נודע ביהודה (תנינא)/חושן משפט/כ

<< · נודע ביהודה (תנינא) · חושן משפט · כ · >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן כ

תשובה

מבן המחבר לכבוד אהובי ידידי הרב המאוה"ג החריף ובקי כבוד מו"ה ליב נ"ו אב"ד דק"ק לאשיץ:

מכתבו הנעים הגיעני וכו'. ומה שתמה על הרי"ף בסוגיא דפוגמת כתובתה (כתובות דף פ"ז ע"א) הנני מעתיק לו מה שחידשתי בלימוד הישיבה בסוגיא זו ובתוכו יראה מה שעלה במצודתי בזה. ובעזרת החונן לאדם דעת ישבתי שיטות הרי"ף על נכון עיין בסוגיא זו היטב, סבר רמי ב"ח למימר וכו', הרי"ף אינו מביא כלל הך דרבא דטעמא דשבועה הוא משום דפרע דייק וכו' רק שמתחיל בהך איבעיא דפוגמת בעדים והדבר צריך טעם למה השמיט מימרא דרבא ולקמן גבי עד אחד מעיד שהוא פרוע מביא מימרא דרמי ב"ח ותשובת רבא, עוד קשה על הרי"ף ז"ל דהשמיט הך איבעיא דגמרא דפוגמת פחות פחות משוה פרוטה והרמב"ם והרא"ש הביאו הך איבעיא כמו שנאמר בגמרא:

ואמרתי ליישב שיטת הרי"ף וגם ליישב שיטת הרמב"ם והרא"ש וכל אחד על מקומו יבוא בשלום, והרי"ף לשיטתו סובר דמה דאמר רבא דפרע דייק הוא רק לשיטתו אבל לדידן אין אנו צריכין להך טעמא דפרע דייק ולכך השמיט. והרא"ש אזיל לשיטתו דגם לדידן צריך האי טעמא דפרע דייק ולכך מביא הך איבעיא דפוגמת כתובתה פחות פחות משוה פרוטה וממילא נכלל בו דטעמא הוא משום דפרע דייק הואיל ועיקר הספק גבי פוגמת פחות פחות מש"פ הוא משום דדייקא כולי האי וכו'. דהנה במסכת שבועות דף מ"ה ע"ב גבי שכיר דנשבע ונוטל אמר ר"נ אמר שמואל ל"ש אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך יכול נמי לומר נתתי לך שכרך וכו' ורמי ב"ח קלסה להך שמעתתא דשמואל ופריך ליה רבא מאי מעליותא איכא דא"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא היכא משכחת מתוך שיכול לומר להד"מ יכול נמי לומר נאנסו ומתרץ ליה רמי ב"ח דבאמת שבועת השומרים לא משכחת אלא היכא דאפקיד ליה בעדים או דאפקיד ליה בשטר ע"ש בגמרא והתוס' שם בד"ה מתוך שיכול לומר להד"מ האריכו בקושיא על שיטת רש"י ור"ת במסכת ב"ק, וגם מקשים דלמה פריך רבא דוקא הכא לשמואל אמאי לא פריך בכל התורה דאמרינן מיגו א"כ שבועת שומרים היכא משכחת לה, ומתרצים התוס' שם דבלאו שמואל לא היה קשה לרבא דגבי שומרים ליכא מיגו דטוב לו לטעון נאנסו שאין חבירו מכיר בשקרו מלטעון להד"מ שחבירו מכיר בשקרו אבל לשמואל דאית ליה הכא האי מיגו דאף דנוח לו לבע"ב לומר נתתי לך שכרך שלא יחשדהו השכיר שהוא משקר במזיד ואפ"ה אית ליה לשמואל הך מיגו ושפיר פריך רבא א"כ גם בשומרין איכא מיגו ע"כ דבריהם של תוס' ז"ל. והנה הרי"ף פוסק שם כשמואל שאם שכרו שלא בעדים פטור הבעל הבית במיגו דלא שכרתיך ואפ"ה פוסק דשבועת שומרים חייב בכל ענין ואינו מחלק בין מפקיד בעדים למפקיד שלא בעדים. ולכאורה הוא נגד הגמרא דהא רמי ב"ח מוקי שם לשבועת שומרים דוקא דקא מפקיד בשטר או בעדים מכח קושית רבא. אך רוב הפוסקים כתבו דהך סוגיא דשבועות אינה להלכתא ואנן נקטינן דלא אמרי' מיגו לפוטרו משבועה (יעיין ברמב"ם בפ"ב מהלכות שכירות בהרב המגיד משנה שם ובש"ע ח"מ סי' רצ"ו סעיף א'). וא"כ לפ"ז שפיר פסק הרי"ף כשמואל גבי שכיר דבע"ב פטור מלשלם במיגו דלא שכרתיך א"כ בשבועת שומרים לא מהני מיגו דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ועיין בר"ן שם בשמעתין דשכיר דהאריך בזה. ואף דהר"ן מדחיק עצמו ליישב דברי הרי"ף הואיל והר"ן חולק בגוף הדין על הר"י הלוי וסובר דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה אבל לדידן דפסקינן כשיטת הר"י הלוי א"כ אין אנו צריכין לדברי הר"ן אלא מסתברא דהרי"ף לא מחלק בשומרין בין הפקיד בעדים או לא הואיל וסובר דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה. היוצא מזה דהרי"ף סובר דלא אמרינן מיגו לפוטרו משבועה:

ועתה אני אומר דס"ל להרי"ף דעיקר שבועה גבי פוגמת כתובתה אין החיוב שבועה הוא מטעם דמיפרע לא דייק אלא אף בלא האי טעמא נמי י"ל דחכמים הטילו עליה דלא תפרע אלא בשבועה הואיל והך שטרא איתרע כיון שהיא עצמה הודית שאינו חייב לה ככל הכתוב בשטר ולכך הטילו חכמים שבועה עליה אמנם רבא דאמר טעמא דפרע דייק וכו' הוכרח לומר כן הואיל והיה קשה לרבא הא אית לה מיגו דאי בעית לא היתה פוגמת כלל ורבא לשיטתו סובר בשבועות בסוגיא הנ"ל דאמרינן מיגו לפטור משבועה כמו שפריך שם על שבועת שומרין דליהימן במיגו ולכך אמר דפרע דייק ודמיפרע לא דייק ולא שייך מגו כמ"ש התוס' ד"ה דמיפרע לא דייק ולפ"ז מתורץ קושית התוס' בדיבור הנ"ל דמקשים למה אמרינן בשכיר אם שכרו שלא בעדים דבע"ב נאמן במיגו אף שבע"ב טרוד בפועליו וכוונת התוס' הוא דכמו שאמרינן הכא גבי פוגמת דלא מהני לה מיגו הואיל ולא דייקא א"כ גם התם הא בעל הבית טרוד בפועליו ולמה מהני לו מיגו. ולפמ"ש אתי שפיר דמה דמוכרחין לומר הכא גבי פוגמת דמיפרע לא דייק הוא רק לשיטת רבא ורבא אזיל לשיטתו דבאמת פריך שם על שמואל ואין לו מיגו גם התם בשכיר כדפריך שם לרמי ב"ח אבל לשמואל דאית ליה התם הך מיגו לפטור הבע"ב מתשלומין באמת לא צריך הכא לומר הך סברא דמיפרע לא דייק אלא טעמא דחיוב שבועה גבי פוגמת הוא הואיל ואיתרע שטרא כנ"ל ומיגו לא מהני לה הואיל ולא אמרינן מיגו לפוטרו משבועה. ולפ"ז מתורץ נמי קושית התוס' בד"ה אבל שלא בעדים וכו' דמקשים על הגמ' דקאמר אבל שלא בעדים להוי כמשיב אבידה ומקשים התוס' הא טעמא הוא משום דמיפרע לא דייק וא"כ שלא בעדים נמי. ולפמ"ש אתי שפיר דהא עיקר טעמא דשבועה גבי פוגמת הוא משום דאיתרע שטרא ורבא לא אמר הך טעמא דמיפרע לא דייק אלא משום דקשה ליה שהיא תהיה נאמנת במיגו ולפ"ז שפיר קאמר דאי לא הוה תני בברייתא שלא בעדים הוה אמינא דוקא פוגמת בעדים צריכה שבועה הואיל ואיתרע שטרא ואין לה מיגו אבל שלא בעדים דאית לה מיגו ה"א דפטורה משבועה ומהימנת במיגו ולא הוה אמרינן כלל הך סברא דמיפרע לא דייק ולכך תני בברייתא דגם שלא בעדים צריכה שבועה ולא אמרינן מיגו משום דמיפרע לא דייק. וזה גופא אתי לאשמועינן דמיפרע לא דייק (ולדידן ס"ל דברייתא אתי לאשמועינן דלא אמרינן מיגו לפטור משבועה) ומתורץ קושית התוס':

ומעתה מיושב שיטת הרי"ף דכיון דלפמ"ש מקושית התוס' הנ"ל מוכח דעל עיקר חיוב שבועה של פוגמת לא צריכין טעמא דרבא דמיפרע לא דייק אלא יש לנו טעם פשוט שצריכה לישבע הואיל ואיתרע שטרא רק רבא דאמר דפרע דייק ומיפרע לא דייק הואיל והיה קשה לרבא שתהיה נאמנת במיגו ולכך אמר טעמא דמיפרע לא דייק. וכל זה רבא לשיטתו דסובר דאמרינן מיגו לפטור משבועה הואיל ופריך שם בשבועות שבועות שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה אבל הרי"ף לשיטתו סובר דלא אמרינן מיגו לפטור משבועה א"כ לא צריך כלל להך סברא דרבא דמיפרע לא דייק ולכך השמיט הרי"ף הך מימרא דרבא. ולפ"ז מתורץ נמי מה דהשמיט הרי"ף הך איבעיא דפוגמת פחות פחות מש"פ דהך איבעיא הוא רק לשיטת רבא דסובר דאמרינן מיגו לפטור משבועה ובפוגמת לא אמרינן מיגו משום דמיפרע לא דייק א"כ שפיר קא מיבעיא לן בפוגמת פחות פחות משוה פרוטה דדייקא כולי האי ונאמנת במיגו א"ד איערומי קא מערמא אבל לדידן דלית לן מיגו לפטור משבועה א"כ אף שדייקי אפ"ה צריכה לישבע הואיל ואיתרע שטרא ומיגו לא מהני לה לפטור משבועה וליכא ספק כלל ולכך לא הביא הרי"ף הך איבעיא. ודוק כי נכון הדבר מאד:

אבל הרא"ש מביא הך איבעיא דפוגמת פחות פחות מש"פ דהרא"ש אזיל לשיטתו דמחלק בין שבועה דאורייתא לשבועת המשנה וסובר דבשבועה דרבנן אמרינן מיגו לפוטרו משבועה אף במיגו דהעזה, ועיין ברא"ש שם במס' שבועות בשמעתין דשכיר ובסמ"ע סי' צ"ג ס"ק ט' ובסי' רצ"ו ס"ק ב' וא"כ כיון דאית ליה האי מיגו לאפטורי משבועה שפיר צריך לטעמא דרבא דמיפרע לא דייק ולכך מביא הך איבעיא דפוגמת פחות פחות משוה פרוטה אמנם גוף מימרא דרבא לא צריך הרא"ש להביא הואיל ומביא הך איבעיא ממילא נלמד דטעמא דפוגמת הוא משום דלא דייקא וק"ל:

אך להרמב"ם דס"ל בהדיא בפ"ב מהלכות שכירות ובכמה דוכתי דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ואפ"ה מביא הך איבעיא דפוגמת פחות פחות מש"פ צריכין אנו לומר דהרמב"ם היה סובר דמה דאמר רבא טעמא דמיפרע לא דייק לא משום מיגו אמר כן אלא על גוף החיוב שבועה בפוגמת אמר רבא משום דמיפרע לא דייק ולית ליה להרמב"ם הך סברא דהואיל ואיתרע שטרא מחויבת לישבע אלא דחיוב שבועה הוא הואיל ומיפרע לא דייק ועיין בפני יהושע בשמעתין. ולפמ"ש לשיטת הרי"ף דס"ל דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה נ"ל ליישב עוד תמיה אחרת על הרי"ף ז"ל דמביא הך איבעיא דפוגמת בעדים וכתב ומסקנא בין בעדים בין שלא בעדים לא תפרע אלא בשבועה עכ"ל הרי"ף. ודבריו תמוהים דהא באמת בגמרא היא איבעיא דלא איפשטא ומה דמסיק הגמרא לא מבעיא קאמר בברייתא היינו דליכא למיפשט מברייתא דתנא פוגמת שלא בעדים דיש לומר דלרבותא נקט שלא בעדים כדמסיק אבל מ"מ יכול להיות גם לאידך גיסא וברייתא תנא שלא בעדים דוקא ומנין לו להרי"ף ז"ל הך פשיטות דגם בעדים צריכה שבועה ובאמת הרא"ש כתב בשמעתין דהך איבעיא היא איבעיא דלא איפשטא וצריכה שבועה מספק, ואמרתי דכל אחד אזיל לשיטתו ולהרי"ף שפיר נפשטה האיבעיא דהנה הר"ן והרא"ש מקשים על שיטת הר"י הלוי דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה מהך דרבה דאמר מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע כלומר למה לא פטרה אותו משום מיגו דאי בעי כפר הכל ולשיטת הר"י הלוי מאי קושיא הח לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ע"ש בר"ן:

וראיתי בספר אורים ותומים בסי' פ"ב בכללי מיגו אות קי"ג בד"ה ושבתי וראיתי כתב ליישב קושיא הנ"ל ואומר סברא לחלק דבשלמא אי איכא מקום דשייך בו שבועה וליכא מיגו א"כ אף דלפעמים יש לו מיגו לא מיפטר משבועה שנתחייב עפ"י הדין מכח המיגו שיש לו דלא אמרינן בזה מיגו לפוטרו משבועה דדין שבועה לא זזה ממקומה ולא מהני מיגו לדחות השבועה אבל אם אין מקום כלל לחייב אותו שבועה מתחילה ולעולם יש לו מיגו א"כ אינו במציאות לשבועה כלל ואיך שייך לומר לפוטרו משבועה לא אמרינן מיגו כיון דאין מקום כלל לחול עליו חיוב שבועה ושבועה זו מה טיבה דמעולם לא ה"ל להטיל עליו שבועה כיון דהוא נגד השכל דהא אי בעי טעין טענה מעליא וזה מאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע כו' כלומר דלא הוה להתורה לתקן שבועה כלל למודה במקצת דהואיל והוא נגד השכל דתמיד יש לו מיגו לכפור הכל וא"כ אין כאן מציאות כלל לחול עליו שבועה ולא שייך כאן לומר מיגו לפוטרו משבועה לא אמרינן דמעיקרא דדינא פירכא דלא ה"ל לתקן שבועה כלל ולכך משני דחזקה אין אדם מעיז ולכך רמי התורה שבועה עליו. ובזה א"ש נמי מה דאמרינן במס' שבועות שבועת שומרים דכתב רחמנא היכי משכחת לה ומשני דאפקיד בשטר, והוא דוחק מאוד שלא יהיה מציאות ש"ש אלא היכא דאפקיד בשטר אבל לפי דברי הנ"ל א"ש דהוא שאל מה טיבה של שבועת שומרים דהא תמיד אית ליה מיגו וכיון דלעולם איכא מיגו לא ה"ל לתקן שבועה כלל כו' וע"ז השיב דאיכא במציאות בהפקיד בשטר ובזה ליכא מיגו כלל ויש כאן שבועה וכיון שיש במציאות שבועה א"כ אף בדליכא עדים ושטר דאית ליה מיגו אפ"ה השבועה לא זזה ממקומה, ולא מהני ליה מיגו לפטור משבועתו עכ"ל האורים ותומים. והנה הך סברא היא ישרה אמנם אעפ"כ היא חסירה תבלין ועדיין קשה הא גם במודה במקצת יש מציאות שבועה היכא דלית ליה מיגו כגון שיש עדים על הך מקצת דקא מודה ביה וא"כ הקושיא במקומה עומדת על רבה דאמר מפני מה מודה במקצת ישבע וכו' כיון דיש מציאות שבועה היכא דאיכא עדים על הך מקצת נמי נימא אף היכא דליכא עדים נמי צריך לישבע ולא מהני ליה מיגו דשבועה לא זזה ממקומה ובזה לא אמרינן מיגו לפוטרו משבועה. ונ"ל להחזיק סברת האורים ותומים ושפיר אמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע דע"כ בהך שבועת מודה במקצת דאיירי ביה קרא תמיד איכא מיגו ולא מיירי כלל בדאיכא עדים על הך מקצת דקא מודה ביה ושפיר הוה קשה ליה לרבא שלא ה"ל לתורה לתקן שבועה כלל. דהנה התוס' במס' ב"מ דף ד' ע"ב ד"ה אין נשבעין וכו' מקשים למ"ד דשיעבודא דאורייתא א"כ מודה במקצת למה ישבע הא הוי שיעבוד קרקעות ומתרצים התוס' כגון שמחל השיעבוד או דלית ליה קרקע ע"כ לשון התוס' ע"ש. אמנם התוס' במס' ב"ב דף קע"ה ע"א ד"ה המלוה את וכו' מתרצים עוד תירוץ אחר דמה דאמרינן שיעבודא דאורייתא היינו בדאיכא עדים שהוא חייב לו אבל היכא שהחיוב הוא רק ע"פ עצמו לכ"ע שיעבודא לאו דאורייתא ע"ש בתוס':

והנה אמרתי דתירוץ התוס' במס' ב"מ עם תירוצם במס' ב"ב המה מחולקים בפלוגתא דהש"ך עם הסמ"ע בסי' פ"ח סעיף כ"ח דהסמ"ע שם ס"ק נ"א כתב דשטר הוי כמו קרקע אף שאין ללוה קרקע ע"ש בסמ"ע. ונ"ל דכוונת הסמ"ע שם דכיון דהך הלואה ראוי היה לטרוף בו ממשעבדי א"כ מיחשב זה כפירת שיעבוד קרקעות אף דעכשיו אין לו קרקע וכן נמי יש לומר לסברת הסמ"ע אף דמחל לו השיעבוד ג"כ הוי שיעבוד קרקעות כיון דאילו לא מחל לו השיעבוד הוה טריף ממשעבדי א"כ ראוי היה אותה הלואה לטרוף ממשעבדי וא"כ לדעת הסמ"ע ע"כ צריכין אנו לומר תירוץ התוס' במס' ב"ב דמודה במקצת מיחייב שבועה רק עפ"י עצמו אבל הך תרוצא דמתרצי במס' ב"מ לא ס"ל דאף דאין לו קרקע או שמחל לו כיון שראוי היה אותה ההלואה לטרוף ממשעבדי כגון אם יהיה לו קרקע או שלא מחל לו הוי מיחשב כפירת שיעבוד קרקעות ואין נשבעין עליהם אם שיעבודא דאורייתא ולכך לא מתרצים דמודה במקצת שחייב שבועה דמיירי דאין לו קרקע או שמחל השיעבוד:

ונראה להכריע כתירוץ התוס' במס' ב"ב דע"כ מה דאמרינן מודה במקצת ישבע היינו בליכא שעדים בדבר אבל אי איכא עדים בדבר אף שאין לו קרקע או שמחל השיעבוד אינו חייב לישבע משום דהוי שיעבוד קרקעות. דהנה קשה מאי פריך הכא רבא לרמי בר חמא דאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות דלמא רמי בר חמא אמר שבועה דאורייתא היינו היכא ששייך שבועה דאורייתא במודה במקצת כגון דלית ליה קרקע או שמחל השיעבוד ורמי ב"ח לא אמר אלא שפוגמת יש לה דין מודה במקצת וכיון שבמודה במקצת האמור בתורה צריכין אנו לומר אי שיעבודא דאורייתא דמיירי רק שאין לו קרקע או שמחל השיעבוד א"כ גם רמי ב"ח אמר כן דהיכא שמודה במקצת חייב לישבע גם פוגמת צריכה שבועה ומאי פריך ליה, הגם שי"ל דקושית רבא היא דבפוגמת כתובתה ליכא לאוקמי שאין לו קרקע או שמחלה השיעבוד דכתובה אינה נגבית מדינא דגמרא כי אם מקרקעות ולא ממטלטלים וא"כ אי לית ליה קרקעות או שמחלה השיעבוד קרקעות ממה תגבה אעפ"כ יש לאוקמי בפוגמת היכא שכתב לה בפירוש שתגבה גם מטלטלי ועיין באה"ע ריש סי' ק'. ובפרט לדעת הרמב"ם לפי הגירסא שלפנינו בפ' י"ו מהל' אישות הל' ה' דבחיי בעלה גובית אף ממטלטלין אפי' מן גלימא דעל כתפיה עיין במ"מ שם וא"כ שפיר יש לאוקמי פוגמת כמו בכל שבועות מודה במקצת אלא ודאי צריכין אנו לומר כדעת הסמ"ע דאף שאין לו קרקע או שמחל ג"כ מיחשב שיעבוד קרקעות ואינו נשבע עליו וע"כ צ"ל כתירוץ התוס' במס' ב"ב דמודה במקצת צריכה שבועה היכא דאין עדים בדבר וזה לא שייך הכא הואיל ואית לה כתובה ושפיר פריך רבא לרמי ב"ח הא אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות. היוצא מזה דמכח סוגיא דהכא מוכח דמודה במקצת האמור בתורה לא משכחת אלא היכא דליכא עדים בדבר כתירוץ התוס' במס' ב"ב. ואין להקשות להך תירוץ התוס' במס' ב"ב מהא דר' חייא קמייתא במס' ב"מ דאמר שלא תהיה גדולה הודאת פיו מהעדאת עדים וע"כ איכא עדים על הך מקצת דקא מודה והוי הודאה בשיעבוד קרקעות ואמאי נשבע, כבר הקשה זה בר"ן ומתרץ דר"ח מיירי כגון שהעדים לא אמרו אלא שהלוה לו רק הלוה טען לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאילו אמר לא פרעתי דמי וזה הוא רק לגבי דידיה דהוא הפסיד בטענתו שאמר לא לויתי אבל הלקוחות לא מיחייבו בהכי דאינהו לית להו למסמך על טענתו אלא אמרי דלמא לוה ופרע ועיין בש"ך סי' פ"ז ס"ק י"ב. ולפ"ז שפיר י"ל סברת האורים ותומים דרבה פריך מודה במקצת למה ישבע הואיל וכל פעם יש לו מיגו דהא התורה מיירי דליכא עדים בדבר דאל"כ הוי כפירת שיעבוד קרקעות וכיון שליכא עדים כלל א"כ יש לו תמיד מיגו דלהד"ם ושפיר אמר רבה מפני מה אמרה תורה כו' דלא הוה לתקן כלל שבועה למודה במקצת ושבועה זו מה טיבה כיון שיש לו תמיד מיגו דלהד"ם או מיגו דפרעתי הכל לא הוה לתקן שבועה כלל * [הגה"ה ואף דרבה לשיטתו ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא כדמפורש במס' ב"ב קע"ה ע"ב וא"כ שפיר מצי איירי מב"מ אף דאיכא עדים והקושיא במק"ע הא לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ואיך קאמר רבה מפני מה אמרה תורה כו' הא יש מציאת שבועה במודה במקצת אי איכא עדים על הך דהודה כמ"ש לעיל. מ"מ שפיר יש לומר דרבה לבני מערבא אמר לדידכו דאית לכו שיעבודא דאורייתא מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע, ועיין במס' ב"ב דג"כ מתרץ הגמ' דרבה אליבא דבני מערבא אמר ע"ש ודוק:] אבל היכא שבנמצא חיוב שבועה כגון דליכא מיגו ותיקנו תחילת שבועה על בכה"ג דליכא מיגו א"כ אף שלפעמים יש לו מיגו לא מהני ליה דדין שבועה לא זזה ממקומה ולא אמרינן מיגו לפוטרו משבועה כדעת הר"י הלוי ז"ל. ומעתה כיון דיוצא מזה דהיכא דכל פעם יש לו מיגו גם הר"י הלוי מודה דלא הי' לתקן שבועה כמו שמוכח ממאמר רבה מפני מה אמרה התורה מודה במקצת ישבע כו' גם כיון שמכח קושית התוס' בד"ה דמיפרע כו' שמקשים למה אמרינן שם דבע"ב נאמן במיגו דלא שכרתיך אם לא שכרו בעדים אף שבע"ב טרוד בפועליו וא"י בודאי אם פרע אפ"ה מהני ליה מיגו קשה ולמה לא תהיה בפוגמת נאמנת במיגו ומה מהני בהך סברא דמיפרע לא דייק ומכח קושיא זו מוכרחין אנו לומר דשמואל דאית ליה שם מיגו גבי שטיר וכן רמי בר חמא דסבר כשמואל סוברים דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ולפ"ז מוכח נמי דפוגמת חייבת לישבע אף שפוגמת בעדים דאל"כ דדוקא שלא בעדים כדקא מיבעיא להגמ' א"כ שלא בעדים תמיד יש לה מיגו ולא הוה לחכמינו לתקן כלל שבועה בפוגמת כיון דתמיד יש לה מיגו כסברת האורים ותומים הנ"ל אלא ודאי ע"כ צ"ל דעיקר שבועה בפוגמת תיקנו היכא שפוגמת בעדים דלית לה מיגו כלל וא"כ עכשיו אף שלא בעדים נמי צריכה שבועה דדין שביעה לא זזה ממקומה ומיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן וא"כ לדידן דפסקינן כשמואל שפיר מוכח דפוגמת צריכה שבועה אף שפוגמת בעדים דאי דוקא שלא בעדים למה תיקנו שבועה כיון דתמיד יש לה מיגו והך סברא דמיפרע לא דייק לא מהני לשמואל ורמי ב"ח שם כיון דס"ל דבע"ב נאמן במיגו דלא שכרתיך אף שבע"ב טרוד בפועליו כקושית תוס' בשמעתין בד"ה דמיפרע לא דייק. ולפ"ז שפיר כתב הרי"ף ומסקנא דאפילו בעדים נמי היינו לפי המסקנא שם בשבועות דפסקינן כשמואל אמנם האיבעיא בגמ' כאן אי פוגמת בעדים צריכה שבועה היא לרבא דמתרץ דמיפרע לא דייק וסובר דמיגו לא מהני הואיל ולא דייקא ופליג שם על מימרא דשמואל גבי שכיר שפיר יש לומר דתיקנו שבועה בפוגמת דוקא שלא בעדים רבל בעדים א"צ שבועה דאי אמרת דפרע טפי בעדים הוה פרעיה ודוק. כ"ד ידידו

הק' שמואל סג"ל לנדא.