נודע ביהודה (תנינא)/חושן משפט/טז
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן טז
עריכהתשובה
לכבוד האלוף והתורני מו"ה אליה צבי יצ"ו.
אשר הקשה על הרמ"ה הובא בחושן משפט סי' צ"ב והביאו הסמ"ע שם בס"ק כ"ג שאם החשוד אמר וטען נגנב או נאבד דבר שאין זה שכנגדו יודע מחוייב החשוד לשלם, וכתב הש"ך שם ס"ק י"א דה"ה בתובע את החשוד שמא ע"פ העד, וכתב מעלתו פשוט הוא דכוונת הש"ך דבזה ג"כ שייך פלוגתא דהרמב"ם והרמ"ה דלהרמב"ם פטור החשוד ולה"ר ישעי' והרמ"ה חייב, וע"פ זה הקשה מע"ל על שיטת הר"י והרמ"ה למה הוצרך בגמרא כאן בסוגיא דשבועת העדות דף ל"ב ע"ב לדחוקי בדברי אביי שאמר הכל מודים בעד שכנגדו חשוד על השבועה והקשה בגמרא דחשיד מאן אי לימא דחשיד לוה דאמר ליה מלוה אי את אסהדית לי הוה משתבענא ושקילנא ולימא ליה מי יימר דמשתבעת אלא כגון ששניהם חשודים דאמר מר חזרה שבועה למחוייב לה. והקשה מעלתו דלהר"י והרמ"ה הוה ליה לאוקמי שטען המלוה איני יודע ותובעו ע"פ העד והלוה חשוד דאי הוה מסהיד ליה הוה שקיל מלוה בלא שבועה עכ"ל מע"ל:
ואני אומר לא קשיא מתרי טעמי. חדא היא גופא מה שפשוט למע"ל דמה שכתב הש"ך דה"ה בתובע החשוד עפ"י העד כוונתו דבזה ג"כ פליגי הרמב"ם עם הר"י והרמ"ה. ולענ"ד קא מבעי' לי טובא דלענ"ד כוונת הש"ך הוא על דברי המחבר שסתם כדעת הרמב"ם לפטור החשוד ולא הזכיר דעת החולקים בש"ע כלל ועל דברי המחבר שהם דברי הרמב"ם כתב הש"ך דהה"ד שתובע החשוד שמא וכו' אבל מה הוא דעת הר"י והרמ"ה בזה נוכל לומר דבזה גם אינהו מודים וטעם הדבר הוא עפ"י מה שאמר הב"ח שטעמייהו של הר"י והרמ"ה הוא משום דמדינא החשוד חייב לשלם בלי שבועה שכנגדו דמתוך שאיל"מ אלא משום דא"כ לא שבקת חיי לחשוד דכל העולם יביאוהו לידי שבועה לכך תיקנו שכנגדו ישבע ולפ"ז בשומר דלא שייך שבקת חיי דמי יכריחנו לקבל דבר בפקדון ועוד שהשבועה בשומר הוא ע"י מאורעות לא תיקנו בו כלום והעמידו על דין תורה מתוך שאיל"מ. והרמב"ם ס"ל כאידך שינויא בתוס' בפ"ק דב"מ דלא שייך בחשוד משואיל"מ כיון שהוא רוצה לישבע וכו' ע"ש בב"ח. ועתה איכא למימר כיון דע"א אינו מועיל אלא לשבועה א"כ יכול להיות שמזדמן שהעד משקר ולכך האמינה התורה את הנתבע לישבע נגד העד שוב שייך לא שבקת חיי שכל אחד ימציא לעצמו ע"א נגד החשוד ולכך תיקנו שלא יטול זה שכנגדו בלא שבועה אפי' בטוען שמא דאל"כ לא שבקת חיי וכל אחד ימציא לעצמו ע"א נגד החשוד ויטעון שמא. הא חדא לדחות עיקר סברתו דמעלתו:
ועוד אמינא דגם לו יהיה כדבריו דהרמ"ה פליג גם בזה ומחייב את החשוד מ"מ כלל גדול הוא בדין חשוד כל שבועה שמתהפכת בשבועה שיש לה היפוך צריך התובע לישבע נגד החשוד. ומעתה אמינא דהרמ"ה לשיטתו בטור סי' פ"ז והובא שם בש"ע סעיף י"א דגם שבועה הבאה על הספק כגון שבועת השותפין יכול להפוך דהיינו לישתבע לי דחשיד לי בכך ע"ש. א"כ גם כאן בשומר אף דפליג על הרמב"ם דפוטר את החשוד כיון שאין התובע יכול לישבע שלא נגנב ולא נאבד והרמ"ה מחייבו מ"מ סובר הרמ"ה דאי טען השומר החשוד לישתבע לי דחשיד לי בכך שלא נגנב ודאי שצריך זה שכנגדו לישבע ודי שנוטל אף שאינו נשבע להדיא שלא נגנב ומינה בתובע לחשוד בטענת שמא עפ"י העד שיכול החשוד להשביעו בכך ושוב שייך סברת הגמרא דלימא ליה העד מי יימר דמשתבעת ולכך הוצרך לאוקמי בשניהם חשודים. וידעתי שיש להשיב על זה מדברי הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ל"ב שכתב לתרץ קושיית בד"ה דאיך נחייב התובע שבועה שהרי טענת שמא היא זו וכתב כיון ששבועת שותפין תיקנו לישבע בשמא א"כ הה"ד דיכול להפך דכוותיה ע"ש, וא"כ נוכל לומר דחשוד אינו יכול להפך דישבע דחשוד ליה. נראה לענ"ד דלא כן הוא [הגה"ה מבן המחבר עיין מה שכתבתי לקמן בתשובה הסמוכה ועיין בנודע ביהודה מהדורא קמא בחלק אה"ע סימן ל"ג:] ואדרבה אפילו הבית יוסף שתמה שם בבד"ה היינו משום שהשותף יכול לישבע שבועה דרמו רבנן עליו והוא ברצונו רוצה להפך בזה ס"ל להבד"ה שאינו יכול להפוך אבל בחשוד שהוא משום תק"ח דלא שבקת חיי או משום שע"פ דין לא היה חייב לשלם כיון שברצונו היה נשבע לכל חד מהתירוצים בתוספות כדאית להו בזה אפילו בטענת שמא מחויב שכנגדו לישבע, ותדע שהרי התוס' הקשו בפ"ק דב"מ דף ה' ע"א בד"ה שכנגדו נשבע שהקשו מ"ש בחשוד שכנגדו נשבע ומ"ש בחמשין ידענא ובנסכא וכו' אמרינן מתוך שאיל"מ וכו'. והנה הקשו ג"כ מחמשין ידענא וחמשין לא ידענא והרי שם אם נימא שכנגדו ישבע נמצא משביעין לזה שכנגדו על טענת שמא אלא ודאי כיון שאין החשוד מהפכה אלא חכמים חייבוהו לחשוד שישלם ע"פ שבועת זה שכנגדו אין לחלק בין שמא לברי. ומה שהקשה עוד על הסמ"ע בסימן כ"ח ס"ק כ"ב בודאי כן הוא שדברי הסמ"ע לאו דוקא דלא משכחת כלל בישראל כה"ג דודאי משכחת גם בישראל ע"א שמחייב ממון ונסכא דר' אבא יוכיח וכיוצא בזה. ואין להאריך בזה יותר, והיה זה שלום:
הק' יחזקאל סג"ל לנדא