נודע ביהודה (תנינא)/אורח חיים/קלד
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן קלד
עריכהאמר שמואל עד כאן ותו לא נמצא בהעתקת הספר אשר הניח אחריו ברכה אאמ"ו הגאון ז"ל וגם בכתיבת ידו לא כתב יותר ולא אסתייע מלתא לגמור מחשבתו לבאר דעת הרמב"ם בדין מצוה הבאה בעבירה. לזאת אמרתי להיות התולדה במקום אב להציג פה ממה שהגדתי באסיפת בני הישיבה ה"י בשבת חוה"מ של סוכות שנת תקס"ג לפ"ק. ובו יבואר מה שנלע"ד בפסקי הרמב"ם הנ"ל וממילא רווחא שמעתתא אליבא דהלכתא. וזהו:
עיין בסוגיא דריש פרק לולב הגזול כו'. רש"י לקמן דף ל"ג ע"ב במשנה ערבה גזולה כו' כתב בד"ה בעל וז"ל והאי דפליג להו במתני' בד' בבי ותני לולב בפני עצמו כו' ע"ש ברש"י. רבים ראו כן תמהו למה הקשה רש"י ז"ל קושיא זו בהך מתניתן דערבה וממ"נ או דהיה לרש"י להקשות כן בריש פרקן במשנה דלולב הגזול, ואי רצה רש"י להמתין עד שיסיים כל דיני ד' מיני דלולב היה לו לרש"י להמתין עוד ולהקשות קושייתו במשנה דאתרוג הגזול שהיא משנה אחרונה ולמה הקשה רש"י זו באמצע בבות. והנה ראיתי בספר כפות תמרים שעמד בזה ותירץ בזה ב' תירוצים. א' הואיל ויבש הוא מטעם הדר דכתיב גבי אתרוג וג' מינין לולב והדס וערבה ילפינן מאתרוג וא"כ ערבה הוא האחרון שבג' מיני לולב הנלמד מאתרוג. ולכך הקשה רש"י קושייתו גבי ערבה. הנה מלבד שהוא דוחק גדול אלא דקשה מה יענה לפי שיטת הירושלמי דכתב דפסול דיבש הוא מצד סברא דלא המתים יהללו יה. עיין בחידושי ריטב"א המיוחסת לשבע שיטות הרשב"א ז"ל ע"ש. ועיין בר"ן ובבעל המאור. וא"כ אי לאו מטעם הדר פסלינן ליבש הדרא קושיא לדוכתא. עוד מתרץ בספר כפות תמרים דרש"י הקשה כן במשנה דערבה דהואיל ופירש בתחלת המשנה ערבה גזולה ויבשה פסולה ללולב דלכם אכולהו קאי, וביאר דברי רש"י דכתב כן גבי ערבה דלא תימא דקאי גם על ערבה שבמקדש וערבה בגבולין שהוא מנהג נביאים. וזה שכתב רש"י ללולב אבל שבמקדש וגבולין אינו פסול וגזול דערבה מידי דלא קפדי אינשי הוא דהוא אילן שאינו עושה פירות ומידי דלא קפדי אין גזל ואפילו ללולב היה ראוי להכשירי אלא דגזירת הכתוב הוא לפוסלו משום דכתיב לכם, וזה שכתב רש"י ללולב משום דלכם אכולהו קאי. ובהקדמה הזאת מקשה רש"י אחר כך הך קושיא דלמה פליג להו בד' בבי. אבל אי אמרינן דמתני' מיירי גם בערבה שבמקדש לא הוה קשה למה פלגינהו בד' בבי דכיון דמיירי גם בערבה שבמקדש לכך פלגינהו לרמוז דערבה גזולה מיירי גם בערבה שאינה בלולב דהיינו גם אותה שהיא במקדש. עכ"ד הכפות תמרים ע"ש:
והנה כל יסוד תירוצו השני הוא על דבר דחוק ונשען על קנה רצוץ דאיך נימא דבערבה לא שייך גזולה הואיל ולא קפדי אינשי על זה כיון דאינו עושה פירות זו היא סברא דחויה דהרי המשנה קראו ערבה גזולה ועוד מה בכך שאינה עושה פירות הלא היא ראויה לעצים ועושים מהם מוטות ומחצלת וטנא ואיך נימא דלא קפדי אינשי עליהן. ועוד קשה מנ"ל לרש"י זה להקדים הקדמה כדי להקשות קושיא. ועוד קשה למה הקשה רש"י הך קושיא על סיפא דמתניתן ושל בעל, זה ה"ל לרש"י להקשות ברישא דמתניתן:
ונ"ל ליישב דדוקא על הך משנה דערבה הואיל ותני בסיפא ושל בעל כשרה קשה קושית רש"י אבל אי לא הוי תני במתניתן ושל בעל כשרה לא הוה קשה כלל דשפיר פלגינהו בד' בבי. ומתחלה צריכין אנו לתת לב דר"י מתרץ דגזול פסול ביו"ט שני משום דהוה מצוה הבאה בעבירה וקא מייתי תרתי דרשב"י אחד על קרא דכתיב במלאכי והבאתם גזול ואת הפסח גזול דומיא דפסח כו' ואח"כ מביא עוד ואמר ר"י משום רשב"י כי אני ה' אוהב משפט שונא גזל בעולה משל למלך בשר ודם כו' ולכאורה למה צריך להביא תרתי דרשות דרשב"י הא מחדא נמי שמעינן דאית ליה מצוה הבאה בעבירה, ועיין בחידושי מהר"ם לובלין שעמד בזה. ואמרתי ליישב על פי מה שכתבו התוס' בד"ה מתוך שיוצא בשאול כו' דר' יצחק ב"נ אמר שמואל דוקא במצוה שהיא מדרבנן לא חייש למהב"ע אבל במצוה דאורייתא לכ"ע אית להו מהב"ע. ולכאורה למה לא ס"ל שמואל גם במצוה דרבנן מהב"ע ולמה לא נימא כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון (וכן הקשה בספר שאגת אריה סי' צ"ט ע"ש):
ואמרתי דר' יוחנן ושמואל פליגי אי הך מהב"ע היא מן התורה או מדרבנן דר"י סבר דאינו יוצא במצוה הב"ע הוא מן התורה ולכך בי"ט שני אף שעיקרו דרבנן ג"כ אינו יוצא בגזול משום מהב"ע דכל מה דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון אבל שמואל סבר דגוף הדין מהב"ע הוא רק מדרבנן, ועיין בתוס' לעיל דף ט' ע"א בד"ה ההוא למעוטי גזילה ע"ש. ולכך מוקי מתניתן רק ביו"ט ראשון אבל ביו"ט שני שעיקרו הוא דרבנן יוצא בגזול דתרתי לא עבדי שחיוב לולב ביו"ט שני אינו מן התורה רק מדרבנן ופסול גזול משום מהב"ע הוא ג"כ רק מדרבנן ולתרתי דרבנן לא מחמרינן ולפ"ז צריך ר"י להביא גם הך דרשב"י כי אני ה' אוהב משפט שונא גזל בעולה עם המשל למלך ב"ו כו' דאי מקרא קמא דוהבאתם גזול ואת הפסח לא הוה ידעינן דמהב"ע הוא מדאורייתא דזה הקרא נאמר במלאכי ולא הוי אלא מדברי קבלה ולכך מביא עוד דרשב"י עם המשל שהוא מסברא א"כ הוא מדאורייתא וגם ביו"ט שני שייך מהב"ע:
אבל קשה להיפך למה מביא הך קמייתא דרשב"י דוהבאתם גזול והלא די בהך בתרייתא דאני ה' שונא גזל בעולה עם המשל ולמה הביא כלל הך דרשא דוהבאתם גזול ואת הפסח כו'. ולישב זה נקדים מה דפסק הרמב"ם בריש פ"ח מלולב דגזול פסול בראשון ובהלכה ט' שם פסק דביו"ט שני כשר גזול וגנוב וכתב המ"מ דאפילו במקדש הוא כשר וכן כתב הל"מ שם וכן כתב הריטב"א והר"ן והרמב"ן דלשמואל כשר גזל ביו"ט שני אף למקדש. ולכאורה לפי שיטה זו ליכא למימר כסברת התוס' דטעמא דשמואל הוא דבמצוה דרבנן לית ליה מהב"ע דהא אפילו במקדש מכשיר ביו"ט שני גזול אף שהוא דאורייתא. ואין לומר דבאמת לשיטת הפוסקים האלה שמואל חולק על גוף הדין של מהב"ע ולית ליה כלל הך דרשב"י. דהא הרמב"ם בפ"ה מאיסורי מזבח הלכה ט' כתב אין מביאין מנחות ונסכים לא מן הטבל ואצ"ל מערלה וכלאי הכרם משום מהב"ע. הרי דהרמב"ם אית ליה מהב"ע:
וליישב זה נעמוד על חקירה אחת דהמשנה למלך שם בהל' איסורי מזבח כתב וז"ל ומ"ש רבינו ואצ"ל מערלה וכלאים נראה דטעמא דפשיטא ליה בהני הוא לפי שאסורים בהנאה ופשיטא שאין להביא מנחות מהם לפי שהוא נהנה בהבאתם והוי מהב"ע, אך התוס' בפ' בתרא דחולין כתבו דבקרבנות לא שייך הנאה דמצות לאו ליהנות נתנו ע"ש עכ"ל המ"ל. וכתב על זה הרב המגיה בהגהות וז"ל מכאן יש להוכיח אותה החקירה שרמזתי בפ"ה מהל' אישות הל' א' בד"ה ודע עכ"ל ההג"ה ע"ש. והנה הרב המגיה רמז לחקירה שהביא בפ"ה מהל' אישות ורצונו לומר דהא מה דכתב הרמב"ם טעם דהוי מצוה הב"ע ע"כ לא קאי אטבל וחדש דאיזה עבירה נעשה בהם הא איסורן בא ממילא ומותרים בהנאה וטעם שאסורין למנחות ונסכים הוא מדרשא דמשקה ישראל מן המותר לישראל כמו שמבואר בתוספות במסכת פסחים דף מ"ח ע"א ועיין בכ"מ שם ועיין במסכת זבחים דף פ"ח ע"א וברש"י ותוס' שם. וע"כ צ"ל דהרמב"ם קאי על ערלה וכה"כ דמלבד דרשא דמן משקה ישראל יש בהנך שהם איסורי הנאה עוד טעם והואיל וערלה וכה"כ הם איסורין בהנאה מיחשב זה מצוה הב"ע שהוא נהנה מהבאתם. ומזה מוכיח המ"ל דהרמב"ם לא ס"ל כהתוס' שכתבו בפרק בתרא דחולין דבקרבנות לא שייך הנאה דמצות לאו ליהנות ניתנו:
והנה ראיתי להגאון בעל שאגת אריה בסימן צ"ו שהקשה על הרמב"ם דל"ל למימר דכל אלו פסולין משום מצוה הב"ע וכי כעורה זו ששנה בגמ' משום ממשקה ישראל מן המותר לישראל עכ"ל השאגת אריה. ודבריו הם כשגגה היוצאה מלפני השליט. דבאמת בחדש וטבל גם להרמב"ם ליכא טעם אחר שאין מביאין מהם נסכים אלא משום דמן משקה ישראל דאיזה מצוה הב"ע איכא בחדש וטבל. ומה שכתב הרמב"ם מפני שהיא מצוה הב"ע לא קאי אלא על ערלה וכה"כ שהם איסורי הנאה כנ"ל. וטעות זה שנזדמן להגאון שאגת אריה וסבר דמה שכתב הרמב"ם מפני שהוא מצוה הב"ע קאי גם על חדש וטבל שגיאה זו הביאו להקשות עוד בסימן צ"ט שהקשה על הגמרא דפסחים למאי צריך לטעם דאין מביאין נסכים מטבל משום דרשא דמן משקה ישראל ת"ל משום מצוה הב"ע ע"ש. ולא ידעתי מאי מצוה הב"ע היא בהבאת נסכים מן הטבל הלא טבל מותר בהנאה ואף שאסור הנאה של כלוי בטבל מ"מ אין לנו הכרעה אי איסור הנאה של כלוי בטבל הוא מן התורה כדי להקשות קושיא על הגמרא. ועיין במשנה למלך בפ"ב דתרומות הלכה י"ד דמסופק אי הנאה של כלוי בטבל הוא מה"ת. ובאמת תמיה לי טובא על המ"ל הלא מדברי הרמב"ם הנ"ל בפ"ה מאיסורי המזבח מוכח דס"ל דהנאה של כלוי אינו מה"ת דהא הרמב"ם כתב אין מביאין מנחות ונסכים לא מן הטבל כו' ואצ"ל מערלה וכה"כ ואי הנאה של כלוי גם בטבל הוא מן התורה מאי פשיטא ליה בערלה וכה"כ יותר מטבל הא גם טבל הוא מאיסורי הנאה של כלוי ואין לך הנאה של כלוי יותר מהבאת נסכים ומנחות וצ"ע:
עכ"פ יצא לנו דהרמב"ם סובר דהבאת קרבנות מאיסורי הנאה הוי מצוה הב"ע הואיל והוא נהנה בהבאתם כמו שכתב המ"ל ותלה הך דמצוה הב"ע בהך דמצות ליהנות נתנו, וקשה על הרמב"ם איך כתב ואצ"ל ערלה וכלאים משום מהב"ע והרי קי"ל כרבא במסכת ר"ה דף כ"ח דמצות לאו ליהנות נתנו וכן פסק הרמב"ם בפ"א מהל' שופר וליכא שום סברא לחלק בין קרבנות לשאר מצות דגם בקרבנות אם הם נדבה אין לו אלא הנאת המצוה. וע"ז כתב המגיה שם ורמז לן על החקירה שכתב בפ"ה מהל' אישות ורצונו לומר דשם כתב דאף דקי"ל מצות לאו ליהנות נתנו זה הוא לענין דיעבד אבל לכתחלה אמרינן מצות ליהנות נתנו ואסור לכתחלה לעשות מצוה באיסורי הנאה, וא"כ גם גבי מנחות ונסכים ניחא דאף דס"ל להרמב"ם דמצות לאו ל"נ היינו בדיעבד אבל ליקח נסכים לכתחלה שפיר כתב ואצ"ל ערלה וכלאים דהוי מהב"ע ואף שאינו נהנה דמצות לאו ל"נ היינו בדיעבד אבל לא לכתחלה. ומה שמסיים הרמב"ם ואם הביא לא נתקדשו להיות ראויין לקרבן כו' כוונתו דלא נתקדשו להיות ראויין להביאם קרבן ולכתחלה לא יקרבו וינהג בהם כדין קדשים שנפסלו וכל זה לכתחלה אבל בדיעבד אם עבר והקריבו כשר ונרצה לקרבן. ולפ"ז שפיר י"ל דבזה פליגי ר"י ושמואל דר"י מוקי מתני' אף ביו"ט שני דאינו יוצא בגזול דר"י ס"ל דמצות ליהנות נתנו או דס"ל דאין מהב"ע תליא במצות ל"נ ולכך סבר ר"י דאפילו בדיעבד אינו יוצא בגזול ביו"ט שני דמהב"ע אינו יוצא אף בדיעבד. אמנם שמואל סבר דמצות לאו ל"נ בדיעבד ולא שייך מהב"ע בדיעבד ולכך קאמר מתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול דהיינו דוקא בדיעבד אבל לכתחלה שייך מהב"ע ולכך מוקי מתני' רק ביו"ט ראשון הואיל ובמתניתן תני פסול שהוא אפילו בדיעבד, ולפ"ז מיושב שיטת הרמב"ם הנ"ל דשפיר כשר גזול ביו"ט שני אף למקדש דהרמב"ם פוסק כשמואל ומהב"ע הוא פסול לכתחלה ולא בדיעבד. ומה שכתב הרמב"ם כל אלו הפסולין כו' אבל ביו"ט שני ושאר ימים הכל כשר היינו כשר בדיעבד. ובזה יש לישב למה נקט שמואל לשון דיעבד מתוך שיוצא בשאול הא שאול כשר לכתחלה ביו"ט שני ולפי דברי נקט דיעבד משום גזול דלכתחלה מודה דלא יטול דעכ"פ לכתחלה שייך מהב"ע ומהאי טעמא פסק הרמב"ם בפ"ה מאיסורי המזבח הל' ז' בגונב וגוזל והקריב אם נתיאשו הבעלים הקרבן כשר בדיעבד הואיל ויאוש קנה רק משום מהב"ע פסול לכתחלה ובדיעבד כשר כשמואל. ומעתה שפיר צריך ר"י להביא גם הך קמייתא דרשב"י דוהבאתם גזול דמהך בתרייתא דכי אני ה' אוהב משפט שונא גזל כו' לא שמעינן שאינו יוצא דשמא רק לכתחלה אמרינן מהב"ע אבל אם עבר והביא יצא בדיעבד ולכך מביא הך קמייתא דתני גזל דומיא דפסח ופסח בודאי בדיעבד פסול דהא בעל מום פסול בדיעבד וגם גזול הוא פסול בדיעבד:
ובזה יש לישב דר"א ב"י בב"ק צ"ד ע"א נקט גזל סאה של חטין כו' והפריש חלה אין זה מברך כו'. וקשה למה נקט חלה למה לא נקט תרומה דהא גם בהפרשת תרומה צריך לברך אלא די"ל כיון דמהב"ע אף בדיעבד לא יצא א"כ בתרומה הוא פשיטא דהוה מנאץ דהברכה היא ברכה לבטלה דהפרשת תרומה לא מהני משום דהוי מהב"ע דאפילו בדיעבד אינו יוצא אמנם בחלה אף שמהני הך הפרשה דהא כבר קנה ביאוש ושנוי דהא טחנה ואפאה ולא שייך בה מהב"ע כמ"ש התוס' בסוף ד"ה הא קני' ביאוש ע"ש. אפ"ה הוי מנאץ בברכה ודוק. ולפ"ז שפיר צריך ר"י להביא תרתי דרשב"י מקמייתא דגזול דומיא דפסח שמעינן דאפילו בדיעבד פסול אבל עדיין ה"א דכל זה הוא מדרבנן ולכך מביא גם מימרא דאידך דרשב"י עם המשל דשמעינן מיני' שמצוה הב"ע הוא דאורייתא כנ"ל ודוק:
היוצא מזה דאף ערבה שהיא ביו"ט שני ג"כ מדאורייתא אפ"ה יוצא בדיעבד בגזול לשמואל דמהב"ע הוא רק לכתחלה ולא בדיעבד וביו"ט ראשון פסול גזול משום דכתיב לכם. והנה לקמן גבי ערבה דתני במתני' ושל בעל כשרה ת"ר ערבי נחל הגדילין על הנחל כו' תני' אידך ערבי נחל אין לי אלא ערבי נחל של בעל ושל הרים מנין תלמוד לומר ערבי מ"מ אבא שאול אומר ערבי שתים אחת ללולב ואחת למקדש ורבנן למקדש מנ"ל הלכתא גמירא להו עכ"ל. והנה אני אומר דלאבא שאול בודאי ערבה למקדש שהיה כל שבעה פסול בגזול אפילו בדיעבד אפילו לשמואל דאף דלא שייך מהב"ע בדיעבד לשמואל מ"מ כיון דערבי שתים אחת ללולב ואחת למקדש א"כ כתיב בהאי קרא גם ערבה דמקדש וקאי עליו ג"כ קרא דלכם דאף שלכם לא נאמר אלא בראשון מ"מ כיון דמפורש בהאי קרא גם ערבה דמקדש חד דינא אית ליה עם ערבה של לולב ביו"ט ראשון וערבה דמקדש בכל שבעה פסול בגזול דבעינן לכם דהך לכם אכולהו מלתא דכתיב בקרא קאי וקרא נדרש לפניו (עיין בחידושי ריטב"א אי אמרינן בהך קרא נדרש לפניו ולאחריו ע"ש ודוק) אבל לרבנן דהך ערבי לא אתי לערבה שבמקדש אלא לרבות של בעל ושל הרים לא נאמר בהך קרא ערבה שבמקדש ואף שנלמד מכח הלכה מ"מ כשר בגזול דמשום לכם לא שייך למעט ערבה שבמקדש דלא נאמר בהך קרא דלכם ומשום מהב"ע כשר בדיעבד לשמואל. ולפ"ז דברי רש"י אתיין כהוגן דעל משנה דלולב הגזול והדס ואתרוג לא שייך להקשות למה פלגינהו בד' בבי די"ל דמשום ערבה שבמקדש פלגינהו דפסול בגזול לאבא שאול הואיל וערבי אתי לערבה שבמקדש ולכך פלגינהו לאשמעינן דגם ערבה שבמקדש פסול בגזול הואיל ולכם אכולא קרא קאי כנ"ל. אבל השתא דתני בהך מתני' דערבה גזולה ויבשה ושל בעל כשרה וע"כ אתיא ערבי נחל לרבות של בעל ושל הרים ולא נאמר בהך קרא ערבה שבמקדש רק שהיא הלכתא גמירא להו וא"כ הך ערבה גזולה מיירי רק בלולב ולא בערבה שבמקדש אבל ערבה שבמקדש כשרה בדיעבד בגזול כנ"ל ושפיר קשה למה פלגינהו הך מתני' לד' בבות ושפיר המתין רש"י להקשות קושיא זו בהך מתני' דערבה הואיל ותני בה ושל בעל כשרה מוכח דערבה גזולה כשרה בדיעבד לשמואל. ורש"י רוצה להקשות גם אליבא דשמואל דכן הלכתא כוותיה דשמואל הואיל וגם רבא מתרץ אליבא דשמואל:
היוצא מכל הנ"ל דלפי דעת הרמב"ם משום מהב"ע אינו פסול אלא לכתחלה אבל בדיעבד כשר. וא"כ דין זה בסוכה שסיככה בסכך של אסורי הנאה תליא באשלי רברבי דלדעת התוס' כבר הוכיח אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל דאפילו בדיעבד פסול מהב"ע ולדעת הרמב"ם הוכחתי דכשר בדיעבד. אמנם אחר העיון עדיין לא נתיישב דעתי בזה דפשט לשונו של הרמב"ם בפ"ה מאיסורי מזבח הלכה ט' דכתב ואם הביא לא נתקדשו להיות ראוין לקרבן כו' לשון זה אינו סובל לכתחלה כי אם לשון דיעבד. [הג"ה מבן המחבר ודע דבלחם משנה בריש פ"ח מהלכות לולב רוצה לחלק בין מנחות ונסכים שהוא למזבח ובין שאר מצות. והוא דוחק דהא בסוגיא דהכא קא מדמה להדדי ור"י הוציא גוף דין דמצוה הב"ע פסול מקרא דוהבאתם גזול ואת הפסח דלית ליה תקנתא אף לאחר יאוש דגזול דומיא דפסח ולמד מזה גם לולב הגזול. הרי שאין לחלק בין קרבנות לשאר מצות. ועיין בתוס' במס' גיטין דף נ"ה ע"א ד"ה מ"ט ע"ש ודוק:] וידעתי שיש לומר דמה דפוסל הרמב"ם אף בדיעבד לאו משום מהב"ע אלא מטעם דרשא דמן משקה ישראל אלא שזה הוא דוחק דמלשון הרמב"ם דכתב ואצ"ל מערלה וכה"כ משום דהוו מצוה הב"ע משמע דגם משום זה הטעם דמצוה הב"ע יש לפסול ערלה וכה"כ כמו דפסלינן של טבל ושל חדש דפסולם הוא מדרשא דמן משקה ישראל (ודע דלבי מהסס בדבר זה אי ס"ל להרמב"ם הך דרשא דמן משקה ישראל דהא הרמב"ם בפ"ב מאיסורי המזבח הלכה יו"ד כתב טעם לטריפה שפסול לגבי מזבח משום הקריבהו נא לפחתך הירצך ע"ש ותיפוק ליה משום מן משקה ישראל וצריך עיון. אמנם מדברי הרמב"ם האלה אין הכרע דבלאו הכי צריכין ביאור דהא בטריפה איכא עוד דרשא דמן הבקר להוציא את הטריפה וע"ש בכסף משנה שמדחיק עצמו מאד בזה ואין כאן מקומו. % עיין במס' מנחות דף ו' ע"א ובמס' תמורה דף כ"ט ע"א דמביא שם תלתא קראי למעט טריפה. א' מן הבקר להוציא את הטריפה. ב' כל אשר יעבור וכו' פרט לטריפה שאינה עוברת. ג' מן משקה ישראל מן המותר לישראל. וקא עביד הגמרא צריכותא דצריך לכולהו תלתא קראי דאי מחד ה"א דוקא היכא דנולד טריפה ממעי אמו דלא היה לו שעת הכושר וצריך עוד קרא למעט אפילו אם היה לו שעת הכושר ועדיין לא ידעינן אלא נטרפה ואח"כ הקדישה ולכך צריך עוד קרא השלישי דאפי' הקדישה ואח"כ נטרפה ג"כ פסול. ולפ"ז יש לומר דהרמב"ם לא נקט אחת מהדרשות הנאמרות בגמ' הואיל והרמב"ם נקט בהמה שנולד בה אחת מן הטריפות האוסרות אותה באכילה וכו' וזה כולל אפילו היתה לה שעת הכושר ואפי' הקדישה ואח"כ נטרפה וזה לא מוכח אלא בהצטרף כל תלתא דרשות מתלתא קראי ורבינו הרמב"ם אין דרכו להביא בספרו יד החזקה אלא פסק הלכה ולא להאריך בטעמים היוצא מהשקלא וטריא דגמרא ולכך נקט הרמב"ם להסמיך האי דינא על קרא דמדברי קבלה הקריבהו נא לפחתך וכו' שזה הטעם כולל כל מיני טריפות אף אם הקדישה ואח"כ נטרפה. ואף שבגמרא לא הוזכרה הך דרשא דהקריבהו נא לפחתך למעט טריפה להקרבה וע"כ אין זו דרשא גמורה מ"מ הרמב"ם אסמכיה להך קרא בדרך אסמכתא כדי שיכלול בו כל מיני טריפות אף אם הקדישה ואח"כ נטרפה ובזה מיושב תמיהת הכסף משנה שם). ועכ"פ נראה דלהרמב"ם דאם הביא מנחות ונסכים מערלה וכה"כ גם מטעם מהב"ע פסול בדיעבד. ונ"ל ליישב דאפ"ה שפיר פסק בפ"ח מהלכות לולב הלכה ט' דגזול וגנוב אינו פסול אלא ביו"ט ראשון בלבד וביו"ט שני כשר אפילו במקדש אף
ומתחלה נתרץ מה דקשה על רש"י דף למ"ד ע"א בד"ה מ"ט סתם עכו"ם גזלי ארעתא מישראל עכ"ל. והנה דברי רש"י צריכין ביאור למה נקט דגזלי ארעתא מישראל דוקא והרי מרא דשמעתא הוא רב הונא ור"ה סובר במס' ב"ק קי"ד ע"ב דגזל עכו"ם אסור. והמג"א בסי' תרל"ז ס"ק ג' מביא בשם הרשב"א דרש"י נקט ישראל לאו דוקא והה"ד מעכו"ם והוא דוחק. ובספר כפות תמרים כתב לישב דרש"י נקט דוקא בשל ישראל דבשל עכו"ם קרקע נגזלת ע"ש. ולדבריו קשה למה נדחק רש"י לקמן דף ל"א ע"א בד"ה אבל גזל עצים דלא משכחת לרבנן סוכה גזולה אלא בסוכה שבראש העגלה והלא איכא לאוקמי בגזל עכו"ם. אמנם יש ליישב דברי רש"י לפי מ"ש המג"א שם דאפילו למ"ד דגזל עכו"ם אסור מ"מ לא מקרי מהב"ע. והמג"א מדחה זה דאכתי לא הוי לכם ומביא בשם ספר יראים דאפילו למ"ד גזל עכו"ם שרי מ"מ לא מקרי לכם. אך לפי מה שמבואר בדברי רש"י לקמן למ"ד ע"ב בד"ה וקרקע אינה נגזלת דכתב בסוף הדבור ואי נמי קני מהב"ע הוי אם אתם חותכים מן המחובר עכ"ל. וא"כ י"ל דלכך פירש"י בתחלת דברי רב הונא דחיישינן שגזלו קרקע מישראל דרש"י רצה לפרש דאפילו אם נימא דיאוש קני אפ"ה הוי מהב"ע דאי היה הקרקע מעכו"ם לא הוי שייך הך טעמא משום מהב"ע. ולפ"ז יש לתרץ קושית התוס' לעיל דף ט' ע"א בד"ה ההוא מיבעיא למעוטי גזולה שהקשו לרבנן דדרשי לך דסוכה למעוטי גזולה ל"ל קרא תיפוק ליה משום דהוי מהב"ע. ולפי הנ"ל לא קשה דאצטריך לך למעוטי גזולה מעכו"ם דליכא משום מהב"ע. וגם יש ליישב מ"ש התוס' הכא בד"ה משום והדתניא לקמן לכם משלכם להוציא את השאול ואת הגזול משום שאול אצטריך דבלא לכם נפקא גזול משום מהב"ע עכ"ל. ולפי הנ"ל איצטריך לגזל עכו"ם דליכא משום מהב"ע:
אך דלפ"ז קשה מנ"ל להגמרא לומר דפליג על ר"י ב"נ דלמא לא פליגי ומר אמר חדא ומר אמר חדא דר' אמי אמר גזול פסול משום מהב"ע מיירי בגזל מישראל אבל ר"י ב"נ א"ש קאמר ל"ש אלא ביו"ט ראשון אבל ביו"ט שני יצא רצה לאוקמי מתניתין גזול פסול אף בגזל עכו"ם ולכך כשר ביו"ט שני דלא שייך ביה מהב"ע כנ"ל. ואין לומר דאי מיירי ר"י ב"נ א"ש בגזל עכו"ם אמאי מחלק בין יו"ט ראשון ליו"ט שני אמאי לא מחלק ביו"ט ראשון עצמו בין לפני יאוש ולאחר יאוש. א"ו דמיירי בשל ישראל וגם אחר יאוש אינו יוצא ביו"ט ראשון משום מהב"ע דבמצוה דאורייתא מודה דשייך מהב"ע כמו שכתבו התוס' דדוקא במה שהוא דרבנן לא חייש למהב"ע ושפיר מוכח דר"י ב"נ פליג. זה אינו דאכתי מנ"ל להוכיח זה דלמא לכך אינו מחלק ביו"ט ראשון בין לפני יאוש ולאחר יאוש הואיל וסובר יאוש לא קנה ולכך ליכא לחלק בין לפני יאוש ולאחר יאוש אבל לעולם דמיירי בגזל עכו"ם ולא פליגי. אמנם י"ל דהגמרא הוכיח מלישנא דר"י ב"נ א"ש דע"כ פליג על ר"א דהיה קשה להגמרא למה תלה ר"י ב"נ גזול בשאול דמתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול אמאי לא אמר בקיצור דבגזול יוצא ביו"ט שני ולכך היה סובר הגמרא דכוונת ר"י ב"נ א"ש דלא שייך לומר מהב"ע ביו"ט שני מטעם אחר והוא כעין סברת התוס' בד"ה משום כו' דכתבו דגבי לולב של אשרה ושל עיר הנדחת לא שייך מהב"ע דדוקא בגזול דמחמת עבירת הגזל בא המצוה שיוצא בו אבל באשרה ועיר הנידחת אטו מחמת העבירה שנעשה בו נפיק ביה:
ולפ"ז יש נמי לומר סברא זו בגזול דהיכא שהיה יכול לצאת בו בלתי הגזל לא שייך בו מהב"ע אף שהיה גוזלו ולא אמרינן מהב"ע אלא שע"י הגזל הוא יוצא בו ולכך ביו"ט שני אפילו גוזלו יוצא בו דהואיל ובלאו הגזל נמי היה יכול לצאת בו שהרי אם לא היה מכוין לגוזלו היה יוצא בו דהא ביו"ט שני יוצא בשאול מה שאינו כן ביו"ט ראשון שאינו יוצא בשאול וא"כ אינו יוצא בו כי אם ע"י שמכוין לגוזלו ולקנות ביאוש ולכך הוי מצוה הבאה בעבירה דבלתי הגזל לא היה יכול לקיים המצוה. וכן ראיתי להגאון בעל פני יהושע שכתב ג"כ קצת מסברא זו. וזה שאמר ר"י ב"נ אבל ביו"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול. רוצה לומר דכיון שיוצא בשאול אין הגזילה מסייע לו להמצוה דבלאו הגזל נמי הוי יכול לצאת בו ע"י שאלה ולכך אף שגוזלו נמי יוצא ולא הוי מצוה הבאה בעבירה הואיל ואין המצוה באה לו ע"י העבירה ושפיר תלה זה בזה דמתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול. ומעתה שפיר קאמר הגמרא ופליגי דהרי ר"י ור"א מפרשי דגם ביו"ט שני פסול משום מצוה הב"ע אף היכא שיוצא בשאול. ולפ"ז אין אנו צריכין לחילוק של התוס' דמחלקי בין מצוה דאורייתא למצוה דרבנן דגם במצוה דרבנן שייך מהב"ע והכא טעמא אחרינא אית ליה לר"י ב"נ דלא הוי מהב"ע הואיל ואין המצוה באה ע"י עבירה. ומעתה מיושבים פסקי הרמב"ם ז"ל ואין כאן סתירה דודאי הרמב"ם סובר בגוף דין דמהב"ע כר"י ב"נ א"ש ולא קא מחלק בין איסור דאורייתא לרבנן ובכל מצות אינו יוצא במהב"ע אפילו בדיעבד וטעמא דביו"ט שני יוצא בגזול הוא מטעם הואיל ויוצא בשאול א"כ אין העבירה מביא לידי מצוה זו דבלאו הגזל גם כן היה יכול לצאת בלולב זה של חבירו אם לא היה גוזלו אלא היה לוקחו ממנו על מנת שלא לגוזלו כי אם בתורת שאלה. ואין להקשות הא סוף סוף היה שואל שלא מדעת ואנן קיי"ל שואל שלא מדעת גזלן הוא. כבר עמד על זה בספר כפות תמרים לקמן דף ל"א ע"א בד"ה ורבנן לטעמייהו וכתב דבסוכה כשר אף שואל שלא מדעת מטעם ריבוי דכל האזרח א"כ י"ל דגם בלולב אמרינן כן דלא הוי מהב"ע אלא אם גוזלו ממש אבל בשביל שואל שלא מדעת לא מיחשב מהב"ע דזה נהנה וזה לא חסר וגם ניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממונו, ועיין בי"ד סימן קע"ב ובח"מ ריש סימן ע"ב בהג"ה ובסמ"ע ובש"ך שם:
ומעתה קמו וגם נצבו דברי אאמ"ו בפסק סוכה שסיככה בסכך של אשרה דאפילו בדיעבד אינו יוצא וליכא מחלוקת בזה לחלק במצוה הב"ע בין לכתחלה לדיעבד וגם להרמב"ם פסול בדיעבד:
אחר כתבי זאת ראיתי בספר הנחמד שער המלך בפ"ח מהלכות לולב הביא דברי ספר מעשה רוקח שכתב בשם הרב המאירי שהקשה על רבינו שמואל שהתיר לסכך הסוכה בסכך אסורי הנאה משום מצות לאו ליהנות נתנו הלא מלבד המצוה יש ג"כ הנאה לגוף מצל אסורי הנאה וכתב שם שיש פירוש אחר במצות לאו להנות נתנו שאע"פ שבשעת קיום המצוה איכא הנאה לגוף אין בכך כלום ובלבד שלא יהנה אחר עשיית המצוה עכ"ל. ומפרש שם דברי רבא במס' ר"ה דף כ"ח ע"א דהמודר הבאה ממעיין דאסור לטבול בו בימות החמה משום שאחר שנטהר נהנה אחר עשיית המצוה ע"ש. ואני לא ידעתי טעם וסברא לזה דגם בשעת עשיית המצוה אם יש לו הנאת הגוף מלבד הנאת המצוה איך שייך ביה לומר מצות לאו ליהנות נתנו סוף סוף איכא הנאת הגוף מאיסורי הנאה מלבד הנאת המצוה וא"כ אכתי איכא מצוה הב"ע. וכן מפורש בר"ן במס' נדרים דף ט"ו ע"ב דמתרץ דאם אמר הנאת תשמישך מיתסר ולא אמרינן מצות לאו ליהנות נתנו הואיל ומתהני גופי' בהדי דמקיים המצוה הנאה מקרי עכ"ל. הרי מפורש בר"ן דאם בשעת המצוה איכא גם הנאת הגוף לא שייך ביה לומר מצות לאו ליהנות נתנו א"כ בסוכה ג"כ בשעת קיום המצוה איכא הנאת הגוף מצל הסכך:
וראיתי להרב בעל שער המלך שהביא מ"ש מרן הב"י בסימן תקפ"ו בשם הכל בו דהמודר הנאה משופר המודר עצמו אסור לתקוע לפי שיש הרבה בני אדם שנהנין כשהן תוקעין דכל מידי דאיכא הנאה לגוף לא מהני טעמא דמצות לאו ליהנות נתנו. וכתב הרב שער המלך דמודה הכל בו דאם תקע בדיעבד יצא דהנאת המצוה לאו הנאה היא ואי משום דנהנה גופו מקול התקיעה כיון דלא מיתקן במאי דאמרינן לא יצא אמרינן דיצא ידי חובת מצוה ואיסורא דעבד עבד ואי משום מהב"ע כיון דאינו אלא מדרבנן לא חיישינן עכ"ל. הנה תפס הרב שער המלך לעיקר דמהב"ע הוא רק מדרבנן וגם דדין מהב"ע הוא רק לכתחלה אבל לא בדיעבד. אמנם דברי אאמ"ו הגאון המחבר שרירין וקיימין דדבר זה אי במהב"ע אינו יוצא אפילו בדיעבד תלי' בפלוגתא דעולא ורב יהודה וג"כ בפלוגתא דר' יוחנן ושמואל ולר"י אפילו בדיעבד וכן הוכיח לדעת התוספות. וגם מדעת הרמב"ם משמע דמצוה הב"ע פסול אפילו בדיעבד למנחות ונסכים. ועוד דגם השער המלך כתב זה דוקא בשופר ומטעם שכתב הראב"ד בפ"א מהלכות שופר בשם הירושלמי מדכתיב יום תרועה יהיה לכם יוצאים בשופר של גזל ואין בתקיעת שופר דין מהב"ע בדיעבד. אבל בסוכה קם דינא דלא יצא אפילו בדיעבד משום מהב"ע. א"ד:
הק' שמואל בן הגאון המחבר ז"ל: