נודע ביהודה (תנינא)/אבן העזר/קיב
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן קיב עריכה
תשובה
ה' עמך גבור החיל, בכיילא רבה כייל, בלא בר עייל, ה"ה אהובי ש"ב ידידי וחביבי הרב הגדול המופלא ומופלג החריף ושנון המושלם במעלות ומדות, איש חמודות, כבוד שמו מו"ה מרדכי הירש סג"ל:
אחר ד"ש הטוב כמשפט, הנה הגיעני זה איזה זמן מכתבו הטהור ובתוכו מגלה ספר קונטרס אשר הרחיב הדבור לבוא להשיג על אשר ביארתי בחיבורי בדין אשלד"ע. הנה אהובי ידידי הטרדות עלי רבו ובכל עת באים שאלות הלכה למעשה ומקדימין המעשה גם טרדות התלמידים אשר סביב לשולחני גם מכל המדינות אשר נתפשט שם ספרי נו"ב באים חקירות ודרישות בכל עת זה מקשה וזה סותר ולכל אחד אני צריך להשיב, ומעלתו אף שג"כ שואל ודורש בחיבורי אבל אין הדבר מחמת שהדבר סתום וצריך פירוש אשר מצד זה באמת רבו השואלים בכל עת לא כן מעלתו כי כל הדברים בעסק אשלד"ע מבוארים היטב, אבל רום מעלתו מצד רצונו להראות חורפו וגם לעשות סניגוריא לדברי אביו ידידי הגאון ז"ל ולכן היה באמת נחוץ יותר להשיב למי ששואל מחמת חסרון ההבנה ובפרט שמעלתו בא בארוכה מאד ואין הפנאי מסכים כלל אבל גודל אהבתו אצלי הן מצדו לעוצם מעלותיו והן מצד קמרא דאבוהו המנוח הגאון ז"ל שהיה דבוק לי מאח והבדלו החיים מצד כבוד חמיו המאה"ג, ע"כ לקחתי קצת פנאי וראיתי דבריו כמציץ בין החרכים בין פרק לפרק ויקבל כאן תשובה לדבריו:
והנה מה שכתב מעלתו להקשות על מה שביארתי שאם אשלד"ע ממילא אין שליחות ובטל המעשה כיון שנעשה בלי שליחות המשלח אין כאן שלוחו של אדם כמותו, והקשה מעלתו על זה כמה קושיות ונבוא על סדר דבריו:
(א) מהא דפסקינן דשליח להולכה לגירושין עושה שליח שני אפי' לא נכתב בהרשאה בלי אונס דהיכא דאנוס א"צ הרשאה דמדאורייתא שליח עושה שליח והלא בקידושין כתב הב"י בסי' ל"ו דאין שליח עושה שליח וכן פסק רמ"א שם והוא מהגהת המרדכי והטעם משום שאף שמסר לו כסף קידושין אכתי אין ביד השליח לגמור הדבר אולי לא תאבה האשה להתקדש לכך מיחשב מילי ומילי לא מימסרן לשליח משא"כ גט שיכול השליח לגרש בע"כ לא מיחשב מילי ולדברי המחבר נודע ביהודה גם בגירושין מיחשב מילי שהרי שליח אי אפשר לגרשה בע"כ ע"כ דברי מעלתו: ולא ידעתי מאי קשיא ליה כי גוף דין זה שאפי' מסר בידו כסף קידושין שאינו יכול לעשות שליח שניהם דברי הקדוש מרדו"ש הביאוהו האחרונים באהע"ז סי' ל"ה החלקת מחוקק ס"ק ט"ז והב"ש ס"ק ט"ו ואם על הקדוש קשיא ליה שבא לחלק בין גירושין לקידושין, והקשה מעלתו דלדידי אין חילוק: הנה מעלתו על מה שכתבתי בחיבורי חלק אה"ע סי' ע"ה בא להשיג ושם עיקר טעמא דידי הוא מצד חרם רגמ"ה שלא לגרש בע"כ וא"כ אין שלד"ע, והקדוש מרדו"ש שבא לחלק בין גירושין לקידושין כוונתו שאף שמבואר בגמרא ששליח עושה שליח בגירושין מ"מ בקידושין אין הדין כן משום דגבי קידושין מיחשב מילי ובזמן הגמרא עדיין לא היה חרגמ"ה ואז שפיר היה השליח יכול לגרש בע"כ ולכך גירושין לא מיחשב מילי ואולי ס"ל להקדוש מרדו"ש דבזמה"ז שנתחדש חרגמ"ה באמת גם שליח גירושין אין יכול לעשות שליח שני והקדוש גבי קידושין קאי ואולי מעשה שהיה לפני הקדוש היה בקידושין או מי יודע באיזה זמן היה הקדוש הזה ואולי היה קודם שנתפשט חרגמ"ה או אולי היה במדינה שלא נתפשט החרם הזה:
ואם על הש"ע קשיא ליה שפסק שליח גירושין עושה שליח שני ג"כ לא קשיא ולא מידי דאטו דעת הקדוש מוסכמת והב"ש בסי' ל"ו ס"ק ד' באמת לא פירש דברי הש"ס כפירושו של הח"מ ואם על רמ"א קשיא ליה שלא חלק בסי' קמ"א על דין שליח עושה שליח ג"כ לא קשיא ולא מידי דהרי משכחת לה במדינות שלא נתפשט חרגמ"ה ועוד אטו במדינות הללו לא משכחת לה והרי אם זינתה לא שייך חרגמ"ה וכמו כן שהה עשר שנים וכדומה ובכל אלו שליח עושה שליח וכיון שמצד דיני גיטין שליח עושה שליח אלא שבמדינות הללו מצד חרגמ"ה יש גיטין שלדעת הקדוש שאין שליח עושה שליח ודעת הקדוש אינה מוסכמת מכל הפוסקים לכן לא דקדק רמ"א להגיה שום דבר מזה בסי' קמ"א:
ואמנם כל זה לפי מה שכתבתי בחיבורי נו"ב סי' ע"ה ואז עבר הויכוח ביני ובין מר אביו הגאון ז"ל כמבואר בחיבורי שם בסימן ע"ו וע"ז אבל שנים רבות אח"כ חידשתי מה שמבואר בחיבורי חלק ההוא סימן ב' שלדברי הרא"ש אפי' בזמן התלמוד לא היה יכול לגרשה ע"י שליח בע"כ של האשה עיין בחיבורי נו"ב (קמא) אהע"ז סי' ב' דף ב' ע"ב בד"ה ובלא"ה, וכתבתי על גליון הש"ע שלי זה שנים רבות שדברי הרא"ש הללו באמת סותרים לדברי הקדוש * [הגה"ה מבן המחבר דין זה של הקדוש מרדו"ש הובא בש"ע אה"ע סימן ל"ו סעיף ה' והרמ"א בסימן ל"ה סעיף ו' בהג"ה מביא הגהת מרדכי בקידושין שחולק על הקדוש מרדו"ש ומחלק בין מסר הבעל קידושי כסף לשליח ע"ש וגם הב"ח חולק על דין זה, והעירני בזה הרבני המופלג מו"ה נחום פריבטש דפלוגתא שמחולקים הפוסקים עם הקדוש מרדו"ש מפורש בירושלמי בפ"ג ממס' גיטין הל' ה' וקאי בירושלמי באיבעיא דלא איפשטא, וזה לשון הירושלמי שם אף בקידושין כן פירוש אם גם בשליח לקידושין יכול לעשות שליח] מה בין גיטין לקידושין ביד כל אדם מצויה לגרש ואין ביד כל אדם מצויה לקדש עכ"ל הירושלמי ע"ש, הרי מפורש בירושלמי לחלק בין גיטין לקידושין דאף דבגיטין שליח עושה שליח אפ"ה בקידושין לא יכול השליח לעשות שליח אחר כדעת הקדוש מרדו"ש. ובאמת שגם בעל פני משה שם במראה הפנים קא מתמה על כל הפוסקים החולקים על הקדוש איך נעלם מהם דברי הירושלמי, וממילא גם על דין של אאמ"ו דפסק לדעת הרא"ש שאין יכול לעשות שליח לגרש בע"כ משום דהוי תופס לבע"ח ג"כ קשה מהך סוגיא דירושלמי ע"כ דברי הרבני הנ"ל. אמנם אחר העיון נ"ל לתרץ דאין סתירה על הפוסקים מהירושלמי הנ"ל, ולענ"ד הדין של הקדוש מרדו"ש אינו ענין כלל להך איבעיא של הירושלמי דהנה הטעם של הירושלמי הוא משום שאין כל אדם מצוי לקדש אשה, ופירוש הדברים דכיון שאינו יכול לקדשה בע"כ שלא ברצונה מסתמא הבעל שעושה שליח לקידושין רוצה שהשליח ידבר עמה בנחת כדי שיפייסנה וידבר על לבה שתתרצה להתקדש לו ומשום זה מקפיד הבעל שהשליח לא יעשה שליח אחר כי הוא מתיירא פן יקח זה שליח אחר אשר אינו רגיל על לשונו לכלכל דבריו בנחת לפתות אותה לקידושין ולכך לא יכול השליח לעשות שליח אחר דאנן סהדי שאין רצונו של הבעל בשליח אחר. מה שאין כן בגירושין ביד כל אדם מצויה לגרש דאינו צריך לזה חלקלקות לשון דהא מצויה לגרשה בע"כ, ועיין בפירוש פני משה שם. ומעתה הספק של הירושלמי קאי אפי' לרב דסבר במסכת גיטין כ"ט ע"א דמתנה אינה כגט וסובר דמילי מימסרן לשליח אפ"ה יש לומר דאין שליח עושה שליח אחר לקידושין משום טעמא דהבעל מסתמא הקפיד שהוא יהיה שלוחו שיודע לפייסה ולרצות אותה בדברים לקבל קידושין משא"כ איש אחר פן לא יהיה למוד על לשונו לרצות אותה בדברים. ולפ"ז אם הבעל אמר בפירוש לשליח שיכול לעשות שליח אחר אין מקום לספק של הירושלמי דכיון שהבעל נתן לו הרשאה לעשות גם שליח אחר הרי לא הקפיד:
אמנם לדידן דפסקינן כרבא דמילי לא מימסרן לשליח גם אם הבעל נתן הרשאה לשליח לעשות שליח אחר ג"כ לא מהני משום דלא מסר לו אלא דברים ואין כח בדברים להיות חוזרים ונמסרים ביד אחר. ולדעת הרבה פוסקים אפי' אמר אמרו לפלוני שיכתוב ויחתום ג"כ הוי מילי ולא מימסרן לשליח עיין בש"ע חו"מ סי' רמ"ב סעיף א' ובאהע"ז סימן ק"ך סעיף ד' ע"ש. וזה הוא אשר נחלקו בו הקדוש מרדו"ש עם הפוסקים דלדעת הקדוש מרדו"ש גם אם מסר לשליח כסף קידושין הוי זה רק מילי הואיל ואין המעשה נגמר ואולי לא תאבה האשה ואין זה כי אם מילי ולא מימסרן לשליח לעשות שליח אחר אפי' אם הבעל נתן רשות לשלוחו לעשות שליח אחר והפוסקים החולקים סוברים כיון שניתן בידו כסף קידושין לא הוי זה מילי ומימסרן לשליח ואין זה ענין למה שמפורש בירושלמי דדברי הירושלמי לאו משום מילי דלא מימסרן לשליח נגע בה אלא משום שאין ביד כל אדם מצויה לקדש אשה ומסתמא מקפיד הבעל שלא לעשות שליח אחר, והקדוש מרדו"ש מדבר אף שנתן הבעל רשות לעשות שליח אחר כנ"ל:
ועתה גם על דין של אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל ליכא סתירה מדברי הירושלמי הנ"ל דאף דלא מצי לגרש בע"כ ע"י שליח משום דהוי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים אפ"ה שפיר קאמר בירושלמי ביד כל אדם מצויה לגרש דהיינו שאינו צריך להשליח התאמצות רב לפתות אותה לקבל הגט דבלא"ה תקבל גיטה מיד השליח ברצון דמה יועיל לה אם תמאן לקבל הגט מיד השליח הא הבעל בעצמו יכול לגרשה בע"כ ואם לא תרצה לקבל הגט מיד השליח יבא הבעל בעצמו ויגרשה בע"כ שלא ברצונה ובשביל זה קאמר בירושלמי שאין הבעל מקפיד על שליח זה דוקא וגם השליח יכול לעשות שליח אחר, משא"כ בקידושין דהאיש בעצמו לא יכול לקדשה בע"כ שלא ברצונה בודאי מקפיד על שליח זה שירצה אותה בדברים ואין רצונו בשליח אחר פן לא יוכל לדבר על לבה לפתות אותה לקדושין כנ"ל ודוק, ועיין לעיל תשובה ק"י דכתב אאמ"ו הגאון דמה שכתב דשליח לגט בע"כ הוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים הוא רק בנשואה אבל בארוסה או בזונה גם לדעת הרא"ש יכול לעשות שליח לגרשה בע"כ דלא חוב הוא לה כיון שעדיין לא זכתה דבר משל בעל ע"ש:]:
(ב) הקשה מעלתו מדברי תוס' במס' גיטין דף ג' ע"ב ד"ה דתנן שהקשו התוס' וא"ת וכו' דלמא לכתחלה בעי כתיבה לשמה וכו' וי"ל וכו' כיון דבדיעבד כשר וכו'. והקשה מעלתו לדידי אם לכתחלה בעי לשמה ממילא ע"י שליח פסול אפי' דיעבד שבטל השליחות דאשלד"ע ע"כ דבריו בקיצור: ואני לא ידעתי מה דבר עבירה יש בזה שיהיה שייך בו אין שלד"ע והיכן נזכר בדברי התוס' שיהיה איסור לגרש בגט שנכתב שלא לשמה אליבא דר"מ הגע בעצמך גט הפסול לגמרי אפי' דיעבד וכי יש איזה איסור על המגרש שלא יגרשה בגט שהוא פסול או בטל, הגט אינו מועיל להתיר האשה אבל המגרש לא עשה שום איסור בזה לא איסור תורה ולא איסור דרבנן. והתוס' כתבו דלכתחלה בעי ר"מ כתיבה לשמה וכוונתן שאין הב"ד מניחין לגרשה בגט שנכתב שלא לשמה ורצון חכמים שתתגרש האשה לכתחלה עצהי"ט ומועיל ולכך תיקנו שיאמר השליח בפ"נ וע"ז תירצו כיון שאינו פסול בדיעבד לא היו מתקנים אבל שיקרא עבריין זה לא שמענו. ועוד אפי' יהיבנא ליה סברתו שיש בזה איזה נדנוד עבירה מ"מ לא גרע מכהן השולח לקדש גרושה שכתבתי שם בחיבורי דלתירוץ הראשון בתוס' במס' ב"מ דף יו"ד ע"ב אין הקידושין בטילין דבשעת קידושין אין כאן עבירה שהרי אם לא יבעול לא יעבור על הקידושין שלא יקח משום לא יחלל א"כ ק"ו בזה שאם האשה לא תנשא בגט זה מאי עבירה עשה הבעל שגירשה בגט כזה ובנתינת הגט עדיין אין כאן עבירה עד שתנשא ולכך הגט כשר וא"כ דברי התוס' כאן בגיטין ע"פ תירוץ הראשון שלהם במס' ב"מ:
וגם לתירוץ השני של התוס' ג"כ לא קשה ולא מידי דמה שתיקנו בפ"נ ובפ"נ אין הטעם דחיישינן לחשוד השליח למזיד שיודע שנכתב שלא לשמה ויודע שיש איסור לגרש בגט כזה ואפ"ה רצונו לגרשה בזה הא ודאי לא חיישינן דאחזוקי אינשי בעבדי איסורא במזיד ובפרט השליח להיות חוטא ולא לו לא חשדינן, וא"כ אם יש איזה איסור בגט כזה ודאי שעיקר החשש שמא אין השליח יודע שנכתב שלא לשמה או שאין יודע שאין לגרש בגט כזה לכך שיילינן ליה וא"כ עיקר החשש שהשליח שוגג והרי לדעת התוס' בשוגג יש שלד"ע ואפי' לפי מה שכתבתי אני שם בחיבורי שיש לבטל המעשה אם הוא בשוגג דהוי שליחות בטעות מ"מ אכתי למה אם לא אמר בפ"נ פסול אפי' דיעבד הלא די שיאמר עוד שאינו מבטל השליחות ובפרט שרוב בקיאים הם ועיקר החשש משום לעז וכשיאמר השליח שאינו מבטל השליחות אין כאן לעז ונתקיים המעשה שמסר הגט לידה ואז היה שוגג:
ולדעת שאר הפוסקים בלא"ה ניחא כי יש לדחות קושיית התוס' שעיקר קושיית הגמרא אי ר"מ חתימה בעי כתיבה לא בעי הוא משום דבאמת ר"מ אפי' לכתחלה לא בעי וכמ"ש התוס' בדף ד' ע"א בד"ה חתמו ונתנו לה. ואולם מתחלה שדחה ודלמא כי לא בעי ר"מ כתיבה לשמה מדאורייתא אבל מדרבנן בעי זה היה כוונתו דבעי לכתחלה דמדאורייתא אין לחלק בין תחלה לדיעבד ועל זה מביא דברי אומר היה ר"מ וכו' והיינו אפי' לכתחלה ולקמן דף כ"ו ע"ב ג"כ מייתי מדרב נחמן והיינו ג"כ שכשר לכתחלה שהרי מביא ראיה דלמיחזי כשיקרא לא חיישינן:
(ג) כתב מעלתו כיון שמי שיש לו אשה רעה כהנה כשיגרשה שמתרפא מצרעתו לא שייך אין שלד"ע כיון שהמשלח נהנה לכך לא מתחייב השליח ע"כ דבריו: ואני תמה מה ראה לדבר דברים בטלים כאלו ואם אמרו סברא זו לדברי שמאי הזקן דסבר יש שלד"ע שמודה בחלבים ועריות שזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן לחייב המשלח שאיהו לא עשה, אבל לומר שהמשלח נהנה ועבור זה יהיה שלד"ע זה אינו ראוי חחכם כמותו לחשבו ק"ו לכתבו, ולדבריו השולח שליח להרוג את הנפש ודאי ששונא את זה שמצוה להרגו וא"כ המשלח נהנה בהריגתו ולמה אין שלד"ע ודוד המלך נהנה בהריגת אוריה, ואעפ"כ אין הלכה כשמאי הזקן:
(ד) כתב מעלתו שאין מדברי תוס' שם בב"מ ראיה שהמעשה בטל ולקח לו להקדמה מה שחידשתי שם בחיבורי דהיכא דאפשר לבטל השליחות אז גרע שוגג ממזיד דבשוגג הוה השליחות בטעות ואמנם רצה להוסיף דהיכא דאין השליח בר חיובא אפי' שליחות בטעות לא מיחשב ובזה רצה לכפור בכל ולומר שמה שפירשו התוס' במס' ב"מ דף יו"ד ע"ב בד"ה דאמר לישראל בסוף הדיבור שהנ"מ הוא אם חלין הקידושין מיירי שהשליח היה שוגג ולרב דאמר אי בעי עביד הוי שליחות בטעות ולכך לא חלין הקידושין ולמ"ד משלח בר חיובא לא מיחשב שליחות בטעות, אין זה עיקר חסר מן הספר בדברי התוס' כיון שגם לשון הגמ' יכול לסבול זה הנ"מ ע"כ דבריו: ואני אומר ודאי לשון הגמרא אינו סובל זה שהרי קאמר אי נמי איש דאמר לאשה אקפי לי קטן וכו' ושם ודאי לא איירי באשה שוגגת שא"כ לדעת התוס' ודאי יש שליח וכאן לא שייך שליחות בטעות שהרי אי אפשר לבטל הדבר שכבר הוקף ושור שחוט לפניך כמו שביארתי בחיבורי שם וא"כ ע"כ דברי הגמר' במזיד מיירי ואם היה כוונת התוס' דיש נ"מ לרבא לענין שוגג היה להם לפרש דיש נ"מ אם בשוגג חלין הקידושין הא ודאי שכוונת התוס' שהקידושין אינן חלין מטעם אין שלד"ע, ועוד איך אפשר למילף דמ"ד דסבר גברא בר חיובא שיסבור דלא אמרינן שאם השליח שוגג ולא ידע דלא אמרינן בזה דהוי שליח בטעות דמה בכך שאינו בר חיובא מסתמא לא ניחא ליה לאינש דליתעביד איסורא על ידו אפי' לאחרינא וגם לא ניחא ליה שיתן מכשול לפני עור להכשיל לאחרינא. ומה שהביא מעלתו ראיה מדברי הסמ"ע שכתב טעם פטור המשלח משום שיכול לומר סברתי שלא ישמע לי ואפ"ה היכא דאינו בר חיובא לא שייך סברא משום דודאי ישמע לו וכו': אין דמיונו עולה יפה דדלמא דברי הסמ"ע בשהשליח מזיד ויודע שיש כאן עבירה ואפ"ה קיבל השליחות מש"ה לא אמרינן שמסתמא לא יעשנו אף שקיבל השליחות כי אם בחזקה אלימתא דהיינו כשהוא בר חיובא אבל כשאינו בר חיובא אמרי' כיון שקיבל השליחות חזקה השליח עושה שליחותו שקיבל מתחלה ואינו משגיח באיסור המגיע לאחר אבל כשהשליח שוגג ולא ידע אמרינן מסתמא אם היה יודע שיש עבירה לא היה מקבל השליחות כלל ולא שייך כאן חזקה שליח עושה שליחותו שתחלת קבלת שליחותו היה בטעות:
(ה) רצה להביא ראיה שאין השליחות בטל אף בד"ע משוחט פסח על החמץ שעובר בל"ת וכתבו התוס' שהפסח כשר שלא שנה עליו הכתוב לעכב ואמרינן בגמרא והוא שיהא לשוחט או לאחד מבני החבורה ובשחיטת פסח בודאי בעינן שליחות ואמאי יהיה פסח כשר והא אין שלד"ע ע"כ דבריו: ואני לא ידעתי מאי קשיא ליה ממ"נ אם החמץ לשוחט אין כאן שלד"ע הוא עצמו העובר והוא עצמו השוחט ואם החמץ לבני החבורה הא אין בני החבורה עוברין כלל כמבואר שם בתוס' וגם אטו שלחוהו לשחוט על החמץ הוא רק שליח לשחוט והיה יכול להמתין מלשחוט עד שיבוער החמץ ואם הקדים לשחוט בעוד החמץ קיים הוא עשה העבירה בלא שליחות המשלח ולזה לא שלחו המשלח וכמו שכתבתי בחיבורי נ"ב (קמא) אהע"ז סי' פ' אות כ"ב. ובזה נדחה ג"כ מ"ש באות ו' ואין צורך להכפיל הדבר:
באות ז האריך ואמנם אין לי עסק בפלפולו מה שאינו נוגע לדברי. ואמנם מ"ש בשם בני ידידי הרב מו"ה יעקבקא שהקשה ג"כ על דין זה שחידשתי שכיון שאין שלד"ע בטל המעשה מתוס' בגיטין י"ב ע"א בד"ה אלא שהקשה למ"ד אי עביד מהני למה לא קני העני. והקשה בני דלפי חידוש דין שלי שבד"ע השליחות בטל והרי זכייה מטעם שליחות וכיון שהזהירה התורה לא תלקט בטל השליחות ואין כאן זכייה: הנה למה אכפיל הדברים קושיא זו כתב אהובי בני בעצמו וכתבתי לו שלשה תירוצים שכל אחד כדאי לעצמו ידרשם מעם בני (עיין לעיל סי' קי"א). ואמנם מעלתו הביא במכתבו הזה רק תירוץ אחד והוא התירוץ שכתבתי דלא אמרו אין שליחות בעבירה אבל אמרו אין שליח לדבר עבירה והיינו בדבר שמצד עצמו הוא עבירה להמשלח לא מצד השליחות ובליקוט פאה שהעני הוא המשלח אלמלי לקטו העני בעצמו אין כאן עבירה ולא אכפול מה שכבר כתבתי. ועל זה השיב מעלתו שלדברי הסמ"ע שפטור המשלח משום שאומר סברתי לא ישמע לי וחייב השליח משום דברי הרב וכו' נסתר דברי המחבר נודע ביהודה כיון דהשליח עושה עבירה ג"כ שייך סברא הנ"ל וזכר לדבר דילפינן דאין טוענין למסית מנחש הקדמוני דהוה לנחש לטעון אין שלד"ע דדברי הרב וכו' ולפי דברי המחבר הא הנחש לא היה מצווה על עץ הדעת א"ו אין לחלק ע"כ דבריו: ומתחלה אני אומר במחילה מכבודו הנחש השיאו לקנטר ולכן נכשל בטעות וכי איזה שליחות היה בנחש הקדמוני מסית היה ואדם הראשון היה ניסת אבל לא היה שם שום שליחות וישתקע הדבר, וגם מה שהביא מהסמ"ע ג"כ לא דיבר נכונה שנגד המשלח שפיר כתב הסמ"ע שמסתמא לא היה בדעתו לעבור עבירה ואמרינן שהיה סבור שזה לא ישמע לו אבל לגבי השליח לא שייך לומר כן שהרי חזינן שעשה שליחותו ועשה עבירה והמשלח לא עשה שום עבירה ואם היה העני שולחו אף שעבר העני על לפני עור לא היה נענש כי היה יכול לומר סברתי שלא ישמע לי אבל מ"מ אם שמע ועשה שליחותו זכה העני ובפרט אם זה ליקטו לצורכו בלי ידיעתו זכה ולא עבר העני שום עבירה והב"ב הוא שעבר. ומ"ש כיון שמבואר בחיבורי גבי טביחה ומכירה ושליחות יד לא שייך קיום המעשה רק גבי מעילה, וכתב מעלתו דא"כ למאן דס"ל דאשלד"ע הוא מטעם שני כתובים א"כ תינח לענין דאין שליח אבל לענין קיום המעשה נילף ממעילה דלזה ליכא שני כתובים ע"כ דבריו בקיצור. וגם הא ליתא שכבר ביארתי בחיבורי דלבטל המעשה אין צריך לימוד דכיון דאין שליחות ממילא נעשה בלי שליחות המשלח ואיך אפשר לקיים המעשה והוא תרתי דסתרי אהדדי וכיון שאשלד"ע יהיה הטעם מאיזה טעם שוב ממילא המעשה בטל והאומר נגד זה כאומר על יום שהוא לילה וכבר ביארתי בחיבורי שגם התירוץ הראשון שבתוס' במס' ב"מ דף יו"ד ע"ב לא נחלקו על זה וגם לפי דבריו אני תמה איך אפשר למילף ממעילה לקיים המעשה ואיכא למפרך מה למעילה שכן יש שליח ואמנם האריכות ללא צורך:
(ח) הקשה דמודים חכמים לר' יהודה דאין שוחטין פסח לכתחלה על היחיד ואפ"ה כשר בדיעבד לרבנן והא בעינן שליחות ואין שלד"ע וגם לזקני דרום דאיש לפי אכלו למצוה ואפ"ה בדיעבד ס"ל לר' יונתן דכל ישראל יוצאין בפסח אחד והא מיניה ילפינן שליחות ואין שלד"ע ע"כ דבריו: הנה מלבד שאיני יודע אם יש לקרות זה עבירה מה שיש לעשות המצוה יותר בהכשר ומה איסור יש לרבנן בשוחט על היחיד ולא אמרו אלא כמה דאפשר לאהדורי מהדרינן וכן איש לפי אכלו לא נאמר שום איסור שלא ישחוט הפסח כשאינו מגיע כזית לכל אחד אבל הוא מצוה בעלמא אבל אין ההיפוך עבירה שיהיה נחשב אפי' לאו הבא מכלל עשה. אבל באמת אין צורך לזה שאפי' היה מיחשב זה עבירה מה שאינו עושה יותר כהוגן מ"מ אני אומר כלל גדול בדין אשלד"ע דהיכא שאם לא היה נעשה המעשה כלל לא היה נעשית העבירה אז שייך אשלד"ע דדברי הרב ודברי התלמיד וכו' והיה לו להשליח להיות בשב ואל תעשה אבל בשחיטת הפסחים אם לא היה נעשה כלל לא היה מקיים המצוה כלל ועכשיו ע"י מעשה השליח עכ"פ מקיים המצוה אלא שהיה אפשר לעשותה יותר בהכשר בזה לא שייך אשלד"ע ואדרבה השליח שמע דברי הרב הוא הקב"ה שצוה עכ"פ לקיים מצוה זו:
(ט) מה שהקשה על דברי הסמ"ע והש"ך בסי' רצ"ב אין לי עסק באריכות הזה. אבל מה שרצה לומר ששומר ששלח לשלוח יד וכן גנב ששלח לטבוח נתחייב השליח כאילו היה הוא שומר או גנב אפי' אם לא היה מתחייב מכח השליחות יד בעצמו אם לא היה שומר או על הטביחה ומכירה אם לא היה גנב עתה נחשב כאילו הוא עצמו שומר מטעם שלוחו של אדם כמותו. על דבר זה אין כדאי להשיב ומעולם לא שמענו שלוחו של אדם כמותו רק לענין שיתחייב המשלח על מעשה השליח אבל שיתחייב השליח כשומר מטעם שמשלחו שומר, זה דבר זר ולא מצינו כזה, ויהיה לו אשר לו:
ועכשיו נעתיק עצמנו להספיקות שכתב שנולדו לו בדברי על מה שכתב מהרש"א שיש סברא לומר להיפך דדוקא בדבר עבירה שלוחו כמותו דקניס רחמנא למשלח, וכתבתי אני דהיאך יתכן לומר טעם זה במעילה דלמה נקנסיה למשלח אדרבה נקנסיה לשליח, ועל זה כתב מעלתו דלדברי תוספ' מיירי בהשליח מזיד: איני יודע מה זו תשובה ואטו הזיד במעילה אינו חייב כלום שהרי אף שאינו חייב חומש וקרבן אבל חייב קרן ומלקות וכמבואר ברמב"ם ריש הל' מעילה ואם מעל המשלח אין השליח חייב כלום ואכתי קשה נקנסיה לשליח. ומה שכתב שעשיתי את עצמי כאילו לא ידעתי דברי עצמי דגם במעילה שייך קיום המעשה, הנה סמיות עין יש כאן וכי לא ראה סוף דיבורי עיין בחיבורי נ"ב (קמא) אהע"ז דף ע"ג ע"ב סוף ד"ה ואומר אני שכתבתי ואין להקשות א"כ נשאר קושית מהרש"א וכו':
ומה שכתבתי בחיבורי שם דף ע"ג ע"א שהרמב"ם על כרחך לא ס"ל תירוץ הראשון של תוספ' שהרי הרמב"ם ס"ל דכהן בגרושה אפי' בעל אחר הקידושין אינו לוקה אלא אחת וכו', ועל זה הקשה מעלתו שהרי הרמב"ם פסק בעל ולא קידש אינו לוקה כלל ואכתי שייך תירוץ הראשון של תוס' ונ"מ אם לחייבו אפי' אחת עכ"ל מעלתו. וזה טעות דאף דס"ל להרמב"ם בעל ולא קדש אינו לוקה מ"מ אם קידש אפי' בשוגג ושוב בעל במזיד לוקה דגם להרמב"ם כל חיובו הוא על הביאה ולא על הקידושין אלא שסובר שאינו לוקה על הביאה שהיא דרך זנות כי אם על ביאה דרך אישות וזה פשוט מצד הסברא ועוד דלא משכחת לה באופן אחר שאם אתה אומר שצריך שיהיה מזיד גם בשעת קידושין א"כ צריך התראה גם בשעת קידושין ואז הוה התראת ספק שמא לא יבעול ולא משכחת חיוב כלל אם לא בקידש אותה בביאה והא ודאי סברא זרה מאוד לומר כן בדעת רבינו, ומעתה איך נימא דנ"מ להרמב"ם אם חייב אפי' אחת א"כ ע"כ אתה מוכרח לתירוץ השני דלמ"ד אי בעי עביד לא חיילי הקידושין למה לא ילקה על הביאה:
ומ"ש דגם לתירוץ ראשון של תוס' הדין שלי אמת דאם אשלד"ע המעשה בטל אלא שהתירוץ הראשון סובר שבשעת קידושין אכתי אין כאן עבירה ולכך חיילי הקידושין ועל זה הקשה מעלתו א"כ מאי הקשה הגמרא בתמורה דף ה' ע"ב על רבא דסבר כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והתנן כל מקום שיש קידושין ויש עבירה כגון אלמנה לכה"ג וכו' ולדידי דבקידושין אכתי אין עבירה א"כ לא אמר רחמנא לא תעביד וליכא קושיא על רבא ע"כ דברי מעלתו בקצרה. וגם הא לא קשיא דהרי איתקוש הויות להדדי ואף דפחותה מבת שלש מתקדשת בכסף ושטר ע"י אביה אף דליכא בה קידושי ביאה היינו משום דעכ"פ יהיה בה קידושי ביאה כשתהיה בת שלש ותהא ביאתה ביאה אבל היכא דליכא קידושי ביאה כלל גם קידושי כסף ושטר ליכא דאיתקוש הויות להדדי ובאלמנה לכ"ג אם מקדשה בביאה הא ודאי דלוקה ולרבא דאמר אי עביד לא מהני א"כ לא משכחת בה קידושי ביאה וממילא גם קידושי כסף ושטר לא חיילי ושפיר הקשה בתמורה:
ועל מה שכתבתי ראיה גדולה שאי אפשר לחלק ולומר שהמעשה קיים ואעפ"כ המשלח לא יתחייב דא"כ מאי מקשה משולח ביד פיקח ודלמא באמת בתרומה ובגירושין דאמרינן שלוחו כמותו היינו לקיום המעשה וכו', ועל זה השיב מעלתו דגם בתרומה שתרם השליח בעין יפה ומחויב המשלח לקיים ובקידושין שיתחייב בכתובה אם יש כתובה לארוסה ויתחייב במזונות ובגירושין שיתחייב כתובה. וכל דבריו אינן אלא תימא אנן אמרינן דלמא שלוחו כמותו היינו המעשה קיים אבל לא לחייב המשלח להתחייב בדבר חוץ לקיום המעשה דהיינו במעילה שישלם המשלח קרן וחומש ואשם אבל בתרומה אין כאן חיוב למשלח חוץ לקיום המעשה ואם תרם בעין יפה היכא שיכול לומר בהכי אמדתיך זהו עצמו קיום המעשה, ובקידושין שיתחייב כתובה ג"כ לא ידעתי כוונתו ואם יש מאן דסבר יש כתובה לארוסה אבל הא ודאי דאין כתובה דבר תורה, ומזונות איני יודע מה הוא שח וכי יש מזונות לארוסה כתובה בגירושין למ"ד כתובה לאו דאורייתא פשיטא שאין בדבריו כלום ואפי' אם כתובה דאורייתא איננו מתחייב במעשה השליח הכתובה כבר נתחייב מיום הנשואין והזמן פרעון מספר כתובה נלמד כשתנשאי לאחר וכו'. ועוד אם היה אפשר לומר שיתקיים המעשה והמשלח לא יתחייב היא גופא מנ"ל להמקשה שיתחייב בכתובה:
ומה שנפלאתי על דברי הרמב"ם בפ"י דמעילה שכתב בכל התורה אשלד"ע אלא במעילה לבדה שלא יתערב עמה איסור אחר והקשיתי הא איכא טביחה ושליחות יד, פשיטא שעיקר קושייתי מה שאמר בכל התורה. ומ"ש מעלתו הרי גם שם בגמרא בקידושין דף מ"ג ע"א אמר אשכחן שחוטי חוץ בכל התורה מנ"ל. אין הנידון דומה בגמ' לא אמרו חוץ ואין למדין מן הכלל אבל הרמב"ם אמר בכל התורה וכו' אלא דבמעילה כו' הרי שלא הוציא מן הכלל רק מעילה ועוד בגמרא שם עלייהו קאי ומינייהו סליק טביחה ושליחות יד ומעילה ולא הוצרך להוציאם דפשיטא על שאר התורה קאי משא"כ הרמב"ם שלא הזכיר עדיין משליחות יד וטביחה שזהו אח"כ בחלק הרביעי בדין גניבה וגזילה:
ומה שהקשה מעלתו לדידי מנ"ל באמת במעילה דמיחייב המשלח דלמא הא דילפינן מתרומה היינו לקיום המעשה, דבר בטל הוא דכל טרחתי בכל התשובה שלי שם הוא דאי אפשר להיות המעשה קיים בשליחות המשלח ולא יתחייב המשלח איפכא שפיר מצינן למימר במעילה שיתחייב המשלח והמעשה לא יהיה קיים ולא יצא לחולין דמצינו כיוצא בו בבהמה ובכלי שרת וגם זה אינני מחליט עדיין אבל להיות המעשה קיים בשליחות המשלח ולא יתחייב המשלח זה אי אפשר:
ומה שכתב מעלתו להקשות על זה דהיאך אפשר דזה בלא זה אי אפשר והרי לתירוץ הראשון של תוס' במס' ב"מ המעשה קיים ואעפ"כ אשלד"ע. אני תמה מדברי עצמו הוא משיב והלא אני הארכתי בחיבורי שגם התירוץ הראשון מודה לזה רק שסובר בשעת קידושין אכתי אין עבירה ולא אכפיל בדברים: ומה שכתבתי שהרמב"ם יהיב טעם שלא מעל רק בעה"ב ולא האורחים, ג"כ יפה כתבתי ולא ידעתי כלל מה שהשיב על זה שפשיטא שאם היה הדין שבמעילה יש שלד"ע רק לחייב בעה"ב אבל לא להיות המעשה קיים א"כ הרי אנו רואים שבעה"ב מעל אף שלא יצא לחולין א"כ פשיטא שכלם מעלו והאורחים ודאי שהיו מועלין, ותשובתו על זה נעלמה ממני:
ומה שהוכחתי דאפילו לא ידע השליח שהוא דבר עבירה אפילו הכי אשלד"ע דאל"כ למה ליה לרבא בקידושין דף מ"א ע"א לומר קסבר שמאי הזקן וכו' משכוני נפשיה אליבא דב"ש למה לו היה לו לומר דין שלו באומר לשלוחו אכול חלב המונח כאן ושניהם היו שוגגים שהיו סוברים שהוא חלב חיה או שומן דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן אף דבשוגג ישלד"ע אלא ודאי שבלא"ה בכל דבר עבירה אפי' בשוגג אשלד"ע, יפה הוכחתי. ומה שהקשה מעלתו אכתי היה לו לרבא לומר דין שלו בשליחות היכא דנהנה השליח המשלח פטור דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן. ג"כ לא קשה ולא מידי דעד כאן לא אמרינן זה נהנה וזה מתחייב אלא היכא שעיקר החיוב על ההנאה כגון בועל ערוה עיקר חיוב הוא על הנאה ובמשמש עם הטהורה ואמרה נטמאתי אסור לפרוש שיציאתו הנאה כביאתו וכל חיוב ערוה על ההנאה ומשמש באבר מת יוכיח שפטור וכמו כן חיוב מאכלים אסורים על הנאה היא ובחולין ק"א ע"ב הרי נהנה גרונו בכזית בזה שייך לומר זה נהנה וזה מתחייב על הנאתו של זה לא אמרינן אבל בשליחות יד אין חיוב השולח יד בשביל הנאתו ואפי' לא נהנה מתחייב וא"כ בשולח יד ע"י שליח אף היכא שנהנה השליח המשלח חייב שחיוב המשלח לא בשביל הנאה היא. ובזה ג"כ נפשט אצלי מה שנסתפקו התוס' באומר לשלוחו הושיט ידך לשמן של קודש עיין שם דגם שכתבתי שם בחיבורי ודחיתי דברי תוס' שם גם בלא"ה לפי מה שכתבתי שם בספרי לדחות דברי תוס' גם קושייתו נדחית, יעיין בה שפיר כי כמדומה שכתב בחפזו בלי עיון ואם יעיין בה ודאי משכח טעמא:
וזולת זה מה שרצה לעשות סנגוריא לדברי מר אביו הגאון ז"ל אין רצוני להתווכח בזה וכבוד הגאון הסתר דבריו כי אולי ברוב דברים אוסיף לסתור דברי הגאון ז"ל ולא ניחא לי בזה ובפרט שכבוד הגאון כבר הוא בעלמא דקשוט והוא בעצמו מכיר שם האמת. ומעלתו יפה עושה להיות ברא מזכה אבא וכבוד אביו מרתחא ליה ומתאמץ לעמוד על דעתו ולכן אמרתי שב ואל תעשה עדיף ולא אוסיף לדבר בזה, זולת מרוב הטרדה כתבתי בחפזי וקצרתי הרבה ובפרט לחכם כמותו שיש לו לב חריף ועל כיוצא בו נאמר תן לחכם וגו' והאריכות אך למחסור והיה זה שלום, דברי נ"ד ובד"י הד"ש: