נודע ביהודה (תנינא)/אבן העזר/נב

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן נב

עריכה

ב"ה פראג ה' כ"ג אלול תקמא"ל.

תשובה

לכבוד גדולי הדור אלופיי ומיודעיי גאוני ק"ק וכבוד מאורי אור גדולי ישראל מרביצי התורה בקלויז דק"ק פלוני יע"א:

מכתבם הגיעני ואני איני כדאי ששלחתם אלי ומה אדע אשר לא תדעו ולא יפלא מהם דבר ומהם תצא תורה. אך אחרי שדפקו אפתחא זוטא דידי ושבקו פתחא רבה שערים המצויינים בבתי מדרשיהם ברוב ענוותנותם לא אוכל לסרב נגד גדולי הדור כמותם ואדברה ולא אבוש וה' יצילני משגיאה וזה החלי: על דבר העלובה רכה וענוגה מגדולי היחוס והמעלה אשר נלכדה בכבלי העיגון זה שנים רבות וגופא דעובדא ע"פ הגביית עדות הכי הוה. האשה נשאת בחופה וקידושין ליניק אחד וע"פ גביית עדות במקום לידתו של המקדש נתברר שהיתה החתונה לערך חצי שנה ויותר קודם שנעשה בן שלש עשרה שנים היה עם אשתו בבית אביה עד שהיה בן ארבע עשרה שנים וכמה חדשים ואז נאבד המקדש או נשבה בין הנכרים או הלך למרחוק ולא נודע ממנו שום ידיעה עד היום והאשה הנ"ל אומרת שבעלה לא קרב אצלה כלל כי היא לא הניחתו רק פעם אחת מפני הבושה שהיו מלעיגים עליה שלא נמצא לה בתולים אז נתרצתה אליו ושכב עליה וכמעט שהיה נוגע באותו המקום אירע שדפקו בני הבית בפתח החדר שהיו הזוג שוכבים שם ומחמת החרדה של הדפיקה פירש ממנה וזה היה קודם שנעשה בן י"ג שנים שזה היה בקיץ אחר החתונה ובשחרית הודיעה האשה הנ"ל לאמה ששכב עמה באותו הלילה ולקחה אמה הסדין והלכה להרב לבדקו אם ימצא על הסדין דם בתולים ולא מצא הרב בסדין שום מראה דם רק מראה זרע או ריר ושוב אח"ז לא קרב אליה כלל. והב"ד איימו עליה כדת שתגיד האמת והגידה כנ"ל וחקרו אותה אולי שכב עליה שלא כדרכה והשיבה לא כי מאותו פעם והלאה לא שכב עליה לא דרך פנים ולא דרך אחור גם חקרו אותה אולי קידש אותה אחר שנעשה בן י"ג שנים בפני עדים ואמרה ברי לי שלא נעשה כזה כלל וכלל. וע"פ הדברים האלה נחלקו האוסרים והמתירים. ובא לפני הקונטרס הארוך שחבר על זה הרב מו"ה יוסף חיים ערך מערכה להתירה וגם היה לפני דברי הרב מוהר"ר פייבש י"ץ לאיסור. והנה ידוע דרכי וטבעי כאשר תראו בחיבורי נ"ב שבכל השאלות שבאו לפני לא היה דרכי להביא דברי פלפול של השואל רק אני לעצמי מברר ההלכה ע"פ הש"ס והפוסקים אשר אנו שותים מימיהם ומפיהם אנו חיים:

וזה החלי. ביבמות דף ל"ד ע"א אמר רב עמרם אמר רב בשופעת מתוך י"ג לאחר י"ג לחיובי אינהו ומתוך י"ב לאחר י"ב לחיובי אינהי. ופירש"י בד"ה ומתוך י"ב וכו' ומשכחת לה שנולדו הזכרים באחד בתשרי והנקבות באחד בתשרי לשנה הבאה וביום אחד מישלם י"ב לנקבות שהם י"ג לזכרים מסרו קידושין שיחולו ליום המחרת כשהם נעשים גדולים וכו' ונמצאו הקידושין ואיסור עונש נדות חל עליהן כשחשכה ר"ה שהוא שנת י"ג לנקבות וי"ד לזכרים וכו' יע"ש ברש"י. יצא לנו מדברי רש"י הללו שקטן שקידש בקטנותו והתנה שיחולו הקידושין בגדלותו כשנעשה גדול הרי זו אשת איש מן התורה שהרי מבואר שם שחייבים חטאת משום שגגת אשת איש, וכבר הרגיש בזה המשנה למלך בפ"ד מאישות הל' ז' להוכיח דין זה מדברי רש"י הללו. ואין זה דומה לאומר הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר וכו' דפליגי ר"מ ורבנן והלכה כרבנן דשם הוא מחוסר מעשה אבל כאן הוא רק מחוסר זמן דממילא אתי:

וזה פשוט דמ"ש רש"י שביום מישלם י"ג לזכרים מסרו הקידושין הוא לאו דוקא דמה הפרש אם מסרו ביום זה או שנה ושנתיים קודם דהרי גם ביום הזה אכתי קטנים הם ואפ"ה חל כשיגדלו ה"נ קודם לזמן הזה וכמ"ש המשנה למלך עצמו שם בסוף ד"ה שוב ראיתי. ומה שרצה המ"ל שם בדבור שאחריו להסביר שדברי רש"י הם דוקא ביום הזה ומיירי שכבר הביאו ביום זה שערות וס"ל לרש"י דביום זה לא חשיבי שומא הא קודם לזמן הזה כיון דשערות שקודם לזה שומא נינהו וצריכים להביא שערות אחרות לגדלותן לא מקרי מחוסר זמן לחוד ומקרי מחוסר מעשה דזמן ודאי ממילא אתי אבל שערות לאו ודאי אתו. אני תמה על דבריו דאכתי הגדלות ודאי אתי דממ"נ אם יביאו שערות יחשבו גדולים ע"י שערות ואם לא יביאו שערות כלל הלא כשיהיה בן ל"ה שנים יהיה גדול, ועי' ברמב"ם פ"ב מאישות הל' י"א וי"ב:

ומ"ש המ"ל שם בד"ה ושוב ראיתי שהתוס' חולקים על רש"י שהרי הקשו על פירש"י וז"ל וקשה דלא הוה בבת אחת דנדות חל עליו תחילה שאין יכול לקדש ולא לעשות שליח עד שיגדיל שאין מעשה קטן כלום, הרי שכתבו בפירוש שאין יכול לקדש כשהוא קטן עכ"ל המ"ל. ואני בעניי איני מרגיש בדברי התוס' שחולקים על גוף דין זה על רש"י אבל כוונת התוס' כיון דאין מעשה קטן כלום ואינו יכול לקדש עכשיו אף שיכול לקדש שיחולו לאחר שיגדיל לא מצי עתה משוי שליח אף שיעשה השליח הדבר אחר שיגדיל דכי משוי אינש שליח במלתא דמצי עביד השתא אבל מלתא דלא מצי עביד השתא לא מצי משוי שליח ואף דאיכא למדחי שאין זה דומה למ"ש בנזיר דף י"ב ע"א דשם האשה שהיה לה אז בעל היו הקידושין מחוסרים מעשה ולא היה יכול לקדשה עתה כלל אפי' שיחולו אחר הגירושין אבל כאן מקרי מצי עביד השתא שיכול לקדש עתה שיחול לאחר זמן, מ"מ נלע"ד כיון דגם השליחות אינו חל בקטנותו דלא מצי עביד שליח א"כ השליחות אינו חל עד שיגדיל וא"כ השליח בעוד שהמשלח קטן אינו שלוחו כלל ואינו יכול אז לקדש לו אשה אפי' שיחולו הקידושין משיגדיל שעדיין אינו שלוחו וא"כ השליחות אינו חל עד שיגדיל ואז צריך לקדש וא"כ איסור נדות חל קודם ולכן כתבו התוס' שאינו יכול לקדש ולא לעשות שליח עד שיגדיל:

ואף שהמ"ל הקשה באמת על התוס' דמנ"ל להתוס' דלאוקימתא זו מיירי כלל במשוי שליח מ"מ איך שיהיה אנחנו רואים שדעת התוס' דאף לאוקימתא זו לא חזר בו מאוקימתא דשליחות וממילא שפיר הקשו על רש"י. ואדרבה אני אומר מזה יש הוכחה שהתוס' מסכימים לגוף הדין עם רש"י דאל"כ היא גופא קשיא מי הכריחם להזכיר שליחות בקושייתם ואף שסוברים שלא חזר בו משליחות מ"מ לקושייתם לא הוצרכו לזה שהרי גוף הקידושין לאו כלום נינהו, א"ו שהתוס' ג"כ סברי שהקדושין חלים כשיגדל:

ואולם הרשב"א בחידושיו שם ביבמות נראה שחולק על דין זה שהרי הקשה באמת על פירש"י וכתב דאלו שמסרו הקידושין בקטנותן לא עשו ולא כלום ואין הקידושין חלין אפי' לאחר גדלותן וא"ת דאתי כר"מ דאמר לאחר שאתגייר וכו' יע"ש. הרי שכתב שאינן חלין אפי' כשיגדלו. אכן מדברי הרשב"א בחידושיו בפרק ב"ש דף ק"ט ע"ב גבי קטנה מבואר להדיא שסובר כדברי רש"י ואפי' עדיפא מרש"י דלרש"י איכא למימר דמ"ש רש"י שיחולו ליום המחרת אין כוונתו שמסרו סתם ואנן הוא דפסקינן שיחולו ליום המחרת אלא כוונתו שהקטן אמר כן בפירוש בשעה שקדש שהוא מקדש היום על דעת שיחולו ביום המחרת אבל אם לא פירש כן בהדיא מן הסתם לא אמרינן שיחולו למחר. אבל בדברי חידושי הרשב"א בדף ק"ט בקידושי קטנה מבואר דאפי' קידשה סתם בקטנותה עשאום כאילו התנה בהדיא בשעת הקידושין שכשיגדל יחולו הקידושין מן התורה וא"כ דברי הרשב"א בדף ל"ד עם דבריו בדף ק"ט סתרי אהדדי סתירה גדולה וכבר הרגיש בזה החכם הכולל מוה"ר יעקב כולי בעל ההג"ה במשנה למלך שם. ומה שרצה החכם הנ"ל לתרץ דברי הרשב"א לחלק בין קטן לקטנה לא ידעתי שום סברא לחלק בין הפרקים, הן אמת אם יש מקום לחלק בין קטן לקטנה היינו בקידש סתם דבקטנה כיון דחכמים תיקנו לה קידושין בקטנותה איכא למימר דמתחלה כך תיקנו חכמים שבקטנותה יהיה קידושין מדברי סופרים ולכשתגדל יהיה קידושי תורה וכיון דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש א"כ המקדש היה דעתו שיהיה כמו שכוונו החכמים והוה כאלו התנה כן בשעת הקידושין בפירוש. אבל בקטן שלא תיקנו לו חכמים קידושין כלל והוא מדעתו קידש אם לא פירש בפירוש בשעת הקידושין שיחולו לכשתגדיל אנן דאמרינן דנעשה כאילו פירש כן. ואף שחילוק זה ג"כ הוא קצת דוחק דנימא דחכמים כך תיקנו היינו סובלים דוחק מעט לתרץ דברי מרן הרשב"א אבל כיון שהרשב"א בדף ל"ד חולק על רש"י אפילו בפירש כן בשעת הקידושין שיחולו למחר וסובר הרשב"א דלא מהני ואין הקידושין חלין לא ידעתי שום סברא לחלק בין קטן לקטנה:

ולא עוד אלא שאי אפשר לחלק בזה כלל בין קטן לקטנה דאל"כ יהיה סתירה בדברי הגמרא במס' גיטין דף פ"ה ע"א בעא מיניה רבא מר"נ חוץ מקידושי קטן מהו מי אמרינן השתא מיהא לאו בר הויה הוא או דלמא אתי לכלל הויה א"ל תניתוה קטנה מתגרשת בקידושי אביה אמאי והא בעינן ויצאה והיתה אלא אתיא לכלל הויה ה"נ אתי לכלל הויה. ואם איתא דבקטנה מהני שיחולו כשתגדיל ובקטן לא מהני א"כ מאי ראיה מייתי מקטנה דיכולה תיכף לקבל קידושין שיחולו אחר כך לקטן שאינו יכול לקדש תיכף שיחולו אחר כך אלא ודאי שאין שום חילוק בזה בין קטן לקטנה. אם לא שנאמר דהרשב"א סובר כגרסת ר"ח שם בגיטין דלא גריס כלל הך תניתוה ואנן חזינן דהרשב"א שם בחידושיו לגיטין הביא גרסא שלנו וכתב שהיא גירסת הרמב"ם והביא גרסת ר"ח ולא הכריע. אכן מה שנלע"ד לתרץ דברי הרשב"א שלא יהיו סתרי אהדדי עפ"י סברת המשנה למלך שהבאתי לעיל דמחוסר שתי שערות לא נקרא מחוסר זמן לחוד דמאן יימר שיביא שערות, אלא שאני שדיתי נרגא בדבריו דממ"נ אם לא יביא שתי שערות אכתי יהיה גדול כשיהיה בן ל"ה שנים, אומר אני כיון דכאן מיירי שגם הנקבות היו קטנות וממ"נ אי נתקדשו שלא ע"י אביהן איך יחולו בם קידושי תורה ואי שיחולו כשיגדלו שמא לא יביאו הנקבות סימני נערות מה אמרת שיחולו כשיגיעו לרוב שנותם הלא אם תגיע לרוב שנותיה ולא תביא שערות א"כ איילונית היא והרי להרבה פוסקים איילונית ודאי קדושי טעות הם. ודוחק לאוקמי בהתנה בפירוש אפילו תמצא איילונית ואם נתקדשו ע"י אביהן איך יחולו כשיגדלו הזכרים שמא לא יביאו שערות מה אמרת הלא יחולו כשיהיה בן ל"ה שנים הלא אז כבר בגרו הנקבות ואיך יחולו אז הקידושין שקיבל אביהן והרי היא לא קבלה כסף קידושין וגם לא נשתעבדה על כסף הזה, עיין בחידושי רשב"א ביבמות דף ק"ט:

אלא דקשיא א"כ בדף ק"ט למה מהני בקטנה להרשב"א לכן נלע"ד דבלא"ה לא קשיא כלל דברי הרשב"א אהדדי, דהרשב"א בדף ל"ד על לשונו של רש"י הקשה שרש"י פירש שמסרו הקידושין שיחולו ליום המחרת וא"כ ודאי שזה מחוסר מעשה הבאת השערות דשמא לא יביאו למחר שערות ומה שכתבתי שעכ"פ יחולו לאחר ל"ה שנים לא מהני בזה שפירש בהדיא שיחולו ליום המחרת. ומ"ש המ"ל דהבאת שערות ביומא דמישלם י"ג לזכר מהני ודאי דלא ס"ל לרשב"א וכמוכח שם מדבריו אח"ז בקושיית הרמב"ן שהביא שם ולכן שפיר הקשה הרשב"א שאין קידושין חלין אף לאחר גדלותן משום דמקרי מחוסר מעשה, ולכן כתב שם אח"ז דלר"מ שפיר מהני כמו לאחר שאתגייר דג"כ מחוסר מעשה אבל בדף ק"ט כתב דהוי כאלו התנה שכשתגדיל יחולו קידושי תורה שם ודאי מהני כיון שלא הגביל זמן א"כ הגדלות ודאי אתי ואינו נקרא מחוסר מעשה ואיילונית לא שכיח ובודאי תביא שערות באיזה זמן. באופן שלדעתי בקטן שקידש ופירש בשעת הקידושין שיחולו כשיגדיל ולא הגביל זמן לגדלותו ליכא שום חולק על רש"י ובודאי חלין כשיגדיל והם קידושי תורה והיינו בקידש בכסף ואפי' כבר הוציאה הכסף קודם שהגדיל וכמ"ש הרשב"א ביבמות דף ק"ט שהרי נשתעבדה על כסף הזה אבל בקידש בביאה או בשטר ונאבד השטר קודם שהגדיל ודאי דלא חלו הקידושין וכל זה בפירש כן בפירוש אבל בקידש סתם בקטנותו ולא פירש בפירוש כנ"ל אף שכתבתי לעיל לחלק בין קטנה לקטן בזה הרי כתבתי שדוחק לחלק אלא שכתבתי לסבול דוחק זה למשכוני נפשין אדרב הוא מרן הרשב"א שלא יהיו דבריו סותרים אהדדי, אבל כיון שכבר העליתי ארוכה בדברי הרשב"א דבלא"ה דבריו לא סתרי אהדדי שוב נקטינן שאין שום חילוק בין קטן לקטנה ואם אמרינן בקטנה אפי' בסתם דגדלי בהדה דהוי כאלו התנה, גם בקטן אמרינן כן. ומה ששנינו במשנה בקידושין דף נ' ע"ב וכן קטן שקידש מיירי שקידש בשטר או בביאה וכמ"ש למעלה:

ואמנם בקטנה עצמה אי אמרינן בקידשה סתם שהיה דעתו שיחולו קידושי תורה כשתגדל. אני רואה מבוכה בדבר זה, שהנה סברא זו מפי הרשב"א בחידושיו ליבמות דף ק"ט שמענו וכן הוא שם בנימוקי יוסף והם מפרשים בזה הסוגיא שם דקאמר דכי גדלה גדלי בהדה אע"ג דלא בעיל והרי דבר זה עצמו הוא רק הוה אמינא בסוגיא שם והרי חזינן דדחי שם ומסיק בעיל אין לא בעיל לא. הן אמת דרב ששת שם אמר כי ניים ושכיב רב אמרה להא שמעתא ואם הודה ר"ש לפירוקא דרבין בזה נחלקו הקדמונים וע"ש בחידושי הרמב"ן. ודברי רבינו הגדול הרי"ף שם נאחזים בסבך שהרי"ף כתב ולא איפסקא הכא הלכתא בהדיא וחזינא מאן דכתב והא מילתא ספיקא הוא ועבדינן לחומרא דהא תני המקדש את הקטנה קידושיה תלויין ואע"ג דשנינן לה אשנויי לא סמכינן ואי לא בעל וגדלה ונתקדשה לאחר צריכה גט מזה ומזה והאי סברא סברא מעליא היא דגרסינן בפרק יוצא דופן וכו' ומסיק דאי לא בעיל צריכה גט מדרבנן. וזה תמוה דכיון דכתב בתחלת דבריו דהא מלתא ספיקא הוא משמע דספיקא דאורייתא הוא והיאך מסיק דצריכה גט מדרבנן, וכבר הרגיש בזה מהרי"ק בשורש ל"ב ענף ג' ולא העלה ארוכה ועיין בב"ש סימן קנ"ה ס"ק ל"ב. וגם לשונו שכתב דשנינן לה ואשנויי לא סמכינן הוא נבוך דאטו רבין משני איזה שינויא על קושיא דרב ששת הלא רבין דחה דברי ר"ש דר"ש מפרש לברייתא אפי' לא בעיל ורבין דחה דבריו ומפרש לה בבעיל וכך הוה להרי"ף למימר ואע"ג דדחינן לה אדחויי לא סמכינן. וגם שם בגמ' דברי רבין תמוהין אצלי דקאמר הא מלתא דקטנה מתלי תליא וקיימא אי בעיל אין אי לא בעיל לא, והדבר תמוה הלא אי בעינן דוקא בעיל א"כ הטעם הוא שבבעילה הוא מקדש אותה עתה מחדש אבל אין הקידושין הראשונים מתחזקים בביאה זו וא"כ מאי ענין מתלי תליא לכאן. וגם מה דסיים שם דאמרה איהו עדיף מנאי וכו' ועיין ברש"י ובתוס' והוא פלא מה בעי בזה כיון דסובר דלא גדלי בהדה מה צריך טעם לזה. וגם דברי רש"י שם בד"ה מתלי תליא וכו' ולא סמכה דעתה ג"כ תמוהין מה לנו לסמיכות דעת דידה כיון דלא גדלי בהדה במה תתקדש:

ודברי מרנא ורבנא הרמב"ם בזה תמוהים מאד שהרמב"ם בפ"ד מאישות הל' ח' כתב וכיצד מקודשת למיאון וכו' ולמה א"צ גט מפני שאין קידושיה קידושין גמורין מן התורה אלא מד"ס והם תלויין שאם ישבה עם בעלה עד שגדלה גמרו קידושיה ונעשית א"א גמורה וא"צ לקדשה אחר שגדלה ואם לא רצתה לישב צריכה למאן ותצא בלא גט. ומדכתב רבינו וא"צ לקדשה אחר שגדלה מכלל דמיירי שלא בעלה שאם מיירי שבעלה ומקדש אותה בביאה א"כ הרי מקדש אותה אחר שגדלה ואיך כתב וא"צ לקדשה אחר שגדלה. ומעתה דמיירי שלא בעיל ואפ"ה קאמר הרי היא א"א גמורה וא"צ לחזור ולקדשה מכלל שהיא א"א מן התורה דאל"כ לא שייך א"א גמורה. והה"מ שרצה לדחוק דרצונו בזה שהיא א"א גמורה דלא סגי לה במיאון וצריכה גט אבל לעולם שהוא רק מדברי סופרים, ולפי עניית דעתי אין לשון א"א גמורה סובל פירוש זה. ועוד דא"כ איך סיים וא"צ לקדשה אחר שגדלה הלא אכתי צריך לקדשה שתהיה אשתו מן התורה ולא יהיה תפסי בה קידושין מאיש אחר. והראב"ד באמת פירש כוונת הרמב"ם שהם קידושי תורה והשיג עליו וכתב שאינן אלא מדרבנן ובפ' י"א מגירושין הל' ו' כתב רבינו קטנה שלא מיאנה והגדילה אע"פ שלא בעלה בעלה משנעשית י"ב שנים ויום אחד הרי זו אינה ממאנת שהרי הגדילה וצריכה גט מד"ס וכו', הרי שכתב שם שאם לא בעלה צריכה גט מד"ס וסותר דבריו שכתב בהל' אישות. ועוד תמוהין לי דברי רבינו שם בפ"ד מאישות מ"ש והן תלויין שאם ישבה עם בעלה וכו' במה מיירי אי בלא בעיל לענין שלא תצא בלא גט וכדמפרש הה"מ את דבריו מה ענין ישבה עם בעלה דקאמר ומה חסר אם היה אומר שקידושיה תלויין שאם לא מיאנה עד שגדלה גמרו קידושיה ואינה יכולה למאן וכלשונו בפי"א מגירושין קטנה שלא מיאנה והגדילה וכו', ואם מיירי שנבעלה ולקידושי תורה ג"כ קשה הלשון שישבה עם בעלה וג"כ הל"ל והן תלויין שאם בעלה אחר שגדלה גמרו קידושיה וכו' וכלשונו בפי"א מגירושין הל' ד' שכתב הגיע זמן זה ונבעלה ומה ענין ישבה עם בעלה דקאמר הרמב"ם. וגם סוף דברי רבינו שסיים ואם לא רצתה לישב צריכה למאן ותנשא בלא גט לדעתי דברים הללו תמוהין מאד ועל אימת קאי הך דלא רצתה לישב צריכה למאן. אי קודם שגדלה מאי קמ"ל רבינו בזה והלא כבר כתב זה בהתחלת הל' ח' שאם נתקדשה ולא רצתה לישב עם בעלה צריכה למאן בפני ב' ויוצאה בלא גט. ואם קאי אחר שגדלה קשה היאך תמאן והרי הוא עצמו בפי"א מגירושין כתב קטנה שלא מיאנה והגדילה אע"פ שלא בעלה וכו' הרי זו אינה ממאנת שהרי הגדילה וכו' וכן מבואר במס' נדה דמשהביאה סימנים שוב אינה ממאנת וכמו שהוכיח הרי"ף בשמעתין מסוגיא דפרק יוצא דופן. באופן שדברי הרמב"ם תמוהים מאד:

ולבאר כל חומרא דאיכא בהדא סוגיא הנ"ל אקדים הקדמה אחת. הנה הב"ש בס"ס ל"א ס"ק כ"ב כתב וז"ל וכתב בתשובת מיי' אם אחר שנודע לו שלא היה שוה פרוטה דר עמה כדרך איש ואשתו ולא היו עדי יחוד י"ל דהוי כעדי יחוד. ובתשובת ריב"ש סימן קצ"ג כתב בשם הרא"ה דהוי כעדי יחוד ובסוף תשובה ו' חולק ע"ז וכתב כל הראשונים כתבו דצריך עדי יחוד ועיין ריש סי' קמ"ט עכ"ל הב"ש. ובסי' קנ"ה סס"ק ל"ב כתב הב"ש בפשיטות כל שדר עמה כדרך איש ואשתו אמרינן שבעיל אע"ג דליכא עדי יחוד. ונראה דהב"ש בשיטת הריב"ש עצמו החליט כן בסי' קנ"ה דהריב"ש בסי' קצ"ב הביא דברי הרא"ה בלי חולק ואדרבה הוא עצמו חיזק דעתו שם עפ"י דברי הרא"ה. והיא גופא קשיא דהריב"ש בסימן ו' דחה דברי הרא"ה בשתי ידים וכתב שזה דעת יחיד וכל הראשונים כתבו שצריכין לעדי יחוד ומזה למד הב"ש דבסי' ו' מיירי הריב"ש שנשאה מתחלה בנימוסי המדינה באופן שלא היה שם שום קידושי יהדות בשום אופן ואח"כ ישב עמה כאיש ואשתו בזה נחלק הריב"ש על הרא"ה, ומינה דהה"ד בקידשה בפחות מש"פ דמזה מיירי הב"ש בס"ס ל"א הביא הב"ש שהריב"ש נחלק על הרא"ה ובסי' קצ"ג דשם מיירי הריב"ש מקטנה שהגדילה והביא דברי הרא"ה ולא נחלק עליהם ולכן גם הב"ש בסי' קנ"ה דמיירי מקטנה שהגדילה הביא דברי הרא"ה לחלוטין בלי חולק אלא שדברי הריב"ש גופא טעמא בעי מה מקום לחלק בזה:

ואני אברר הדברים כשמלה מחוורת כדת של תורה, ואומר אני הא ודאי שסברת הרא"ה נכונה היא דאדם היושב עם אשתו כדרך איש ואשתו הוה כידוע שבעל אותה אפי' ליכא עדי יחוד והכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה. ואמנם אעפ"כ השגת הריב"ש נכונה היא דמה בכך שודאי בעל אותה וגם הוי כידוע שבעל אותה מ"מ מה יועיל זה לקידושין, הן אמת שאנו יודעים שבמשך הזמן בועל אותה אבל קידושין צריך עדות בשעת הקידושין ועל איזה שעה יועיל מה שאנו יודעים שבודאי בעיל אותה ואין אנו יודעים באיזה זמן והלא על הקידושין צריך עדות בשעת הקידושין. ואמנם על הקטנה שהגדילה שפיר נכונים דברי הרא"ה וענין הקטנה כך הוא, דמה דאמרינן דקידושי קטנה מתלי תליא הכוונה הוא כך, בתחלת הסוגיא דר"ל אפי' לא בעיל גדלי בהדה ובזה ודאי צריכין אנו לדברי הרשב"א והנ"י דאמרינן דהוי כאילו התנה שיחולו לאחר שתגדל ואף דלא אמר כן בפירוש אמרינן מסתמא היה דעתו כך. ה"נ בסוף הסוגיא דמסיק רבין הא מלתא דקטנה מתלי תליא אי בעיל אין וכו' הכי פירושו שאנחנו איננו מפרשים מן הסתם שהיתה כוונתו כך אלא מחשבתו ניכר מתוך מעשיו אח"כ והא ודאי שאין אדם חשוד לעשות בעילתו בעילת זנות ואם הוא שוהה עמה אחר שגדלה ובועל אותה בלא עדי יחוד וא"כ אין לומר שמקדשה עתה בביאה שהרי אין כאן עדים ולבעילת זנות ג"כ אינו חשוד אלא בודאי שמתחלה כך היתה כוונתו שכשתגדל יהיה קידושין ההם קידושי תורה וחלו עתה קידושין למפרע משעה שגדלה אפי' קודם שבעלה ואם היה הטעם שמקדשה עתה בביאה לא היתה נחשבת א"א אלא משעת הבעילה ואילך אבל לפי מ"ש כבר גדלו קידושיה בהדה משעה שגדלה, וכ"ז כשבעיל אחר שגדלה אבל אי לא בעיל כלל לא חיישינן כלל שהיתה כוונתו שיחולו לאחר שתגדל כיון שלא פירש כן בשעת הקידושין וגם עתה אין לנו שום הוכחה לזה לא חיישינן לה ושפיר אתי דינו של הרא"ה בקטנה שהגדילה אבל לא מטעמו שטעמו של הרא"ה הוא משום שמתקדשת עתה שהרי גם בשאר דברים דהיינו בפחות מש"פ וכדומה סובר כן אבל אנן נקטינן דבריו בקטנה דשייך גדלי בהדה קידושיה הראשונים ולכן הריב"ש עצמו בסימן קצ"ג נסתייע מדברי הרא"ה אבל בסימן ו' דלא היו קידושין מתחלה כלל דחה דבריו. וכל זה כשבעיל ולא היו עדי ביאה ולא עדי יחוד אבל אם היו עדי יחוד אז אדרבה אינה נחשבת א"א למפרע מעשה שגדלה אבל נחשבת א"א משעת היחוד בעדים דבזה אין לנו הוכחה שהיה בשעת קידושין הראשונים כוונתו שיחולו אח"כ ואמרינן מדלא פירש כן בשעת קידושין לא היתה זאת כוונתו ומה דבועל עתה ליכא בעילת זנות דכיון דאיכא עדי יחוד הוא מקדשה עתה בביאה ובזה שפיר אתיין דברי רבין שם ביבמות דקאמר קטנה מתלי תליא אי בעיל אין אין כוונתו דבעיל בעדים אלא כוונתו דבעיל בלא עדים וכגוונא דהרא"ה שהוא דר עמה כאיש ואשתו דודאי בעיל ועדים ליכא אלא דאז נגמרו קידושיה הראשונים. ומתורץ מה שהקשיתי על לשון מתלי תליא. באופן דקטנה שהגדילה ובעיל אח"כ בין שהיו עדי יחוד ובין שלא היה עדי יחוד א"א היא מן התורה וצריכה גט מן התורה אלא דבעדי יחוד אינה א"א אלא משעת הבעילה ואילך ומי ששגג ובא עליה קודם לזה אף אחר שגדלה אינו חייב חטאת אבל אם בעלה הבעל בלא עדי יחוד היא א"א דאורייתא למפרע משעה שהגדילה ומי שבא עליה בשוגג אחר שהגדילה חייב חטאת למפרע:

ונבוא לבאר דברי הגמ' דף ק"ט ע"ב בע"מ ר"א מרב מ"ט דר"ג משום דקסבר קידושי קטנה מתלי תליא וכי גדלה גדלי בהדה אע"ג דלא בעיל א"ד משום דקסבר המקדש אחות יבמה וכו' אי בעיל אין וכו' א"ל היינו טעמא דר"ג משום דקסבר המקדש אחות יבמה וכו' אי בעיל אין. והנה לפמ"ש אפי' אם נימא בעיל אין אכתי אין הכרח דסבר המקדש אחות יבמה וכו' רק הטעם כשבעיל איגלאי מלתא למפרע דכבר גדלי בהדה וכמש"ל ומי הכריחו לומר דקסבר המקדש אחות יבמה נפטרה. ונלע"ד דהרי ר"ג סתמא קאמר תמתין עד שתגדיל ותצא זו משום אחות אשה ומשמע בין שהיו עדי יחוד אחר שתגדיל ובין לא היו עדי יחוד בכל אופן תצא זו. ובשלמא אם בסתם גדלי בהדה אפי' לא בעיל ניחא דתיכף שתגדיל תצא זו משום אחות אשה אבל אם אמרינן דע"י הבעילה הוא דאגלאי למפרע דגדלי בהדה ולכך בעיל אין לא בעיל לא קשה אפי' אם בעיל תינח אם לא היו עדי יחוד ואז ודאי שאינו מקדשה עתה ואיגלאי מלתא למפרע ושפיר תצא משום אחות אשה אבל אם היו שם עדי יחוד א"כ ליכא גילוי מלתא למפרע דשמא עתה הוא דמקדשה בביאה ואיך תצא זו משום אחות אשה הרי לא איגלאי מלתא למפרע שהיתה בשעת נפילה אחות אשה א"ו שאף אם מקדשה עתה מ"מ תצא משום אחות אשה ומוכח דסבר המקדש אחות יבמה נפטרה ולכך משתגדיל בכל ענין תצא משום אחות אשה אי בעיל בין היו עדי יחוד ובין לא היו עדי יחוד. ובזה מתורץ קושית הלח"מ בפ"ד מאישות הלכה ח' יעויין שם ודוק:

אמר רב ששת כי ניים ושכיב רב וכו' א"ל רבין הא מלתא דקטנה מתלי תליא וכו' ומתלי תליא היינו הקידושין הראשונים וכמש"ל וקאמר אי בעיל אין, רצונו באמרו אי בעיל אפי' בלא עדי יחוד כבר הוברר שמתחלה בשעת הקידושין הראשונים היה כוונתו שיחולו משתגדיל ואז באמת כבר גדלי בהדה ואי לא בעיל לא. והנה מלשון ואי לא בעיל לא משמע דאי לא בעיל אפילו תליא אין כאן שגם ספק לא מיחשב וע"ז מסיים ליתן טעם למה לא נחוש עכ"פ לספק וע"ז מסיים דאמרה איהו עדיף מנאי ואנא עדיפנא מיניה דלכאורה דברים הללו אין להם ענין לכאן וכמש"ל. ואמנם כוונתו ליתן טעם למה אין כאן ספק דאכתי ניחוש שמא כיונו מתחלה לזה מסיים דמה בכך אף אם היה תחלת הכוונה לזה הרי לא עדיף ממקדש לאחר שלשים יום הא ודאי שתוך הזמן שניהם יכולים לחזור בהם אם לא אמר מעכשיו והכא מסתמא איהי לא ניחא לה שיחולו דמה לה לצרה זו שהוא יהיה ביכולתו לגרש בגט והיא תהא אגודה בו בשלמא כשנבעלה אמרינן גם עלה מסתמא לא ניחא לה בבעילת זנות ומסתמא משנבעלה איגלאי מלתא למפרע שהיה ניחא לה שיחולו משעת גדלות אבל כשלא נבעלה ואין לנו הוכחה שנתרצית לזה אמרינן מן הסתם דלא ניחא לה שיהיה הוא עדיף מינה ואיהי לא תהא עדיפא מיניה וזהו כוונת רש"י במה דפריש מתלי תליא דלא סמכה דעתה ולכך מן הסתם לא נתרצית שיחולו ממילא משתגדיל. וכ"ז לפירש"י ותוס' בהך איהו עדיף וכו', אבל רבינו האי גאון והראב"ד פירשו שזהו דברי רב ששת יעויין בחידושי הרשב"א שהביא דבריהם ולפי שיטתם נוכל לפרש אי לא בעיל לא היינו דאי לא בעיל אין כאן בירור שגדלי בהדה אבל אפשר דספיקא הוי שמא היה כוונתן מתחלה לזה וממילא גדלי בהדה מכיון שספיקא הוא לכך לא נפקא היבמה בלא חליצה שאינה אחות אשה ודאי. ויצא לנו מזה דבר חדש דאפי' לשיטת רש"י ותוס' שפירשתי לשיטתם דאי לא בעיל אפי' ספק קידושין אין כאן מ"מ הרי מפרש רבין טעמו בצדו דאמרה איהו עדיף וכו' וא"כ אם הוא באופן דלא עדיף איהו מינה אז אם לא בעיל יש כאן ספק קידושין וא"כ בזה"ז דאיכא חר"ג ואיהו לא עדיף מינה שהרי אינו יכול לגרשה על כרחה א"כ חיישינן גם בלא בעיל לספק קידושין:

ועתה נבוא לבאר דברי רבינו הגדול הרמב"ם דבר דבר על אופנו וגם דברי מרן ראש המדברים הרי"ף זצ"ל. ומתחלה אציעה הצעה אחת מה דקיי"ל דקטנה שהגדילה אף שלא נבעלה בגדלות כלל מ"מ שוב אינה יכולה למאן כמבואר בסוגיא דיוצא דופן טעמא בעי. ומהר"י קולין בשורש ל"ב נדחק בזה מאד וגם רש"י במס' נדה דף מ"ו ע"א נדחק בזה וכתב דגזרינן אולי תמאן אחר שנבעלה בגדלותה. ולפמ"ש דגם בלא בעיל איכא ספיקא שמא גדלי בהדה היה ניחא. אלא דא"כ היה זה ספק תורה ומדוע בלא בעיל והיא כבר בת י"ב שנים אלא שלא הביאה שתי שערות יכולה למאן ולא חיישינן שמא נשרו ולדידי הוי ספק תורה ובודאי שיש לחלק משום דהוי ס"ס. ואמנם אנא אמינא טעם אחר ולא משום ס"ס, דהנה מה שכתבתי דאף בלא בעיל יש ספק שמא גדלי בהדה אני אומר שהיה לנו להתירה משום דמוקמינן לה בחזקת פנויה אלא דאף שיש לה חזקת פנויה מן התורה אבל יש לה חזקת א"א מדרבנן שהרי כבר חלו הקידושין דרבנן בקטנותה וכשהיא באה עתה בגדלותה למאן יש לנו תרי חזקות דסתרי אהדדי דמה"ת יש לה חזקת פנויה וא"א לנו להחזיקה עתה א"א נגד החזקה ומדרבנן יש לה חזקת אישות דרבנן והיא באה עתה להפקיע עצמה מאישות הזה ולמאן אני אומר אוקמה אחזקתה שכבר גדלו בהדה ונשארת אגודה בבעלה ונמצא אין אנו יכולים לחדש בה דבר ונשארת כמו שהיתה א"א דרבנן ולא א"א של תורה ולכך אינה יכולה למאן וזה רק מדרבנן דמדאורייתא אוקמה אחזקתה אבל אם בדקינן לה וחזינן שאין לה שתי שערות לא חיישינן שמא נשרו שאין כאן ספק תורה שמה"ת הרי היא בחזקת פנויה אבל בבעיל ליכא ספיקא שהרי ע"י הבעילה איגלאי מלתא למפרע שודאי גדלי בהדה א"כ אפי' לא הביאה סימנין חיישינן שמא נשרו ועכ"פ מדחזינן שאם הגדילה אף אם לא נבעלה אינה יכולה למאן מכלל דמספקינן שמא גדלי בהדה ומה שמותרת אם ליכא סימנים הוא או מטעם ס"ס ועיין בב"ש סי' קנ"ה סקל"ב שהזכיר ג"כ ס"ס זה. ומה שדחה שם דזה לא מקרי ס"ס כבר כתבתי בגליון הב"ש שם במקומו שאחרי מחילת כבודו לא דק בזה * [הג"ה מבן המחבר ע"ש בספר דגול מרבבה.] או לפמש"ל שההיתר הוא מטעם חזקת פנויה וכנ"ל ועכ"פ זה מוכח דמספקינן שמא גדלי בהדה:

ומעתה כיון שהטעם הקטנה שהגדילה שאינה יכולה למאן אפי' לא נבעלה היינו מטעם הספק שמא גדלי בהדה והיינו שאנו מספקינן שמא תחלת הקידושין שקדשה בקטנותה היה כוונתו שיחולו לאחר שתגדיל. אני אומר דבר חדש שפעמים משכחת שהגדילה ותמאן אחר שתגדיל דהרי אף אם אמר בפירוש בשעה שקדשה בקטנותה שהוא מקדש אותה עתה ושיחולו לאחר שתגדיל מ"מ לא עדיף מקידש את הגדולה שיחולו הקידושין לאחר שלשים יום שאף שודאי לאחר שלשים יום היא מקודשת גמורה היינו בלא חזרה בה קודם שכלו השלשים יום אבל אם חזרה בה שוב אין הקידושין חלים וכמבואר באה"ע ריש סי' מ"ב, ולכ"ז גם כאן אם הקטנה חזרה בה קודם שהגדילה מהני אפי' אם נתרצית מתחלה בשעת הקידושין שיחולו משתגדיל. ולא תימא אם חזרה בה בעודה בקטנותה א"כ פשיטא דמהני שהחזרה זו היא עצמו המיאון שהרי כל ענין המיאון הוא שתאמר אי אפשי בפלוני בעלי הנה, לא כן הוא והחזרה אינו מיאון וז"ל הרמב"ם בפ"ד מאישות הל' ח' כיצד מקודשת למיאון שאם נתקדשה ולא רצתה לישב עם בעלה צריכה למאן בפני שנים הרי שאף שלא רצתה לישב עם בעלה אפילו הכי לא מהני זה וצריכה למאן דמה שאינה רוצה לישב עמו הוא ראיה שאינה רוצה בו להבא אבל אין זה ראיה שרצונה לעקור הקידושין הראשונים ולכן צריכה למאן ולומר שאינה רוצה שיהיה בעלה כלל או אינה רוצה בקידושי אמה:

ואמנם עכ"פ מה שאינה רוצה לישב עמו הוא עכ"פ ראיה שאין רצונה להשאר עמו ומועיל עכ"פ שלא יחולו מחדש קידושיו כשתגדיל שהרי אי אפשר לקידושין חדשים לחול על כרחה בלי רצונה בשלמא קידושין דרבנן שכבר חלו הם אמרו והם אמרו שצריכה מיאון דוקא ולא מהני בלא זה ופוק חזי דלב"ש צריכה מיאון בפני ב"ד ודוקא בפני בעלה ואטו מי לא מודו ב"ש דאף אם גדלי בהדה שאם אמרה שאין רצונה שיגדלו בהדה דמועיל אף שלא בב"ד ואף שלא בפניו דקידושין מחדש א"א להיות בלי רצונה. ולפ"ז קטנה שלא מיאנה בפירוש אבל אמרה שאין רצונה לדור עמו להבא ואח"כ גדלה אף שצריכה מיאון כיון שלא אמרה רק על להבא מ"מ יכולה למאן גם אחר שגדלה שבזו ליכא חשש כלל שגדלי בהדה ונשאר רק קידושי דרבנן הראשונים ומועיל מיאון:

ובמה שפירשתי דהא דאינה ממאנת כשהגדילה הוא רק מחשש שמא גדלי בהדה יצא לנו דין חדש דמה דקיי"ל דממאנת ביבם אומר אני שביבם יכולה למאן אפי' הגדילה אם הבעל מת בעודה בקטנותה אף שלא מיאנה בבעל וגם אחר מותו לא מיאנה ביבם עד שהגדילה והביאה סימני גדלות ממאנת והולכת דכאן ליכא חשש דגדלי בהדה שאפי' קידשה בפירוש לאשה הרי את מקודשת לי לאחר למ"ד יום ומת תוך הזמן ליכא קידושין שאין קידושין לאחר מיתה ואפי' יש לה אח אינה זקוקה לו כלל וא"כ גם בקטנה זו אפילו אם היה הדין דגדלי בהדה מ"מ כשמת המקדש בקטנותה ודאי לא גדלי ונשאר רק קידושין הראשונים שהן קידושי קטנה וממאנת ביבם אפי' אחר שגדלה. ובזה יש לתרץ מה שיש לתמוה ביבמות דף ק"ז ע"ב דאמר עולא ממאנת לזיקתו איתיביה רבא לעולא כל שיכולה למאן ולא מיאנה צרתה חולצת ולא מתייבמת ואמאי תמאן השתא. ולכאורה יפלא מאד מה מותיב רבא ודלמא מיירי שכבר גדלה ואינה יכולה למאן ולפמ"ש ניחא דכיון שהבעל מת בקטנותה יכולה היא למאן ביבם אף אחר שגדלה:

ועכשיו אבאר דברי הרי"ף שכתב ולא אפסקא הכא הלכתא בהדיא וחזינן מאן דכתב דהא מלתא ספיקא הוא ועבדינן בה לחומרא דהא תניא המקדש את הקטנה קדושיה תלויין. כוונתו בזה דכיון דתנן קידושיה תלויין אפי' אם תפרש כדמוקי רבין אי בעיל אין וכו' עכ"פ מוכח שאין הכוונה בבעיל שמקדש עתה בביאה א"כ לא שייך תלויין שקידושי הבעילה קידושין חדשים הם א"ו הכוונה בזה דע"י הבעילה איגלאי מלתא שמתחלה כוונו שיגדלו בהדה וכמ"ש לעיל דאם לא היתה כוונתן כן מתחילה לא היה בועל עתה בעילת זנות וממילא עכ"פ חזינן שאם באמת כיונו לזה מהני וגדלה בהדה א"כ אפי' לא בעיל עכ"פ מידי ספיקא לא נפיק שמא כיונו לזה זהו כוונת הרי"ף. וכתב הרי"ף אח"כ וז"ל ואע"ג דשנינן לה כוונתו דרבין בעצמו שני לה ויהיב טעמא למה לא חיישינן לספיקא דאמרה איהו עדיף מנאי וכו' לכך מסתמא, אמרינן דלא נתרצית לזה וכמש"ל לפרש דברי רבין לשיטת רש"י ותוס' אשנויי לא סמכינן וניחא דלא קאמר אדחויי לא סמכינן דלא על מה שדחה דברי רב ששת כוונתו שבזה ודאי הוה סמכינן על רבין דהרי רב נמי סובר הכי ואטו ניחוש לדברי ר"ש נגד רב וק"ו דרבין קאי בשיטת רב אלא הוא הדבר שכתבתי דבדברי רב אין לנו הכרע דבלא בעיל ליכא אפי' ספק ואף דגם רב קאמר אי לא בעיל לא יש לפרש אי לא בעיל לא מפטרא צרתה דמספיקא לא נפקא בלא חליצה אבל רבין מדמסיים איהו עדיף וכו' מוכח דסובר אי לא בעיל לא דאפי' ספיקא לא הוה ולכן הוצרך לתרץ וליתן טעם למה וכתב הרי"ף דאשנויי לא סמכינן וע"ז שוב שפיר כתב הרי"ף וסברא מעליא היא דגרסי' בהדיא בפ' יוצא דופן וכו' ושמעינן מיניה דקטנה שלא מיאנה והגדילה אעפ"י שלא נבעלה אחר שגדלה אינה יוצאה במיאון וכו' ועיקר ראייתו דלמה לא תצא במיאון א"ו דחיישינן דלמא מתחלה כיונו שיחולו לאחר שתגדיל וכמש"ל ואעפ"כ שפיר כתב הרי"ף דצריכה רק גט מדרבנן משום דמדאורייתא מוקמינן לה אחזקה וכנ"ל, ובזה מתורץ גם תמיהת הב"ש בסי' קנ"ה סקל"ב יע"ש. ולפמ"ש שמה שאינה ממאנת בגדלותה הוא משום דגדלי בהדה א"כ קטנה שנתקדשה בקדושי שטר בקטנותה והשטר נשרף או נקרע או אם נתקדשה בביאה יכולה למאן אף אחר שהביאה הסימנים אם לא נבעלה משנעשית בת שתים עשרה שנים ואולי לא רצו לחלק בזה והשוו מדתן שלא תמאן אחר שהביאה שתי שערות:

ונבוא לבאר דברי רבינו הרמב"ם בכל המקומות. והנה בפ"ד מאישות הל' ח' כתב כיצד מקודשת למיאון וכו' שאין קידושיה קידושין גמורים מד"ת אלא מד"ס והן תלוין שאם ישבה עם בעלה עד שגדלה גמרו קידושיה וכו'. כוונתו באמרו עד שגדלה עד ועד בכלל שגם אחר שגדלה ישבה עם בעלה, ורצונו באמרו ישבה עם בעלה שהיו כאיש ואשתו וכמו תמתין עד שתגדיל שאמר ר"ג ביבמות דף ק"ט ע"א במשנה שרצונו עד שתגדיל ועד בכלל שהרי מוקי לה בגמ' כשבעיל והרי הבעילה היינו אחר שכבר גדלה. כן כוונת הרמב"ם כאן שישבה עם בעלה גם אחר שגדלה וכיון שיושבת עמו כאיש ואשתו מסתמא נבעלה כדברי הרא"ה. וכבר כתבתי דאפי' אין כאן עדי יחוד מיירי ולהכי לא הזכיר הרמב"ם כאן שבעל בפני עדים כמו שהזכיר בסוף פ"ז ואפי' הבעילה עצמה לא הזכיר משום דכאן אין הבעילה קידושין מחדש שיהיה צריך שתהיה בעדים אבל הבעילה היא אות שכבר כוונו בשעת קידושין הראשונים שיחולו משתגדיל וגמרו קידושין הראשונים ובעינן רק שנדע בודאי שבעיל וכיון שיושבים יחד כאיש ואשתו זהו הידיעה שבועל כאיש ואשתו ולכן כתב הרמב"ם וגמרו קידושיה ונעשית א"א גמורה וא"צ לחזור ולקדשה והכל נכון, שאף שמיירי שבעיל בגדלותה מ"מ אין הבעילה זו קידושין מחדש שהרי אין כאן עדי יחוד אלא היא עדות על הכוונה בקידושין הראשונים. ומ"ש אח"כ ואם לא רצתה לישב עם בעלה כוונתו בזה שקודם שגדלה כבר לא רצתה לישב עם בעלה ואף שאין זה עדיין מיאון וכמ"ש שהמיאון צריך שתאמר דבר שעוקרת הקידושין הראשונים כגון אי אפשי בקדושי אמי או אף אם אומרת אי אפשי בפלוני בעלי ג"כ היא אומרת שאין רצונה שיהיה בעלה אבל מה שלא רצתה לישב עמו הוא ראיה על להבא אבל אכתי אינו מיאון על קידושין הראשונים אלא שאעפ"כ כבר הועיל לה מה שלא רצתה לישב עמו ששוב א"א שיחולו קידושי תורה שיגדלו בהדה על כרחה וכיון שיצאנו מחשש זה שוב יכולה למאן אף אחר שגדלה. וזהו שסיים הרמב"ם צריכה למאן היינו אפי' אחר שגדלה יוצאה במיאון וא"צ גט. ובפי"א מגירושין הל' ו' שכתב קטנה שלא מיאנה והגדילה אעפ"י שלא בעלה בעלה משנעשית בת י"ב שנים ויום אחד אינה ממאנת שהרי הגדילה, שם לא כתב שלא רצתה לישב עם בעלה אלא כתב שלא בעלה בעלה והיינו במקרה שלא אירע שבעלה וא"כ שפיר יש להסתפק שמא גדלו בהדה ולכן שוב אינה ממאנת ובזה אתיין כל דברי הרמב"ם כהוגן ומתפרשים כדת של תורה אין אונס. הארכנו קצת לבאר דברי הרשב"א בחידושיו שלא יהיו סתרי אהדדי ולבאר דברי רש"י ותוס' ביבמות דף ל"ד ע"א ולבאר דברי הרי"ף בפ' ב"ש ולבאר דברי הרמב"ם בכל המקומות:

ומעתה פירות הנושרין מדברינו להלכה שקטן שקידש קטנה ופירשו בפירוש בשעת הקידושין שרצונם שיחולו קידושי תורה לאחר שיגדלו ולא חזרו בהם קודם גדלות הדבר מפורש ברש"י שהקידושין חלים לאחר שגדלו ונעשית א"א של תורה וגם הרשב"א סובר כן וגם התוס' מודים בזה וגם מדברי הרי"ף והרמב"ם הדבר מבואר. ובגדול שקידש קטנה ולא פירש בפירוש כנ"ל והגדילה ולא מיחתה ולא נבעלה אחר שגדלה יש ספק שמא גדלו בהדה וכמו שהוכחתי מדברי הרי"ף והרמב"ם, [ומזה מוכח דהבאת שערות לא מקרי מחוסר מעשה רק נקרא מחוסר זמן, והטעם נלע"ד שמן הסתם דרכם להביא שערות שהרי רבא אמר שא"צ אפי' בדיקה דחזקה שהביאה סימנין ואף דלא סמכינן על חזקה זו לחליצה מ"מ לא מקרי מחוסר מעשה], ואעפ"י שיש ספק בזה שמא גדלי בהדה מ"מ אין כאן א"א דאורייתא משום דלגבי קידושי תורה מוקמינן לה אחזקת פנויה אבל מועיל ספק זה שלא תצא במיאון ונשארת בחזקת שהיתה עד עתה מקודשת מדרבנן:

ולפ"ז קטן שקידש אפי' גדולה סתם ולא פירש בפירוש ובקטן אפילו קידושי דרבנן אין לו א"כ אפי' הגדיל אם לא בעיל היא פנויה גמורה דמוקמינן לה אחזקתה, וכ"ז בודאי לא בעיל אבל אם יש ספק אם בעיל והיינו שיש ספק שמא היו עדי יחוד א"כ הרי זו א"א דיש כאן ס"ס להחמיר שמא מתחלה כוונו שיגדלו בהדה וא"ת לא כוונו שמא בעיל עתה בעדי יחוד וקידשה עתה. ולא תאמר שאלו שני ספיקות אינם אלא אחד שמא נתקדשה שמא לא נתקדשה. לא כן הוא ויש נפקותא וכך אנו אומרים שמא בעלה וקידשה בבעילה זו והרי היא בעולה וא"א ואם ימות בעלה הכהן ואחיו יהיה כה"ג אסורה לו מן התורה אפי' ביאה ראשונה דאין עשה דוחה ל"ת ועשה וא"ת שלא בעיל ועדיין בתולה היא ואם ימות בעלה תהיה מותרת לאחיו אפילו יהיה כה"ג מ"מ שמא גדלו הקידושין בהדה ואסורה לעלמא ותהיה מותרת ליבמה אף אם יהיה כה"ג תהיה מותרת לו מן התורה רק מדרבנן גזרו ביאה ראשונה אטו ביאה שניה ואף שאין לנו עתה כה"ג שוב מקרי ס"ס ועיין בש"ך בכללי ס"ס סי' י"א וי"ב ורואה אני הדברים ק"ו, ועוד הרי אנו מצפים בכל שנה שיבנה בה"מ. ואמנם גוף דבר זה לומר בקטנה שיושבת תחת בעלה מקטנותה לאחר שהגדילה הן הן עדי יחוד וכו' אינו מוסכם אצלי ויש לי בזה דברים ולא הבאתים עדיין בכור הבחינה כל הצורך ולכן לא אעמיד יסוד על ס"ס הנ"ל וכשבעל הן קטנה שהגדילה והן קטן שהגדיל ליכא ספיקא דודאי עכ"פ היא א"א דאורייתא אלא שאם יש כאן עדי יחוד באופן שיהיה מקום לומר הן הן עדי יחוד אז היא מקודשת מכאן ואילך בודאי ואם לא היו עדי יחוד אז היא א"א למפרע משעת גדלות בלי שום ספק וכאשר הוכחתי מסוגיא דפ' ב"ש ודברי הרמב"ם, ואם הוא יושב עם אשתו כאיש ואשתו בזה הכל מודים להרא"ה דסמכינן שבודאי בעיל ולא בעינן עדי יחוד כלל וגם הריב"ש מודה בזה לפי שאין הביאה זו קידושין חדשים:

ועוד אני אומר הצעה אחת מה שנלע"ד וזהו, שמה שאמרינן שגדלי בהדה ופי' הרשב"א והנ"י דהוי כאילו התנה שכשתגדל יגדלו בהדה. אני אומר שאם אנו יודעים שכשתגדל ישאר עמה על סמך קידושין הללו ולא יקדשנה מחדש ואנו יודעים בודאי שזה היה דעתו בשעת קידושין הראשונים זה הוא עצמו כאילו התנה שיחולו הקידושין אז דאל"כ על איזה סמך נשאר עמה לאחר שגדלה שהרי אף שבעילת קטנה אינה בעילת זנות שחכמים תקנו לה נישואין מ"מ היינו כל זמן שלא הגדילה אבל תיכף שהגדילה אם בא עליה על סמך קידושין דרבנן היא בעילת זנות דהרי להכי סבר רב שקטנה שהגדילה ונשאת שא"צ גט ומוקי לה בבעיל והטעם דודאי בעיל לשם קידושין משום דאינו עושה בעילתו בעילת זנות כדמוכח בכתובות דף ע"ז ע"א דקאמר דטעמיה דרב משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וקאמר והא פליגי בה חדא זימנא משמע דגם בזה הטעם משום בעילת זנות. הן אמת שלפמ"ש התוס' שם בד"ה בההיא משמע דזהו עצמו הצריכותא דמסיק דבקטנה ליכא בעילת זנות מ"מ רש"י שם ביבמות דף ק"י דמוחק הגירסא דשם א"כ נשאר גם בקטנה זה הטעם. ואפי' להתוס' איכא למימר דלצריכותא הוא דאמר כן אבל לא שהאמת הוא כן שרב יודה בזה דלא מיחשב זנות ובפרט לפ"מ שהוכחתי מדברי הגמ' דף ק"ט ע"ב ביבמות דמתלי תליין מוכח דבעיל הוא הטעם דאיגלאי למפרע שכוונתו שיגדלו עמה דאל"כ לא היה בעיל בעילת זנות. ואפי' לפי דברי התוס' מ"מ עכ"פ טעמיה דרב שמסתמא אינו רוצה להיות עמה בשביל קדושי דרבנן לחוד כשיש בידו לעשות קידושי תורה א"כ הה"ד אם היה ידוע לנו שבשעה ראשונה כשקדשה היה דעתם להשאר כך תמיד ושלא לקדש מחדש לאחר הגדלות א"כ ג"כ ודאי שעתה כוונתו לזה הרי הוא כאלו פירש שיחולו אז שהרי הוא רוצה להשאר עמה כך אבל אנן הוא דמחזקינן לספק כשלא בעיל דשמא באמת היה דעתו או דעתה לעשות קידושין אחרים כשתגדיל ואם זה הוא בקטנה הנה בקטן שודאי לא תיקנו לו רבנן קידושין ואפי' לדעת התוס' והרא"ש דלא חשיב ביאת זנות מ"מ קידושין ונישואין לא תיקנו לו וכמבואר בדברי התוס' בשילהי האשה רבה וברא"ש פ' שני דקידושין סי' ח' וא"כ אף שבעודו בקטנותו ליכא איסורא שא"א לו אז לעשות קידושין גמורים כלל ואפי' קידושי סופרים אבל תיכף כשיגדיל הא ודאי שאף אם נימא שאינו זנות מ"מ ודאי שעובר בעשה שהרי אלו המתירים הפילגש נתקשו דאטו מי עדיף פילגש מכלה בלא ברכה, ותירץ הרמב"ם דדוקא כשרצונו שתהיה קנויה לו לכל דבר אז אמרה התורה שיקדש תחלה וכו' עיין בב"ש סי' כ"ו ססק"ב וא"כ אחר שנתגדל ואפשר לו לקדש ונשאר עמה בלא קידושין ודאי שעובר בעשה לכ"ע ואם אנו יודעים שמתחלה נשאה אדעתא דהכי שלא יקדשה מחדש הרי הוא כאלו פירש שיחולו אח"כ. ואם אין אתה אומר כן אתה עושה הרבה נשים תחת בעליהן במדינת פולין שדרים כל ימיהם בלי קידושין דבמדינת פולין שכיחי מאד קידושי קטן ומעולם לא שמענו ששום אחד אחר שהגדיל קידש מחדש או שהיה מיחד עדי יחוד לזה אחר שהגדיל וא"כ המה כל ימיהם בלי קידושין כפנוי וכפנויה יחדיו והא ודאי כל זמן שהוא קטן אינו עובר בעשה לא הוא ולא היא דהתורה אמרה עשה זה כשאפשר לקדש אבל כשלא אפשר ליכא עשה אבל תיכף משהגדיל חל עשה זו ואיך שתקו כל חכמי הדורות במדינה ההיא אשר מעולם אנשי שם גדולי הדור, ואנו רואים שגם הגדולים שם עצמם משיאים בניהם קודם לפרקן ונשארים כך כל ימיהם. א"ו הוא הדבר אשר דברתי כיון שמתחלה הוא נושא אותה להשאר עמה כל ימיהם הרי הוא עצמו התנאי שיחולו לאחר שיגדיל:

וא"כ אשה זו אפילו היה ידוע לנו שלא בעיל היתה אשת איש שהרי הוכחתי ששם בפולין ודאי אדעתא דהכי מקדש ואין זה דומה להך עובדא דק"ק בענדין אשר הזכרתי בנודע ביהודה סי' ס"ב ששם כבר נולדו ביניהם קטטות ומריבות קודם שהגדיל וא"כ מה בכך דהוי כאילו התנה והרי אפי' התנו בפירוש מ"מ כל אחד יכול לחזור קודם שיחולו דהיינו קודם הגדלות והרי כבר לא היתה חפיצה בו ולכן ליכא שם חשש הזה. ובסי' ס"א שם באמת לא התרתי מטעמים אחרים יעויין שם וא"כ היתה אשה זו אסורה אפי' ודאי לא בעיל, הא חדא. ועוד כיון שהיו דרים כאיש ואשתו כבר כתבתי דבזה הכל מודים להרא"ה שא"צ לעדי יחוד ובודאי בעיל ואיגלאי מלתא למפרע שמיום שהגדיל נגמרו הקידושין ולסמוך על דבריה שלא בעל כבר כתבתי בנודע ביהודה סי' ס"א שקשה מאד לסמוך על דבריה ולא רציתי להתיר ואף שהיה לני שם עוד סברא להקל שהרי מת ולא נבדק ואולי לא הגדיל כלל דחזקה דרבא לאו כודאי הוא שהרי לא מהני לחליצה ואפ"ה לא רציתי להתיר ק"ו בזו שהיום או למחר יבוא הבעל ונמצא בו סימני גדלות ואז למפרע הוא ודאי גדול מיום ששלמו לו י"ג שנים ויום אחד ואיך נתיר את זו. לכן מן השמים ירחמו על אשה זו ואני לא מצאתי לה היתר. והנלע"ד כתבתי. דברי אהובכם הדן לפניכם. ומשפט הבחירה לכם ולברר הדברים, והיה זה שלום: