נודע ביהודה (תנינא)/אבן העזר/יח
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן יח
עריכהתשובה
שלום לכבוד מוהר"ר פלוני נר"ו:
מכתבו קבלתי ואשר שאל במעשה שאירע באיזה כפר מכפרים הסרים למשמעתו שיצא קלא בישא על אשת איש ע"י נכרית אחת שבאתה לבית ישראל לשאול אם יש סכינים להשחיז כי זה הוא מלאכתה ומתוך הדברים אמרה הנכרית לפי תומה שפליאה בעיניה שהיתה בבית יהודי אחד כאן וראתה אשה ילדה שנשאת לאיש זקן והשיבה האשה בעלת הבית להנכרית אין כאן בכפר הזה שום ילדה שנשאת לזקן ובמה ראית והבנת שהילדה ההיא שראית היא אשת הזקן והשיבה הנכרית שראתה ביניהם מעשה אישות וכאשר שמעה האשה דברים האלה פירסמה הדבר ברבים וכאשר שמעה האשה הילדה הדרה בכפר ההוא ושם נמצא ביום ההוא זקן אחד שדירתו בכפר אחר רק באותו יום בא לכפר ההוא והילדה היא בת בנו של הזקן וע"י סיפורי דברים של הנכרית היה רינון על הילדה הנ"ל והיא אשת איש והלכה האשה הילדה להשררה וביקשה שיקנוס את המוציאה שם רע עליה בחנם כי טהורה היא ואז נקראה הנכרית ההיא להשררה וננזר עליה מהשררה שתגיד מה שראתה מן הזקן עם הילדה והשיבה שלא ראתה שום דבר כיעור רק מה שהיו יחד בחדר אחד, אח"כ הלכה חמותה וחקרה אותה והיא נשארה בדבריה לא פעלתי און ואח"כ בא בעלה וחקרה והבטיחה שלא יבגוד בה רק שאם זינתה תקבל תשובה אז הודית וכן הודית אח"כ בפני אחרים אנשים ונשים וכך אמרה ביום ההוא שאמרה הנכרית שראתה מהם מעשה אישות לא עשה הזקן מעשה רק אחזה בין זרועותיו בזרוע שלא ברצונה רק באונס אבל בחודש אלול העבר היתה היא יולדת וזקנה אביה היה באותו פעם באותו כפר ונתאכסן בבית בנו הדר שמה בכפר ההוא וקודם אור היום השכים בבוקר כי ידע שאין בעלה בביתו ובא הזקן לביתה והיא היתה שוכבת במטתה והילד שלה עמה במטה ובא הזקן עליה באלמות ובחזקה והיא אמרה לו איך תעשה ומה ראית לעבור עבירה חמורה כזו וגם יש לי בעל והשיב כי אין זה עבירה והיא צעקה אבל לא היה קולה נשמע מפני חולשת ימי לידתה ושאלוה העדים מפני מה לא עמדת נגד הרשע הזה למלחמה ובכל דבר המושיע לך והשיבה שסברה בדעתה שאם תעשה בגופו חבורה או חבלה יוחשב לה לעון כי הוא זקינה אבי אביה והיא אומרת לבעלה אם אתה רוצה לגרשני הרשות בידך והבעל מאמין לדבריה רק בא לשאול אם היא מותרת לו או אסורה ומחוייב לפטרה בגט. והנה מעלתו דיבר מתחלה אם יש לאסרה עפ"י עדותה של הנכרית שאמרה במסל"ת והביא דברי השב יעקב בחלק אהע"ז סימן ו' דאולי מה שאמרו אין מסל"ת נאמן אלא בעדות אשה היינו לקולא אבל לחומרא נאמן אפי' באיסור דרבנן וכמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קכ"ב סק"ד דאם נכרי אומר כן מעצמו בלי שום שאלה רק אומר לפי תומו יש להחמיר ולאסור התבשיל שנתבשל בתוכו וראיה מסימן שי"ג ס"ב שאם נכרי אומר לפי תומו שישראל צוהו לחתוך המום אסור עכ"ל הט"ז:
והנה אף שבנדון דידן אין צורך לכל זה כי מעולם לא הגידה הנכרית שראתה שזינתה אבל אמרה שראתה ביניהם מעשה אישות ואטו שימשו מטתן לפני הנכרית הא ודאי ליתא אבל ראתה ביניהם חבוק ונשוק או שאר דברי קרבות הרגיל באיש ואשתו ואטו בשביל זה אפילו ראו שני עדים כשרים אין בזה חשש לאסור אשה לבעלה וק"ו שהנכרית בעצמה חזרה בה אח"כ וגם אם ראתה הנכרית שאחזה בין זרועותיו כמו שאמרה האשה בעצמה ג"כ היה נחשב אצל הנכרית מעשה אישות. באופן שדברי הנכרית אפי' היינו מאמינין לדבריה אין כאן חשש:
אמנם על דברי השב יעקב אני תמה דהרי הט"ז עצמו בסי' שי"ג תמה על הדין הזה ומסיק דע"כ מיירי באין הישראל לפנינו להכחישו ע"ש בט"ז סק"ד וכן בסי' קכ"ב כשאומר נכרי שבישל בו היום אין הישראל יודע אם אמת או שקר ולכך סובר הט"ז דסמכינן על מה שאומר במסל"ת להחמיר ולאסור אבל בעובדא של השב יעקב דאין הנטען מודה שהרי הוא אומר שלא זינה עמה בחיי בעלה ודאי שאין נכרי מסל"ת מועיל כלל, הא חדא. ועוד דעד כאן לא החמיר הט"ז בסי' קכ"ב לסמוך על נכרי אלא משום שהקדירה בחזקת איסור עומדת שהרי הקדירה ודאי נתבשל בה איסור אלא שאנו מתירין אותה שמא אינה בת יומא וכבר נפגם האיסור וכמ"ש שם הט"ז עצמו בשם מהרש"ל להאמין לנכרי אפי' אינו מסל"ת מטעם שסתם כליהם בלועים מאיסור סמכי אדיבורא דידיה שבישל בה היום, אך שהט"ז משיג עליו דמאי חזית דאזלת בתר חזקת הקדירה זיל בתר חזקת התבשיל שנתבשל בה שיש לו חזקת כשרות ואמרינן קדירה אתרעי תבשיל לא אתרעי ע"ש בט"ז. ואמנם אף דאין כאן חזקת איסור ממש מ"מ גם חזקת היתר של התבשיל אינו אלים כ"כ שעכ"פ הורע קצת ע"י הקדירה שיש לה חזקת איסור ולכן אם נכרי מסל"ת האמינו הט"ז לאסור, וכן בסימן שי"ג הבכור בחזקת איסור עומד אבל האשה בחזקת היתר עומדת, ואולי השב יעקב בנדון דידיה שהבעל מלחמה בשעה שאמר זה עדיין היה בעל האשה חי ולא היה לה אז חזקת היתר, ויש בזה אריכות דברים ועיין בדברינו בנ"ב (קמא) חיו"ד סי' נ"ז. וע"פ שתי הסברות הללו שאמרנו מתורץ מה שהוקשה להח"מ בסי' י"ז ס"ק ע"ד שכאן הכריע רמ"א להחמיר בכותי מסל"ת שבעלה חי שנאמן להכחיש כותי מסל"ת שמת ובסי' ז' ס"ב פסק דנאמן להקל ולא להחמיר, ולפמ"ש ניחא דשם בסימן ז' האשה בחזקת היתר עומדת וע"י מה שנשבית אנחנו רוצים לאסרה ונאמן כותי מסל"ת שהיא טהורה וזה הכותי שמכחישו ואומר שנטמאה בא להוציאה מחזקתה לכך לא משגחינן בדבריו כלל, הא חדא. ועוד כיון שהאשה אומרת טהורה אני כותי אפי' מסל"ת בהכחשה לאו כלום הוא והרי הוא כאילו אינו ונשאר כותי המסל"ת שהיא טהורה ושרינן לה לכהונה, אבל בסימן י"ז האשה בחזקת א"א היא וגם לבעלה יהבינן חזקת חיים והכותי המעיד שבעלה חי מוקים לה אחזקתה וגם היא עצמה אינה יודעת אם בעלה חי או מת ורק הכותי המסל"ת שמת בא להוציאה מחזקת איסור להיתר ואף שהימנוהו רבנן היינו היכא שאין הכחשה נגדו אבל כיון שגם זה הכותי שאומר שהוא חי הוא ג"כ מסל"ת מוקמינן זה כנגד זה ונשארה א"א בחזקתה הראשונה:
ומעתה צריכין אנו לדון על הודאת האשה, ומתחלה יש לנו לדבר שאפי' נאמין לה בכל דבריה שכן היה המעשה אכתי יש לדבר אם זה מיחשב אונס כיון שלא נלחמה נגדו לשלוח בו יד להכותו מכת אכזריות עד שיחדל ממנה. ואומר אני שאנוסה גמורה היא לפי דבריה כיון שצעקה ואין שומע לה מחמת חולשת קולה בעת ההיא עכ"פ היא עשתה את שלה וצעקה ומקרא מלא הוא את הנערה על דבר אשר לא צעקה וגו' הרי שאם צעקה אנוסה היא והרי לפי דבריה שבא עליה באלמות ובחזקה הדברים הללו מורים שעכ"פ עשתה כל מה שבכחה להנצל מהבעילה אלא שהוא נתחזק ובעלה בחזקה ואף אם היה אפשר שתנצל ע"י מכות ופצעים שתעשה בו עם כ"ז מועיל אמתלא זו שהיתה סבורה שאינה רשאה לחבול בו כיון שהוא אבי אביה אסור לה לחבול בו אפילו למונעו מבעילת א"א ונשים לא גמירי הדין ואלו שמצילין אותן בנפשן. ואין לומר דמה בכך ששוגגת היא בכך והרי מבואר בסי' קע"ח ס"ג בהג"ה אשה שזינתה שסברה שמותר לזנות ה"ה כמזידה ואסורה לבעלה ישראל א"כ הה"ד שהיתה סבורה שאינה רשאה לפצוע בו תהיה כמזידה. אומר אני דלא דמי דשם הטעם הוא דלא כתיב כי תשטה ומעלה מעל בה' אבל ומעלה מעל באישה וזו אף שלא נחשבת מעלה מעל בה' כיון שסברה שמותר ואומר מותר שוגג הוא מ"מ עכ"פ מעלה מעל באישה כיון שנתרצית לאיש אחר כמבואר בב"ש שם אבל זו שלא נתרצית על גוף הבעילה גם באישה לא מעלה ומה שלא ידעה שמחוייבת לחבול בו אין זה מעל לא בה' ולא באישה. וראיה לזה אף שהוא נכון מצד הסברא אביא קצת ראיה מדברי הרמב"ן בפירושו על התורה בפרשת כי תצא בפ' נערה המאורשה בפסוק אשר לא צעקה כתב הרמב"ן ולא ידעתי בדין הצעקה אם ראינו נערה שהחזיק בה איש והיא נלחמת בו בכל כחה ובוכה ואוחזת בבגדו או בשערותיו להמלט ממנו ולא ידעה לצעוק למה תסקל אלא גם הצעקה בהוה לדון בה מן הסתם בעיר מפותה ובשדה אנוסה עכ"ל הרמב"ן. הרי שמה שלא צעקה מחמת שלא ידעה שיש לה לצעוק אפ"ה אנוסה נחשבת ואף שאפשר אם צעקה היתה ניצלת ע"י מצילים כיון שלא ידעה שיש לה לצעוק לא חשבינן זה רק לאונס ומה לי בין אם לא ידעה לצעוק ובין אם לא ידעה לפצוע בו:
ועוד אני דן אם מחוייבת כלל לפצוע אפילו אם לא היה אבי אביה שאולי אם היא תפצע בו גם הוא ישלח ידו בפצוע וחבלה להכותה נפש ומאן דעביד הא עביד הא ודי שנלחמה להציל עצמה בכל כחה מן הבעילה והוא נתגבר עליה אנוסה היא, וגם מאן יימר שהפצע והחבלה היו מונעים אותו מבעילה והיה נראה לה יותר לעשות פעולות המונעים הבעילה כגון לדחותו מעליה ולהעצים ידיה על בית ערותה וכיוצא בזה וכל זה נכלל במה שאמרה שהבעילה היתה באלמות ובחזקה:
באופן שכפי ענ"ד זהו אונס גמור הוא ולא רצון. ומעתה יש עלינו לדון כיון שעכ"פ מודית שנבעלה אם נאמין לה שאנוסה היתה אבל אין עלינו לדון כאן לומר עיניה נתנה באחר כיון שהבעל מאמינה ואינו חושד אותה שנתנה עיניה באחר:
והנה בסימן ס"ח סעיף ז' בהג"ה וי"א הא דנאסרת באשת ישראל דוקא כשאינה מתרצת עצמה אבל אמרה נאנסתי נאמנת יע"ש. והנה הי"א הללו גדולי הפוסקים הם רבינו יונה והרא"ש והרמב"ן והרשב"א ע"ש בב"ש ואפילו החולקים היינו במצא הבעל פתח פתוח שממילא אינה יכולה להכחיש גוף הדבר אבל בנדון שלפנינו שגוף הבעילה לא ידענו אלא מפיה והיא אומרת אנוסה הייתי בודאי דנאמנת שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. ואף שגם אם גוף הבעילה לא שמענו אלא מפיה ג"כ יש מחלוקת בין הפוסקים אם נאמנת לומר נאנסתי במיגו דלא נבעלתי בסי' קע"ח ס"ג בהג"ה ע"ש. היינו משום דעכ"פ נתייחדה ועשתה שלא כדין להתייחד לכן יש אומרים דאבדה המיגו שלה אבל בנדון דידן לא נתייחדה מרצונה והרשע הזה בא לחדרה בבקר שלא ברצונה ואף אם נאמר שמה שאמרה שביום שבאה הנכרית שמה אז היה הזקן שמה ואחזה בין זרועותיו בזרוע שהכוונה שלא היה שם באותו פעם רק הזקן והיא והנכרית וא"כ נתייחדה אז עם הזקן שלא כדין. אומר אני שאין זה הוכחה על היחוד דאולי היה בית פתוח לרה"ר שאין שם חשש יחוד כמבואר בסימן כ"ב סעיף ט'. אמנם הח"מ שם בס"ק י"ג כתב דאם לבו גס בה אסור וממילא דהה"ד אם היא קרובתו וא"כ בנדון דידן איכא תרתי לריעותא שהיא קרובתו וגם לבו גס בה וא"כ נתייחדה שלא כדין, נראה דאי משום כן אכתי לא איתרע חזקתה דמי יודע אם לא גם אז בא אותו רשע פתאום לביתה שלא ברצונה ואחזה בין זרועותיו וגם אולי היו שם גם אנשים אחרים והרשע בפני כולם אחזה בין זרועותיו, ועוד יותר מזה נלע"ד דאף המחמירין בסימן קע"ח היינו אם הבעילה היתה באותו יחוד שנתייחדה שלא כדין דאמרינן דכיון דהיחוד היה ברצון היחוד אתחלתא דבעילה היא ואדעתא דהכי נתייחדה שאם יבעלנה יבעול והוה תחלתה ברצון וגם הפני יהושע נתן טעם זה. אבל אם היחוד היה באיזה פעם ואחר כמה חדשים נבעלה באונס אין היחוד המוקדם זמן רב ראיה לרצון על הבעילה שהיתה בזמן רב אחר כן:
ואף שעל היחוד העידה הנכרית שהרי אמרה כאשר נחקרה בפני השררה שמה שאמרה בראשונה שראתה זקן שנשא ילדה הוא שראתה שהיו יחד בחדר אחד ואף שמה שאמרה בפני השררה לא היתה מסל"ת שהרי ע"י שאלה ששאלוה השיבה אכתי איכא למימר דמקרי מסל"ת עפ"י מה דאיתא בסימן י"ז סעיף ט"ו כותי שהסיח לפי תומו אעפ"י ששאלו אותו אח"כ ובדקוהו עד שיפרש כל המאורע ה"ז נאמן עכ"ל המחבר, ואף שהב"ש בס"ק מ"א כתב בשם מהרשד"ם דהיינו דוקא באותו מעמד וכאן לא היה באותו מעמד הרי הביא שם הב"ש שהמ"ב בשם מהר"ם ובנימן זאב כתבו דאפילו אח"כ ג"כ מקרי מסל"ת. אך לפי מה שביארתי לעיל בתחלת התשובה לדחות דברי השב יעקב ואפי' לדעת הט"ז אין נכרי מסל"ת נאמן להחמיר במקום שיש חזקת היתר וא"כ שפיר יש להאשה מיגו גם על היחוד:
ועוד אחת יש לדבר בשריותא דהך איתתא כיון שעל המיגו אנו סומכין להתירה יש מקום לומר שאין לה מיגו כיון שתחלה הודית בפני בעלה ובפני אנשים אחרים שנבעלה להזקן ואף שאמרה ג"כ שאנוסה היתה מ"מ בבואה אח"כ לב"ד ואמרה נאנסתי אין לה מיגו שהרי בפני הב"ד שוב לא יכלה למימר לא נבעלתי, והרי זה לכאורה דומה למה שמבואר בש"ע חשן משפט סי' ע"ב סי"ח בהג"ה וז"ל ואפילו אמר בשעה שראוהו עדים בידו שחייב לו כך וכך כמו שטוען עכשיו בב"ד לא מהימן ודברים הללו מבוארים גם בדברי המחבר בסימן קל"ג ס"ג אם ראו עדים החפץ ביד המחזיק קודם שתבעו המערער לדין אפילו אמר בפניהם קודם שהראהו דעו כי הוא ממושכן לי בכדי דמיו קרינן ביה שפיר עדים וראה וכו' ע"ש. והוא מדברי הרא"ש בתשובה דהכל תלוי אם בשעה שעומדים בפני הב"ד אם יש לו אז מיגו, וא"כ גם באשה זו כיון שבשעה שעמדה בב"ד לא היה לה שוב מיגו לומר לא נבעלתי אינה נאמנת לומר אנוסה הייתי, וכבר ראיתי זה בספר מחנה אפרים בסוף החבור דף כ' ע"ב בד"ה ועתה נלכה וכו' שכתב ובנדון דידן נראה דלית לה מיגו דלא נבעלתי כיון שהעיד העד בפניה ששמע מפיה שנבעלה ואף ששוברו עמו שאמרה ג"כ שהיה באונס מ"מ כיון שהיה שלא בב"ד לא מהני לה כמ"ש הרא"ש בתשובה והטח"מ בסי' קל"ג שהכל תלוי בב"ד שיהיה אז המיגו קיים ואפילו נימא דלא קאמר הרא"ש אלא בתביעת ממון שטענות בעלי דבר תלויות בב"ד דוקא ואיכא נמי תשובת הריב"ש סי' שצ"ג דמשמע בתוך התשובה דפליג על הרא"ש אפי' בתביעת ממון וכו' עיין במחנה אפרים שם. אומר אני דהך ואפילו נימא שכתב ודאי קושטא הוא דנימא כן שדוקא בתביעת ממון קאמר הרא"ש והדבר מוכח משני האחרונים הסמ"ע והש"ך, דהסמ"ע בסימן קל"ג סק"ח כתב דהאי דינא דהרא"ש מיירי דוקא כשנמסר מתחלה הפקדון בעדים והיו העדים כאן והש"ך אף שהשיג על הסמ"ע שם בסק"ה וס"ל דסגי בעדים הללו שאמר בפניהם שהוא ממושכן בידו מ"מ הרי דעת הש"ך בסי' ע"ב ס"ק צ"א דדוקא בטוען עתה בפני ב"ד ממושכן הוא בידי שכיון שעכ"פ מודה שגוף החפץ אינו שלו, אבל אם טען מתחלה בפני העדים לקוח הוא בידי וגם מחזיק עתה בטענתו הראשונה שהוא לקוח בידו נאמן ע"ש בש"ך. וכ"ז שייך בדיני ממונות אבל כאן כיון שעפ"י הודאתה בפני הבעל ושני אנשים חוץ לב"ד שנבעלה באונס וגם בפני הב"ד ג"כ אומרת שנבעלה באונס נאמנת במיגו שהמיגו היה בעת ההודאה בפני עדים ג"כ ושום שבועה לא היתה צריכה ודאי שלא הורע מיגו שלה כלל * [הג"ה מבן המחבר עיין בש"ך חו"מ ס"ס נ"ו במה שחולק על מהר"א ששון ומהר"י טראני בדין מיגו למפרע. אמנם אעפ"כ תורת אמת בפי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל דהכא באשה גם בתחלה בהודאתה בפני עדים תיכף היה לה המיגו ונאמנת במיגו שנאנסה והוא ממש כמו שכתב הש"ך שם גבי שליש שמסר דבר ליד ב"ד ע"ש. וגם בנדון דידן צריכין אנו לדון במה שהודית בפני בעלה שהדבר נוגע לו אם נאסרה עליו בהודאתה ואז תיכף היה לה המיגו:]:
ועוד דודאי תשובת הרא"ש מיירי באופן שההודאה ראשונה שאמר בפני העדים ממושכן בידי או לקוח ועכ"פ הודה שהיה מתחלה של זה שכנגדו מיירי בהודאה גמורה שעכ"פ מתחלה לא היתה שלו ואפשר שמהאי טעמא הצריך הסמ"ע עדי פקדון אבל אם היה יכול לומר על עיקר ההודאה הראשונה איזה אמתלא כגון משטה וכיוצא גם הרא"ש מודה שלא אבד מיגו שלו וכאן בנדון דידן הלא על ההודאה הראשונה היתה יכולה לומר עיני נתתי באחר ואף שאמרתי אנוסה הייתי מערמת הייתי שהייתי יודעת שאם אומר תיכף שהיה לרצון לא יקובלו דברי כי יאמרו עיני נתתי באחר ולכך הערמתי לומר נאנסתי ויאמינו לי גוף הבעילה והאונס לא יאמינו לי וכיון שהיה בידה עתה לפני הב"ד לחזור בה ולומר לא נבעלתי נשאר המיגו שלה כבראשונה. ולכן סיומא דפסקא דהך איתתא שריא לבעלה, ומה טוב שיבוא הדבר לפני עוד שני גדולי המורים ודרינא בהדייהו, דברי הטרוד וחלוש כותב ברפיון ידים: