נודע ביהודה (קמא)/חושן משפט/ד
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן ד עריכה
תשובה שלום וישע רב, לאור נערב, רב וצורב, ה"ה כבוד אהובי הרב המופלא, עושה פלא, האלוף התורני, זית שופכני, כ"ש מוהר"ר אייזק נר"ו אב"ד דק"ק שטאמפי:
יום אתמול מסר לידי כבוד אחיו האלוף מוהר"ר וואלף קאליש ג"ד דקהלתנו יצ"ו מכתב מרום מעלתו ובתוכו דברי תורה עובדא דהוה בקהלתו ביתומה אשר עכשיו היא בת י"ד שנים והביאה סימני גדלות, ובהיותה בת י"ב שנים תמימות נתקשרה לבן טובים ועשתה שידוך ואת פי האפוטרופוס לא שאלה. ועתה שאל השואל אם יש במעשה שעשתה אז ממש או אין במעשיה ממש ויש כח ביד האפוטרופוס לבטל השידוך ולעשות שידוך אחר לפי ראות עיניהם:
והנה מעלתו פסקיה לדינא שמעת היותה גדולה מעשיה קיימין וא"צ להסכמת האפוטרופסים. ובזה ודאי הדין עמו כדת של תורה וא"צ להאריך בזה. אך על הספק השני שאולי בשעת מעשה עדיין לא הביאה סימנים וכל זמן שלא הביאה סימנים אף שהיא בת י"ב שנים עדיין קטנה היא ואין מעשיה כלום. וע"ז אחז מעלתו החבל בתרין ראשין לקיים השידוך, חדא שמן הסתם אמרינן שכל שהגיעה לשנים חזקה שהביאה סימנים כמבואר באה"ע סי' קנ"ה. שנית כיון שעכשיו היא גדולה לפנינו בסימני גדלות מסתמא כבר היתה גדולה גם אז וכמבואר בח"מ סי' ל"ה. והנה הדרך הראשון יש להשיב מיניה וביה שמבואר שם בש"ע אה"ע דדוקא לחומרא אמרינן חזקה זו שכל שהגיעה לכלל שנים הביאה סימנים ולא לקולא כאשר הרגיש מעלתו בעצמו. ומ"ש מעלתו דבשל דבריהם אפילו לקולא אמרינן חזקה זו עכ"ד, אתמהה דכאן חמיר יותר מלהקל באיסור תורה דהרי ממנ"פ אם היתומה עדיין עומדת בקישור שלה ורצונה לקיים השידוך פשיטא שמעשיה קיימין אלא ודאי שעתה היא שומעת לדברי האפוטרופסים וחוזרת מהשידוך א"כ לחייב אותה בחצי נדן קנס ולהוציא ממון קשה טפי מלהקל באיסורים שהרי באיסורים הולכין אחר הרוב משא"כ בממון. ועוד שאם כדבריו א"כ למה הוצרך בש"ע ח"מ סי' ל"ה סעיף א' לומר שאם שהו לבודקו זמן רב ואחר זמן בדקוהו ומצאו לו שתי שערות הוא בחזקת גדול למפרע משעה שהיו לו י"ג שנים הרי היה לו לומר רבותא שאפי' לא בדקוהו כלל הוא בחזקת גדול וכל מה שהעיד מי"ג שנים ומעלה קיים, אלא ודאי הא ליתא דלא סמכינן אחזקה זו להוציא ממון ע"פ עדותו כל זמן שלא בדקוהו כלל. וזה פשוט:
ואף שיש לי להביא ראיה לדברי מעלתו מדברי התוס' בפ' מי שמתו דף קנ"ד בד"ה ועוד סימנים וכו' ע"ש בסוף הדיבור אבל דברי התוס' הללו יתפרשו על נכון בסוף דברינו. אבל הראיה השניה שכתב מעלתו לקיים השידוך שכיון שהיא גדולה לפנינו עתה בסימנים אמרינן חזקה דגם אז היתה גדולה, דבר זה יפה דן והוא דין מפורש בש"ע ח"מ סי' ל"ה בלי שום חולק. ולכן כאשר ראיתי דבריו אתמול אמרתי לאחיו שא"צ כאן לשום עיכוב ואשיב בקיצור ליתן תוקף על דבריו, אבל כאשר השקפתי דברי הרא"ש בתשובה שממנו מקור דין זה אמרתי אף שדבר זה הוא מדברי הרא"ש והטור הביאו בסתם וכן הב"י לא הביא שום חולק ומיסאם סתמיה להלכה קבועה בש"ע והרמ"א לא השיגו והסמ"ע והש"ך ג"כ משתק שתקי וכהודאה דמיא עד שנראה מכל הגדולים שדין זה הוא פשוט. עכ"ז נתתי אל לבי שדין זה לאו דסמכא הוא ואחרי מחילת כבודם של כל הגאונים הנ"ל קדמאי ובתראי אמרתי שדין זה נדחה מהלכה:
והנה ראשית דבר תמהני מדוע שתק הרב ב"י להרב בעל הטורים ולא הביא חולק והרי הרמב"ן חולק בפירוש וז"ל הרמב"ן בחידושיו למס' ב"ב דף קנ"ד ע"א בד"ה שמכר בנכסי אביו פירוש ומת מיד שאם חי אין בדיקתו ללקוחות ראיה שמא אח"כ הביא סימנים והיינו דקאמרי קטן היה בשעת מיתה עכ"ל הרמב"ן. הרי שכתב ממש להיפוך מדברי הרא"ש וגם לדבריו נסתר ראיית הרא"ש ממימרא זו שהרא"ש הביא ראיה דמכאן משמע שאם היה חי הוה מהני בדיקתו אלא משום שסימנים עשויין להשתנות כו' עיין בתשובת הרא"ש כלל ג' סימן ה', ולהרמב"ן נהפוך הוא שאם היה חי עדיין ודאי דלא הוה מהני כי שמא אח"כ באו הסימנין אבל כיון שמת מיד ולכך היה סברא שאחר מיתה ודאי לא באו סימנין ומהני הבדיקה והשיב ר"ע שגם זה לא מהני שגם סימנים עשויין להשתנות ואף שלא היו מחיים יכול להיות שאחר מיתה נעשו גומות וכמו שהאריכו התוספות והמפרשים:
והנה פקחתי עיני וראיתי שהרב ב"י באה"ע סימן מ"ג בסופו מביא דברי הרא"ש וכתב שמורו הר"י בי רב כתב שהרשב"א והר"ר דוראן חולקים בדבר וכתב שצריך שיעידו עדים שששה חדשים קודם היו לה שתי שערות כדאמרינן אין בין נערות לבגרות אלא כו' וכל זמן שלא יעידו על זה אפי' תהא בת ט"ו שנים היא בספק קידושין ואם פשטה ידה וקבלה קידושין מאחר צריכה גט משניהם. ועיין בחידושי רשב"א פ' מי שמת עכ"ל הרב"י שם:
והנה זה ודאי שנתחלף לו להרב"י בין רשב"א לרמב"ן שאלו החידושים חידושי הרמב"ן המה. ואם על הדברים הנזכרים למעלה שהעתקתי דברי הרמב"ן כיון הרב"י דבריו צריכים אצלי תלמוד שאין הנידון הזה ראיה לענין קידושין דז"ל הרב"י שם באה"ע, כתב הרא"ש בתשובה כלל ל"ג כיון שהגיע לכלל שנותיו ומשכחינן ביה השתא סימנים מחזיקין ליה בגדול משהגיע לכלל שנותיו והביא ראיה לדבר וכתב עוד ראיה מדאמרינן בפ' מי שמת אמר שמואל בודקין לגיטין ולקידושין פירוש אם הגיע לכלל שניו וקידש בודקין אותו אם הביא שתי שערות קדושיו קידושין והא דבדקינן ליה לאו משום דאי לא משתכחי ליה סימנים לא חיישינן לקידושיו דהא אמרינן בפ' יוצא דופן קטנה שהגיעה לכלל שנותיה חזקה וכו' אלא להכי מהני בדיקה דאי ימצא שערות ופשטה ידה וקיבלה קידושין מאחר שאינה צריכה גט משני ואם לא מצא שערות צריכה גט משניהם דחיישינן שמא נשרו. ופי' ר"י דצריכא למימר דהך בדיקה קודם קידושין היא דאי לאחר קידושין אפילו ימצאו שערות צריכה גט משניהם דשמא השתא הוא דאתי דהכי אית ליה לשמואל גופיה גבי קידשה אביה בדרך וכו' ומיהו לא דמי דהתם וכו' אבל הכא כיון שהגיע לכלל שנותיו ודאי אית לן למימר כיון שלאחר קידושין מצאם חזקה שגם בשעת קדושין היה. כ"ז פירש ר"י וכ"ש אליבא דהלכתא דקיי"ל כרב דאמר הרי היא בוגרת לפנינו עכ"ל. וע"ז כתב הרב"י שהרשב"א חולק. והנה אין כאן ראיה שהרשב"א יחלוק לענין קדושין דבשלמא לענין האי שמכר בנכסיו שפיר כתב שמת מיד דאל"כ אין בדיקתו ראיה ללקוחות דחיישינן שמא אח"כ הביא סימנים ואף דאית לן למימר חזקה כי היכי דאיתנהו השתא גם מעיקרא הוו לא מהני חזקה קלישתא זו להוציא ממון והמוציא מחבירו עליו הראיה דחזקת ממון אלים טובא. אבל לענין קידושין לדידה עצמה לא בעינן חזקה זו דבלא"ה אינה מותרת לעלמא דחיישינן שמא נשרו וא"כ חזקה זו מהני רק שלא תהא צריכה גט משני ואינה סותרת שום חזקה שפיר סמכינן ע"ז ואזלינן בתר השתא. ודבר זה מבואר מדברי התוס' במסכת קידושין דף ע"ט ע"א ד"ה קדשה אביה וכו' וכתבו התוס' וא"ת אמאי איפלגו רב ושמואל בכה"ג נפלגו בקידשה אביה גרידא וכו' וי"ל דודאי לא פליגי בקידשה אביה גרידא דבההיא מודה שמואל וכו' דאמרינן העמד אשה אחזקת פנויה אבל עתה שקידשה אף היא נפשה ליכא חזקה דפנייה דממנ"פ אשת איש היא עיין שם בתוס' הרי מבואר דהיכא דאיכא ספק אם מקודשת להאי או להאי ליכא שום חזקה וא"כ קשה מנ"ל להרב"י שהרשב"א חולק בזה. ורואה אני בדברי הב"י יציבא בארעא וכו' ששם באה"ע שבארנו שאפשר גם הרשב"א מודה הביא דעת החולקים על הרא"ש ולא הכריע כלל וכאן בח"מ לענין ד"מ שודאי חולק הביא דעת הרא"ש בסתם. ומעתה לא נפלאת היא שראיית הרא"ש שהביא מדברי ר"י בעל תוס' לעובדא דידיה דמיירי לענין עדות בד"מ לא דמי כלל דכאן העמד ממון על חזקתו וכן מה שמסיים הרא"ש וכ"ש אליבא דהלכתא דקיי"ל כרב ג"כ תמוהים דרב עצמו יכול להיות שמודה בד"מ וכן אמרינן שם במס' קידושין בהדיא דף ע"ט ע"ב אמר לך רב אנא דאמרי אפילו כר' יעקב עד כאן לא קאמר ר"י התם דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו אבל הכא מי נימא העמד גוף על חזקתו. הרי מפורש דע"כ לא קאמר רב הכא אלא היכא דליכא חזקה, וזה ברור ודברי הרא"ש תמוהים:
והנה מצאתי און לדברי הרא"ש מדברי התוס' בפ' מי שמת דף קנ"ד בד"ה ועוד סימנים וכו' ובסוף הדבור שם הקשו התוס' וא"ת למה יש לנו לומר שהוא קטן וכו' והא אמרינן בנדה קטנה שהגיעה וכו' חזקה וכו' וי"ל שאחר שהוה זה גדול וכו' שמא קטן הוא עדיין ע"כ ע"ש. והנה דברי התוס' הללו נפלאו דע"כ לא אמרינן בנדה חזקה זו כ"א להחמיר ואיך נסמוך על חזקה זו להוציא ממון מיד המוחזק. ואין לומר דקושיית התוס' היא לשיטה דלקוחות מוחזקים וא"כ שפיר מהני להו חזקה זו להחזיק דא"כ באמת היורשין היו רוצים לבודקו ולא הלקוחות ומאי הקשו כלל אלא ודאי דקושית התוס' היא לשיטה דהיורשים היו מוחזקים והלקוחות היו רוצים לבודקו וא"כ דבריהם תמוהים:
ואף אם נרצה לסבול דוחק זה ולומר שלדעת התוספות מועיל חזקה זו אף להוציא עדיין קשה א"כ יהיה סתירה בדברי הגמרא דקאמר בשלמא לדידי דאמינא ראיה בעדים וכו' אלא לדידך דאמרת ראיה בקיום שטרות ל"ל לבודקו לקיימו לשטרייהו ולוקמו בנכסי, ופירש"י לקיימו וכו' ומסתמא אין העדים חותמין אא"כ נעשה בגדול וכן כתבו התוס' בד"ה אלא לדידך וכו' וא"ת ומאי קושיא עד כאן לא קאמרי רבנן ראיה בקיום השטר אלא משום דס"ל כר"נ דאזלינן בתר השתא וכו' אבל הכא לא שייכא שום חזקה וי"ל דאיכא למימר חזקה שאין עדים חותמין וכו' ומהני כההיא חזקה דבתר השתא ע"ש. והנה אם נימא דהך חזקה דכל שהגיע לכלל שנים הגיע לכלל סימנים מהני אפילו להוציא ממון א"כ ק"ו שמהני להעדים שבזה סגי להו למידע שנעשה בגדול אחר שיודעים שהגיע לכלל שנים וכיון שכתבו התוס' לעיל דכאן מיירי שבדקוהו אחר שהגיע לכלל שנים וראו בו שלא הביא סימנים א"כ שוב לא שייך למימר כאן חזקה אין העדים חותמין וכו' דדלמא העדים החתומין על השטר לא ידעו שכבר בדקוהו ולא נמצאו סימנים ושפיר היו יכולים לחתום על השטר בלי בדיקת סימנים אבל עתה בבואם לפני ר"ע ונתברר שנבדק אחר שהגיע לשנותיו ולא הביא סימנים שפיר לא מוקמינן הלקוחות בנכסיהם עד שיבורר ע"י בדיקה שהוא גדול ומה הקשה ר"י לרשב"ל. אלא ודאי דהא ליתא דהך חזקה כיון שהגיע לכלל שנים לא מהני לענין להוציא ממון וגם העדים אינם יכולין לסמוך ע"ז לחתום השטר עד שיבדקו בסימנים:
ולפ"ז צריכין אנו להבין קושית התוס' הנ"ל בד"ה ועוד וכמ"ש לעיל. ולכן נלע"ד שהתוס' ס"ל כדברי הרא"ש דאף דלא קיי"ל כר"נ דה"ל אזלינן בתר השתא וכמו שהביא הרא"ש בשמעתין בשם רב אלפס והסכים עמו אפ"ה פסק הרא"ש בתשובה כלל ל"ג שאם שהו מלבדקו זמן רב ואח"כ מצאו סימנים הוחזק גדול למפרע ולכאורה היינו כר"נ דאזלינן בתר השתא וא"כ סתרי פסקי הרא"ש לדבריו בתשובה אבל באמת אין כאן סתירה דאף דלא קיי"ל כר"נ מכל מקום בצירוף החזקה דכיון שהגיע לכל שנים וכו' שפיר מהני:
ולפ"ז אף דר"י לא ס"ל כר"נ מ"מ גם לדידיה מודה הוא דהיכא דאיכא ג"כ חזקה כיון שהגיע לכלל שנים הגיע לסימנים שפיר מהני וא"כ שפיר הקשו התוס' למה יש לנו לומר שהוא קטן פירוש ויקשה ר"י לנפשיה דלדידיה ג"כ מי ניחא דהרי איכא ג"כ חזקה דהגיע לכלל שנים ומה הוצרכו לבודקו ועיקר קושיית התוס' היא דהרי איכא כאן חזקה שאין העדים חותמין דמהני עכ"פ כמו בתר השתא ונצרף לזה חזקה דהגיע לכלל שנים. ועכ"פ יצא לנו מזה שדעת התוס' כדעת הרא"ש בתשובה. אלא שאני אומר שאי אפשר לקיים לדינא סברת הרא"ש ואף אם התוס' מסייעים מ"מ נראה לפענ"ד שדברי הגמרא יכריעו כדברי הרמב"ן דאי כסברת הרא"ש והתוס' א"כ צ"ל כתירוץ התוס' שבדקוהו אחר שהגיע לכלל שנים ולא מצאו סימנים אבל אם לא בדקוהו ודאי סגי בקיום השטר א"כ קשה במסקנא דגמרא דאפיך מיפך ומסיק בדף קנ"ה ע"א הכי קאמר ליה ר' יוחנן לרשב"ל בשלמא לדידי דאמינא ראיה בקיום שטר היינו דמשכחת דנחתי לקוחות לנכסי אלא לדידך דאמרת ראיה בעדים היכי משכחת דנחתי לקוחות לנכסי וכו', ומאי קושיא דלמא מיירי דלא נבדק כלל ואז לכ"ע סגי בקיום השטר וכסברת התוס' הנ"ל וכסברת הרא"ש דהרי עכ"פ חזקה שעדים אין חותמין וכו' לא גרע מסברא דאזלינן בתר השתא וכיון דלרא"ש זה מועיל להחזיק בגדול למפרע ק"ו חזקה שאין העדים וכו' אלא ודאי דהא ליתא ומוכח כסברת הרמב"ן וראיה זו היא אצלי ראיה גדולה שאין להשיב: העולה מזה שדברי הרא"ש אצלי נראים במקום דאיכא חזקת ממון דאלים טובא ובלא"ה איך אפשר להוציא ממון במקום שהרמב"ן והרשב"א והר' דוראן חולקים על הרא"ש. וכפי משמעות הלשון מהב"י הסכים מורו הר"י בי רב עמהם ועכ"פ יכול המוחזק לומר קים לי ולכן אי אפשר בשום צד לחיוב היתומה בחצי נדן קנס:
וכל זה בד"מ אבל כיון שעל קיום השידוך יש חרם ונכתב בתנאים והקנס לא יפטור החרם ועל החרם יש כאן ספיקא דאורייתא שאם היתה אז גדולה בשנים ובסימנים חל החרם ולכן ראוי להודיע להיתומה שאם תבגוד בהמשודך לה תחוש לנפשה מעונש החרם אבל להענישה על זה בבי דינא אין כח. ובפרט שעכ"פ המשודך עשה שלא כהוגן מתחילה מה שעשה בלי ידיעת אפוטרופסים ואף שע"פ דין יכולה היתומה לעשות לעצמה אבל עכ"פ הוא נגד היושר, ומה טוב שימצא מעלתו פשר דבר ביניהם דרך פשר ובצוע בטוב:
וגם זאת ליהוי ידוע שכל דברי הנ"ל הוא בידוע שהעדים כשחתמו התנאים לא בדקוה אז אבל אם אין הדבר ברור אז אמרינן חזקה על העדים שלא חתמו על התנאים אלא א"כ ידעו שנעשה בגדול אם העדים קצת בני תורה, וזה פשוט:
אחר כתבי שוב נראה לפענ"ד שהרמב"ן אינו מוכרח שיחלוק על הרא"ש ונקדים מה שכתב הרא"ש שם בתשובה והוא מדברי התוס' פ' מי שמת דף קנ"ו ע"א אהא דאמר שמואל בודקין וכו' שאם פשטה ידה וקיבלה קדושין מאחר שאם בדקוה ולא נמצאו לה סימנים כלל צריכה גט משני דחיישינן שמא נשרו ואם נמצאו סימנים א"צ גט משני דמוקמינן לה בחזקת גדולה משעה שהגיעה לשנים. וקשה אם לא נמצאו סימנים מדוע צריכה גט משניהם ממנ"פ אם לא נשרו עדיין קטנה היא ואין לה קידושין כלל ואם אמרת שנשרו וא"כ כיון שהיו לה סימנים ממילא היא למפרע גדולה משעה שהגיעה לשנים וכבר היא מקודשת לראשון ולא תפסי בה קדושי שני. אכן נראה לפענ"ד ע"פ מה שכתבו הפוסקים דחזקה שלא נתבררה שעה אחת לא הויא חזקה וכמבואר במס' חולין דף י"א ע"א בתוס' ד"ה אתיא מפרה אדומה ע"ש, ולפ"ז ג"כ הכא ניחא דאף דהיכא דאיכא השתא סימנים בפנינו ונתבררה חזקתה עתה שהיא גדולה אז מוקמינן אחזקה למפרע משעה שהגיעה לשנים אבל היכא דליכא סימנים כלל אלא דחיישינן שמא נשרו א"כ אף דחיישינן שמא קודם קדושי השני הביאה סימנים מ"מ כיון שחזקת גדלות שלה לא נתבררה בשום פעם לא שייך למימר חזקה למפרע משעה שהגיעה לשנים ושפיר צריכה גט משניהם מספק. זהו הנלענ"ד בפירוש דברי התוס' והרא"ש, ולפ"ז אף דס"ל להרמב"ן כהרא"ש מ"מ בהאי שמת צריך לומר שמכר ומת מיד דאל"כ למה הוצרך ר"ע לומר סימנים עשויין להשתנות אפילו אם לא היו עשויין להשתנות לא היה הבדיקה מועיל ללקוחות שאף שנמצא סימנים חיישינן שמא אחר המכירה באו ולא שייך למימר חזקה למפרע כיון שלא נתבררה בשום פעם שעתה שכבר הוא מת ואחר מותו לא שייך לומר שהוא גדול ולא נתברר כלל משא"כ אם היה חי עדיין הרי נתברר עתה ומוקמינן אחזקה למפרע:
אך אני אומר אף שאין לזה הכרח שרמב"ן חולק על דינו של הרא"ש אבל מ"מ כיון שהרמב"ן פירש דברי הגמרא שמיירי שמכר ומת מיד א"כ ממילא נסתר ראייתו של הרא"ש שהרא"ש הוכיח מכאן טעמא שמת הא אם היה חי שאז אין עשויין להשתנות היה מועיל ולהרמב"ן איכא למימר להיפך שאם היה חי ודאי לא היה מועיל וכמו שהארכתי לעיל: