נודע ביהודה (קמא)/אבן העזר/עה

<< · נודע ביהודה (קמא) · אבן העזר · עה · >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן עה

מעשה באחד שגירש אשתו הראשונה על ידי שליח ובעל כרחה שתפסוה בעלי מלחמות להאשה באמצע הרחוב והשליח זרק הגט לחיקה צעקה האשה ואין מושיע והיא לא נתרצית לקבל והשליכה הגט מחיקה ולפי דבריה מרוב הרעש והתאבקות נקרע הגט קודם שבא לחיקה. והוריתי כיון שיש כאן עבירה חמורה לעבור על חרגמ"ה לגרש בעל כרחה א"כ אין שליח לדבר עבירה ובטל מעשה השליחות לגמרי ולא נתגרשה בשליחות הבעל ואין כאן גירושין והיא אסורה להנשא והוא המגרש עודנו אישה וחייב כל חיובי הבעל לאשתו ואסור באשה אחרת מחמת חרגמ"ה שלא לישא שתי נשים:

וע"ז ערערו קצת ואמרו שלא אמרו אין שליח לד"ע אלא שלא יתחייב המשלח אבל עיקר המעשה אינו בטל ונשאר קיים והרי היא גרושה גמורה אם לא נקרע הגט:

וזה אשר השבתי להשיב על דבריהם:

אמר יחזקאל לא עלה על לבי שום ספק בענין אין שליח לד"ע דהיינו שגוף המעשה אינו קיים במידי שהמעשה בעי שליחות. ולא עוד אלא שאני אומר דאפילו לשמאי הזקן דסבר יש שליח לד"ע אפ"ה היינו במה דאי אפשר לבטל המעשה כמו במעילה וטביחה או צא והרוג הנפש שהרי כבר נהרג וא"א לחיות ובטביחה הרי שור שחוט לפניך ובמעילה כבר נהנה מן הקודש. אבל להיות המעשה קיים במידי דבעי שליחות בדבר עבירה אין שליח לד"ע ובטל המעשה לגמרי דאל"כ קשה קושיית מהרש"א במסכת קידושין דף מ"ג ע"א איך אפשר למילף ממעילה וטביחה א"כ קרא בתרומה וגירושין למה. ומה שתירץ מהרש"א דהוה אמינא איפכא דוקא בדבר עבירה אמרינן שלוחו כמותו דקנס הוא דקניס רחמנא להמשלח, אני תמה תינח בטביחה דלא שייך לחייב השליח שהוא לא גנב וא"כ שפיר יש לומר דקניס רחמנא למשלח אבל במעילה הא דחייב המשלח לא מטעם שליחות הוא שהרי אפילו שלח ביד חש"ו חייב דלא גרע ממעטן אלא עיקר קושיית הגמרא שלא יפטור השליח וכיון שהשליח יהיה חייב ממילא יפטר המשלח, ועיין פני יהושע. וא"כ איך שייך לומר קנס ומ"ט קנסיה רחמנא למשלח ולא לשליח ומלבד שגוף סברת המהרש"א דוחק לומר טעמא דרחמנא משום קנס. אבל הנלע"ד דאף דילפינן ממעילה וטביחה היינו לחייב המשלח אבל להיות גוף המעשה קיים מנ"ל ושאני שם דא"א למהדר עובדא וכיון שנעשה המעשה בשליחותו חייב אבל בתרומה וגירושין אולי אין התרומה חל כלל וגם הגירושין אינן חלין ולכך גלי רחמנא בתרומה וגירושין. ומעתה בודאי בעינן דומיא דתרומה וגירושין ובאם לאו בטל המעשה וזה אצלי א"צ לפנים וכך משמע לישנא דגמרא אין שליח לד"ע ומשמע שבטל השליחות וכן מפורש בר"ן וכן מפורש בתוס' ב"מ דף יו"ד ע"ב ד"ה כהן שאמר וכו' בתירוץ השני. והרמב"ם ע"כ הכי ס"ל דהרי הרמב"ם בפ' י"ז מא"ב פסק דדוקא כה"ג באלמנה לוקה שתים אבל כהן הדיוט וכן כה"ג בגרושה זונה וחללה אפילו בעל אחר קדושין אינו לוקה אלא אחת וא"כ נסתר תירוץ הראשון של התוספות ועל כרחך סבר כתירוץ השני דנ"מ אם חלו הקידושין. ואפילו לתירוץ הראשון של התוספות מ"מ הדין היוצא מהתירוץ השני דין אמת ולא נחלקו בדין זה. אמנם ראיתי באסיפת זקנים שתירץ תירוץ ראשון וכתב אבל קדושין לדברי שניהם חיילי. ואף שמשמע שם בתר הכי שתופס התירוץ השני לעיקר מ"מ אומר אני בדבר זה שאין שליח לד"ע והמעשה בטל לא נחלק בו אדם וא"א לחלוק על דבר אמת היוצא מפשטן של דברי הגמרא אין שליח לד"ע וכיון שאינו שליח לא נעשה המעשה בשליחותו:

אמנם החילוק וסברא שיש בכאן בין תירוץ הראשון לתירוץ השני דתירוץ הראשון סובר סברא כיון שגוף הקידושין אין כאן עבירה דלא יקח משום לא יחלל וא"כ ממילא בשעת הקידושין חיילי הקדושין שאכתי אין כאן עבירה אלא שאח"כ כשיבעול לחייבו למפרע על הקידושין אי אפשר שעתה נעשה למפרע עבירה והיינו למ"ד אי בעי עביד אבל למ"ד היכא שאינו בר חיובא שפיר חייב אף שנעשה למפרע עבירה מ"מ היכא שאינו בר חיובא חל. ותירוץ השני סובר כיון שע"י הקידושין לוקה על הבעילה ולא יקח משום לא יחלל מיחשב תיכף דבר עבירה ולא חיילי למ"ד אי בעי עביד. אבל בדבר שהעבירה נעשית מיד על ידי השליח בשעת מעשה ודאי דלא חייל המעשה כלל. וראיה גדולה שאי אפשר לחלק בשליחות ולומר שלענין להיות המעשה קיים שפיר מיחשב שליחות ולענין לחייב המשלח לא מיחשב שליחות דאי הוה מקום לחלק בזה וא"כ מתחילה דיליף שליחות מתרומה וגירושין וקדשים שם לא שייך שום חיובא למשלח ושם עיקר הלימוד להיות המעשה קיים שתרומתו מקרי תרומה ואסורה לזרים ומתרת השיריים וכן בגירושין וקידושין שחלין ונעשית אשתו ע"י קדושין וניתרת לעלמא בגירושין וכן בשחיטת קדשים שיהיה הקרבן כשר אבל אין שם חיובא למשלח וא"כ מאי מקשה שם דף מ"ב ע"ב שילח ביד פקח וכו' ואמאי נימא שלוחו כמותו ומאי קושיא דלמא לא אמרינן שלוחו כמותו רק לקיים המעשה אבל לא לחייב המשלח כאילו עשאו בעצמו אלא ודאי דאי אפשר בשום אופן לומר שהמעשה קיים במידי דבעי שליחות כי אם שהוא לגמרי כאילו עשאו המשלח בידיו וממילא המשלח חייב. ומעתה אי אמרינן בדבר עבירה במידי דבעי. שליחות שהמעשה קיים על כרחך אתה צריך לחייב המשלח וכיון שאין המשלח חייב ממילא אין המעשה קיים וזה פשוט מאד. והנה נוראות נפלאתי בדברי רבינו הגדול הרמב"ם בפ"ז דמעילה וז"ל שם הלכה א' מי ששגג ולקח הקדש או מעות הקדש ונתנו לשליח וכו' שם הלכה ב' בד"א וכו' ובכל התורה כולה אין שליח לד"ע אלא במעילה לבדה שלא יתערב עמה איסור אחר. והנה כללא כייל שזולת מעילה אין בכל התורה כולה שליח לד"ע. וקשה והרי איכא טביחה ושליחת יד כדמוכח שם בריש פרק ב' דקידושין דף מ"ב ע"ב ומ"ג ע"א והרמב"ם עצמו פסק כן בפ"ב מהל' גניבה הלכה י' וכן בפ"ג הלכה י' דטובח ע"י שליח חייב וכן בהלכות גזילה פ"ג הלכה י"א פסק כן בשליחת יד וא"כ איך כתב בהלכות מעילה שאין שליח לד"ע אלא במעילה:

ואומר אני דמה דקיי"ל אין שליח לד"ע כולל שתים. חדא לפטור המשלח ואידך לבטל המעשה שאין המעשה קיים כלל. ובמעילה שיש שליח לד"ע היינו שניהם יחדיו לחייב המשלח וגם שיהיה המעשה קיים כאילו עשאה בעצמו, דהנה בעה"ב שאמר לשלוחו תן חתיכה לאורחים ועשה שליחותו בלי שינוי וצוה לאורחים ליטול אחת והם קיימו דבריו ונטלו אחת ואכלו לא מעלו רק בעה"ב והטעם שלא מעלו האורחים באכילתן היינו שאין מועל אחר מועל שכיון שמעל בעה"ב כבר יצא לחולין ואם היינו אומרים שהא דאמרינן במעילה שליח לד"ע היינו לחייב המשלח אבל לא לקיים המעשה וכאן קיום המעשה הוא שיוצא לחולין ואם לא היה המעשה קיים א"כ לא היה יוצא לחולין א"כ אף אם יהיה כאן שליח לד"ע מועיל לחייב המשלח מ"מ היו כולם מועלים דלא נפיק לחולין. אבל באמת ילפינן מעילה מתרומה וכשם שבתרומה מועיל שליחות לקיום המעשה ה"נ במעילה ולכך לא מעל רק בעה"ב ובטביחה דאמרינן שליח לד"ע היינו לחייב המשלח אבל לא שייך שם קיום המעשה שהרי שור שחוט לפניך וכי צריך שליחות להכשר שחיטה וכן בשליחת יד גם כן דיש שליחות לד"ע היינו לחייב המשלח אבל לא שייך שם קיום המעשה. והרמב"ם בא כאן ליתן טעם על כל הנזכר בשתי בבות דהיינו בבא ראשונה שקיים שליחותו שלא מעל רק בעה"ב וכאן בעולה שלא מעל רק האוכל שהוא האחרון ולכן קאמר שבכל התורה אין שליח לד"ע לא לחייב המשלח ולא לקיים המעשה רק במעילה שיש שניהם יחדיו וזה טעם על בבא ראשונה ושפיר קאמר רק במעילה שבזה האופן דאמרינן שליח לד"ע לקיים המעשה ליכא רק במעילה ואין ענין לטביחה ושליחת יד לזה. ושוב התנה שלא יתערב עמה איסור אחר ולכן בעולה שיש כאן איסור אחר אין שליח כלל לא לחייב המשלח ולכן הראשונים פטורים ולא לקיום המעשה להוציא לחולין ולכן האוכל חייב לבדו. ואין להקשות א"כ נשאר קושיית מהרש"א דאיך אפשר למילף כל התורה ממעילה א"כ ל"ל קרא בגירושין ומה שתירצתי לעיל דאיצטריך בגירושין ותרומה להיות המעשה קיים הרי גם במעילה המעשה קיים. יש לומר דבאמת הוה אמרינן להכי גלי בגירושין ותרומה להורות דבדבר עבירה לא ילפינן להיות המעשה קיים אבל אכתי ילפינן לחייב המשלח:

ואף שבמעילה המעשה קיים והמשלח חייב אפילו היכא דלא שייך שליחות כגון ע"י חש"ו ולא גרע ממעטן של זיתים וכמו שאמרו במעילה דף כ"א ע"א מ"מ אי הוה אמרינן אין שליח לד"א הוי גרע טפי וכמ"ש התוס' בסוף ד"ה נתנו ע"ג הקוף ולחלק בין אם ידע השליח שהוא ד"ע או לא. מלבד שבנדון דידן אם לא ידע השליח שהגט ד"ע בודאי הגט בטל כמו שאכתוב לקמן אך לגוף הדין כבר הכריע הש"ך בח"מ סימן שמ"ח ודבריו כראי מוצקים ואני מוסיף ראיה גדולה. דהנה בקדושין דף מ"ג אמר רבא את"ל סבר שמאי שני כתובים מלמדין והוא ההוא לא דריש מודה באומר לשלוחו צא ובעול את הערוה ואכול חלב שהוא חייב ושולחיו פטור שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב. והנה כמה דוחקים הוצרך רבא להקדים בדרך את"ל שיסבור שמאי שני כתובים מלמדין וגם יסבור הוא ההוא לא דריש. ואף אם יהיבנא כל את"ל הללו משכוני נפשיה אדשמאי ל"ל והרי אין הלכה כמותו והרי דרך מרווח לפניו לומר חידוש דין זה אליבא דהלכתא באומר לחבירו אכול חלב זה והיו סבורין שהוא שומן דבזה לא שייך אין שליח לד"ע כיון דלא ידע שהוא עבירה ואכל שהאוכל חייב חטאת ושולחיו פטור שלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב אלא ודאי דאפי' בלא ידע שהוא עבירה גם כן אין שליח לד"ע:

ובזה ג"כ נראה לי פשוט מה דמספקא ליה לר"י שם בתוס' בד"ה שלא מצינו וכו' באומר לחבירו הושט ידך לכד שמן או שב על עורות של הקדש או התחמם בגיזי עולה והשליח לא ידע שהם של הקדש דהשתא לא עשאו שליח אלא להנאה אם יתחייב המשלח כדאמרינן גבי מעילה או דלמא זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן ולפמ"ש ע"כ שבזה חייב המשלח דאל"כ למה נדחק רבא בחידוש זה אליבא דשמאי וה"ל למימר חידוש זה אליבא דהלכתא במעילה. והטעם נלע"ד מתרי טעמי. חדא דבמעילה ליכא למפטרי' מטעם שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה שהרי גם זה חוטא וזה מתחייב לא מצינו בכל התורה ואפ"ה במעילה רחמנא רבייה מגז"ש דתרומה וכל עניני מעילה מהני ע"י שליח אפילו מעילה שע"י הנאה ועוד שע"כ לא מצינו זה נהנה וכו' אלא מתורת שליחות שכיון שהוא נהנה להנאת עצמו עושה ולא הוי שליח אבל במעילה לא מטעם שמיחשב שלוחו מתחייב שהרי אפילו ע"י חש"ו מתחייב כיון שאיתעביד שליחותיה והעיקר רק שיתעבד שליחותו ואפילו ממילא דומיא דמעטן ודומיא דקוף שמביא שם במס' מעילה דף כ"א: עוד נ"ל ראיה ברורה שאין חילוק בין השליח ידע שהיא עבירה ובין לא ידע שהרי שם בקידושין ס"ל לשמאי הזקן דאומר לשלוחו צא והרוג הנפש ששולחיו חייב והיינו חייב מיתת ב"ד דללישנא דאי בעית אימא הוא דאמרינן מאי חייב בדיני שמים. וא"כ כיון שחייב מיתת ב"ד קאמר איך אפשר לדונו והא התראת ספק שמא לא ישמע לו השליח ואפילו בחבר שא"צ התראה מ"מ הוא עצמו ג"כ אינו יודע שבודאי ישמע לו השליח וצריך לומר דשם קאי דומיא דדוד ויואב שבודאי ישמע יואב לציווי המלך דאל"כ מיחשב מורד במלכות וא"כ מכלל דלא ידע השליח שהוא ד"ע דאל"כ אכתי הוי התראת ספק שמא לא ישמע לו ואינו מחויב לקיים גזירת המלך בזה דדרשינן אכין ורקין. אלא ודאי דמיירי בלא ידע השליח ובזה מחייב שמאי הזקן מכלל דחכמים פטרי אפילו לא ידע השליח שהוא ד"ע כיון שעכ"פ אינו דומיא דחצר דבעל כרחו מותיב בו משא"כ אדם אי בעי לא עביד אף שיהיה מורד במלכות ובודאי יעשה מכל מקום אי בעי לא עביד וכן מקרי בר חיוב אף שהוא שוגג:

אבל בדבר זה אין אנו צריכין לזה שאם לא ידע השליח שיש כאן עבירה הוה שליחות בטעות ונעקר השליחות לגמרי ולא ניתן הגט בשליחות הבעל ובטל לגמרי. ואני אומר הן מצד הבעל והן מצד השליח שגם הבעל טעה וסבר שאינו עובר חדר"ג והוה גט בטעות ואף שביטל הבעל כל המודעות אבל אנן סהדי שנגד דת התורה לא היה עושה וטעות זה לא קיבל אנפשיה. ודע שהריטב"א כתב סברא זו לדחות דעת התוס' שחילקו בין שליח שוגג ועיין בחידושיו לקדושין. אבל אני אומר שאפילו התוספות וסייעתייהו המחלקים בין שליח שוגג מודים בזה ועד כאן לא נחלקו אלא בדבר שהמעשה אי אפשר להתבטל כמו טביחה ששור שחוט לפניך וצא הרוג הנפש שכבר זה נרצח ומועל מת וא"כ השליח שעשה הדבר בשוגג הטעות שלו על גוף המעשה ולא על השליחות שאלמלי ידע שיש עבירה לא היה עושה אבל בענין עשיית המעשה ליכא למימר שלא היה עושה בשליחות המשלח אדרבה היה נחשב לו עון טפי אם עשאו לעצמו ולכן כיון שגוף המעשה אי אפשר למיהדר אין השליחות בטעות ולכן ס"ל דלא שייך דברי הרב וכו' וחייב המשלח אבל גט שאם אין כאן שליחות אין כאן גט ובעל נתינת הגט לגמרי ואין כאן עבירה למפרע כלל וכלל שפיר הוי שליחות בטעות ובטל הגט לגמרי. וכן אף שהשליח בשכר ליכא למימר שודאי עושה דדבר זה מועיל רק בדיני שמים ולא בדיני אדם ולהכי השוכר עדי שקר חייב רק בדיני שמים ולא בדיני אדם משום דאין שליח לד"ע:

ואם שייך באיסור דרבנן אין שליח לד"ע ג"כ בנדון דידן אין צורך לזה שהחרם דאורייתא. וזה לשון הרשב"א בתשובה סימן תקצ"א ולענין מה ששאלת אחר שהיה הדבר מסופק אם להיתר אם לאיסור עד שיתברר לכם מפי בקי בדבר אסור לשתות ממנו מחמת החרם אם לאו, הזאת ספיקא דאורייתא אם לאו. דע כי ספיקא דאורייתא הוא דאסור לעבור על החרם דבר תורה כי בכל המקומות הרגילו לאמר משביעין אנו ומחרימין. ויש כאן שבועה גם כי ארור יש בו גם שבועה כדאיתא בשלהי שבועת העדות אסור להקל עליו לכתחילה עד שיתברר לכם היתרא דכל ספיקא דאורייתא לחומרא עכ"ל הרשב"א. וק"ו בחרם רגמ"ה שלא לגרש בעל כרחה שהוא חמור מאד ונתפשט בכל ישראל כמ"ש הר"ן בתשובה סימן ל"ח. אלא דלגוף הדין פשוט בעיני שגם באיסור דרבנן שייך אין שליח לד"ע וככל ההוכחות הברורות שהוכיח המשנה למלך בפ"ב מהל' רוצח. ומה דהוה קשיא ליה לבעל משנה למלך מאיש שאמר לאשה אקפי לי קטן והרי אשה אסורה להקיף קטן מדרבנן ודחיקא ליה מלתא לבעל מ"ל לומר דסוגיא זו אתיא כר"ה כיון דאין הלכתא כרב הונא רק נקטינן דאשה אסורה להקיף קטן מדרבנן. אני אומר פה קדוש יאמר דבר זה. ומתחלה אוכיח ראיה ברורה מדברי התוס' שגם באיסור דרבנן אמרינן אין שליח לד"ע שהרי התוספות כתבו שם בב"מ דף י' ע"ב בד"ה באמר לישראל וכו' שכתבו אבל ישראל אף שעובר משום לפני עור מ"מ כיון דאי מקדשה לעצמו לא מיחייב לא מקרי בר חיובא. והנה לפני עור לכ"ע היכא דלא קאי בתרי עברי דנהרא לית ביה איסור דאורייתא רק מדרבנן וא"כ מה קשיא להו מלפני עור אלא ודאי דגם באיסור דרבנן מקרי ד"ע רק עיקר הסברא כאן כיון שלעצמו אם מקדשה ליכא חיוב לא מקרי בר חיובא:

והנה באשה המקפת לקטן רוב הפוסקים ס"ל דמותרת להקיפו לכתחלה והם הרי"ף והרא"ש כמו שהביא הב"י בשמם בסי' קפ"א וכן ספר המצות. וא"כ שפיר לדידהו מה דאמרינן איש שאמר לאשה וכו' ואפילו להרמב"ם שסובר שאסורה מדרבנן והסכים לדבריו הראב"ד מ"מ אין זה דוחק אם נוקמי הך אוקימתא לרב הונא. אלא שאין אנו צריכין לזה אפילו לדידהו דהא דלדידהו אשה אסורה להקיף קטן. נלע"ד הטעם שאף הניקף עובר אלא שקען אוכל נבילות וכו' אף שאין מצווין להפרישו מ"מ זה הוי כמאכילו בידים ולכך קברתינהו חובה לבניה. וא"כ עיקר האיסור מדרבנן שבאשה לדעת הרמב"ם הוא משום מכשול הקטן והוי לפני עור וא"כ כיון שהאשה עצמה לאו בת חיובא היא אם מקפת לעצמה רק שכאן היא בת חיובא משום לפני עור לא מקרי בת חיובא דומיא דכהן שאמר לישראל קדש לי אשה גרושה דאף שעובר משום לפני עור לא מקרי בר חיובא. ועוד אני תמה על המשנה למלך בזה דהרי ע"כ לא מספקא ליה למהרי"ט אלא אי באיסור דרבנן אמרינן אין שליח לד"ע כיון דמן התורה חשיב שליח אבל אי אסור מן התורה אין כאן ספיקא וא"כ איך אקשו שם בגמרא אלא מעתה אומר לאשה ועבד צאו וגנבו לי וכו'. והדבר תמוה וכי הוה ס"ד שאשה ועבד מותרים לגנוב והלא ודאי אף שהיה סבור דלאו בני חיובא מקרו מ"מ אסורים לגנוב מן התורה ועוברים על ל"ת דלא תגנובו דכל מצות ל"ת נשים חייבות וא"כ למה לא נימא אין שליח לד"ע אלא ודאי דלהאי מ"ד בר חיובא לא אמרינן אין שליח לד"ע כי אם כשהשליח בר חיובא לאותו דבר כמו המשלח כגון כהן שאמר לכהן שהשליח בר חיובא לאותו דבר כמוהו אבל כשאינו בר חיובא לאותו דבר עצמו שהיה המשלח חייב לא משגיחין בשום איסור שיש כאן ואדרבה לדעת המקשה שאשה אינה בת תשלומין כלל א"כ היא חייבת מלקות על הגניבה דלא הוי ניתק לעשה דהשבה ואעפ"כ כיון שאין עליה אותו חיוב שיש על המשלח דהיינו חיוב תשלומין לא מקרי בר חיובא אבל בחרגמ"ה השליח בר חיובא לאותו דבר שהמשלח בר חיובא:

ומה שקצת רצו לומר שהשליח לא מקרי בר חיובא לגבי זאת האשה שאינה אשתו ואם יגרשה מחמת עצמו אינו בר חיובא. אבל זה אינו. חדא דלדעתי חרגמ"ה לא על הבעל לחוד קאי אלא שלא לגרש אשה בעל כרחה וחל על הבעל ועל השליח ועל כל מי שנטפל לזה ועוד בשלמא ישראל לענין גרושה לא שייך אצלו איסור גרושה כלל אבל בשליח זה שייך איסור חרגמ"ה שלא לגרש אשתו בע"כ. תדע דאי ס"ד דבעינן שיהיה בר חיובא לאותו דבר עצמו שנעשה עליו עתה שליח א"כ היכי מקשו בש"ס בטביחה שטובח ע"י אחר וכי זה חוטא וזה מתחייב וכי השליח בר חיובא לגבי אותו שור ד' וה' והרי הוא לא גנב וא"כ לרבינא לא מקשה הגמרא כלום ואם נימא דסוגיא דלא כרבינא א"כ ממילא נדחו דברי רבינא כיון דסוגיית הש"ס בבבא קמא ובכתובות ובקדושין טביחה הוי שליח לד"ע דלא כרבינא ועוד לרבינא קרא ל"ל בטביחה או לרבות השליח. אלא ודאי דזה מקרי בר חיובא שאף שעל טביחה זו שטבח שור שגנב חבירו אינו חייב ד' וה' מ"מ אם הוא יגנוב שור ויטבחנו חייב מקרי בר חיובא:

והנה בגוף הדבר אי הלכה כרבינא או כרב סמא כבר הרחיב הש"ך בראיות ברורות בסימן קכ"ב בח"מ דהלכה כרב סמא. ואני מוסיף דע"כ גם רבא סובר כרב סמא דאל"כ הדרא קושייתי הראשונה משכוני נפשיה רבא אליבא דשמאי הזקן למה הא חידוש זה דלא אמרינן זה נהנה וזה מתחייב היה יכול לומר אליבא דהלכתא וכגון טמא שאמר לטהור אכול קדשים שהוא ממש דומיא דאיש שאמר לאשה אקפי קטן אף שלא נעשה כאן שום איסור שאשה מותרת להקיף הקטן מ"מ כיון שאיש צוה אותה ובשליחות דאיש היא מקפת חייב האיש לרבינא וא"כ טמא שאמר לטהור אכול קודש אף שהטהור אוכל בהיתר מ"מ כיון שבשליחותו של הטמא אוכל היה ראוי להטמא להתחייב אלא שפטור מטעם לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב ול"ל לרבא לומר חידוש דין זה דוקא לשמאי א"ו שעיקר כר"ס ובלא"ה פטור המשלח משום דאין שליח לד"ע כיון דאי בעי עביד. אמנם לפמ"ש הפני יהושע דלא שייך זה נהנה וזה מתחייב כי אם היכא דנהנה מתחייב נסתר הוכחה זו: