נודע ביהודה (קמא)/אבן העזר/נט
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן נט
עריכהתשובה
מה שכתב בש"ע באה"ע סימן מ"ב סעיף א' בהג"ה אמרה תחלה קדשני וכו' ואומרת שלא כוונה לשם קידושין רק לשחוק בעלמא אפ"ה הוי מקודשת ואין הולכין בקידושין אחר אומדנא והוכחות המוכיחות שלא כוונה לשם קידושין והדברים הללו המה דברי מהר"ם בתשובות מיימוני בהלכות אישות סי' א'. ולכאורה יפלא ולמה לא נאמין לה שלא כוונה לשם קידושין והא עד א' נאמן באיסורין אפילו בשלו ולא בעינן שיהיה בידו כי אם היכא דאיתחזק איסורא אבל היכא דלא איתחזק איסורא נאמנת אפילו במה שאינו בידה וכמבואר בריש גיטין ובריש האשה רבה מידי דהוה אחתיכה ספק של חלב ספק שומן דעד אחד נאמן לומר שומן הוא וזה פשוט בסוגיא הנ"ל ואפילו במקום דאיתחזק איסורא ג"כ לא הוחלט בסוגיא הנ"ל דע"א לא נאמן רק שאמרו מנ"ל ועיין בש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק ט"ז ועכ"פ היכא דלא איתחזק ודאי מהימן ואין לומר דכיון דאיתחזק איסור אשת איש דזה אינו דזה שייך בעד המעיד על גירושין או על מיתת הבעל שבא להוציא מחזקת איסור שכבר הוחזקה אשת איש אבל כאן על תחלת הקידושין באנו לדין אם המה קידושין או לא א"כ עדיין אין כאן חזקת אשת איש ואדרבה בחזקת פנויה עומדת. אמנם באמת אין טעמו של מהר"ם בתשובה הנ"ל משום דלא מהימנא אלא מהימנא ומהימנא אך שאין אנו משגיחין על הכוונה והמחשבה והדברים הולכים אחר הפה מה שיש במשמעות הדיבור ואפילו אם המחשבה לא כן הוא דברים שבלב אינן דברים. ומה שכתב מהר"ם שם בתשובה וז"ל אין לדמותו להא דאמרינן פ"ק דקדושין התקדשי לי במנה נטלתו וזרקתו לים וכו' עד לא מבעיא שדיתנהו קמיה דאינה מקודשת דשאני התם דאיהי לא אמרה מעולם מקודשת אני לך אבל בנדון זה כיון דשמעו העדים דאיהי אמרה מעיקרא בוא וקדשני וגם בשעת הקידושין כשאמר בפני כולם פלונית בקשה ממני לקדשה וכן אעשה ושתקה אע"ג דבתר דנפל לתוך חיקה שדיתנהו איכא למימר דמעיקרא קיבלה לשם קידושין וכי שדיתנהו בתר הכי מיהדר הדרא בה וכיון שכבר קיבלה לשם קידושין תו לא מציא הדרא בה וכו' ע"ש בתשובה, אין כוונתו שאני חושדה שמשקרת מה שאומרת שלא כוונה גם מתחילה אלא כוונתו דודאי ההשלכה שהשליכתו מידה מעשה רב הוא ולא מקרי דברים שבלב וא"כ היה כדאי במעשה זה לבטל הקידושין אבל כיון שאין מעשה זה רק בסוף ומתחילה אין כאן מעשה שהמעשה בסוף אינו מוכיח על תחילתו שהרי איכא למימר דהדרא בה וא"כ אין כאן מתחלה רק המחשבה שבלבה שלא יהיה לשם קידושין אבל הדיבור והמעשה שאמרה קדשני והוא נתן בחיקה מורים על קידושין ודברים שבלב אינן דברים לכך אפי' האמת אתה כבר חלו הקדושין ושוב אין ההשלכה מבטלת הקדושין וכן מסיים מהר"ם שם בהדיא וז"ל אע"ג דאמרה בלבי לא היה אלא לשחוק ולהתלוצץ עמו ומעולם לא נתרציתי אלא לחוכא ואיטלולא בעלמא דברים שבלב נינהו ודברים שבלב אינן דברים וכו' ע"ש. הרי דאי לאו דדברים שבלב אינן דברים הוית מהימנא לומר שכוונתה היה להתלוצץ:
ולכן הנלע"ד מ"ש הש"ע בריש סי' כ"ז ובלבד שהיא תבין לשון הקידושין היינו שאם אומרת לא הבנתי כו' נאמנת לחלוטין ואין כאן קידושין כלל וכדברי הח"מ שכתב שכן משמעות כל הפוסקים ודלא כב"ש שם סק"ה שכתב דהוי ספק קדושין דשמא משקרת ולמה שכתבתי למה לא נאמין לה כיון שאין כאן חזקת איסור אדרבה יש לה חזקת היתר המסייע לה בודאי נאמנת שהרא"ש כתב לאו כל כמיניה על האיש קאי וכמו שכ' הב"י דהאיש כיון שהוא הוציא הדברים מפיו חזקה לשם קידושין הוציאם ומינה שהאשה שנאמנת היינו שנאמנת שלא הבינה כלל אבל אם אומרת שהבינה אלא שלא כוונה לשם קידושין לא מהני דדברים שבלב אינן דברים ולא אזלינן בתר המחשבה כלל מה שהוא סותר דברים היוצאין מפה ולא משום חסרון נאמנות אלא שאף שמאמינין לה מה שהיה בלבה לא משגחינן:
ועכ"פ יצא לנו מזה שלענין נאמנות בדבר שאינו נגד חזקה בין המקדש ובין המתקדשת נאמנים אפילו לדעת הב"ש ורי"ו שגם האשה לאו כל כמינה לומר שלא הבינה ג"כ אולי הוא כיון דלישנא ברירא הוא להגמרא ריעא טענתה לומר שלא הבינה אבל במה שאין בו ריעותא מהימני דא"א לסתור סוגית הש"ס דע"א נאמן באיסורין היכא דלא איתחזק. ומעתה נבוא לעובדא דידן שהעדים שהעידו שהמקדש אמר הרי את מקודשת לי והמקדש והמתקדשת אומרים כן הדברים אבל לשחוק כוונו ואמרו שהמקדש באמרו לי סיים לי וואדי שהוא בלשון פיהם שפוך מים. והנה אם העדים היו מכחישים אותם בפירוש שלא אמר כן בודאי אין דברי המקדש והמתקדשת כלום שהעדים נאמנים יותר ואף דהעדים לא יתבי בתווני דליבייהו ויכול להיות שכוונו לשחוק מ"מ הגם שכוונתם היתה כן דברים שבלב אינן דברים אבל אם אין העדים מכחישים רק העדים לא שמעו יותר א"כ בודאי המה נאמנים ואם הדבר כן שאמר לי וואדי אין לך שחוק והיתול גדול מזה שעקר מלת לי ממשמעו בלשון הקודש ועשאו לשון פיהם שהוא שפוך בלשון פיהם וא"כ לא נשאר בלה"ק כי אם הרי את מקודשת ולרוב פוסקים ראשונים ואחרונים אין כאן ידים מוכיחות כל עיקר ואין כאן קידושין כלל וכמבואר בסי' כ"ז סעיף ד' ובח"מ ס"ק י"ב ובב"ש ס"ק י"ד ואפי' לדעת היש מחמירין שהביא רמ"א שם בהג"ה נלענ"ד דכאן שאמר לי וואדי גרע טפי מהיכא דלא אמר כלל שהרי הראה שכוונתו לשחוק והיתול ואף אם נאמר דלמא בשעה שאמר הרי את מקודשת לי לקידושין כיון ושוב תכ"ד מהדר הדר בי' ואמר וואדי ובקידושין לא מהני חזרה אפי' תכ"ד ואף שכבר כתבתי דמהימן לומר שגם מתחלה היה כוונתו לזה מ"מ כיון שפשטן של הדברים הרי את מקודשת לי כבר נגמרו הקידושין ודברים שבלב אינן מועילין לסתור ומה שאמר אח"כ וואדי לא מהני אף שהוא אומדנא על תחלתו אין הולכין אחר אומדנא מ"מ לפי הנראה היא לא קבלה ממש המספרים רק הוא תחב לידה בכח ואם לא נגמרה התחיבה ולא סילק המקדש ידיו מהמספרים עד אחר גמרו כל הדברים א"כ כבר הדר ביה קודם שיצא המספרים מידו ואז עדיין בידו לחזור. וגם כיון שהיא לא נתרצית מעולם ולפי הנזכר במכתב של האלוף מ' גרשון שכ' ג"כ שאלה זו לכאן שבבוא הבחור להבתולה צעקה ואמרה לאזט מיך גיין וואס וועלט איהר פון מיר וא"כ לפי הנראה אין לחוש לקידושין שאין אשה מתקדשת אלא לרצונה. אלא שהרמ"א בהג"ה בסימן מ"ב סעיף א' כתב לקח יד האשה בחזקה שלא ברצונה וקידשה והיא לא זרקה הקידושין הוי מקודשת אע"פ שבתחלה באונס הוא ונתן לה סתם ולא אמר לה כלום הואיל ובתחלה דבר עמה מקידושין ע"ש בדבריו וא"כ ק"ו בנדון דידן שאמר בשעת המעשה הרי את וכו':
אך לדברי הב"ש בסק"ג מבואר דזהו דוקא אם בתחלה נתרצית ואח"כ לקח בחזקה. אז אמרינן אי לא ניחא לה לשדינהו ומדלא זרקה ניחא לה אבל היכא שמעולם לא נתרצית אין שום חשש וכמבואר בסי' כ"ח ובסי' למ"ד. ואפי' לדברי הח"מ בסי' מ"ב סק"ב שהרמ"ה והג"מ פליגי והג"מ חושש לחומרא כרב הונא דאי לא ניחא לה לשדינהו ג"כ בנדון דידן אין כאן חשש רצון מצדה והא דלא שדתינהו היינו משום שכבר שמעה גמר דבריו כמשחק ותו לא חששה לקידושין כלל, באופן שאם התחיבה בכח שתחב המספרים לידה לא נגמר עד גמר המקדש כל דבריו דהיינו לי וואדי אין כאן חשש קידושין כלל ואפי' אם היה החפץ שקידש בו שלו ממש. ואמנם לפי שהגביית עדות אשר נשלח לידי הוא בתכלית הקיצור ואין כל הדברים המבוארים בו מפורשים היטב ולכן צריך אני לכתוב כל חלקי הסותר. והיינו אם העדים יכחישו לגמרי את המקדש והמתקדשת ויאמרו שבודאי לא אמר רק הרי את מקודשת לי ולא יותר, או שאמרו העדים או יודו המקדש והמתקדשת שתחיבת המספרים לידה היה נגמר קודם אומרו השחוק שבסוף דבריו שאז תיכף אחר ששמעה שאמר מקודשת לי היה לה להשליך ומדלא השליכה ש"מ נתרצית לדעת הגמ"ר לפי סברת הח"מ וא"כ יש כאן חשש קידושין דהיינו ספק קידושין כמבואר בח"מ סי' הנ"ל ס"ק הנ"ל וא"כ מי יכניס ראשו בין ההורים ובספק אשת איש. וצריכין אנו לחתור היבשה ולמצוא ההיתר מצד חפץ שקידש בו שלא היה שלו רק של איש זר ולקחו שלא בפניו בלי ידיעתו. ואני ראיתי שהשואל חשש לדברי רבינו הגדול הרמב"ם שאם הוא דבר שאין בעה"ב מקפיד בו הוא ספק מקודשת והובא בש"ע אה"ע סי' כ"ח סי"ז ויש בזה חששא כפולה על תחילת הקידושין שמא חפץ כזה אין בעה"ב מקפיד בו מסתמא וגם על סוף הקידושין שאפי' תאמר שבחפץ מן הסתם מקפיד מ"מ כיון שבא בעל החפץ לביתו אחר מעשה הקידושין ועדיין היה שם המקדש והמתקדשת והעדים ואמר בעה"ב בפירוש שאינו מקפיד על חפץ כזה ובלב שלם אמרו ולא מטעם כיסופא. א"כ יש חשש שיחולו הקידושין מכאן ולהבא:
והנה גוף דין זה שהמציא הרמב"ם לחדש שבדבר שאין בעה"ב מקפיד הוי ס"ק חידוש הוא ולא זכיתי לבוא על מקורו מאין המציא חידוש זה וכל נושאי כליו לא הראו לנו את מוצאו ואלמלי לא נאמר בדברי הרמב"ם שאחריו אין להרהר הנה הדבר תמוה מאוד ומה בכך שאין בעה"ב מקפיד מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירוש במה יצא החפץ או האוכל מחזקת מרא קמא. ועיין בא"ח סימן י"ד במג"א סק"ח ולולא דמסתפינא ה"א דהרמב"ם מיירי בלוקח הדבר בפני חבירו ורואה בשעה שלוקחו וכיון שהוא אגוז או תמרה דבר שאין מקפיד עליו מסתמא מוחל לו בשעת לקיחה וזכה בו מדעת חבירו. ולפענ"ד נראה שגם הפרישה פירש כן דברי הרמב"ם דהרי הפרישה כתב בסעיף מ"ב וז"ל נראה דהיינו משום שמא במדי יש בו ש"פ אבל אין נראה לפרש דאף אם יש בו ש"פ הוי ספק קדושין הואיל ולקח שלא מדעת בע"ה דהא קאמר שאינו מקפיד עליו דמשמע שבהא מחל לו והוי שלו לגמרי ע"כ לשון הפרישה. ואי ס"ד דהפרישה מפרש דרמב"ם מיירי שלא בפני בעה"ב וא"כ מהיכא פשיטא לי' דמחל אלא ודאי דהפרישה מפרש דהרמב"ם מיירי בפניו ומה שכתב שלא מדעת היינו שלא נטל רשות בפירוש ממנו:
ואמנם לא אוכל להכניס ראשי בזה שהרי שאר הפוסקים באמת נדו מדברי הפרישה ופירשו דברי הרמב"ם שהספק הוא משום שמא אכתי מקפיד עליו והגם שגם לפי דעתם אכתי נוכל לפרש שמיירי בפניו אבל שלא בפניו אי אפשר לזכות כלל וכל זמן שלא הפקירו בפירוש, אך לא מצאתי לי חבר בזה בדברי הראשונים:
ואמנם זאת אמינא בטח שעכ"פ לא אמר הרמב"ם אלא בדבר שאינו מקפיד בעה"ב נגד שום אדם בעולם אבל אם מקפיד עליו נגד שום אדם כמו שונאו או כיוצא אין שום אדם יכול לזכות בו שלא בפניו בודאי דזה ודאי סברא ברורה דלא עדיף סתמא דאינו מקפיד מדבר שהפקירו בפירוש והרי בדבר שהפקירו בפירוש אם לא הפקירו לכל אדם אינו הפקר כלל ואין שום אדם יכול לזכות בו שזהו מחלוקת ב"ש וב"ה פרק ו' דפאה והלכה כב"ה שאינו הפקר עד שיופקר בין לעניים בין לעשירים כשמיטה. ולא תימא ע"כ לא נחלקו ב"ש וב"ה אלא אם הפקר כזה פוטר מן המעשר אבל לענין גזל אף אם הופקר לקצת בני אדם שוב אין בו לאותן בני אדם משום גזל או שנאמר ע"כ לא נחלקו ב"ש וב"ה אלא בהפקיר רק לעניים אבל הפקיר לכל בני אדם חוץ מאדם אחד יודו שהוא הפקר, לא כן הוא אלא אפי' בהפקיר לכל אדם חוץ מאדם אחד יש בו משום גזל לכל אדם ואינו הפקר כלל וכמבואר במס' ב"מ דף ל' ע"ב בעובדא דריב"י דאמר לכ"ע אפקרינהו ולך לא אפקרינהו ופריך מי הוי הפקר כה"ג והתנן ב"ש אומרים וכו' ובה"א אינו הפקר עד שיהא הפקר לעניים ולעשירים כשמיטה ע"ש. והרי כל עצמו של הפקר שהפקיר ר"י היה כדי שלא יוכשלו בגזל כמבואר בתו' שם ד"ה אפקרה והרי מוכח שאם הפקיר לכל העולם חוץ מאדם אחד פרטי שוב יש בו משום גזל לכל העולם ושום אדם אינו יכול לזכות בו ואם זה הוא בהפקיר ממש ק"ו דבר שאינו מפקירו בפירוש אלא שהדבר הוא מעצמו שאינו מקפיד עליו שאם מקפיד עליו נגד שום אדם פרטי שוב הוי גזל לכל אדם:
אמנם פקחתי עיני וראיתי שדבר זה שיהיה מופקר דוקא לכל אדם אינו מוסכם והוא פלוגתא דר"י ור"ל בירושלמי דלר"י ב"ה לא ילפי משמיטה ושמיטה לסימנא בעלמא הוא דנקט ור"ל סבר דמשמיטה ילפי וקאמר שם בירושלמי שאם הפקיר לבני עיר אחת ולא הפקיר לבני עיר אחרת לר"י גם לב"ה הוי הפקר שעיקר הקפידא הוא שלא יהיה דומיא דפאה שהוא דוקא לעניים ולר"ל אינו הפקר עד שיופקר לכל כשמיטה וא"כ הא קיי"ל ר"י ור"ל הלכה כר"י. והנה הר"ש בפירוש המשניות בפ"ז דפאה הביא הירושלמי בזה והקשה א"כ מאי פריך הגמ' במס' ב"מ על ר"י בר יוסי וכה"ג מי הוי הפקר והרי לר"י שפיר הוי הפקר וכ' הר"ש דהתם רוצה ליישב דלא תקשה מלתא דר"י בר' יוסי לר"ל. והנה אומר אני דכיון דסתמא דסוגיא דב"מ אזלא לר"ל א"כ הלכתא כוותי' דזהו כלל גדול בכל הפלוגתות היכא דסתמא דש"ס אליבא דחד מינייהו אזלא הלכתא כוותיה דאי לאו דהלכתא כוותיה לא הוה מקשה בסתמא אלא היה מפרש קושייתו לר"ל כה"ג מי הוי הפקר אלא ודאי מדהקשה סתמא וכה"ג מי הוי הפקר ש"מ דהלכתא כר"ל בזה. ואף שכלל גדול דרק בתלת הלכתא כר"ל לגבי ר"י ולא יותר הכלל זה על מה דפליגי בבבלי ולא על פלוגתא שלא הוזכרה בבבלי רק בירושלמי. וגם מרבינו הגדול הרמב"ם עצמו מוכח שפוסק בזה כר"ל שאם היה פוסק כר"י היה לו להביא שאם הפקיר לבני עיר אחת הוי הפקר אלא ודאי שפסק כר"ל ולא הוצרך לפרש מדסתם הרמב"ם בפ"ב מהל' נדרים וכתב בהלכה י"ד ומה הוא ההפקר שיאמר אדם נכסים אלו הפקר לכל וכן חזר וכתב בהלכה ט"ו המפקיר לעניים אבל לא לעשירים אינו הפקר עד שיופקר לכל כשמיטה כו' הרי שפירש שיפקיר לכל וכן פירש כשמיטה א"כ ממילא הוא כר"ל אבל אם היה פוסק כר"י היה לו להשמיענו חידוש זה דכשמיטה לאו דוקא וכן לכל לאו דוקא ואפי' הפקיר לבני עיר אחת מהני אלא ודאי בלי ספק דהרמב"ם פוסק כרשב"ל. וכן בש"ע ח"מ סי' רע"ג סעיף ג' וסעיף ה' סתם דבריו כדברי הרמב"ם. וכיון שזכינו לדין דהלכה כרשב"ל א"כ אפילו הפקיר לישראל ולא לנכרים אינו הפקר שזה תליא בפלוגתא זו דר"י ורשב"ל דלרשב"ל בעינן כשמיטה ע"ש בר"ש בפירוש המשנה בפ"ו דפאה. ומעתה הא ודאי בנדון דידן בעל החפץ לגבי נכרי ודאי יקפיד אם יקחו את שלו שלא מדעתו וא"כ גם לגבי ישראל הוי גזל גמור ואינה מקודשת כלל בתחלת הקידושין שהרי לקחו שלא מדעת בעלים. ובר מן דין בנדון דידן אפי' אם היה זה אגוז או תמרה שהם החפצים שפורט הרמב"ם מ"מ לדעת רוב מפרשי הרמב"ם והש"ע אכתי ספק קדושין הוא דהוי והספק הוא שמא אכתי מקפיד חוץ מהדרישה שפירש שספק הוא שמא ש"פ וכבר פירשתי דבריו שהפרישה מפרש דברי הרמב"ם בפניו אבל שלא בפניו לכ"ע ס"ק הוא דהוי. וכיון שבנדון דידן האשה לא אמרה הן וגם לא קבלה מרצונה כי אם תחב לה בכח וא"כ אין כאן רק לחוש לדברי הגמ"ר שהובא בש"ע סי' מ"ב בהג"ה סעיף א' והרי גם לדעה זו אין כאן רק ס"ק כמבואר בח"מ סק"ב וא"כ האשה מותרת מטעם ס"ס שמא בעה"ב מקפיד ואת"ל אינו מקפיד שמא שתיקה לאו כהודאה והא דלא שדתינהו הוא מטעם דלאו כל נשי דיני גמירי וכדפריך רב אחאי בקידושין דף י"ג והרי מסיק שם בגמרא אנן לא שמיע לן הא דרב הונא אתון דשמיע לכו חושו לה, הרי אפי' המחמיר לא החמיר בודאי רק חושו לה קאמר ומטעם ס"ס שרי ואפי' לדעת הגאון פני יהושע בקונטרס אחרון בכתובות שאין להתיר א"א מטעם ס"ס היינו בספק גירושין או מיתה דאיתחזק איסור א"א אבל כאן אדרבה חזקת פנויה יש לה וע"ש בלח"מ פרק ה' מהל' אישות הלכה ט':
אמנם מה שיש לחוש בקידושין הללו כיון שבא בעל החפץ לביתו ואמר בפירוש שאינו מקפיד על חפץ כזה ובלב שלם אמר כן ועדיין הוא מחזיק דבריו הראשונים שזה טבעו ומזגו שלא להקפיד בחפץ קטן שוה ד' צ"ל כזה וא"כ יש לחוש לקידושין. אמנם דעת הח"מ והב"ש דהיינו מכאן ולהבא אבל למפרע לא ואפי' לדעת הב"ח דחייש אפילו למפרע מ"מ הרי הוא עצמו כתב שאין כאן קדושי ודאי רק ספק וא"כ בנדון דידן שתחב בזרוע דהוי ס"ס וכנ"ל וא"כ לא נשאר לנו רק חשש דמכאן ולהבא ולפי הנראה מדברי הב"ש מכאן ואילך קידושי ודאי הם וא"כ בכאן יש לחוש אלא שלכאורה אין כאן חשש להבא כלל שהרי כבר הניחה הקידושין מידה קודם שבא בעה"ב וא"כ הרי אין דבר בידה שתתקדש מכאן ולהבא. וזה מבואר שם בדברי הב"ש וחלקת מחוקק עיין שם בסי' מ"ב בח"מ סק"ל ובב"ש ס"ק מ"ד:
אמנם עיינתי בגביית העדות ובמכתב האלוף מוה"ר א"כ וגופא דעובדא שאחר שתחב המספרים לידה בכח החזיקה שעה מועטת המספרים בידה ואח"כ הניחה המספרים על הספסל של בעה"ב ואח"כ בא בעה"ב לביתו ושמע הדברים וסיפור המעשה ותיכף אמר אני איני מקפיד וכו' ולפי הנראה באגרת הנ"ל עדיין היו המקדש והמתקדשת במעמד ההוא שבא בעה"ב. ומעתה אני אומר שאם היתה משלכת המספרים מידה דרך כעס ורוגז אף שכבר החזיקה שעה מועטת ואיכא למימר הדרא בה וכמ"ש הרמ"א בהג"ה בסימן מ"ב וכמו שהעתקתי בתחלת דברי תשובות מהר"ם ב"ר ברוך מ"מ לו יהיה דהדרא בה כיון דמתחלה לא נתקדשה שהחפץ היה גזול וקודם שבא בעה"ב ואמר שאינו מקפיד כבר הדרא בה איך תתקדש בע"כ אבל כיון שלא השליכתו רק הניחתו על הספסל ואין כאן גילוי דעת דהדרא בה רק כיון שאין החפץ בידה במה תתקדש על זה צריך עיון שאם האשה היתה עומדת תוך ד' אמות של הספסל היה מקום לחוש לקידושין להבא אם היה הספסל קרוב לה יותר מלהמקדש הוה לענין הקידושין כאילו הקידושין בידה וכמבואר בש"ע אה"ע סימן ל' סעיף ה' היתה עומדת ברה"ר או ברשות שאינו של שניהן וכו' קרוב לה מקודשת והיינו קידושי ודאי כמבואר בב"ש סק"ח ורשות שאינה של שניהם היינו חצר של איש אחר ונכנס ושם שלא מדעת של בעל החצר כמבואר במגיד משנה פ"ד מהל' מכירה הל' ג' ובש"ע ח"מ סי' קצ"ח סעיף ט' וא"כ היינו ממש כעובדא דידן וא"כ אם בעוד שבא בעה"ב ואמר שאינו מקפיד היו אז הקדושין קרוב לה הרי היא מקודשת כמו שאם היו עדיין בידה:
וחומרא זו היינו בדוקא אם העדים יכחישו בפועל את המקדש והמתקדשת ויעידו שלא אמר יותר רק הרי את מקודשת לי ולא סיים לי וואדי אבל אם העדים לא יכחישו ואז המקדש והמתקדשת נאמנים בזה אף אם נניח שנגמר תחיבת המספרים וסילק המקדש ידיו קודם שאמר וואדי וכתבתי שיש להחמיר דאולי מה שסיים בשחוק מהדר קהדר ביה תכ"ד ולא מהני מ"מ עכ"פ בנדון דידן כיון שהקידושין בודאי לא חלו עד ביאת בעה"ב ואמר שאינו מקפיד וכיון שכבר אמר דרך שחוק והיתול לי וואדי ומהדר הדר ביה מקידושין קודם שחלו פשיטא ששוב לא חלו אם לא קידש מחדש:
ואפילו אם העדים יכחישו השחוק הזה לגמרי מ"מ יש מקום להקל שהרי האשה קבלה שלא לרצונה רק דעת הגמ"ר להחמיר כיון שלא השליכה וחייש לדברי ר"ה מ"מ בנדון דידן אין כאן הוכחה כלל שמה שלא השליכה הוא כיון שידעה שהמספרים הוא גזול בידו ולא חיישה לקידושין שהרי העדים העידו שהמתקדשת ידעה שהמספרים אינו שלו ולכן לא השליכתו ואין לומר בזה לאו כולהו נשי דיני גמירי דאדרבה רב אחאי פריך דבר זה בקדושין דף י"ג ע"א להקל להחזיקה בפנויה אבל להחמיר ודאי לא אמרי' במקום שע"פ הדין אינה צריכה להשליך שהרי אפילו לרב הונא דמחמיר מודה באם נתן בתורת פקדון אף שאמר אח"כ לקידושין ולא השליכה אפ"ה אין חוששין שמה שלא השליכה הוא שלא תתחייב באחריות כיון שקיבלה לשם פקדון ולא קאמר דלמא הך לאו דינא גמירי שתדע שבפקדון היא חייבת באחריות אלא ודאי כיון שעכ"פ על פי הדין הוא כן שוב אין כאן ידים מוכיחות שמה שלא השליכה היא מחמת שנתרצית וכן בכאן, ועד כאן לא החמירו לענין קידושין להבא אם אמר בעה"ב שאינו מקפיד אלא אם באמת שניהם רוצים בקידושין מדעתם ועדיין הקידושין בידה שכיון שאינה משלכת עדיין מרוצה או אפילו באינו בידה רק קרוב לה ואמרה הן ועדיין אומרת הן משא"כ בנדון שלפנינו. ולכן נלע"ד להקל ולהתירה בלא גט. אכן אחר שמעשה זה אירע במדינת מעהררין והנה רב לשם הוא מחותני הרב הגאון אב"ד דק"ק נ"ש והמדינה ולכן לכבוד הרב וגם לחומר הנושא חומר אשת איש אין רצוני לסמוך על דברי לחוד עד שיסכים גם הרב דק"ק נ"ש ובית דינו ועוד רב מפורסם. ואז גם אנחנו נמטי שיבא בהדיהו דלימטי לכל חד שיבא מכשורא. ועכ"פ אני תמה על גוף המעשה שיעשה כן בישראל ומה לו לבחור אצל בתולה ולשחוק עמה בשחוק כזה כמתלהלה יורה זקיה ואומר משחק אני וזהו שחוק כסיל ורשע וראוי לקונסו להבחור בגופו ובממונו בל יוסיפו בני עולה לעשות כאלה. ולרוב הטרדה אקצר. דברי הד"ש וכותב בחפזון ובטרדה גדולה בטרדות רבות אשר אפפוני סבוני מכל צד ולכן קצרתי, ובזה שלום: