נודע ביהודה (קמא)/אבן העזר/נז
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן נז
עריכהתשובה דין עדי קידושין והאשה מכחשת ומביאה עדים לפסול אחד מעדי הקידושין:
שלום וישע רב. לאור נערב. גדול ורב בחוקי חורב. ה"ה כבוד אהובי א"נ וש"ב הרב המאור הגדול חכים טובא. בהויות דאביי ורבא. המושלם במעלות ומדות. איש חמודות. כ"ש מוהר"ר צבי הירש נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק האציפלאץ:
מכתבו הגיעני מגילה עפה. עלה לתרופה. בפלפלא חריפא. אפיק ועייל שפה. ויען כי סבבוני טרדות רבות וגם כמה שאלות ותשובות אחרות מכמה מקומות ועובדא דידיה ראיתי כי עסק בישא הדין היא צרעת נושנת וא"כ אין הדבר נחוץ על שעה חדא כיון שכבר הופרשה פרוצה דא מבעלה ולכן הקדמתי הנחוץ לשעה והנחתי מכתבו באמתחתי עד אשר אפנה קצת. והנה כהיום פניתי מעט וראיתי ריש מילין במכתבו כי הוא בא בארוכה להראות כחו וחילו הטוב בפלפול וסברא. ובאמת כבר ידעתיו כי ידיו רב לו. ובקצרה אשיב מה שרצה לומר שזה העד שהעיד עליו שגנב לא יופסל לעדות מטעם דבעינן דרישה וחקירה להלקותו ואלו עדים אינם יודעים הזמן וא"כ אינו מחייב מלקות ולא מיחשב רשע ואינו פסול לעדות. הנה בדבר זה אני תמה ואטו ברשע דחמס בעינן שיהא חייב מלקות רשע דחמס בלא"ה פסול מצד הכתוב כי יקום עד חמס באיש וכל זה מבואר ברמב"ם פ' יו"ד מהלכות עדות הלכה ד' אבל רשע מצד שאר עבירות שאינו רשע דחמס ופסול רק מטעם אל תשת רשע עד ובזה באמת רבא מכשירו מטעם דבעינן רשע דחמס אבל אנן דקיי"ל כאביי ובזה בעינן דמקרי רשע דהיינו שהתורה קראתו רשע והיינו עבירה שיש בו מלקות דתורה קראתו רשע דכתיב והיה אם בן הכות הרשע או מחויב מיתת ב"ד כתיב ביה רשע למות וכמבואר ברמב"ם שם הלכה ב' וזהו פשוט. אמנם מה שכתב שגם מצד לפוסלו לעדות בעינן דו"ח שהרי לא שייך בזה נעילת דלת ובעינן דו"ח ובזה דבר גדול דבר וסברא ישרה היא אעפ"כ אם הב"ד דרשו וחקרו אף שהעד אמר איני יודע לא בטלה עדותו כי פסול א"י של העד אינו מחמת דרישה וחקירה רק מטעם עדות שא"א יכול להזימה שהרי מן התורה בעינן דרישה וחקירה וגם בעינן בדיקות וג"כ מן התורה וכדאמרינן בפ' היו בודקין דף מ"א ע"ב מכדי אידי ואידי דאורייתא ופירש"י דרישה דכתיב ודרשת וחקרת ובדיקות דכתיב נכון ואפ"ה אף דבעינן בדיקות מ"מ אם אמר א"י עדותן כשירה וכבר נתקשו שם בגמרא מ"ש חקירות ומ"ש בדיקות ומשני בדיקות הוי עדות שאתה יכול להזימה אבל חקירות הוי עדות שא"א יכול להזימה והא דבעינן עדות שאתה יכול להזימה לא מדרשת וחקרת ילפינן אלא מועשיתם כאשר זמם ולכן כתבו התוספות בריש מס' מכות דהיכא דלא קאי כלל ועשיתם לא בעינן יכול להזימה. וא"כ במקום דלא שייך כאשר זמם שוב דין החקירות והבדיקות שוים דשניהם דאורייתא והדיין חייב לדרוש ולחקור ולבדוק, אמנם אם אמר העד א"י כי היכי דבבדיקות לא נתבטל העדות גם בחקירות כן דבזה חקירות לא אלימי מבדיקות דבלא"ה לא היה שייך כאשר זמם. וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת שכתבתי זה ערך שמונה ועשרים שנה והארכתי בזה מאד:
ומעתה אני אומר אף דלפסול לעדות שייך כאשר זמם שהרי אם הוזמו הם נפסלים. אמנם באמת הא דנפסלים לא מטעם כאשר זמם אלא מטעם רשעים שהרי העידו שקר ותדע דכאשר זמם לא שייך אלא אם נגמר הדין ואטו עדים שהעידו על האדם שעבר עבירה שנפסל בה לעדות ועדיין לא נגמר דינו לפוסלו והוזמו אטו אינם נפסלים לעדות משעה דאסהיד רשע הוא אבל כאשר זמם לא שייך בהו כלל וא"א לקיים כלל כאשר זמם שהרי אם העידו בתשרי על ראובן שעבר עבירה בניסן א"כ רצו לפסול כל העדות שהעיד ראובן מניסן ועד תשרי דבזה בודאי ראובן למפרע הוא נפסל חדא דהלכה כאביי ועוד אפילו לרבא בפסלוהו בגזלנותא למפרע נפסל ללישנא דחידוש הוא ואפי' ללישנא דפסידא דלקוחות עכ"פ מן התורה למפרע הוא נפסל ואם באנו לקיים כאשר זמם צריכין לפסול כל העדות שהעיד עד הזה מניסן ועד תשרי והא ודאי ליתא דמטעם רשע הא ודאי שעד שעה שהעיד צדיק היה, ומטעם כאשר זמם אומר אני כי היכי דאמרינן בריש מס' מכות דבעדי בן גרושה לא שייך כאשר זמם דהיכי נעביד נפסליה לזרעו לו ולא לזרעו כו' ה"נ אם נפסליה למפרע יפסידו הלקוחות שלקחו על פיו וכן נשים שנתקדשו ונתגרשו בפניו יבוטלו הקידושין והגירושין והתורה אמרה ועשיתם לו לו ולא לאחרים ולכן לא שייך בזה כאשר זמם כלל וא"כ אם אמר א"י לא נתבטל העדות:
ואפילו לתירוץ הראשון שכתבו התוס' בריש מכות דמתקיים כאשר זמם במה שהעדים לוקים וא"כ גם כאן נימא דמתקיים כאשר זמם במלקות וממילא בעינן עדות שאתה יכול להזימה אלא שאני אומר דכאן אפילו מלקות לא מיחייבי הזוממין דהרי מלקות של זוממין לא מטעם לא תענה דהוי לאו שאין בו מעשה אלא מטעם עדים שהרשיעו את הצדיק כו' וכמבואר בריש מכות דף ב' ע"ב וא"כ בעינן שהרשיעו בעדותן איזה דבר כגון עדות שהעידו שחייב גלות באו לחייבו גלות וכן בן גרושה באו לחייבו בכל מתנות כהונה ואם יעבוד ע"ג מזבח יהיה חייב מלקות משום זר ששימש אבל בבאו לפוסלו לעדות לדידיה מאי איכפת ולהכי סבר הריב"ש הביאו הב"י בח"מ סי' ל"ח והביאו הש"ך בסוף סי' ל"ח דיכולין לפוסלו שלא בפניו ע"ש, וא"כ לא שייך בזה והרשיעו הצדיק דמה רשע באו להרשיעו ואפי' לדברי הש"ך דלשבועה שפיר איכפת ליה מ"מ מן התורה לא איכפת לי' דשכנגדו נשבע ונוטל תקנתא היא וא"כ לא שייך בזה מלקות מן התורה ולא שייך כאשר זמם כלל. ואף שבאמת אין דינו של הריב"ש מוסכם וגם אני בתשובה הרביתי להשיג עליו מ"מ אין להאריך בזה לפי שתירוץ השני שבתוס' בריש מכות הוא עיקר והארכתי בזה במקום אחר וכאן בעובדא דידיה שבאמת אין כאן עדים לפסול העד לא רציתי להאריך בזה:
ומה שרצה לומר דלהרי"ף והתוספות יהיה מוכח שסוברים כדעת הש"ג דגזלן לשאר דברים אינו פסול מן התורה רק מדרבנן והובא דעת הש"ג בב"ש סימן מ"ב סוף ס"ק י"ט וכתב הב"ש שלא משמע כן מדברי כל הפוסקים. וע"ז בא מעלתו להוכיח שגם הרי"ף והתוס' סוברים כן. ושורש הדברים מתחלה נתן טעם לדברי הש"ג שהיה קשה לו הלא פלוגתא דאביי ורבא במומר אוכל נבילות להכעיס תליא בפלוגתא דר"מ ור"י כמבואר בסנהדרין דף כ"ז ע"א ואביי כר"מ ורבא כר"י ועכ"פ אביי ודאי כר"מ ולא כר"י כמבואר שם דלאביי ודאי תנאי ור"מ הוא אזיל בשיטתיה דחשוד לדבר אחד חשוד לכל התורה כולה וכיון דלא קי"ל כר"מ למה הלכה כאביי וקושיא זו הביא הרא"ש. ולכן ס"ל להש"ג דבאמת גם בעדות הוא רק מדרבנן ולענין עדות החמירו כר"מ ולא לדבר אחר, אלו הם דברי מעלתו בקצרה. ואני תמה שלא הועיל בזה כלום לחזק דברי הש"ג שהרי עד כאן לא נחלקו אביי ורבא אלא במומר אוכל נבילות להכעיס אבל במומר א"נ לתיאבון גם רבא מודה שפסול לעדות וא"כ למה לתיאבון פסול וכי בשביל שחשוד לאכול נבילה חשוד להעיד שקר אלא צ"ל דרשע דחמס גזירת הכתוב הוא ולתיאבון הוי רשע דחמס שעושה בשביל יתור ממון וק"ו שגזלן פסול לכ"ע והיינו מן התורה או מצד גזירת הכתוב שהרי עד חמס בודאי פסול או משום דמקרי חשוד לאותו דבר לענין עדות. ובמחילה מכבודו דלדעתי אפילו להש"ג אם העידו שני גזלנים שפלונית נתקדשה אין חוששין לעדותן כלל ואינה צריכה גט כלל דגם הש"ג מודה דהגזלנים עדותן פסולה מן התורה:
ואמנם לשון הש"ג כך הוא וכתב הריא"ז נראה בעיני שאף הפסול מן התורה אינו נפסל אלא בדבר שהוא חשוד בו והמקדש בפני שני גזלנים חוששין לקידושיו שלא נפסל מדבר שאינו חשוד בו אלא מד"ס. והנה לדעתי סובר הש"ג בזה כסברת מעלתו שמה שהלכה כאביי לפסול כל הרשעים לעדות הוא מד"ס וגזלן שהוא רשע דחמס פסול מן התורה אמנם אין פסולו מגזירת הכתוב חוקה בלא טעם, וגם לא מטעם כיון שהוא חשוד לגזילות חשוד להעיד שקר שמדאורייתא אינו פסול רק לדבר שחשוד בו אבל עיקר פסולו שחשוד לקבל שוחד ולהעיד שקר בשביל ממון שהוא חשוד לעבור עבירה בשביל ממון אבל אם היינו יודעים בודאי שלא לקח ממון היה עדותו כשר, ונ"מ אם משעה שגזל לא זזה ידו מיד שני עדים כשרים וראה שאחד מקדש אשה והעדים שעמו לא ראו הקידושין מחמת שלא השגיחו אבל עכ"פ לא זזה ידם ממנו וראו שלא קיבל ממון משום אדם ובא לב"ד והעיד שפלוני קידש פלונית עדותו מועיל שבלי בצע ממון אינו חשוד לעבור על לא תענה עד שקר. ומעתה אין פסולו מחמת עצמו רק מחמת חשד ממון ולא מקרי פסול מצד עצמו. והנה בקידושין גזירת הכתוב שצריך שיקדש בפני עדים והמקדש שלא בפני עדים אפילו שניהם מודים אין כאן קידושין וכמו כן המקדש בפני קרובים אפילו שניהם מודים אין כאן קידושין. וע"ז קאמר הש"ג בשם הריא"ז שגזלנים אינם כן שאין פסול דידהו מגז"ה אבל פסול דידהו רק משום חשש שמשקר ומשכחת שיועיל עדותו כנ"ל וכיון שמשכחת שיועיל עדותו א"כ המקדש בפני גזלנים לא מקרי מקדש שלא בפני עדים ואם היא מודה שנתקדשה בפניהם צריכה גט זהו כוונת הש"ג. אבל אם היא מכחשת פשיטא שאין עדותו כלום מן התורה שהתורה חשדתו לגזלן שמשקר בשביל שוחד:
זהו הנלע"ד בדעת הש"ג אבל באמת יפה כתב הב"ש שאין נראה כן מדברי שאר כל הפוסקים. וגם לענ"ד נדחים דבריו מדברי הגמרא שכיון שקי"ל כאביי שגם רשע דלאו דחמס פסול והיא גופא קשיא דהרי לא קיי"ל כר"מ במוחזק לדבר אחד כו' וצ"ל כתירוץ התוס' בבכורות דף ל"ו ע"א בד"ה אימר דאמרי כו' דוקא לענין עדות דרחמנא אמר אל תשת רשע עד. ומעלתו סבר שהרא"ש מתרץ זה מדעתו אבל באמת הרא"ש העתיק דברי התוס' וא"כ ע"כ גזירת הכתוב הוא שהרי אינו חשוד לשקר וא"כ הרי הוא כקרובים ואפילו שניהם מודים אין הקידושין חלין כלל. ולומר כדברי מעלתו דשאר רשעים מדרבנן פסלינהו אביי ולא מן התורה ג"כ אי אפשר כיון שכבר הוכחתי שגזלנין וכל כיוצא בהו שהמה מחמת ממון אפילו לרבא פסולים מן התורה דזהו עד חמס ויהיה מאיזה טעם שיהיה אי משום גזירת הכתוב אי משום דלכל דבר עדות מקרי חשוד לאותו דבר שקיבל שכר ויעיד שקר וא"כ אי ס"ד דשאר רשעים לאביי רק מדרבנן מאי קאמר בסנהדרין מיתיבי אל תשת רשע עד אל תשת חמס עד אלו גזלנים ומלוי ברבית תיובתא דאביי תיובתא ואם איתא דאביי מדרבנן הוא דפסל מאי תיובתא מותיב הך ברייתא אקרא קאי לפרש רשע דקרא ומן התורה הוא דבעינא רשע דחמס ואביי מדרבנן הוא דפסליה אלא ודאי דגם אביי מן התורה פוסל דה"ל רשע והתורה אמרה אל תשת רשע עד ומדקאמר ורחמנא אמר היינו מן התורה:
ומה שהקשה מעלתו על דברי הרמב"ם שכתב בפ"י מהל' עדות הלכה ד' שיש רשעים שהם פסולים לעדות אע"פ שהם בני תשלומין ואינן בני מלקות הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולים שנאמר כי יקום עד חמס כגון הגנבים כו', ועל זה הקשה מעלתו דהא רבא ס"ל רשע דחמס ומוקמינן ליה כר"י ומכשיר גנב לד"נ אליביה שם בסנהדרין גבי קמי דידי גנב כו' וקאמר מאי דעתך כר"מ והרי ר"מ ור"י הלכה כר"י וזה תורף קושייתו אף שקיצר בלשונו. וא"כ אם זה כוונתו היה מקום לדחות דההפרש בין ר"מ ור"י יש אפילו בחמס דלר"מ בלבד שהוא פסול מגז"ה פסול ג"כ מטעם שחשוד לשקר אבל לר"י גזלן דממון אינו חשוד לשקר בנפשות אלא דאפ"ה פסול מגז"ה אל תשת חמס עד והיינו לדון בדין תורה אבל בהך עובדא דקאמר ריש גלותא פוק עיין אי ודאי קטל לכהויי לעיניה לא בדין תורה רצה לדיינו רק מצד ב"ד מכין ועונשין למגדר מילתא לייסר הרשעים וא"כ אם היה מתברר הדבר שהוא אמת כבר רצה להענישו. ומעתה לר"מ שסובר שחשוד לשקר אין כאן בירור כלל ואין עליו עונש אבל לר"י שגזלן אינו חשוד לשקר בדיני נפשות וא"כ ודאי מעיד אמת אלא שמצד גז"ה עדותו פסול והיינו לדון דין תורה אבל עכ"פ יש להענישו מצד שב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין ור"ג אמר אי ודאי קטל ולר"י ודאי קטל ושפיר קאמר מאי דעתך כר"מ ור"מ ור"י הלכה כר"י אמנם אף שמזה אין כאן קושיא כלל כמו שכתבתי אכתי עכ"פ יש להקשות ממסקנא דשמעתין שם דמסיק דסתם תנא כר"מ דתנן אלו הן הפסולין המשחק בקוביא כו' זה הכלל כל עדות שאין האשה כשרה לה וכו' מני אילימא ר"י והא איכא עדות בד"נ שאין האשה כשרה והן כשרין. ובכאן תסוב הקושיא איך הן כשרים והא רשע דחמס גם לרבא פסול והא מוקי רבא כר"י:
וגם בזה נלענ"ד לתרץ ג"כ קושיא שניה שהקשה לאביי מנ"ל לחלוק על ר"י ברע לשמים לחוד כיון דלא מצינו דר"מ פליג עליו בזה. ואומר אני דלר"י דבעינן דוקא רשע דחמס א"כ בעינן רשע דחמס ממש דהיינו גזלן שהוא רע לשמים ורע לבריות וכן גזלן דרבנן כיוצא כגון מציאות חש"ו שהוא דרבנן ועכ"פ רע לשמים ורע לבריות אבל מלוה ברבית הלוה יהיב מדעתיה וכן משחק בקוביא כל אלו אינם רע לבריות ולא פסלי לר"י. אבל לר"מ דדריש אל תשת רשע עד כל היכי דמקרי רשע א"כ לא בעינן רע לבריות כלל רק שיהא נקרא רשע וכל הגוזל ממון נקרא רשע דכתיב חבול ישיב רשע גזילה ישלם, וכן המלוה ברבית נקרא רשע וכבר אמרו בריש איזהו נשך עד כאן יכין רשע וגם מדלא קפיד בשאר רשע ברע לבריות הה"ד ברשע דחמס ג"כ לא קפיד ארע לבריות ובזה ניחא דלאביי הוכיח דלר"מ לא בעינן רע לבריות דאל"כ הך מתניתן דאלו הן הפסולים כמאן וע"כ לא חילק לעיל לר"מ בין רע לשמים וכו' אלא רבא דלא דריש אל תשת רשע וטעמיה דר"מ רק משום דחשוד לשקר דר"מ לטעמיה דחשוד לזה חשוד לזה א"כ בעינן שיהא חשוד בדבר שהוא רע לשמים ולבריות אבל לאביי שהטעם מגז"ה אל תשת רשע אין חילוק:
אמנם גם בזה לא הונח לי דהרי רבא דבעי רשע דחמס ואפ"ה מודה במומר לאכול נבילות לתיאבון והרי זה אינו רק רע לשמים ולא לבריות מכלל דגם לרבא לא בעינן ברשע דחמס רע לבריות. ולכן הנלע"ד בזה דלר"י אפילו רשע דחמס כשר שאין לך רשע דחמס יותר מעד זומם דממון שרצה לגזול ממונו של זה בעדותו וליתן לזה ומה לי אם חומס וגוזל לעצמו או לחבירו חמס הוא אלא ודאי דלר"י גם עד חמס אינו פסול רק מטעם דחשוד לאותו דבר ולא מטעם גז"ה ולכן מחלק בין עד זומם לממון דכשר לנפשות. ומה שאמרו בריש סוגיא דמומר א"נ לתיאבון דברי הכל פסול לאו מדברי אביי ורבא אלא מסתם גמרא ואביי ורבא נחלקו במומר אוכל נבילות להכעיס ומומר אוכל לתיאבון לא הוזכר בדבריהם כלל ומה דאמרינן לכ"ע פסול היינו במסקנא דרבא כר"מ אבל לפי ההו"א דרבא כר"י ודאי גם במומר לתיאבון פליג והא דפליגי בלהכעיס היה סבר דלרבותא נקט אפילו להכעיס מכשיר רבא דלא תימא אוכל להכעיס מין הוא ומין ודאי שחשוד לכל התורה כולה:
והא דקאמר רבא ע"כ לא קאמר ר"מ כו' משום דרע לשמים ורע לבריות ולמה לא קאמר דרשע דחמס הוא י"ל דלר"מ עד זומם סתמא קאמר וכולל גם עד זומם דבן גרושה ובן חלוצה ושם לאו רשע דחמס הוא ולכן אמר רבא הטעם משום רע לשמים ורע לבריות זה שייך בכל עד זומם:
וא"ת א"כ מנ"ל להגמרא דאוכל לתיאבון פסול לכ"ע דלמא כי היכי דאליבא דהו"א דרבא כר"י על כרחך בלתיאבון נמי פליג ונקט להכעיס לרבותא וא"כ גם אליבא דר"מ מנ"ל דסבר רבא דיש שום גז"ה אפילו ברשע דחמס כיון שכבר קם ליה טעמיה דר"מ משום דחשוד לזה חשוד לזה אלא דבעינן שיהיו שניהם שוים בזה שהם רע לשמים ורע לבריות י"ל דא"כ במה שאינו רע לבריות לא יפסל כלל אפילו לר"מ א"כ הך משנה דזה הכלל כל עדות שאין האשה כשרה לה אף הן אינן כשרין אמאן תרמיה ולכן מוכח דעכ"פ לר"מ יפסל ברע לשמים לחוד וכמ"ש דמלוה ברבית לא מקרי רע לבריות וכן משחק בקוביא א"ו מטעם גז"ה פסלינהו ר"מ אלא דנחלקו אביי ורבא בטעמיה דר"מ דלאביי הטעם משום דאל תשת רשע ולרבא הטעם משום אל תשת חמס ועכ"פ בחמס פסול אפילו ברע לשמים לחוד לכן מודה רבא באוכל לתיאבון:
ומ"ש מעלתו עוד דמדכתב הרי"ף הא דר"נ החשוד על עריות כשר לעדות ומה דאתמר עלה וע"כ צ"ל הטעם משום דיצרו תוקפו וכמ"ש התוס' בדף כ"ו ע"ב בד"ה החשוד כו' ואי ס"ד דס"ל להרי"ף כתירוץ הרא"ש בבכורות דאף דלא קיי"ל כר"מ מ"מ לענין עדות הלכה כאביי במומר דשאני עדות דגז"ה אל תשת רשע עד א"כ אף דיצרו תוקפו מ"מ עכ"פ רשע הוא ופסול מגז"ה ומזה רצה להוכיח דהרי"ף סובר דרק מדרבנן הם פסולים אלו הם דבריו:
וכל זה גרם לו לרום מעלתו שהיה סובר שהרא"ש תירץ זה מנפשיה אבל באמת הרא"ש העתיק דבריו מדברי תוס' בבכורות דף ל"ו ע"א בד"ה אימר דאמר ר"מ שחילקו לומר דאף דלא קיי"ל כר"מ אפ"ה קיי"ל כאביי במומר משום דלענין עדות שאני דרחמנא אמר אל תשת רשע עד והרי התוספות עצמן כתבו על דברי ר"נ הטעם משום דיצרו תוקפו וא"כ קושייתו על הרי"ף היא קושיא ג"כ על התוספות ומה שניחא לדברי התוספות יהיה ניחא לדברי הרי"ף אם לא שיאמר מעלתו דהתוספות לפי תירוץ הזה דיצרו תוקפו אוקמיה לרב נחמן כרבא ולא כאביי ורב ששת דאקשיה ארבעים בכתפיה ודאי כאביי דלרבא לא איכפת לן בחיוב מלקות ויהיה צ"ל דלדברי התוספות דרב נחמן ורב ששת פליגי בפלוגתא דאביי ורבא וכל זה דוחק. ועוד שהרי הרא"ש גופיה פלפל בדברי ר"נ אם הפירוש חשוד על העריות שבא על הערוה ממש והרי הרא"ש מסיק הלכה כר"נ דבדבר זה דמיא לדינא טפי מלאיסורא והלכה כר"נ בדיני וא"כ מדוע לא הוכיח דע"כ חשוד לאו היינו דבא על הערוה דאל"כ מה בכך דיצרו תוקפו וכי בשביל זה לא מיחשב רשע והרא"ש כתב בבכורות בהדיא דלענין עדות דלכך הלכה כאביי משום דרחמנא אמר אל תשת רשע עד. ואמנם לדידי מעיקרא לא קשיא דמה שהקשה מעלתו וכי בשביל שיצרו תוקפו לא מיחשב רשע הנה מדוע פשיט ליה דמקרי רשע כיון שר"נ חשבו לאונס מחמת דיצרו תוקפו גם רשע לא מקרי דלא מקרי רשע אלא בחיוב מלקות וצ"ל שעיקר קושיא של מעלתו שהרי חזינא שבועל ערוה נידון בסקילה שריפה חנק ומלקות הכל לפי הערוה ולא אמרינן יצרו תוקפו א"כ כבר הוא מקרי רשע שהרי הוא רשע למות ואמנם חיוב מיתה ומלקות לא משכחת בלא התראה וכיון שהתרו בו שוב לא מקרי אנוס שאם יצרו תוקפו כבר יש לו תבלין ההתראה וכבר אמרו אם רואה אדם שיצרו מתגבר עליו יזכיר לו יום המיתה ק"ו זה שהתרו בו למיתה וקיבל ההתראה ששוב לא מהני ללמוד עליו זכות מחמת שיצרו תוקפו אבל בא על הערוה בלי התראה ואף שבכל העבירות נפסל לעדות אף בלי התראה דלא בעינא לפסולי עדות חיוב מיתה או מלקות ממש אלא שהעבירה יהיה עבירה חמורה שיש עליה עונש מיתה או מלקות מיהו סובר ר"נ דזהו בשאר עבירות אבל בבא על הערוה אי לא התרו בו מיחשב קצת אונס מחמת שיצרו תוקפו ולא מקרי רשע למות ולריב"י דסבר חבר א"צ התראה מוקי ליה ר"נ בשאר עבירות ולא בבא על הערוה ואף דאמרינן בסנהדרין דף ח' ע"ב הכא באשה חבירה עסקינן כו' וכן בדף מ"א ע"א הכא באשה חבירה כו' נראה דע"כ לא אמר ר"נ יצרו תוקפו אלא באיש אבל באשה אין יצרה תוקפה כל כך רק בגמר ביאה אמרינן תחילתה באונס וסופה ברצון יצר אלבשה:
ומה שהקשה על הפוסקים שאם נתקדשה בפני עדים והעדים ראו אותן אבל הם לא ראו את העדים דלא הוי קידושין ולדעת מהרי"ט הובא בב"ש סימן מ"ב ס"ק יו"ד אפילו היתה כוונתם לשם קידושין לא מהני ובס"ק ט' כתב הב"ש דבממון מהני סהדי בהטמנה דשם בעינן רק שהענין אמת ולא אבירו סהדי אלא לשקרי אבל בקידושין בלא עדים לא מהני. וע"ז הקשה מעלתו מסוגיא דקידושין דף ס"ה ע"ב דקאמר מאי דעתך דילפת דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אף הכא הודאת ב"ד כמאה עדים דמי א"ל התם לא מחייב לאחרינא הכא מחייב לאחרינא וע"ז הקשה מעלתו אי ס"ד כהני פוסקים א"כ יתרץ בש"ס בממון לא בעי עדות רק אמיתת הענין והכא בעי עדות ע"כ דבריו. והמה נפלאו ולטעמיך מאי דעתך דגם כאן בעינא רק אמיתת הענין כמו בממון אלא שאינה נאמנת משום דמחייב לאחרינא א"כ מדוע אשה שאמרה אשת איש אני נאמנת למשוי נפשה חתיכה דאיסורא אף דמחייבא לאחרינא שאוסרת עצמה על כל העולם וכן אם אומרת נתקדשתי לפלוני בפני עדים שמתו נאמנת לאסור קרוביו עליה שהרי היא אסורה עליהם דשוויתה לנפשה חתיכה דאיסורא וא"כ נאמנת אף דמחייבא לאחרינא. ועוד וכי בממון אין הודאת בעל דין כמאה עדים דמי אף שמחייב לאחרינא כגון במודה שאביו חייב לפלוני שמחייב עצמו ואחיו עמו אפ"ה נאמן על עצמו. אמנם פירושו של הגמרא דלהכי גזרה תורה שלא יועיל קידושין בלא עדים לפי שתמיד בקידושין מחייב לאחרינא ואם היו הקידושין מועיל בלא עדים שוב ע"כ היתה נאמנת כיון דלדבריה כבר נאסרה שויתה נפשה חתיכה דאיסורא ולכך גזרה תורה שלא יועיל הקידושין ולא נאסרה כלל ולכך באומרת נתקדשתי בפני עדים שמתו כיון דלדבריה כבר הועילו הקידושין שויתה נפשה חתיכה דאיסורא אף שמחייבא לאחרינא וכן בממון אפי' מחייב לאחרינא מ"מ דלדבריו כבר נתחייב בממון זה א"א לפוטרו וזה פשוט:
והנה ע"כ דברתי רק לטייל בדבריו אבל לדינא אינו נחוץ שבאמת לא נפסל העד כלל כי אין כאן עדות ברורה לפוסלו וא"כ יש כאן שני עדים שנתקדשה ארורה זונה זו בפניהם. ומעתה מה שרצה מעלתו לומר דכיון דהיא מכחשת כתב הב"ש דבעי דו"ח וכיון שהעד אינו זוכר היום א"כ אמר בחקירה איני יודע ועדותו בטל ועל זה השיב מעלתו שאין לסמוך על דברי הש"ך שפסק דבד"מ אם אמר א"י עדותו בטל אם כן גם בעדי קידושין אם אמרו א"י עדותן בטילה והביא ראיה לסתור דברי הש"ך ממה דפסק הרמב"ם והובא בש"ע ח"מ סימן מ"ו סעיף ז' מי שחתם על השטר ובא להעיד על כתב ידו בב"ד והכיר כתב ידו שהוא בודאי אבל אינו זוכר עדותו כלל כו' והקשה מעלתו אם כדעת הש"ך למה הוצרך להרמב"ם לומר שאינו זוכר העדות עדיפא ה"ל להרמב"ם לחדש אפי' זוכר העדות רק שאינו זוכר באיזה יום לא יעיד, ע"כ דברי מעלתו. ואם כי ראיה זו חלושה היא ויש להשיב עליה דבשלמא על עיקר העדות אם אינו זוכר יש איסור על העד להעיד שהרי מעיד שקר שהוא מעיד שזה לוה מזה כמבואר בש"ע שם אבל היום שאינו זוכר אין האיסור על העד שהוא מעיד על עיקר מנה שבשטר ועל היום די אם ישאלוהו הב"ד באיזה יום ויענה ויאמר א"י ואין כאן עדיין בעדותו שקר. אבל אפילו אי יהיבנא ליה סברתו אפ"ה אין כח בראיה זו אלא לדחות דברי הש"ך שפסק שאפילו אחרי שביטלו חכמים דו"ח מכל מקום אם אירע שאמר א"י עדותו בטלה ועל זה אם קושייתו של מעלתו יש לה מקום אז מוכח דאחר שביטלו דו"ח אז אמר א"י עדותו קיים ושפיר הוצרך הרמב"ם לומר שאינו זוכר כלל. אבל אכתי איכא למימר דהיכא דקם דין תורה ובעינן מן הדין דו"ח כמו בדין מרומה וכיוצא בעינן גם עדות שאי"ל ואם אמרו א"י עדותן בטלה וכיון דכתב הב"ש בסימן מ"ב ס"ק י"ד דהיכא דהיא מכחשת בעינן דרישה וחקירה והיינו שנשאר על דין תורה א"כ בעינן נמי עדות שאי"ל. ועוד בלא"ה בעינן כאן דו"ח דכאן ד"נ הוא דבסימן מ"ב מיירי במעידים על פנויה שנתקדשה שאין שם לתא דנפשות אבל זו נשאת לאחר ואלו מעידין עליה שזה זמן רב שנתקדשה לאחר א"כ לפ"ז זינתה כשהיא א"א ובחנק היא אף שאין כאן התראה מ"מ גוף העבירה ד"נ הוא. ועוד שזה ממש כמו מעידין על א"א שזינתה דמבואר בסימן י"א דבענין דו"ח והיינו מן הדין:
אמנם אלו העדים המעידים על הקידושין הם לא ראו שנשאת שהרי במקום אחר נשאת ולא שייך בהו בהזמה חיוב מיתה כלל. ובמעידים על האשה שהיא מקודשת והוזמו לא שייך בהו ועשיתם כאשר זמם כלל וכבר כתבתי לעיל דלשנויא בתרא של התוס' כל היכי שלא שייך ועשיתם לא בעינן כלל עדות שאי"ל וא"כ אף דבעינן דו"ח מ"מ אם אמר א"י עדותו כשר כמו בבדיקות ואפילו לשנויא קמא של התוס' שם בריש מכות דבמלקות מקיים כאשר זמם מ"מ כבר הוכחתי במקום אחר בארוכה דבד"מ נהפוך הוא מדעת הש"ך דדעתו אפילו אחר שביטלו מהם דו"ח מ"מ עדות שאי"ל בעינן, ואני הוכחתי אדרבה אפי' לד"ת דבעינן לד"מ דו"ח מ"מ יכול להזימה לא בעינן בד"מ כלל. ולפ"ז גם כאן א"י מהני שהרי כתב הב"ש בסימן י"א ס"ק י"ג במה דפסק רמ"א דעדי כיעור מצטרפין אע"ג דכיעור דחזי האי לא חזי האי וכתב הב"ש אע"ג דלענין דו"ח מדמה לד"נ שאני דו"ח דמדאורייתא אפילו בד"מ בעינן דו"ח אלא משום נעילת דלת א"צ לכן בעינן כאן דו"ח אבל עדות מיוחדת דכשר מן התורה בד"מ כשר גם כאן. ומעתה קם דינא לדידי דלא בעינן בד"מ אפילו מן התורה יכול להזימה גם כאן לא בעינן עדות שאי"ל:
ומטעם שהעד שהעיד באמ"ש העיד שלא בפניה, הנה כיון שאי אפשר להעד ההוא לבוא במדינות הללו כידוע לו א"כ אה היא אינה רוצה לילך לאמ"ש מקבלים שלא בפניה, והגע בעצמך אפי' בד"נ ממש פסק הרשב"א שמקבלים בכיוצא בזה שלא בפניו והובא דבריו בב"י ח"מ סי' שפ"ח וז"ל ואם נפשך לומר שלא אמרינן אלא בד"מ אבל בד"נ אין מקבלין אלא בפניו וראיה מדאמרינן בשילהי שור שנגח ד' וה' כו' הוה מערקנא ליה לאגמא אלמא אי הוה מערק ליה לא הוה אפשר להו לגמור דינא, לא היא דהתם מחמת גמר דין קאמר וג"ד שלא בפניו אי אפשר כו' אבל בקבלת עדות לא איכפת לן כל שיש צורך בכך כגון שהיה הוא או עדיו חולים כו' וכן כתב בעה"ע משמן של גדולי ישראל עכ"ל. הרי מבואר דגם בד"נ פוסק הרשב"א כן ואפי' אם נמצא איזה מהפוסקים שיהא חוכך בזה למעבד עובדא בד"נ אבל עדי קידושין וזנות לאו ד"נ ממש נינהו פשיטא שהיכא שאי אפשר מקבלין, ועוד מי מעכב על זונה זו תלך עוד לאמ"ש ויעיד בפניה:
וגם יפה כתב מעלתו שהרי ג"כ מטעם קול יש לדון שהקול יצא קודם נישואין עם השני. ולכן דעתי להחמיר ולהוציא זונה זו מבעלה. זו היא דעתי. אמנם אתו החכמה והמדע לברר וללבן שמעתא זו כי ת"ל נפיש חילא דידיה ורב כחו ויכול להשען על דעתו הרמה. והיה זה שלום כנפשו: