סמ"ע על חושן משפט קנז: הבדלים בין גרסאות בדף

{{פרשן על שו"ע|סמ"ע|חושן משפט|קנו|קנז|קנח}}

{{המרת או.סי.אר 2}}

שיש בה דין חלוק' בכמה הוא כתב הטור והמחבר לקמן סי' קע"א סעיף ג' ע"ש וכאן למדונו שבין שיש לחצר שיעור חלוקה שאז יכולין לכפות זא"ז על החלוקה ובין אין בו שיעור חלוקה שאז אין יכולין לכפות זא"ז אלא המה חלקוהו מרצונם כיון דעכ"פ לאחר חלוקה דאין כל א' משתמש אלא בחלקו יכולין לכפות זא"ז שיעשו מחיצה מפסקת ביניהן כדי שלא יזיק זא"א בהיזק ראיה וק"ל:

 

אלא א"כ יש עדים שמחלו כו' פי' ואז מהני וא"צ קנין ול"ד למ"ש הטור והמחבר בס"ס קנ"ה דצריכין ג"כ קנין להמחילה דהתם קאי על היזק דקוטר' וכיוצא בזה שא"א לסובלו ועד"ר:

 

שזה קנין דברים הוא. פי' כל קנין היינו שהקונה נותן סודרו למקנה ומקנהו לו והמקנה מקנה לו כנגד הסודר החפץ שרוצה לקנותו והכא כשקנו מידו על החלוקה אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין שיקנה לו סודרו דהחלוקה אין בה ממש ואין הקנין חל עלי' ועד"ר שם הבאתי לשון רש"י ונ"י בענין זה:

 

וכן אם הלך זה בעצמו המ"מ פ"ב דשכנים כ' שכוונת הרמב"ם במ"ש בעצמו שלא אמר א' לחבירו לך חזק וקני וגם החזיקו זה שלא בפני זה אפ"ה מהני החזקה אע"פ דלא מהני במכר דעלמא כמ"ש בסי' קצ"ב שאני הכא דאין כאן אלא בירור חלקים לבד כו' ולפ"ז מה שמסיק המחבר וכ' וי"א כו' חידש לנו בדבריהם דאפי' לא החזיקו שניהם כל א' בחלקו אלא א' מהן זכה הלה בחלקו והמ"מ כ' שיש מי שפירשו כוונת רמב"ם ג"כ שרמז זה במ"ש בעצמו ומ"ש וזה החזיק ה"ל כאלו אמר או זה החזיק ע"ש והמחבר שכ' י"א שאפי' החזיק כו' אין כונתו שי"א כן בשם הרמב"ם גם המ"מ לא עלה על דעתו לפרש דברי הרמב"ם בשלשתם דודאי כיון דפי' בפני עצמו שר"ל שהחזיק זה בלא ידיעת חבירו דהיינו בלא אמירה לו שיחזיק וגם שלא בפניו מנ"ל לומר שהרמב"ם ס"ל דא"צ שיחזיקו תרוייהו וה"ה איפכא אלא כוונת המחבר שי"א כן בהדיא דאפי' בדאיכא כל הני ריעותא מהני חלוקה:

 

ואין א' מהן כו' אע"פ שלא הי' בו דין חלוקה כו' האי אע"פ דברי המחבר הוא ור"ל דאע"פ שאין בו דין חלוקה אפ"ה אינו יכול לומר לא נתרצתי כו' וכן הוא משמעות ל' הטור ע"ש אבל אין לומר דמל' הבעל דין הוא דקטען ואומר כיון דלא הוה בו דין חלוקה לא הייתי מוכרח לחלוק ולא נתרצתי לזה אלא בתנאי כו' דא"כ לא הל"ל אע"פ שאין בו כו' אלא הל"ל כיון דאין בו כו' וק"ל:

 

ומכל מקום כ"א ירחיק כו'. הטור סיים בזה וכתב זה לשונו ☜ ואם יכולין ליקח מן הצדקה לעשות כותל מהוצא ודפנא הרי הם עושים עכ"ל ולא ידעתי למה השמיטו מור"ם מלהעתיקו כאן:

 

י"א דלא הולכין אחר המנהג ההוא. פי' אם אין השני מרוצה לזה דיכול לומר אין רצוני בגדר כל דהו דיפול ואצטרך לחזור ולטרוח בבנינו והתו' והמרדכי כתבו בריש ב"ב ובפ' השוכר הפועלים דאין הולכין אחר מנהג גרוע שנהגו ובד"מ הביאו בסי' קס"ג ע"ש שהאריך בזה וכ' זולת בענין מסים הולכין אחריו וכ"כ שם בהג"ה בש"ע ס"ג והוא מת"ה סי' שמ"ב ע"ש:

 

או להפך. פי' שנהגו בגדר אבנים והוא רוצה לבנות גדר כל דהו ובטור כתב פלוגתא בזה באם נהגו בגדר אבנים כו' די"א דמעכב עליו חבירו ויאמר היום או מחר יפול ואצטרך לדון עמך בכלפעם ופעם ושי"א כיון שבא להסיר מעל חבירו היזק ראייתו אינו יכול לכופו ביותר ושלזה הסכים הרא"ש עכ"ל ע"ש:

 

וטען שמכר לו חלקו. פי' ל"מ כשטען מעולם הי' שלי כי אני בניתיה דאינו נאמן דחזק' הוא דשניהן בנאוהו אלא אפי' טען לקחתיה ממנו ג"כ אינו נאמן ואעפ"י שאין האבנים ניכרים ויש לו מיגו דאי בעי אמר אין אלו האבנים מהכותל הזה ס"ל דהוה מיגו במקום עדים דכיון שהוא מודה שהן ממחיצה שביניהן ה"ל כאלו איכא עדים דעדיין של שניהן הן ומסיק המחבר דיש מי שאומר דז"א אלא דוקא כשהאבנים ניכרים דאז לית ליה מגו ומהתימא שמל' המחבר משמע שהרמב"ם איירי אפי' באין מכירין אותו ובנ"י כ' שנראה שדעת הרמב"ם היא כדעת הרי"ף ואיירי דוקא במכירין אותן וכ"כ המ"מ בספ"ג דשכנים דין ט"ז ע"ש ועד"ר שהארכתי בזה:

 

אם אין בו דין חלוקה כו' אורחא דמילתא נקט דאלו יש בו דין חלוקה מסתמא בונין שניהן יחד ועפ"ר:

 

דמהני ביה חזית. פי' חזית לשון קצה שבקצה וראש הכותל עושה סי' ובסי' קנ"ח יתבאר בטור ובדברי המחבר שם בסעיף ד' דין חזית שמהני כשחולקין הבקעה שעושין שם מחיצה ביניהן וס"ל לר"י הלוי דדוקא בגינה תקנו רבנן חזית לפי שאין יכול לכפותו לבנות הכותל עמו אבל בחצר דכשיש בו דין חלוקה יכול לכפותו לעשות עמו הכותל ומשום חצר שאין בו דין חלוק' לחוד לא עביד רבנן תקנתא דחזי' ומ"ה סיים מור"ם בהג"ה ע"ז וכתב דלמעל' מד' אמות מהני חזית לכ"ע וק"ל:

 

ואפי' טען שפרעו קודם. ז"ל הטור ואפי' טוען שפרעו קודם שגמר בנין הכותל נאמן ואין כאן חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דבכל שורה ושורה זמנו הוא ול"ד בכל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה עכ"ל ובפרישה כתבתי בלא ה"ט דכל שורה ושורה כו' נאמן לו' לאחר יום דמשלם הזמן פרעתיך בתוך הזמן במיגו דפרעתיך עתה לאחר יום דכלות הזמן וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' ע"ח ולא כ' הטור ה"ט דכל שורה אלא נ"מ דאפי' בתוך הזמן דהיינו קודם כלות הבנין ואפי' קודם כלות השורה נאמן לומר פרעתיך כל מה שבנית וגם השורה זו שעסקת בבנינה וגם נ"מ בה"ט דכל שורה כו' דאם טוען ביום כלות הבנין פרעתיך כל הבנין נאמן ואי לאו ה"ט דכל שורה ושורה לא הי' נאמן לומר פרעתיך בתוך זמנו במיגו דפרעתי עתה ביום כלות הזמן דהוה ליה מיגו דהעזה וכמ"ש חילוקים הללו בפרישה ובסמ"ע שם בסי' ע"ח ע"ש והמחבר קיצר כאן וסמך אסי' ע"ח ואיירי כאן דלאחר יום דכלות הזמן טוען פרעתיך ואפי' אומר שפרעו קודם שהתחיל לבנות נאמן במיגו דפרעתיך עתה אחר יום כלות הזמן ומ"ה לא כ' הטעם דכל שורה ושורה וגם כתב קודם בנין הכותל ולא כתב קודם שנגמר בנין הכותל כמ"ש הטור הנ"ל ודוק:

 

ומשלם לחבירו כו'. גם הטור כ' האי דינא דאין יכול לעכב עליו וסיים ובלבד שלא יגביה כל כך עד שיתקלקל הכותל בכך לדעת הבקיאים עכ"ל ונראה דהיינו שיגביה יותר מדאי שאז יש לחוש שפתאום תפול החומה תחתיה דבזה יכול לעכב עליו אף אם ירצה לשלם לו היזקו אם תפול אבל המחבר בשם הגאונים איירי כשאינו מגביהו כל כך ומ"מ כבידות הבנין מפסיד קצת וכדאמרי' בפרק הבית והעלי' כמה מפסיד עלייה לבית תלתא וכן מפורש שם בהג"מ ע"ש:

 

כותל חצר כו' שנפל כן הוא נמי ל' המשנה ולרבותא נקטו שנפל ללמדינו דאף אם מתחלה הי' הכותל שביניהן גבוה מד' אמות מ"מ כשנפלה אין א' כופה את השני לחזור לבנותו כ"כ גבוה כ"א עד ד"א:

 

חייב בכל התוספ' כו'. היינו דוקא באורך החומה אבל אין זה סי' לחייב תוספ' הגבוה יותר מן ד' אמות טור ע"ש:

 

מפני שסמך לו ר"ל שבנה כותל בצרה וסמכה לכותל המפסקת בגובה או שבנה כותל כנגד זה והן הן הב' דברים שכ' בסעיף שלפני זה שמחייבין אותו ע"י:

 

מיהו אם קבע לו כו' משום דבזה ג"כ חיובו פשוט ומה"ט כתב הטור שאם קבע לו סוכה דמצוה יותר מח' ימים או שחברו בטיט נאמן לו' דפרע חלקו בתוס'. ע"ש והמחבר השמיט דין דהסוכה כאן וכתבו לעיל סי' קנ"ג משום שהוא נמשך אחר פי' הרמב"ם שס"ל שהאי דין לענין חזקה למהוי הכותל שלו אתמר בגמ' ועד"ר:

 

שאם נתרצה תחל' בהגבהה כו' ה"נ טעמו שאז חיובו פשוט:

 

ומיד שאמר ליתן כו' ז"ל המ"מ שם בחצי פריע' ההוצאה זכה בחצי הכותל אפי' בע"כ של חבירו לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצירו וכיון שהוא על חלקו מיד כשגילה דעתו דניחא ליה מחייבין אותו עכ"ל מבואר בדברים הללו דכיון שהכותל עומד על מקום שניהן מ"ה זכה בו בע"כ של חבירו וגם מה"ט כשגילה דעתו ליתן חצי גובה הנוספות עד ד' אמות צריך ליתנו וז"ש מור"ם כאן תרווייהו דמיד שאומר ליתן זכה וגם סיים וכתב ומחייבין אותו ליתן ר"ל ג"כ מיד שאמר ליתן מחייבין אותו ליתן ולא מצי חוזר בו והוא ג"כ מטעם כיון דכל הבנין עומד גם על מקום קרקעו ודאי מיד שאמר ליתן גמר בדעתו ליתנו ולא מצי לחזור בו:

 

אינו רוצה לסייעו בהגבהתו יותר מד"א כו' זה נתבאר ג"כ ממ"ש לפני זה בריש סעיף י' שכ' כותל חצר שנפל כו' וכמ"ש שם אלא שנמשך המחבר כאן אחר דברי הרשב"א שכתב שני הדינים יחד וק"ל: