|
===סעיף א===
<קטע התחלה=א/>
{{דה מפרש|ואפי' אם יחזירנה אח"כ </b>}} בפ' אלו מציאות (דף כ"ו) אמר רבא ראה סלע שנפלה כו' ואע"ג דאהדרי' לבתר יאוש מתנ' בעלמא הוא דקא יהיב לי' וברמב"ם פ' י"ד מאביד' כ' דעובר בכל האיסורין דאע"ג דאהדרי' לבתר יאוש מתנה בעלמ' הוא דיהיב. וע' בתוס' שם מ"ש בזה וגם בעל המאור נתקשה בזה פ"ב דבבא מציעא שם דלמה עובר משום בל תגזול הא מתקן לאוי' שהרי קיים העשה שבה והשיב את הגזילה וגזלן מצותו בהשב' ואפי' לאחר יאוש נמי שקנה הוא הגזילה עצמה אבל דמים משלם וא"כ מתקן לאוי' ע"ש. והרמב"ן בס' מלחמות שם כ' בישוב קושי' זו וז"ל והכא הוא סברא דגאון ז"ל דגזילה ואבידה היא זו ואביד' היא נקנית ביאוש היכא שלא נטלה וגזילה אינה נקנה ביאוש מדאורי' לעולם ואם תמצא לו' נקנה דמים מיהא משלם וזו כיון שנטל' ע"מ לגזלה ולא ע"מ להשיב' הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה ולא ע"מ לגוזל' קודם יאוש א"א לקנותו ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא ולכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים אבל בזו שע"מ לגוזלה נטלה הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצ' מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה אשר גזל שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה הלכך אע"פ שהחזיר' עובר בכולן וזה הפירוש ברור ונכון עכ"ל ודבריו צ"ל הא דאמרי' ריש פרק אלו מציאות גבי יאוש שלא מדעת אע"ג דשמעינן דמייאש אח"כ באיסור' אתי לידי' דאין הטעם משום דבאיסור' אתי לידי' כיון דבאיסור' לא הוי אלא בגזילה ממש דגזל בידים אבל אבידה לעולם חשיב בהיתרא אתי לידי' אלא הטעם משום דבאיסור' אתי לידי' היינו קודם יאוש וכבר נתחייב בהשב' ותו ל"מ יאוש דשומר שכר שלו הוא וידו כיד הבעלים וכן מבואר להדי' בשטה מקובצת שם ריש פרק אלו מציאות בשם הריטב"א דז"ל אע"ג דמייאש לבסוף ל"מ ואפי' למ"ד בעלמ' יאוש כדי קני שאני הכא שנטלה בתורת גזל כיון שבשעת נטילה לא זכה הרי ידו כיד הבעלים וכנפקד שלהם שאין יאוש מועיל בו והיינו דאמרי' לעיל דכי אתי לידי' באיסור' אתי לידי' ולאו באיסור' ממש שהרי לא נתכוין לגזול וחייב הוא ליטלו כיון שיש בו סי' אלא בשעת איסור קאמרינן כלומר דכי אתי לידי' ברשות בעלים קיימ' וכנוטל מידו וז"ב עכ"ל ע"ש ועמ"ש בסי' קס"ג סק"א ובסי' רס"א סק"א ובסי' שס"א סק"ב:
והנה ממ"ש הרמב"ן הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים משמע דל"מ יאוש אלא ברשות שאינו שלו דוקא. וקשה מהא דאמרו פ"ק דכריתות דף ז' שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם וזכה בו זכה ומשמע אפי' השור עודנו בביתו וברשותו מיהו התם יש לו' דמצד הפקר אתינן עלה וכן משמע מלשון הש"ס שם ומלשון הרמב"ם פ' י"א מנזקי ממון ז"ל שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה שהרי אם נגמר דינו הפקירוהו בעליו ע"ש והפקר ודאי מהני אפי' ברשותו ממש ועמ"ש בסי' ת"ה סק"ב אלא דבר"פ אלו מציאות גבי תאינה הנוטה לדרך ומצא תאינה תחתי' דהוי נמי מטעם יאוש ע"ש דף כ"א ואע"ג דהתאינה ברשותו וכן שם פ' אלו מציאות גבי מוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות דהרי אלו שלו ושם דף כ"ד ס"ד בש"ס דמשום יאוש הוא ואע"ג דחצר השותפין הוא וכדאמרי' בנדרים [דף מ"ו] והרי בה"כ דהוי כמו חצר שאין בו דין חלוקה ע"ש וא"כ לא נפיק מרשותו ואפ"ה מהני בי' יאוש וכן בהשולח דף מ"א גבי נתייאשתי מפ' עבדי משמע בתורת יאוש ואע"ג דעבד חשב לעולם ברשותו דיד עבד כיד רבו ולכן נראה דהרמב"ן לא אתי לאפוקי רשות בעלים אלא ברשותו נמי מהני יאוש כל היכ' דלא אתי חצירו וזכה לו וכמו האי דכתב הרמ"א בסי' רס"ח ע"ש אלא דכתבו להא שידו כיד הבעלים ושומר שלהם הוא הלכך אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים היינו דכיון דהשומר אינו מתייאש שהרי הוא ת"י וידו כיד הבעלים א"כ יאוש דבעלים ל"מ אבל היכא שמונח בחצירו בענין דחצירו לא קנה לו וכמ"ש הרמ"א בסי' רס"ח מהני יאוש שפיר:
===סעיף ב===
<קטע התחלה=ב/>
{{דה מפרש|ושיש סי' בגופה </b>}} בפרק ב' דמציעא [דף כ"ז] איבעי' להו סימנין דאוריית' או דרבנן מאי נפקא מיני' לאהדורי גט אשה בסימנין אי אמרת דאוריית' מהדרינן ואי אמרת דרבנן כו' באיסור' לא עביד רבנן תקנת' כו'. ועלת' בספיק' וכדאמר בגמ' פרק קמא דמציעא (דף י"ח) רב אשי מספק' לי' סימן דאוריית' או דרבנן וכן הסכמת כל הפוסקים וכמבואר בטור וב"י וש"ע סי' י"ז שלא להתיר בעדות אשה ע"י סימנין והקשו בזה מהא דאמרי' בחולין פרק אותו ואת בנו דף ע"ט בהא דאמר עייל לי הני דדמיין להדדי ואמרינן עלה שמע מינה סימנין דאוריית' וראיתי בש"ע הקטנים בשם הרב הגאון מוהר"ר עוזר להוכיח מזה דשני סימנין דאוריית' דה"ל כמו סי' מובהק והתם שני סימנין היו ע"ש. אמנם נראה דלא קשה מידי לפי מ"ש הר"ן בחידושיו לחולין שם ז"ל סימנין דאוריית' פירש"י דמסימני אבידה קאמר והקשה הרמב"ן מה ענין זו לזו אפי' כשתמצא לומר סימנין אלו דאוריית' י"ל שאין מחזירין אבידה בסימנין דלמא מחזי חזא א"נ כסומ' בארוב' אלא ודאי סימנין אלו קאמרינן שהן עיקר לסמוך עליהן בענין זה וגמר' גמירי לה והאי דומיא דאמרי' בפרק אלו טריפות גבי סימני ביצים סימנין לאו דאוריית' עכ"ל וא"כ התם הגמ' גמירי לה לסמוך בהנך סימנין דדמין באודני כו' וה"ל כמו סימני חיה ובהמה וז"ב:
והנה בזה נראה לפענ"ד הא דבעי לה לאהדורי גט אשה בסימנין ולא קאמר נפקא מינה לעדות אשה במיתת הבעל בסימנין ולפמ"ש הרמב"ן י"ל דס"ל דגבי הכרת מת ודאי מהני סימנין מן התורה אלא דבעי לה לאהדורי גט אשה דיש לומר מחזא חזא או כסומא בארוב' ובעדות אשה דנאמן עד אחד ולא חשיד למשקר אלא להכרה בסימנין ודאי מהני מן התורה:
ולפי זה כיון דבעי לה לאהדורי גט אשה ומשום דגבי גט אין השליח נאמן וכמ"ש הרשב"א והר"ן דחשו למשקר משום דלא ניחא ליה דלהוי תרעומת הבעל עליה או משום נוגע בשכרו י"ל דסימן לא מהני ומשום דמחזי חזא או כסומא בארוב' לזה הוכיחו שם מהא דאמרו אף השמל' היתה בכלל כו' אף כל דבר שיש לו סימנין והיינו דא"כ באביד' לא מהני סי' משום דמחזי חזי וכסומ' בארוב' ומשני סי' כדי נסבה והדר פשט לה מחמור בסי' אוכף ודחי לה בעדי אוכף. והקשו בזה דאמאי לא משני בסימן מובהק דודאי מהני. ולפמ"ש י"ל כיון דבעי לה לאהדורי גט אשה ולא בעי לה בהכרת מת בסימן אלמא דס"ל דסימן דאורייתא אלא באבידת הגט משום מיחזא חזי כו' א"כ מה לי סימן מובהק או לא כיון דאמרי מיחז' חזי או כסומ' בארובה והדר פשיט לה כתנאי דתניא אין מעידין על השומ' אליעזר בן מהבאי אומר מעידין על השומ' מאי לאו בהא קמפלגי דת"ק סבר סימן דרבנן ואליעזר בן מהבאי סבר סימן דאוריית' היינו דפשיט מת"ק דהלכתא כוותיה וכיון דסברי סימן דרבנן אפי' בהכרת מת דהתם לא חשוד למשקר כיון דעד אחד נאמן בעדות אשה ואפ"ה סברי סימן דרבנן א"כ מכל שכן באביד' דהוי דרבנן ואפי' לא אמרו כסומ' בארוב' ולא חזי ליה כיון דגוף הסימן דרבנן ודחי לה דכולי עלמא סי' דאורייתא והכא בשומא מצוי בבן גילוי קמפלגי או בסימנין העשוין להשתנות קמפלגי וא"כ לפי זה אכתי אפשר באביד' לא מהני ומשום הנך טעמא דמשקר וכמ"ש דמחזי חזי כו' איבעית אימא דכ"ע סי' דרבנן והכא בשומ' סימן מובהק קמפלגי כו' ובזה ודאי שפיר מהני סימן מובהק כיון דלא חשוד למשקר בעדות אשה כמ"ש ואכתי נ"מ באבידת הגט בסימן מובהק דמשום מחזי חזי או כסומ' כו' אפי' סימן מובהק לא מהני:
===סעיף ג===
<קטע התחלה=ג/>
{{דה מפרש|או הפקר ב"ד </b>}} עיין ש"ך סי' שנ"ו שכתב וז"ל דעיקר הטעם אינו כו' דמכל מקום דיינינן הכי משום דגם בישראל דיינין הכי ובתה"ד אתי שפיר טפי דכתב הכי דייני עתה כו' ואף על גב דמנהג גרוע שהוא נגד תורה לא אזלינן בתרי' יש לו' דהאי מנהג שנתקן כך דפשיטא שיש כח ביד הדור לתקן תקנה ועוד דגם בדינא דמלכותא כך הוא עד כאן לשונו. אמנם נראה דזה לאו מנהג גרוע אלא מנהג טוב וישר הוא דכיון דאמרו בגמרא דאבידה דלאחר יאוש מחזירין לפנים משורת הדין והוא משום ועשית הישר והטוב דמהכא נפקא לן לפנים משורת הדין וכן ביאוש ושינוי רשות אמרו בפרק הגוזל בתרא בירא שמים מחזיר לבעלים הראשונים ומשום הכי כשראו חכמי הדור לתקן שיחזיר לאחר יאוש אין זה מנהג גרוע ח"ו וכן כ' במרדכי פרק אלו מציאות ז"ל אמר ליה לפנים משורת הדין ואשכחנ' נמי בפרק הגוזל בתרא חייב בבא לצאת ידי שמים וכיון דחזינן דהוי כייפי להו להני כדאי' פרק האומנין גם אנן כייפינן למיעבד לפנים משורת הדין אם היכולת בידו לעשות דתני רב יוסף והודעת להם את הדרך כו' וכן פסק ראב"ן וראב"י דכייפינן להו לעשות לפנים משורת הדין עכ"ל והיינו דאף על גב דבעלמא לא כייפי למיעבד לפנים משורת הדין הכא ראו הב"ד לתקן תקנה זו ואין זה מנהג גרוע כיון דיאות למיעבד לפנים משורת הדין ובפרט שהוא נמי דמ"ד. ותדע דהא כתב הרמ"א סעיף ה' דאם הוא עני ובעל אבידה עשיר א"צ להחזיר וכיון דכתב דהשתא דינא הכי משום דמ"ד א"כ למה נהדר פני דל דודאי עני ועשיר משפט אחד הן מצד דמ"ד או מצד הפקר ב"ד. ודוחק לו' דהרמ"א סעיף ה' מיירי היכא דליכא דמ"ד וליכא נמי הפקר ב"ד אלא כיון דעיקר הטעם אינו משום דמ"ד אלא משום דראוי נמי למיעבד לפנים משורת הדין להכי דיינין הכי בישראל ועשו כפי' לעשות הישר והטוב ולפנים משורת הדין אינו אלא למי שהיכולת בידו ומשום הכי אין העני מחויב להחזיר ודי לו לעני במשפט כתוב ועמ"ש בסי' שנ"ו סק"ד:<קטע סוף=ג/>
| 