טור חושן משפט רנג: הבדלים בין גרסאות בדף
| [גרסה לא בדוקה] | [גרסה לא בדוקה] |
תוכן שנמחק תוכן שנוסף
שורה 158:
==בית חדש (ב"ח)==
{{המרת או.סי.אר}}
חולה שצוה לפני ג' וכו' מימרא דרב יודא אמר רב פרק יש נוחלין (דף קי"ג) ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין א"ר חסדא לא שנו אלא ביום אבל בלילה אפילו ג' כותבין ואין עושין דין מ"ט דהו"ל עדים ואין עד נעשה דיין וכתבו התוס' והרא"ש דבע"כ של בנים נעשים דיינים ולא מצי למימר לא אדון לפניכם דיליף לה מקרא והיתה לבני ישראל לחוקת משפט דמה שאדם מנחיל את בניו כדילפינן מדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו ניתנה רשות להנחיל לכל מי שירצה וקאמ' דביום נגמרה הנחלה בדיבורו של מת על פי העומדים שם לפי שנעשו דיינים ביום ולא בלילה ולהכי נקט ג' שנכנסו לבקר את החולה דל"מ אם צוה החולה שיבואו שם ג' ויצוה בפניהם דאיכא למימר דלפיכך צוה שיבואו שם ג' כדי שיהיו דיינים על צוואתו אלא אפי' נכנסו מעצמן לבקר נעשים דיינים: ומ"ש נעשו כדיינים אם ירצו להחזיק לכל אחד ואחד בשלו. כך פרש"י פ' א' ד"מ: ומ"ש ולדון על כל דבר ספק וכו'. כ"כ הרא"ש פ' י"נ: ומ"ש ל"ש אם חולק נכסיו לבניו וכו' ל"ש אם צוה ליתן כל נכסיו לאחרים. כ"כ לשם הרא"ש ע"ש הר"ר יונה: ומ"ש בד"א וכו' ואפי' אם דנו בדיעבד אין דינם דין. כ"כ לשם הרא"ש ודלא כפרשב"ם: ומ"ש וכתב רשב"ם דוקא וכו' ור"י פי' שאין חילוק ולזה הסכים הרא"ש וכו'. הכל שם בתוס' והרא"ש: ומ"ש ופי' עוד רשב"ם וכו' דעת רשב"ם דליכא לפרש דאיירי במתנת שכיב מרע בכולה בלא קנין דכיון דיכול לחזור בו אין עושין דין אבל רבי' סבור דבמקצת בקנין דין מתנת בריא היא ולא יכול לחזור בו אפי' עמד ובהא לא איירי קרא דלא קרי לה נחלה כלל ואין יכולין לעשות דין דביום הנחילו כתיב ועלה קאי והיתה לבני ישראל לחוקת משפט דלגבי נחלה עשאן תורה דיינים וזו אינה נחלה אלא דין מתנת בריא לכל דבר אלא ודאי מיירי במתנת שכ"מ בכולה במחלק נכסיו ובעל כרחן צריך לפרש דמיירי נמי באינו יכול לחזור בו דאם יכול לחזור בו אין עושין דין ואם כן צ"ל דקרא קאמר במחלק נכסיו ובקנין והיינו דקאמר בפירוש אני מקנה בקנין לכל אחד ואחד מעכשיו אם ימות דהשתא לא מצי לחזור בו קודם מיתה לא לעצמו ולא לאחר ואם לא עמד מחליו המתנה קיימת וכיון דלא יכול לחזור בו וכדמפרש התם דמשהה לבתר דסליק לגמרי ההוא עניינא הילכך עושין דין והא דקרי לה קרא נחלה ועושין דין לפי שאינו קונה למפרע אלא לאחר מיתה אבל אם עמד חוזר בו וכמבואר להדיא בתוס' בד"ה אורעא כל הפרשה ומביאו ב"י ושארי ליה מאריה לב"י שכתב על דברי רבי' שלא היה מדקדק בכאן כי דבריו הם בדקדוק מופלג וכדפי': ומ"ש ואם דנו פרשב"ם וכו' אבל ר"י פירש שם בתוס' (דף קי"ד) בד"ה ניחוש וע"ש:
שכ"מ שאמר יטול פלוני וכו'. פ' מי שמת (סוף דף קמ"ח): וכתב הרמ"מ ה"ה בשכ"מ וכו'. נראה דס"ל כמ"ש ה' המגיד פ"ב ממכירה דהני לשונות משמען יטול להבא ובשכ"מ הוא שמדבר לאחר מיתה אבל בבריא צריך שיאמר לו קנה עכשיו בשעה שמשך או הגביה או החזיק וכן יחלוק וכו' דהוי נמי להבא לא מהני בבריא וכן נכסי לך דמהני בשכ"מ דמשמעו נכסי יהיו נתונים לך לאחר מיתה לא מהני בבריא עד דאמר מכורין או קנויין לך דמשמע דעכשיו מיד מקנה אותם למקבל ומשמע דאפילו בקנין לא מהני בבריא דאי בלא קנין אפילו אמר מכורין או קנויין לך לא קנה אלא ודאי בקנין ואפ"ה לא קנה דקנין דברים הוא מאחר שאינו נותן לו עכשיו כלום. וכ"כ הרמ"ה. דבדאמר אתננה לו אפילו קנו מידו קנין דברים הוא כדלעיל בריש סי' רמ"ה ה"נ בהני לשונות דלהבא נמי קנין דברים הוא בבריא. אבל הרמב"ן ס"ל שאין קנין דברים אלא באומר אתן לך או אמכור לך אבל האומר יטול יזכה משמע שיטול עכשיו במתנה זו בקנין או במשיכה זו: ומ"ש שהרא"ש כתב כיון דמהני בשכיב מרע כל שכן בבריא טעמו כיון דשכיב מרע לא קנה לאחר מיתה אלא מטעם דלכשימות קונה למפרע משעת נתינה אפי' בלא קנין דככתובים וכמסורין דמי כ"ש בבריא שיש עמו קנין וכל קנין מעכשיו מקנה לו דלאחר זמן לא מהני קנין כיון דהדרא סודרא למרה ולא קשיא מהא דאיתא פ"ק דמציעא (דף ט') בעי ר"א האומר לחבירו משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה מהו ואקשינן לקנות מי אמר ליה קנה דלכאורה משמע דהקושיא היא דלקנות משמע להבא ולא קני וכמו שפי' הרב המגיד שם לדעת הרמב"ם דהא ודאי דהרא"ש מפרש כפי' רש"י לשם וז"ל לקנות מי קאמר ליה קני לקנות משמע אתה התכוין לקנות אני איני מקנה לך עכ"ל אבל היכא דמקנה לו אלא דמשמע לישנא דלהבא כגון יטול יחזיק וכו' היכא דאיכא קנין משמע שיטול עכשיו במתנה זו בקנין:
כתב הרמב"ם מצוה מחמת מיתה וכו'. כ"כ בריש פ"ט מזכייה ומשמע לשם לכאורה דדוקא במצוה מחמת מיתה א"צ לומר גלו וכו' אבל בשכ"מ צריך לפרש שיגלו אותה לאחר מיתה והכי משמע מדברי רב האי גאון שהביא האלפסי פרק חזקת וכן פי' ב"י לעיל סוף סי' רמ"ב וע"ש ונראה דה"ט דבמתנת שכ"מ בלא מצוה מחמת מיתה ליכא אומדנא דמוכח כולי האי דכיון דרוב חולין לחיים והוא לא צוה מחמת מיתה איכא למיחש טפי למתנתא טמירתא וסעד קצת לזה פירוש רשב"ם פ' מי שמת (סוף דף קמ"ו) על ענין אחר ע"ש אבל מדברי רבי' משמע דאין חילוק אלא בין בשכ"מ <i data-commentator="Drisha" data-order=""></i> בין בשכ"מ שמצוה מחמת מיתה לא חיישינן למה שצוה בסתם וקנה אלא דהיכא דאמר אל תגלו התם הוא דצריך לומר שיגלו אותה לאחר מיתה והכי משמע מדברי הרא"ש בפ' חזקת וכן עיקר:
שכ"מ שא"ל נכסיך למי וכו'. ברייתא פרק מי שמת (ריש דף קמ"ז): ומ"ש אפי' שמת הבן וכו'. כ"כ הרמב"ם בפ"ט מזכייה ואיכא למידק דהלא משמע בפרק מי שמת דאפילו לרבנן דפליגי אר"ש בן מנסיא במי שהלך בנו למ"ה ושמע שמת בנו ועמד וכתב נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו דמתנתו מתנה אעפ"כ מודו הכא דאין מתנתו מתנה דכיון דקאמר כמדומה שיש לי בן וכו' אלמא דתולה מתנתו במיתת בנו וכמפרש דאם בנו קיים לא יהא קונה המקבל א"כ לפי זה כיון שפסק רבינו בריש סי' רמ"ו דאפי' בנותן סתם ולא אמר כמדומה וכו' אם בא בנו מתנתו בטלה וכר"ש בן מנסיא כ"ש באומר כמדומה וכו' ולא היה צריך לפרש וי"ל דאתא לאשמועינן דאפי' היכא שמת הבן או הפילה אשתו אח"כ נמי אין מתנתו מתנה:
שכ"מ שאמר נכסי לפלוני או שא"ל נכסיך למי וכו'. הא דנכסי לפלוני מימרא דרב הונא פרק י"נ (דף קלג) והא דא"ל נכסיך למאן וכו' ג"ז שם עובדא דההוא דהוה קא שכיב א"ל נכסיה למאן וכו' וכבר נתבאר זה בריש סי' רמ"ח וכן מ"ש בד"א שנוטלו משום ירושה בבת וכו' כבר נתבאר בסי' רמ"ו אלא שסידר כאן פסקי דינים דשכ"מ בהדי הדדי ואיכא למידק דלעיל כתב אבל לדעת הרא"ש דבת בין בין הבנים בין בין הבנות לא קנתה דאינה אלא אפוטרופא ושכ"כ הרמ"ה אלמא דהכי ס"ל דלא כהאלפסי דדוקא בבן בין הבנים וכאן כתב בסתם כדעת האלפסי ונראה ליישב לשון רבינו כאן דלצדדין קאמר בבת או אח וכו' כלומר בבת לדעת האלפס דלא אמר עשאה אפוטרופא אלא דוקא בבן בין הבנים או אח להרא"ש והרמ"ה דבאח בין האחים מודו דלא עשאו אפוטרופא:
שכ"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בני בכורי כראוי לו וכו'. ברייתא פרק י"נ (דף קל"ח) ומפרש בגמרא הא מני ר"ע היא דדייק לישנא יתירא ה"נ האי לישנא יתירא כראוי לו לטפויי אתא ליפוי כח שנתן לו ר' זוז בכורתו וכתובתה וחובו:
ומ"ש ואם אמר תנו מאתים זו לבני בבכורתו וכו'. ג"ז שם בברייתא ופי' רשב"ם דה"ה אם אמר תנו ר' זוז לבני סתמא ולא אמר בבכורתו דידו על העליונה כדפרי' לקמן וכו' והאי דנקט הכא בבכורתו אתא לאשמועינן דאע"ג דפריש בהדיא בבכורתו אפ"ה יטול כל בכורתו אם הוא יותר מר' זוז דידו על העליונה עכ"ל ועל הך דאם אמר בכתובה דידה על העליונה פי' רשב"ם וכגון שלא מחלה לו בכך עכ"ל כלומר ולאפוקי היכא דעשאה שותף בין הבנים דכתב לה קרקע כל שהוא ושתקה דמחלה לו כתובתה בכך ואין ידה על העליונה וכדאסיקנא ביש נוחלין (דף קל"ב):
ומ"ש אבל אם אמר תנו מאתים זוז לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו אין לו אלא מאתים זוז. נראה דלמד כך מדאמר פ' יש נוחלין (דף ק"ל) אבא חנן אמר משום ר"א לא יוכל לבכר מת"ל פירוש והלא כתיב בתריה הבכור בן השנואה יכיר לפי שנאמר ביום הנחילו את בניו שיכול ומה פשוט שיפה כחו שנוטל בראוי כבמוחזק התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה בכור שהורע כחו שאינו נוטל בראוי כבמוחזק לא כל שכן ת"ל לא יוכל לבכר וכו' השתא ניחא דבאומר תנו ר' זוז לפלוני בני בבכורתו דידו על העליונה ה"ט שהרי אינו יכול לגרוע מבכורתו כדנפקא לן מלא יוכל לבכר וכן פי' רשב"ם (דף קל"ח סוף ע"א) א"כ דעתו שתהא ידו על העליונה אבל פשוט דהתורה נתנה רשות להרבות או למעט מביום הנחילו את בניו איכא למימר שמא דעתו היה למעט שלא יטול אלא מאתים והמע"ה ולפיכך אינו נוטל אלא ר' זוז:
וכתב רשב"ם וכו'. כבר הבאתי לשונו בסמוך וכתב ה' המגיד בפי"א מזכייה שכן עיקר: ומ"ש בשם הרא"ש. אומר שם בפסקיו. וא"ת דמשמע מלשון רבינו שכתב ע"ש הרא"ש אבל אמר לבני סתמא וכו' מתנה נתן להם חוץ מן הבכורה וכו' דאלמא דדוקא בדאמר על הבכור תנו ר' זוז לפלוני בני סתמא מתנה נתן לו חוץ מן הבכורה אבל כשהוא אמר כך על בנו פשוט אין לו אלא ר' זוז למה יגרע בנו מאשתו ובעל חובו דבאומר לאשתי לבעל חובי סתמא אמרינן מתנה נתן ולפלוני בני סתמא לא אמרינן מתנה נתן לו כשהוא פשוט. ומיהו בלשון הרא"ש גופיה דכתב וז"ל ולי נראה דודאי אי אמר תנו ר' זוז לבני בכורי נוטלן בבכורתו מדהזכיר בכורה וכן לפלוני בחובו אבל אם אמר לפלוני בני סתמא או לפלונית אשתי מתנה נתן להם יותר על הראוי להם עכ"ל משמע ודאי דאפי' באמר על בנו פשוט תנו ר' זוז לפלוני בני סתמא מתנה נתן לו מלבד חלק פשיטותו וכך היא ודאי דעת רבינו והא דכתב אבל אם אמר לבני סתמא וכו' מתנה נתן להם חוץ מן הבכורה וכו' לאו דוקא בבכור אלא הוא הדין בפשוט אלא כיון דקאי בבכור נקט בכורה ולאו דוקא והא דכתב תחלה דבפשוט אין לו אלא ר' זוז אינו אלא באומר בפירוש תנו ר' זוז לפלוני בני בירושתו התם הוא דאין לו אלא ר' זוז אבל באמר סתם תנו לפלוני בני ר' זוז ודאי מתנה נתן לו בין שהוא בכור בין שהוא פשוט ויש לו ר' זוז מלבד חלק ירושתו והא דאם אמר ר' זוז לבני פלוני שהוא פשוט בירושתו אין לו אלא ר' זוז אינו ר"ל שהשכ"מ אומר שהוא פשוט אלא לשון הספר הוא ור"ל שעל בנו שהוא פשוט הוא אומר כן והיינו דאומר תנו ר' זוז לפלוני בני בירושתו והתם הוא דאמר דאין לו אלא ר' זוז דכיון דאמר בירושתו ליכא למימר דמתנה נתן לו וכיון דאיכא למימר נמי שמא דעתו הוה למעט לזה הילכך אין ידו על העליונה אלא אין לו אלא ר' זוז דהמע"ה:
ומ"ש וי"א לפלוני בחובו אין לו אלא חובו וכו'. כ"כ ה' המגיד בפי"א מזכייה ע"ש הרשב"א ומביאו ב"י והכי משמע לי מלישנא דברייתא דתני סיפא אם אמר בבכורתו ידו על העליונה וכו' אם אמר בכתובתה ידה על העליונה וכו' ואם אמר בחובו נוטלן בחובו מדלא תני הכא ג"כ ואם אמר בחובו ידו על העליונה אלמא דלא אמרינן הכא ידו על העליונה משום דהו"ל כרבית מאוחרת אלא אינו נוטלן אלא בחובו ג"כ אינו אלא ר' זוז ואם חובו פחות מר' זוז אינו נוטל אלא שיעור חובו ואם חובו יותר מר' זוז צריך למלאות לו עד כדי חובו אבל אם אמר לב"ח כראוי לו אמרי' כראוי לו שעשה עמו נחת רוח ולא מיחזי כרבית כיון שלא אמר בחובו דאילו אמר בחובו אפי' אחר גם כן כראוי לו מיחזי כרבית וכן היכא דאמר לפלוני בעל חובי ולא אמר בחובו ולא אמר כראוי לו ידו על העליונה דאין אומרים דמשום חובו נוטל יותר ומיחזי כרבית כיון שלא אמר בחובו וכן נמי אין אומרים דנוטלן ונוטל את חובו כיון שלא אמר כראוי לו אלא נוטל את חובו מתוך המתנה ונוטל המותר משום מתנה: ומ"ש והרמ"ה כתב דלא מיחזי כרבית. היא הסברא הראשונה שכתב רבינו תחלה בסתם דבאמר לבעל חובי בחובו ולא אמר כראוי לו ידו על העליונה שכ"כ הרא"ש להדיא וע"ש שהיה גורס בברייתא גבי לפלוני בעל חובי בחובו ידו על העליונה אבל האלפסי גורס כגירסתנו בחובו אין לו אלא חובו וכ"כ הרמב"ם בפי"א אין לו אלא חובו ורבינו תופס עיקר דעת הרא"ש ולפיכך כתב בסוף דבריו והרמ"ה כ' דלא מיחזי כרבית לפי שהוסיף על דברי הרא"ש ודחה הטעם דרבית אבל בספר בדק הבית כתב דנקטינן כגירסת הרי"ף והרמב"ם והיא סברת י"א שכתב רבי':
שכיב מרע שאמר תנו ר' זוז וכו'. ברייתא פרק י"נ (דף קל"ח) וה"ה בבריא כמ"ש בסמוך סעיף כ"ב וכן לעיל בסימן קי"א והיינו כשאין הדבר ידוע למי מקנה תחלה כגון שזיכה להן על ידי אחר ולא נקט שכיב מרע בברייתא אלא לפי דשכ"מ מחלק נכסיו בדיבור פיו לזה כך ולזה כך ומסתמא אין ידוע למי מקנה תחלה מה שאין כן בבריא דרגיל ליתן לכל אחד בפני עצמו והדבר ידוע למי מקנה תחלה וכך פרשב"ם: ומ"ש ומיירי שנתן להם קרקע וכו'. היינו לדינא דגמרא דאילו האידנא לתקנת הגאונים מטלטלי נמי משתעבדי לב"ח:
מתנת שכיב מרע כיורש שוויוה רבנן ואע"פ וכו' הא דנקט תחלה מתנת שכיב מרע כיורש וכו' הוא כדי לומר אח"כ דאע"פ שהוא כיורש אין אומרים דהו"ל כב' יורשין וב"ח גובה משניהם אלא ב"ח קודם לגבות מהיורש וב"י כתב דהא דכתב מתנת שכ"מ כיורש וכו' הוא נתינת טעם למ"ש תחלה שאילו גבו מטלטלי וכו' ואין צורך לפירוש דחוק זה:
ואם אמר תנו ר' זוז לפלוני ואחריו כו'. ברייתא שם:
ומ"ש ופר"י וכו'. כ"כ הרא"ש לשם. ומ"ש וה"ה נמי בבריא וכו'. כך פי' רשב"ם ונתבאר בסמוך:
כתב הרשב"א מי שאמר וכו'. כ"כ גם הרב המגיד משמו פ"י מזכייה:
שכ"מ שאמר תנו ר' זוז וכו'. מעשה בפ' שני דביצה הביא האלפסי בפרק מי שמת ופירש כך דלישנא קמא לישנא דמתנה בין בזוזי בין בברתיה וכו' וכ"כ הרמב"ם פי"א מזכייה ולפי זה ודאי אם אמר בפירוש תנו ר' זוז לפלוני אם ישא את בתי לא יתנו לו המעות אם לא ישא את בתו וא"ת הא אפי' אמר בלשון תנאי נמי המתנה קיימת והתנאי בטל כיון דהמעשה קדם לתנאי דאין לפרש דאין ה"נ דהמתנה קיימת וא"צ ליקח את הבת דא"כ לאיזה צורך קאמר דב' מתנות הן אפי' אינה אלא מתנה אח' בתנאי נמי המתנה קיימת וצריך ליתן לו המעות אפילו לא ישא את הבת וכן פי' התוס' ובעל המאור לשם דהטעם הוא משום דמעשה קדם לתנאי דהתנאי בטל דלפ"ז ודאי אפילו אמר בפירוש תנו ר' זוז לפלוני אם ישא את בתי דיתנו לו המעות וא"צ ליקח את הבת וכ"כ הרמב"ן בספ' המלחמות לשם שיש סוברים כן וליתא דמעולם לא אמרו תנאי כפול בשכ"מ שכל דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמי בין במעשה בין בתנאי שלא יהא צריך לדקדוקי התנאים ותטרף דעתו עליו מיהו כתב שא"צ לזה והביא דברי הראב"ד שכתב חס ושלום לא תהא כזאת בישראל וחיזק דבריו מהירושלמי וכלל העולה מדבריו הוא שכל מה שאמרו חכמים בתנאי כפול ותנאי קודם למעשה וכו' כל אלו לא נאמרו אלא כשהמעשה נעשה מיד כעין נתינת גט וחליצת יבם שאין התנאי מבטל המעשה למפרע אלא א"כ נעשה כראוי כתנאי בני גד וכו' אבל בדבר שלא <i data-commentator="Drisha" data-order=""></i> בו שום מעשה כגון זה שאמר תנו לפלוני ר' זוז אם יקח בתי לית דין ולית דיין שאם לא יקח לא יטול והוא האמת ולכן אמר בו האלפס דהטעם הוא דמאתים זוז שקיל וברתיה אי בעי נסיב אי בעי לא נסיב משום דב' מתנות הן וכו' ושפתים ישק משיב דברים נכוחים:
שכ"מ שאמר יתנו לפלוני שוה ר' זוז מייני וכו'. בגטין פ' התקבל (דף ס"ו) גניבא יוצא בקולר הוה אמר תנו ת' זוז לר' אבינא מחמרא דנהר פניא ופרש"י דאי הוה אמר הבו ליה ת' זוזי חמרא דהיינו כלומר חמרא שוה ת' זוז אם החמיץ קצתו היה א"ל שלך החמיץ ופי' התוס' והרא"ש דעת רש"י דהיה מפסיד לפי חשבון ואי הוה אמר הבו ליה ת' זוזי מדמי חמרא ומכרו ממנו קצת ונאבדו המעות א"ל אבדו מעותיך השתא דאמר ת' זוזי מחמרא זוזי מחמרא קאמר דניתבו ליה וכי עושין מעות מיין אלא כדי ליפות כחו אמר כך שיהא היין ודמיו הכל אחריות לו ונראה דס"ל לרבינו דהיכא דא"ל שוה ר' מייני נמי מפסיד לפי חשבון דאע"ג דאמר מייני לא אמרי' דליפות כחו אמר כך אלא דוקא היכא דאמר ר' זוז מייני ומטעם דכיון דאין עושין מעות מיין בע"כ ליפות כחו אמר כך אבל באומר שוה ר' זוז מייני אין כאן הוכחה דיפוי כח ויכול <i data-commentator="Drisha" data-order=""></i> לו שלך החמיץ ודינו כאילו א"ל תנו לפלוני ת' זוזי חמרא דמשמעו ג"כ חמרא שוה ת' זוז ומה לי אם הלשון משמע כך או א"ל כך בפירוש וז"ל הרא"ש וריצב"א היה אומר דפרש"י עיקר דאדם המקנה לחבירו עשר חביות בחביותיו והחמיצו מקצתן מצי למימר שלך החמיצו כדאמרי' פ"ב דבכורות (דף י"ח ע"ב הכל מודים באחד שהפקיד אצל חבירו טלה ומת אחד דמצי למימר ליה שלך מת דהמע"ה וכו' ונראה לי דלא דמי דודאי כשהפקיד דבר מבורר אצל חבירו מצי למימר ליה שלך מת אבל אם הקנה לו בחביותיו עשר חביות לא נתברר חלקו מעולם הילכך הוי שותף בכל היין עכ"ל ולפ"ז חולק הוא הרא"ש אמ"ש רבי' סעיף כ"ג בשם הרשב"א דבנותן לו דבר מסויים כמו תנו חבית יין מחביותי לפלוני דאם נאבדו נאבדו אצל המקבל מתנה וכ"כ ה"ה פי"א מזכייה להדיא דהרשב"א הסכים לדעת התוס' דכיון דלא סיים לו מנין חביות אינו מפסיד אלא לפי חשבון אלמא דבסיים מנין חביות מפסיד הכל דיכול לומר חביות שלך החמיצו וכמ"ש ריצב"א וכ"כ הרב המגיד עוד בפ"י ע"ש הרשב"א וכן היא דעת הר"ן ומביאו ב"י ואיכא לתמוה על מ"ש ב"י ודעת הרשב"א כדעת הרא"ש ז"ל ויש לומר דלא כתב בית יוסף כך אלא אמה שכתב הרא"ש דאין דעת רש"י לומר דבדא"ל חמרא דמפסיד הכל אלא דמפסיד לפי חשבון וכדעת התוס' על זה אמר ב"י דכך היא דעת הרשב"א כדעת התוס' וכמ"ש ה' המגיד להדיא בפי"א ע"ש הרשב"א שהסכים לדעת התוס' בזה דלא כיש מפרשים לדעת רש"י דמפסיד הכל וכמ"ש ריצב"א והר"ן ע"ש הרמב"ן אבל במסיים לו מנין חביות ודאי אין דעת הרשב"א כדעת הרא"ש וכדפי':
ומ"ש ואם נתייקר לעולם הריוח ליורשין באיזה ענין שאמר וכו'. בסוף פ' נערה שנתפתתה הביא הרא"ש דעת הראב"ד דלא אמרינן הריוח ליתומים אלא דוקא בדאמר מדמי חמרא אבל אמר מחמרא רווחא למקבל מתנה והשיג עליו דל"ש עכ"ל ומפרש רבינו דל"ש היינו בכל ענין שאמר בין שאמר מדמי חמרא בין שאמר חמרא בין שאמר מחמרא לעולם הריוח ליורשים וכן אם הוזל ההפסד ליורשים:
שכ"מ שאמר תנו לפלו' בית המחזיק מאה חביות וכו'. בס"פ המוכר את הבית וכרב אשי דאסיק הכי ופרשב"ם דלא הו"ל בית אחר של ק' ונראה דה"ה אפי' הו"ל בית אחר של ק' אלא דאמר בית פלוני של ק' ונמצא שמחזיק ק"כ דזוכה בו וכו' ולא אמרינן דטעה בין בית לבית אלא דסבור היה שלא היה מחזיק בית פלוני יותר מק' דעבידי אינשי דטעו בהכי וכתב ב"י ונראה דדוקא במחזיק ק"כ הוא דאמרינן הכי משום דעבידי אינשי דטעו בין ק' לק"כ אבל טפי מהכי לא עכ"ל וכ"כ בנ"י ע"ש הריטב"א והשיג עליו דאם כן היכי דייק רב אשי ממתני' עד עשרים ולא טפי ומהיכן נפק ליה האי שיעורא דוקא עכ"ל וכתב עוד והא דלא אמרינן דליזבנו ליה ביתא בת מאה משום דמסתמא מדידיה קאמר תנו ומנכסיו אית להו למיתן היכא דאפשר עכ"ל:
שכ"מ שאמר תנו לבתי וכו'. בב"מ פ' המקבל (דף ק"ד) אסיקנא דל"ש לכתובתה ל"ש בכתובתה ת' דאינון מאתן עד דא"ל הבו לה סתמא פי' ל"מ בכתובתה דמשמע ודאי לכתוב לה ת' בשטר כתובתה דאינון מאתן בגוביינא אלא אפילו אמר לכתובתה דאיכא למימר דמשמע דלגוביינא קאמר שיגבו ת' וא"כ נכתוב בשטר ת"ת ואפ"ה אמר המע"ה ות' דאינון מאתן קאמר עד דאמר להו הבו לה ת' סתמא דהכא ודאי לגוביינא קאמר וכותבין ת"ת:
ואם אמר תנו לבתי וכו'. בס"פ נערה שנתפתתה ואע"ג דכבר כתב רבינו דין זה בסמוך סעיף כ"ז אצל הנותן מתנה לאחר חזר וכתבו רבינו אצל הבת משום דגוף הדין איתמר בגמרא אצל הבת ומשם למדו ג"כ בנותן מתנה לאחר ואצל הבת אשמועי' דאע"ג דדעתו קרובה אצל הבת אפ"ה הריוח הוא ליתומים ולא לבת ואצל האחר אשמועי' דאע"ג דאין דעתו קרובה אצל האחר אפ"ה ההפסד הוא ליתומים וב"י לא פי' כך ע"ש:
שכ"מ שצוה לתת לבניו שקל וכו'. מסקנא דגמרא ס"פ מציאת האשה וקאמר תלמודא דה"ט דמינח ניחא ליה שיתנו להם כל צרכם והא דקאמר הכי אל תתנו אלא שקל לזרוזינהו שיחזרו אחר מזונותיהם ולא יהיו רעבתני' ואיכא למידק אמאי נקט רבינו שכ"מ דהך ברייתא סתמא תניא האומר תנו לבני שקל וכו' והכי מוכח מדברי התוס' לשם דאהא דפריך התם אמסקנא דאפי' אמר אל תתנו אלא שקל נותנין להם כל צרכן הא קיי"ל מצוה לקיים דברי המת וכו' כתבו בתוס' אפי' בבריא קיי"ל הכי וכו' אלמא דקשיא להו לתוס' דמאי פריך ממלד"ה אאומר תנו לבני שקל דתני סתמא ומיירי בבריא ומיישבי' דאפי' בבריא קיי"ל הכי כדמוכח שילהי פ"ק דגיטין ונראה דרבינו למד לפרש כך דהך ברייתא בשכ"מ דדוקא קאמר מדהקשו הגאונים עלה דהיאך תני בה ואם אמר ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם אין נותנין להם אלא שקל והלא ירושה אין לה הפסק ותירצו ע"ז מה שתירצו ומביאו ב"י בריש סי' רמ"ח והשתא קשה ודאי כיון דהך דירושה אין לה הפסק אינו אלא בשכ"מ אבל בבריא אין לשני אלא מה ששייר ראשון אפי' היה הראשון ראוי לירשו א"כ לא היה קשה כלום מהך דירושה אין לה הפסק אהך דהאומר תנו לבני שקל בשבת אלמא דס"ל להגאונים דהך דתנו לבני שקל נמי לא איירי אלא בשכ"מ ומשמע להו הכי מדתני לישנא דתנו לבני וכו' דתני ליה הך לישנא גבי שכ"מ וע"ל בריש סי' רמ"ח במ"ש ב"י דלכולהו פוסקים הך דתנו לבני שקל מיירי בשכ"מ והכי משמע להדיא ברמב"ם פי"ב מזכייה:
שכ"מ שאמר תנו מנה וכו' מימרא דרב סוף פ"ק דגיטין מנה סתם אין נותנין חיישינן למנה קבור והלכתא לקבורה לא חיישינן ודברי הרמ"ה נכונים בטעמם:
שכ"מ שאמר הלואתי ופקדוני וכו'. בפרק מי שמת (דף קמ"ז) אסיקנא אליבא דרב אחא בריה דרב איקא דמילתא דאיתא בבריא איתא בשכיב מרע דליתא בבריא ליתא בשכ"מ ולפיכך באמר ידור פלוני בבית זה או יאכל פירות דקל וכו' דליתיה בבריא דדבר שאין בו ממש הוא ליתיה נמי בשכ"מ אבל הלואתי ופקדוני דאיתיה בבריא במעמד שלשתן איתיה נמי בשכ"מ דדבריו ככתובין וכמסורין דמי ואין צריך מעמד שלשתן: כתב במרדכי פרק מי שמת דהא דאמר הלואתי לפלוני נותנין דוקא בהלואה של ישראל אבל בהקפות של עכו"ם לא סמכה דעתיה ולא קנין אפי' במתנת שכ"מ וכו' וכתב ב"י דקשה מאי איכפת לן אי סמכה דעתיה דמקבל מתנה או לא מ"מ דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמי וכן נ"ל שהוא דעת הפוסקים שלא חילקו בכך עכ"ל ולי נראה שכך פירושו דכיון דאין מעמד ג' בעכו"ם כדפי' ר"ת וכמ"ש לשם במעשה שנתן האפוטרופוס חובות הערבונות לראובן ושמעון וכו' א"כ ליתיה בבריא לפיכך ליתיה בשכ"מ והיינו דקאמר דבהקפות של עכו"ם לא סמכה דעתיה כלומר כיון דלגבי בריא שנתן לחבירו חובות של עכו"ם לא סמכה דעתו של מקבל דליהוי קניינו קנין דכיון דאין מעמד ג' בעכו"ם במאי יהא קונה הילכך לא קנה אפי' במתנת שכ"מ מטעם דכל דליתיה בבריא וכו' ואע"פ דיש לו משכון של עכו"ם בידו אפ"ה כיון דישראל מעכו"ם לא קני משכון א"כ לא מצי מקני לחבירו גוף המשכון שבידו דאיהו גופיה לא קני והו"ל החוב כמו הקפה ולא מצי מקנה לחבירו החוב במעמד ג' בבריא ומיהו ודאי היכא דמקנה לחבירו במתנת שכ"מ המשכון כדי לגבות החוב קני במתנת שכ"מ גם החוב דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין הם וכי היכי דבבריא מקנה לו המשכון באחד מדרכי ההקנאות לגבות בו החוב קנה ה"נ בשכ"מ קנה בדיבורו אבל באינו מקנה לו המשכון כי אם החובות בלבד לא קני במתנת שכ"מ ועיין במעשה שנתן האפוטרופוס חובות וכו' שבמרדכי לשם ולפי זה התיישב מה שהיה קשה לב"י והכי נקטינן כמו שפסק ראבי"ה בשם הר"א ממי"ץ וע"ל ריש סי' רנ"ה:
וכן אם נתן לפלוני שט"ח וכו'. בפרק מי שמת (דף קנ"א) בעובדא דאימיה דרב עמרם חסידא אסיק רב נחמן הכי אלא דצ"ע בלשון רבינו דאמר א"צ לכתוב לו וכו' משמע דוקא כתיבה א"צ אבל אמירה ודאי צריך שיאמר השכ"מ קני לך איהו וכל שעבודיה דאית ביה ואמירתו חשובה ככתיבה וכמסירה וכדעת הרשב"א הביאו ה"ה רפ"י דזכייה מיהו אפשר דלאו דוקא א"צ לכתוב לו קאמר דאפי' אמירה נמי א"צ אלא כיון דבבריא צריך כתיבה ומסירה קאמר דבשכ"מ א"צ לכתוב וה"ה דאמירה נמי לא צריך והכי משמע להדיא בתשובת הרא"ש כלל פ"ג סי' ד' והכי נקטינן וכ"כ הר"ן ומביאו ב"י וכן משמע מל' הרמב"ם פ"י דזכייה: ומ"ש ואין היורש של נותן וכו'. מימרא דשמואל פ' מי שמת (דף קמ"ז):
צוה שיתנו דקל וכו'. פרק שני דייני גזרות (סוף דף ק"ט) אסיק תלמודא דקרו אינשי לתרי פלגא דיקלי דקלא ופי' רש"י דאפי' יש לו דקלים הרבה נותנין לו אלו הב' חצאי דקלים שיש לו בשותפות שיש טורח בהן יותר וכן הסכים הרא"ש וליש מפרשים בשיש לו דקל שלם צריכין ליתן לו אחד שלם ותלמודא לא מיירי אלא בדלית ליה דקל שלם וקמ"ל דאפי' הכי נותן לו מטעם דקרו אינשי להו דקלא ולא אמרינן דלית ליה ולא מידי:
שכ"מ שאמר תנו ר' זוז לעניים וכו'. נתבאר בס"ד בי"ד סי' רנ"ח:
מי שאמר יחלוק וכו'. פרק המוכר את הבית (דף ס"ג) פשיטא אמר יחלוק פלוני בנכסי פלגא תנו חלק פלוני בנכסי מאי ת"ש דתניא האומר תנו חלק לפלוני בבור סומכוס אומר אין פחות מרביע לחבית אין פחות משמינית לקדרה אין פחות מי"ב לטפיח אין פחות מששה עשר וכתב הרא"ש והא דתניא בתוספתא האומר תנו חלק לפלוני יטול כאחד מן הבנים התם מיירי בשכ"מ שמחלק נכסיו והכא בבריא והיינו דכתב רבינו דמי שאמר יחלוק פלוני בנכסי בין הוא בריא וכו' דכיון דהכא דקמיבעיא ליה בתנו חלק וכו' מיירי בבריא אם כן הא דקאמר נמי פשיטא אמר יחלוק פלוני בנכסי איירי נמי בבריא ומסתמא ה"ה בשכ"מ דיטול חציים אבל באומר יטול חלק בנכסי כתב אם שכ"מ ומחלק נכסיו וכו' היינו הך דתני בתוס' יטול כאחד מן הבנים דמפרש לה הרא"ש בשכ"מ אבל אם הוא בריא פשיט תלמודא דבאומר תנו חלק לפלוני בנכסי יהבינן ליה ריבעא כמו הנותן בבור חלק סתם דנותנין לו ריבעא כ"כ רב אלפס וגם רשב"ם פירש כך דנותן ריבעא אלא מטעם אחר דסבירא ליה דבאומר תנו חלק מספקא לן אי הוי מלשון חלוקה ופלגא דנכסי קאמר או חלק כ"ש משמע ופשיט תלמודא דממון המוטל בספק חולקין לסומכוס והלכתא כוותיה דסומכוס והילכך נותן לו ריבעא דהוי פלגא דפלגא אבל רב אלפס פסק כרבנן דבספק המע"ה והכא לא הוי טעמא דסומכוס בבור משום דבממון המוטל בספק חולקין אלא משום דלשון חלק בבור לא משמע פחות מריבעא וא"כ ה"ה חלק בנכסי נמי משמע ריבעא: ומ"ש רבינו או אפי' שכ"מ ואמר תנו חלק לפלוני מנכסי והשאר ינתן לפלו' וכו'. הוא ע"פ הרשב"ם דמקשה הך קושיא דהרא"ש מהך דתוספתא דהאומר תנו חלק לפלו' מנכסי יטול כא' מן הבנים אהך דהכא ומתרץ דאידי ואידי בשכ"מ אלא דהתם בשכ"מ דמחלק נכסיו והכא בשכ"מ דאמר תנו חלק לפלוני מנכסי והשאר ינתן לפלוני שאין הבנים חולקים בנכסים וס"ל לרבינו דלענין דינא הנך תרתי שינויי דהרא"ש ודרשב"ם הלכתא נינהו: ומ"ש ולר"י נוטל חלק אחד כל שהוא. טעמו דאיהו מפרש דבתנו חלק מספקא לן אי פלגא אי כל שהוא ופשט תלמודא דלסומכוס נותן לו ריבעא משום דהך פלגא הו"ל ספק וממון המוטל בספק חולקין וכפרשב"ם וא"כ למאי דקיי"ל דהלכה כרבנן דהמע"ה וכרב אלפס נמצא דדינא הכי הוא דבהך פלגא נמי דמספקא לן המע"ה ואינו נוטל אלא חלק אחד כל שהוא:
אמר תנו לו חלק בבור וכו'. כבר נתבאר דלפי' רשב"ם מספקא לן אי חלק משמע פלגא או כל שהוא ומספק חולקין ונותן לו חציה דפלגא דהיינו ריבעא ולחבית צריך ריבעא ובאומר תנו חלק לחבית דמספקא לן נמי אי ריבעא קאמר או חלק כל שהוא משמע ומספק נותן לו פלגא דריבעא דהיינו שמינית וכן ע"ד זה בכל השאר דס"ל לפי' רשב"ם דהלכה כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין אבל רב אלפס אע"ג דבספק <i data-commentator="Drisha" data-order=""></i> הלכה כרבנן דהמע"ה ואין חולקין אפ"ה הכא הלכה כסומכוס ולא מטעם דהוי ספק וחולקין אלא הני שיעורין בקיאי אינהו בהו דהכי והכי צריך לכל חד וחד ולר"י דמפרש לעיל דבכולהו איכא ספק ולסומכוס בכל חד וחד אמרי' ממון המוטל בספק חולקין אבל לרבנן דהמע"ה כיון דספיקא הוא בכל חד וחד דילמא חלק לא הוי אלא כל שהוא א"כ מספק אמרינן המע"ה ולית ליה אלא כל שהוא כדלעיל בסמוך ולזה הסכים הרא"ש:
שכ"מ שהיתה אשתו מעוברת וכו'. משנה פ' מי שמת (דף ק"מ) האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר יטול מנה אם נקבה ר' וילדה נקבה נוטלת ר' אם זכר מנה אם נקבה ר' וילדה זכר ונקבה זכר נוטל מנה נקבה נוטלת מאתים ופי' רשב"ם דאו או קאמר וכו' ואיכא למידק דמתני' סתמא תנן האומר ומשמע בין בבריא בין בשכ"מ והכי הוה מסקנת רבינו בסמוך וא"כ למה אמר רבינו שכ"מ שהיתה אשתו מעוברת וכו' וי"ל דכיון דבבריא נחלקו הגאונים ע"כ אמר רבינו תחלה שכ"מ וכו' כלומר בשכ"מ הכל מודים אבל בבריא נחלקו הגאונים כן נראה דעת רבינו אבל הרמב"ם פ"ח מזכייה כתב וז"ל שכ"מ שצוה לתת מתנה לעובר שבמעי אמו זכה העובר מפני שדעתו של אדם קרובה אצל בנו כמו שביארנו משמע דוקא שכ"מ וכדעת רבותיו הרי"ף והר"י הלוי וכן פי' הרב המגיד והא דכתב הרמב"ם בפ' כ"ב ממכירה דין זה בסתם אין זה אלא לפי שלא כתב לשם דין זה אלא אגב אחריני דמקני לדשלב"ל נקט בקצרה אבל כאן בה' זכייה הוא עיקר דין זה ביאר דעתו דדוקא בשכ"מ ואיכא לתמוה דה' המגיד בה' מכירה כתב דדעת הרמב"ם דאין לחלק בדין זה בין בריא לשכ"מ דסתם אמרו דלא כי"א דדוקא בשכ"מ דהיינו דלא כהרי"ף והר"י הלוי ובהלכות זכייה כתב דדעת הרמב"ם דדוקא בשכ"מ וכדעת רבותיו ז"ל ודבריו סותרים את דבריו ודבריו האחרונים עיקר וכדפרישית: ילדה טומטום וכו'. משנה שם ילדה טומטום אינו נוטל ובגמ' אקשינן מדתנן ברישא הניח בנים ובנות וטומטום דוחין אותו ומשמע דשקיל מיהא בפחות ואמר אביי דוחין אותו ואין לו דבריה הוא ואינו לא זכר ולא נקבה ורבא אמר דוחין אותו ויש לו דנוטל בפחות דלאו בריה הוא אלא ספק זכר ספק נקבה וסיפא דתנן ילדה טומטום אינו נוטל דאלמא דבריה הוא אתאן לרשב"ג דס"ל גבי קדשים ילדה טומטום ואנדרוגינוס אין קדושה חלה עליהן דבריה הוא ואינו לא זכר ולא נקבה כלומר ולית הלכתא כרשב"ג אלא כרבנן דפליגי עליה ואמרי דטומטום ואנדרוגינוס ספיקי נינהו והלכה כחכמים וכך פסק הרי"ף והרא"ש בפ' מי שמת והרמב"ם בפ"ח מזכייה דטומטום ואנדרוגינוס יטלו כפחות שבשניהם וכ"כ רבינו: פי' רב אלפס והר"י הלוי ז"ל וכו'. איכא למידק דמשמע מדבריהם דבמקרקעי ובדליכא אסמכתא ובדלא הוי קנין דברים מודה הרי"ף דקנה העובר אף בבריא בדאיכא קנין ולא משמע הכי מדברי הרא"ש בפ' אלמנה לכ"ג דהביא לשם דברי הרמב"ן לקיים דברי הרי"ף דכתב דטעמו של הרב אלפס דבשכ"מ חששו שמא תטרף דעתו עליו ודעתו של אדם קרובה אצל בנו אבל בבריא בכל ענין לא קנה העובר אלמא דאפילו בקרקע ובדליכא אסמכתא ובקנין המועיל נמי ס"ל להרי"ף דלא קנה בבריא ואע"ג דהרא"ש דחה דברי הרמב"ן לשם ואמר דחכמים לא יפו כח שכ"מ בדיבור אלא בזה שאמרו דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמו וכל דבר הנקנה בבריא בקנין נקנה בשכ"מ בדיבור אבל דבר שאין בו קנין לבריא גם בשכ"מ אינו נקנה מ"מ הו"ל לרבינו להביא חילוקי דיעות אלו והסכמת הרא"ש כדרכו בכל הפסקים וע"ל בסי' ר"י: ומ"ש דאפי' אם קנו מידו קיי"ל אין מטבע נקנה בחליפין. נראה דלא נעלם מעיני הרי"ף והר"י הלוי ליישב דמתני' מיירי בבריא ובכגון דמחייב עצמו ליתן מנה וכו' וכמ"ש רבי' אלא דס"ל דמתני' סתמא תנן ומשמע אף באומר יטול מנה זו שהוא בעין נמי יטול והא ליתא אלא בשכ"מ וניחא לן לאוקמי בשכ"מ ומיירי בין במחייב עצמו במנה ובין במנה בעין: ומ"ש ועוד דאסמכתא היא וכו'. נראה דס"ל דאין זה דומה לשאר תנאים אם תעשה כך שתהיה מתנה וכו' דמתנה על דבר שבידו לעשות ורוצה הוא שיתקיים התנאי והמעשה אבל כאן דתולה בדבר שאין ביד האדם לעשותו דקאמר אם תלד זכר יטול מנה אם תלד נקבה תטול ר' אין דעתו כלל ליתן להם כלום דהא ודאי תלד או זכר או נקבה וא"כ זו ודאי אסמכתא היא אבל דעת רבינו שאין בזה משום אסמכתא כיון דאינו מפסיד וע"ל בסי' רמ"א סעיף י"ו בתשובת הרא"ש ובמ"ש לשם בס"ד: ומ"ש ועוד דקנין דברים הוא וכו'. ודאי כך הוא דמ"ש יטול ומ"ש חלוקת חצר דאמר בריש בתרא דהו"ל קנין דברים מיהו הרב המגיד ע"ש הרשב"א בפ"ח מזכייה כתב ג"כ דיטול לא הוי קנין דברים ומביאו ב"י:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל. בסוף כלל פ"א ולשם הקשה מהך דהאומר אם תלד אשתי zכר וכו' לעיל סעיף מ"ב דאם ילדה זכר ונקבה דיטול הזכר מנה והנקבה ר' ואע"פ דלא התנה על תאומים אלא על זכר לבד ותירץ דלא דמי דהתם לא עשתה הלידה התנאי לדבר אחר אלא התנאי במקומו עומד דריבה לזכר וכשילדה תאומים חביבים עליו ורוצה שיתנו כפי תנאו אבל בנדון זה הלידה עשתה התנאי לדבר אחר דצריך לחלק הממון לז' חלקים ולחלק ביניהם כפי ערך הצוואה ואם כן לא יתקיים התנאי שהתנה וכיון שלא יתקיים התנאי נתבטלה המתנה וחזר הדבר לדין תורה ופשוט הוא:
שכ"מ שצוה וכו'. בפ' הכותב (ד' פ"ה): ומ"ש ואפי' אם יש טוביה אחר שראוי להסתפק בו וכו'. נראה דקשיא ליה הא פשיטא דנותנין לזה שבא לפנינו ולא לאחר שלא בא ואינו שואל דבר לפיכך פי' דאתא לאשמועי' אפי' אם יש טוביה אחר שראוי להסתפק בו וכו' וכן כתב הרא"ש לשם:
ומ"ש והאי שכן וכו'. כן כתב הרא"ש שם ומשמע מלשונו דבחבירו ורגיל עמו במשא ומתן אפי' אינו דר אצלו וכך הם דברי רבינו: ומ"ש אלא בשכן חבירו וכו'. כלומר האי שכן דקאמר היינו חבירו וכו' וכך הוא לשון הרא"ש אלא שכן היינו שהוא חבירו ורגיל אצלו תמיד במשא ומתן דכיון שהוא רגיל אצלו תמיד נקרא שכן על שם שהוא שוכן אצלו תמיד וכדאמר בפ' א"נ משכנתא דשכונה גביה והב"י הבין מדברי רבינו דבעינן תרתי שיהא דר אצלו וגם שהוא חבירו ולא נהירא: ומ"ש וי"א דהאי קרוב מיירי שאינו ראוי לירשו וכו'. פי' שאינו ראוי לירשו עכשיו שיש קרוב יותר ממנו שיהא יורשו ואין שמו טובי' דהשתא כיון דמעביר הנחלה מהיורש ונותנה לטוביה אמרי' דת"ח קודם וכן שכן קודם אבל אם טוביה זה הוא הקרוב הראוי לירשו שאין קרוב יותר ממנו ל"מ אם יש ג"כ שאר קרובים שראויין לירשו כמוהו כגון שטוביה זה הוא בן אחיו ויש לו עוד בני אחים דפשיטא שהוא קודם דלא היתה כוונתו אלא להעביר הנחלה משאר בני אחים אלא אפי' אין שם יורש קרוב כמוהו אלא טוביה זה ולא היה צריך לצוות עליו איכא למימר דשמא קודם זה נתן למתנת שכ"מ במצוה מחמת מיתה מקצת נכסיו או כולן לאחר ועכשיו חזר בו ונתן לקרובו טוביה זה דהשתא אין אנו מוציאין דבריו לבטלה דהוצרך לצוות עליו: ומ"ש רבינו על זה ולא נהירא וכו'. אין נראה אלא כדעת י"מ עיקר: שניהם שכנים וכו'. מיהו ודאי אף בשניהם ת"ח אם היה אחד חבירו ורגיל עמו בד"ת תמיד או במשא ומתן תמיד הוא קודם ואין כאן דין שודא ולא היה צריך לפרש כך דממילא משמע הכי מתוך חילוקי דינים הנאמרים תחילה:
שכ"מ שצוה שלא יספידוהו וכו'. בפ' נגמר הדין קמיבעיא להו הספידא יקרא דשכבי או יקרא דחיי נ"מ להיכא דפקיד דאל יספידוהו דאי יקרא דחיי אין שומעין לו ואי יקרא דשכבי שומעין לו ואסיקנא דיקרא דשכבי הוא ושמעין לו: ואם צוה שלא יקברוהו וכו'. מימרא בפרק נערה שנתפתתה:
שאלה לא"א הרא"ש. כלל פ"ו סי' ו' וסוף תשובה זו כתב רבינו בסוף סי' רפ"ט: ומ"ש כי מממונו הנשאר וכו' ואם אמר אל יקברוהו מנכסיו שומעין לו. נראה דכך פירושו דמאי דנתן מממונו לאחרים כבר זכו בו במתנת בריא ואינו בכלל ממונו שיהא ב"ד נזקקין להוציאו מידן ולקברו בו אלא כיון דנשאר ממונו אחרי מותו ביד היורשים מוציאין מידן ואם אין היורשים רוצים לקברו מהעזבון שהגיע להם אלא מה שנתן לאחרים במתנת בריא הרי זה כאילו לא רצו לקברו דאין שומעין להם דאפי' אם אמר הוא בעצמו אל יקברוהו מנכסיו אין שומעין לו כ"ש דאין שומעין ליורשיו:
ששאלת על שכ"מ וכו' עד ומה שאמר לשני מנה לפלו' שמא היה בידו מאתים וכו'. איכא למידק הניחא שאין אנו מוציאין דבריו לבטלה במ"ש לשני מנה לפלוני אע"ג דהוא יורש כל הנכסים דאיכא למימר דמנה זו אינה משלו ואין בה דין ירושה שאין בע"ח גובה ממנה ואין מוציאין ממנה למזון האשה והבנות אבל היאך מתיישב לאיזה צורך אמר לשני שיהא יורש כל הנכסים הא ודאי מדאמר לראשון שלא יהא יורשו מכלל דהשני יורשו דאטו קשא דמתא יהא יורשו ואפשר דלהך קושיא לא היה צריך לפרש הישוב דפשיטא דאיכא למימר דשמא נתן לאחר מתנה במצוה מחמת מיתה ועכשיו חוזר בו ואומר שהשני יהא יורש כל הנכסים וכמ"ש לעיל סעיף מ"ו לדעת י"מ ודלא כדעת רבינו לשם: כתב ב"י ע"ש תשובה להרמב"ן סי' פ"ג צוואת שכ"מ אם אמרו היורשים פרענו נאמנים כי שטר צוואה אינו שטר אלא זכרון דברים בעלמא וכ"כ בתשובת הרשב"א סי' תתקע"ח ומביאו ב"י לעיל בסי' מ"א ופסק בש"ע הרב בהגהה סי' מ"א ס"ג וכאן ג"כ פסק כך בהגהה סוף הסי' והוא סותר לתשוב' הרא"ש שהביא רבי' בסי' רנ"ה ס"י ופסק כך בש"ע לשם ס"ו והפסקים סותרים זה את זה גם מדברי ב"י בסימן רנ"ה מבואר שהרא"ש חולק הוא אהרמב"ן והרשב"א בדין זה והביא דברי נ"י ע"ש הריטב"א והרא"ש הלוי כדבריהם ואפ"ה פסק בש"ע סי' רנ"ה כהרא"ש שהוא יחיד כנגד כל אלו הגדולים דס"ל דהיורשים נאמנים לומר פרענו ולא מצי אידך למימר שטר צוואה בידי מאי בעי דאיננו אלא כמלוה ע"פ שאינו נכתב אלא למזכרת שלא יאמרו היורשים להד"ם ואין לדחוק ולפרש דהרא"ש איירי בהודאת חוב שהרי כתב וז"ל וראובן שצוה מחמת מיתה ליתן מנה לשמעון וכו' אלמא מיירי בנותן מתנה מחמת מיתה ותו דאי איתא דהרא"ש איירי בהודאת שכ"מ בחוב שהוא חייב תלמוד ערוך הוא ומביאו למעלה בסי' ר"נ סעיף ג' ולאיזה צורך חזר וכתבו רבינו בסי' רנ"ה ע"ש הרא"ש הא ודאי כיון דשטר בידו שחתומים עליו שני עדים שהודה לפני מותו שחייב לו כך וכך דין שטר גמור יש לו ולא מצו יורשים לומר פרענו אבל האמת יורה דרכו דהרמב"ן בתשובה לא איירי אלא כשהעדים כתבו שטר הצוואה לאחר שמת הנותן כמפורש לשם בשאלה והתם הוא דקאמר הרב דאינו אלא זכרון דברים בעלמא וכן התשובה ברשב"א סי' תתקע"ח וסי' אלף מ"ד נמי מיירי בדלא נכתב אלא לאחר מיתה ופשיטא דה"ה בשכתבו העדים מעצמם למזכרת בעודו חי נמי אין לו דין שטר אפילו נתנו העדים השטר ליד המקבל אין לו דין שטר ויכולין היורשין לומר פרענו אבל תשובת הרא"ש מיירי במצווה מחמת מיתה והנותן מסר לו למקבל השטר מחיים והשטר נכתב כלשון צוואה כדרך שמצוה אל ביתו דאינו עומד אלא לראיה ואם עמד חוזר אלא דכיון דהגיע ליד המקבל מחיים קנה אם לא עמד ואמרינן דדעתו היה שתתקיים צוואתו במסירת השטר וכדכתב רבינו בסי' ר"נ סעיף ל' ושטר צוואה זו בעדים ודאי דין שטר גמור יש לו דלא מצו יורשים לטעון פרענו דכיון דידוע ליורשים שאביהם מחיים מסר שטר צוואה זו ליד המקבל לא הו"ל לפרוע עד שיחזיר להם השטר זהו דרך ישר וכשר ליישב הפסקים דאינן סותרים זא"ז גם התיישב שהרב ב"י פסק בש"ע לתשובת הרא"ש בסימן רנ"ה דבשטר צוואה זו ודאי הכל מודים דדין שטר גמור בעדים יש לו דאין נאמנים לומר פרענו כנ"ל ודלא כמ"ש מהרו"ך עיין עליו:
| |||