טור חושן משפט רנ: הבדלים בין גרסאות בדף
| [גרסה לא בדוקה] | [גרסה לא בדוקה] |
תוכן שנמחק תוכן שנוסף
אין תקציר עריכה |
|||
שורה 140:
==בית חדש (ב"ח)==
{{המרת או.סי.אר}}
במה דברים אמורים וכו' האי בד"א מקושר עם מ"ש בסי' רמ"ט דבמתנה מרובה לא הוי אפילו ממחוסר אמנה אם חוזר בו דלא סמכה דעת המקבל עד שיקננה לו בקנין או באחד מדרכי ההקנאות ועלה קאי ואמר בד"א שמתנה צריך קנין וכו': ומ"ש שדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו בין אם כתב או אמר וכו' כ"כ רשב"ם במשנה פ' מי שמת (דף קמו ) דתנן ש"מ שכתב כל נכסיו וכולי וז"ל וה"ה אם חילק על פיו בלא כתיבה שאמר נכסי לפלוני כדתנן (בדף קנו) באמן של בני רוכל שמתה וקיימו חכמים את דבריה וכו' עכ"ל ופירוש ככתובים וכמסורים דבקרקע דצריך שטר הוה ליה ככתובים ובמטלטלים דלא בעי כתיבה הו"ל כמסורין: ומ"ש וקנה לכשימות למפרע וכו' כתב ב"י ק"ל שהרי אמרו מתנת ש"מ אינה קונה אלא לאחר מיתה עכ"ל. ולפעד"נ דודאי אינה קונה אלא לאחר מיתה ולפיכך מוציאין מיד המקבל למזון האשה והבנות כדלקמן ריש סי' רנ"ב אלא דמכל מקום צריך לומר דלכשימות קונה מטעם דחשבינן ליה ככתובין וכמסורין למפרע משעת נתינה דכשנתן ואמר נכסי לפלוני בעוד שהיה חי חשוב כאילו אז בשעה זו כתב ומסר לו שיהא קונה בה לאחר מיתה ולאפוקי דלא אמר ככתובים וכמסורים לאחר מיתה דמי דא"כ לא קנה דאין שטר לאחר מיתה ומשום הכי כתב במרדכי סוף יש נוחלין דפסק ר"ג מ"ה על אחד שציוה לאפוטרופסים שמינה בחייו שהם יחלקו הנכסים כמו שירצו דאין בדבריו כלום דחשבינן ליה כאילו ציוה שיכתבו וימסרו לאחר מיתה ואין שטר לאחר מיתה ואע"ג דרשב"ם האריך לחלק לשם על דבריו הכא ודאי אף רשב"ם מודה דאי אמרינן דככתובים וכמסורים לאחר מיתה דמי לא קנה כלום ולפיכך צ"ל דככתובים וכמסורים למפרע משעת נתינה שיקנו לאחר מיתה דמי ודו"ק וכ"כ רבינו למעלה סוף סי' קכ"ה סעיף י"ב ע"ש. ומ"ש אפילו בלא קנין צריך לפרש דה"ק אפילו בלא קנין עם יפוי כח ואצ"ל דקונה בקנין במיפה את כחו דאילו בקנין גרידא הא ודאי דלא קנה כדלקמן בסי' זה סעיף כ"ח כ"ט וכן מ"ש ואם עמד חוזר אפילו אם היתה בקנין היינו לומר בקנין במיפה את כחו והיינו דוקא במתנת ש"מ בכולו כמו שיתבאר בס"ד:
ואין צריך לומר בפירוש וכו' כ"כ הרא"ש בפרק מי שאחזו ובפ' מי שמת: ומ"ש וה"מ כשנתרפא לגמרי וכו' בפ' מי שאחזו א"ר אליעזר משמי' דרב שכ"מ שניתק מחולי לחולי מתנתו מתנ' וכך הביאו הרא"ש בפסקיו ופרש"י שניתק מחולי אל חולי ואין זו עמידה אא"כ בא לכלל רפואה שעה אחת. ואיכא לתמוה על דברי רבינו במ"ש דבניתק מחולי זה לחולי אחר אם מחמת חולי הראשון מת מתנתו מתנה דזו מניין לו חדא דהרא"ש כתב בסתם מימרא דרב ולא פירש דבעי אומדנא אם מחמת חולי הראשון מת אלמא דאפי' לא מת מחמת חולי הראשון נמי מתנתו מתנה ותו דרש"י פי' להדיא מתנתו מתנה אם מת מחולי האחר דהא לאו עמידה הוא לגבי גט דמתני' הוא דבעיא אומדנא משום דמחולי זה קאמר לה עכ"ל וכן בדין דלגבי מתנה לא נפקא לן מידי אם מת מאותו חולי שצוה מחמתו או ניתק לחולי אחר ולא מת מחמת חולי הראשון דמכל מקום כיון שלא עמד מחליו מתנתו מתנה ולפענ"ד דהאי אם מחמת חולי הראשון מת ט"ס הוא. וצ"ל אפי' לא מת מחמת חולי הראשון ומ"ש בשם רב אלפס בפ' מי שאחזו כתב כן וטעמו דבשלא עמד והלך בשוק על משענתו הא ודאי דמתנתו מתנה כיון דלא עמד ואפי' לא מת מחולי ראשון אלא מחולי אחר דמ"מ כיון דלא עמד אינו חוזר ואם עמד והלך על משענתו בשוק בעינן אומד ואם מחמת חולי הראשון מת א"כ אין זה עמד ואם לאו הו"ל עמד מחולי הראשון ומתנתו אינה מתנה ואם הלך בשוק בלא משענת הא ודאי דהו"ל עמד וא"צ אומד ומתנתו אינה מתנה. ואיכא למידק דבאלפסי כתב וז"ל בשלא עמד והלך על משענתו ורבינו כתב כשלא עמד ולא הלך על משענתו ונראה דרבינו ר"ל לא עמד או לא הלך ולא זו אף זו קאמר לא מיבעיא כשלא עמד כלל אלא אפילו עמד והלך בביתו אנה ואנה אבל לא הלך בשוק כלל אף על משענתו לא הלך התם אין צריך אומד דלא עמד קרינן ביה וכ"כ המרדכי פרק מי שמת שאם עמד והלך על משענתו לא נתבטלה מתנתו דבעינן שעמד והלך על משענתו בשוק והביאו ב"י:
בד"א בנותן מתנה אבל אם הודה וכו' בפ' מי שמת (ד' קמט) איבעיא להו ש"מ שהודה מהו ופרשב"ם מי אמרי' שהוא אומר כן שלא להשביע את בניו א"ד כיון דאודי אודי ומסקנא דהודאתו הודאה והא דאמרי' בפ' זה בורר במסקנא דאדם עשוי שלא להשביע את בניו היינו דוקא באומר פלניא ופלניא אסקו בי זוזי כיון דעושה עצמו עבד לוה לאיש מלוה ודאי להחזיק עצמו כעני היה עושה אבל כאן שהממון בעין והוא מודה של פלוני הוא י"ל שהפקידו אצלו וכו' עכ"ל והתוס' הקשו דאדרבה כ"ש הוא דיותר יש לנו לומר שאומר אמת במלוה כיון שמשעבד עצמו אבל גבי פקדון עושה שלא להשביע את בניו ונראה לר"י לפרש ש"מ שהודה מהו מי שהודה שיש לפ' מנה בידו אע"פ שאנו מוחזקין בו שאין לו מי אמר דקני במתנת ש"מ ואם עמד חוזר א"ד קנה לגמרי ואם עמד אינו חוזר ופשיט מאיסור גיורא דקנה לגמרי במתנת בריא ע"י הודאתו וכו' וכן פי' הרא"ש ותימה גדולה היאך כתב רבינו בסתם דבהודה אפי' אם עמד אינו חוזר ואמאי לא נימא דשלא להשביע את בניו אמר הכי ואפי' לא טען אנן טענינן ליה וההודאה תתבטל מיד אפילו אינו טוען כלום כדמוכח פ' ז"ב וס"פ ג"פ וכדלעיל סי' ל"ב וסי' פ"א והכי משמע בתוספות להדיא שם בד"ה ש"מ שהודה מהו דדוקא גבי איסור גיורא שהודאתו היתה אמת כדי שיזכה בה רב מרי בריה דלא שייך לומר מידי שלא להשביע אבל בעלמא ודאי אמרינן שלא להשביע: ואין לפרש דרבינו ס"ל כפרשב"ם לחלק בין מלוה לפקדון וכן פסק במרדכי פרק מי שמת בשם ראב"ן וכן פי' נימוקי יוסף ודלא כדברי התוס' הא ודאי ליתא דהא לקמן בסי' רנ"ה סעיף ד' הביא רבינו דברי הרא"ש בתשובה דמוכח מתוכה דאף בנכסים שהן בעין אמר שלא להשביע את בניו אמר כך ולא קנאם וכך יש להקשות אמ"ש רבינו סוף סי' רנ"ב בפירוש דש"מ שהודה על נכסיו שהם של פלוני בידו בתורת פקדון בין שאמר כך בכל נכסיו בין במקצתן הויא הודאה ואם עמד אינו חוזר ואמאי הא איכא למימר דלא להשביע אמר כן מיהו לקמן יש לומר דמיירי דכשעמד הודה בעצמו דלא אמר כך שלא להשביע אלא להודאה גמורה נתכוין הלכך אינו יכול לחזור אבל כאן דכתב רבינו ואפילו אם יעמוד אינו חוזר דאלמא דכ"ש דאם מת דהודאתו הודאה ואמאי הא טענינן ליתומים דשלא להשביע את בניו אמר כן מיהו בהגהת אשירי פ' מי שמת אהא דפשטינן דהודאה לא הוי כמתנה ואם עמד אינו חוזר כתב וז"ל ומשמע אפי' בלא קנין רק בהודאה ודוקא כעין הודאה דאיסור גיורא דקים לן דלזכותו נתכוין אבל בעלמא לא קני מידי בהודאה היכא דשייך למימר אדם עשוי שלא להשביע את בניו וכו' עכ"ל וא"כ אפשר לפרש גם כן דברי רבינו דמיירי בהודאה דכעין איסור גיורא דוקא וכו' וכגון שההודאה היתה ע"י תביעה דליכא למימר טענת שלא להשביע וטענת השטאה נמי ליכא דאין אדם משטה בשעת מיתה אי נמי אפילו בהודה בעצמו אלא דאמר לעדים הוו עלי עדים גמורים שאני מודה בפניכם שכל נכסים שבידי הם בתורת פקדון ושל פלוני הם דליכא שוב טענה שלא להשביע והלכך בין עמד בין לא עמד מתנתו מתנה ומה שלא כתב רבינו כך בפירוש מפני שסמך על מ"ש כבר דלא הוי הודאה אא"כ דליכא למימר דשלא להשביע אמר כך ואפשר לדקדק כך מלשונו כמו שהאריך ואמר אבל אם הודה על נכסיו שהם של פלוני וכו' וקנאם זה שהודה שהם שלו דחזר וכתב שהודה שהם שלו לאורויי דמיירי בהודאה דאין ספק בה דודאי הם שלו דליכא טענת שלא להשביע את בניו אמר כן ובכה"ג מיירי בסוף סימן רנ"ב וע"ש:
ואם הקדיש וכו' בפ' מי שמת קמיבעיא ליה באת"ל בהקדיש לא גמר ומקני הפקיר כל נכסיו מהו מי נימא כיון דאף לעניים כעשירים גמר ומקני דלעניים גמר ומקני טפי מלהקדש ואת"ל בהפקר נמי לא גמר ומקני חילק על נכסיו לעניים מהו מי אמרינן צדקה ודאי גמר ומקני דהא אין לעשירים דבר בממונו כי אם לעניים כולו. כך היא גירסת ספרים ישנים ולגירסת רשב"ם איפכא קמבעיא ליה באת"ל גמר ומקני ובהפקיר לא קמבעיא ליה משום דאף לעניים כעשירים אלא הכי קמבעיא ליה את"ל בהקדיש הכל מוקדש דגמר ומקני הפקיר מהו. ואת"ל גבי הפקר כיון דאינו חושש בזה הממון הואיל והפקירו הוציאו מדעתו לגמרי דאינו חפץ בחזרתו שאינו רוצה ליהנות עוד ממנו חילק נכסיו לעניים מהו מי לימא יד עניים כיד הקדש ואם עמד אינו חוזר או לא ומ"ש בשם הרמ"ה דחוזר בו כ"כ הרמב"ם בפ"ט מהלכות זכייה גם רבינו כתב כך בשמו בסי' רנ"ה והרא"ש לשם הביא ראיה לדבריו ואיכא לתמוה על תמיהת ב"י אדברי הרא"ש מסברת עצמו ולא השיב דבר על ראייתו. ואיכא למידק אמאי לא קמבעיא להו הנך בעיא אדר"ש בן מנסיא במי שהלך בנו למ"ה ושמע שמת וכתב נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו דחוזר כדלעיל בריש סי' רמ"ו הקדיש הפקיר חילק לעניים מהו ואפשר דהתם בבריא דכותב גוף מהיום ופירי לאחר מיתה כדפי' לשם לא שייכא הך בעיא דהפקיר להכי לא קמבעיא ליה אלא הכא דשייכא גם בהפקיר ואה"נ דבהקדיש וחילק לעניים דשייכא התם נמי קמבעיא ליה:
ואם מכר וכו'. מימרא דרב יודא אמר רב בפרק מי שמת (דף קמ"ט):
בד"א בנותן כל נכסיו וכו' משנה שם (דף קמ"ו) ש"מ שכתב כל נכסים ושייר קרקע כל שהו מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת ובגמרא אסיקנא מתנת ש"מ במקצת בעי קנין ואע"ג דמית: וכמה הוא השיור וכו' דעת רב אלפס דלית הלכתא כרב יהודה דאמר פרק מי שמת (דף קמט) קרקע כדי פרנסתו והרא"ש פסק כרב יודא וקרקע לאו דוקא אלא אפילו במטלטלי ועיין באשיר"י: וכתב בספר ב"ה וצ"ל לדעת רב אלפס והרמב"ם שאע"פ שאין בשיור כדי פרנסתו שמא דעתו לחיות חיי צמצום מאז והלאה:
וכל ג' ימים הראשונים וכו' כן כתב הרא"ש פ' מי שמת והביא ראיה מהירושלמי דפאה:
לשון הרמב"ם וכו' בפ"ח מזכיי' פירוש מלשונו משמע דבתשש כחו ונפל על המטה נקרא ש"מ ואין חלוק בין ג' ימים ראשונים לאח"כ מיהו בקפץ עליו החולי כתב גם הרמב"ם בפ"ט מזכייה דהוי מצוה מחמת מיתה: ומ"ש וא"א הרא"ש כתב כסברא הראשונה פירוש דמחלק בין ג' ימים לאחר ג' ימים דלא כהרמב"ם ואם נשתתק וכו' ע"ל בסי' רל"ה סעיף י"ט:
וגוסס וכו' עיין בא"ע סי' קכ"א והמסקנא דגוסס ה"ה כחי ומתנתו מתנה:
בד"א שמתנת ש"מ וכו' בפרק מי שמת סוף (דף קנא) והילכתא מתנת ש"מ במקצת בעיא קנין ואף על גב דמית. מצוה מחמת מיתה לא בעיא קנין והוא דמית עמד חוזר ואף על גב דקנו מיניה ואיתא התם בעובדא דאחתיה דרב דימי בר יוסף אמר ליה ר"נ לסהדי היכא הוה מעשה א"ל אמרה הכי ווי דקא מיתא הך איתתא אמר ליה אם כן הוה מצוה מחמת מיתה ומצוה מחמת מיתה חוזר ופי' רשב"ם אמרה כששלחה בשביל אחיה ווי כי מתיא הך איתתא ולא תראה את אחיה שאינו רוצה לבא אלי וכו' עכ"ל וע"פ פירושו כתב הרא"ש אצל מניין למתנת ש"מ מן התורה וז"ל כדחזינן באחתיה דרב דימי דאמרה ווי ווי דקמייתא הך איתתא וקרי לה מצוה מחמת מיתה אף על גב דלא הכירה מיתה בשעת המתנה דבגלויי מילתא בעלמא סגי עכ"ל וז"ש רבי' אבל אם פירוש מחמת מיתה כלומר בשעת המתנה או אפילו לא פירש בשעת המתנה וכו' והיינו דוקא תוך ג' ימים דאילו לאחר ג' ימים כבר כתב למעלה לדעת הרא"ש דבסתמא יש לו דין מצוה מחמת מיתה:
ור"ש בן חפני פירש מי שמזכיר מיתה כלומר בשעת המתנה מזכיר מיתה הוא הנקרא מצוה מחמת מיתה אבל לא פירש בשעת המתנה אינו נקרא מצוה מחמת מיתה ולדעתו צריך לפרש דאחתיה דרב דימי בשעת המתנה אמרה ווי ווי דמיתה הך איתתא דלא כפירוש רשב"ם והרא"ש והבית יוסף לא הבין כך: ומ"ש ובעל העיטור כתב מסוכן שחוליו קשה וכו' פירש אפילו לא הזכיר מיתה כלל לא בשעת המתנה ולא קודם לכן ולא היה מתאונן על מיתתו וכיוצא בזה אפ"ה דינו כמצוה מחמת מיתה כיון שניכר שצוואתו מחמת מיתה היא דלא כסברא הראשונה ור"ש בן חפני דבעינן עכ"פ שיזכיר מיתה בתחלה או בסוף ואם אינו מסוכן שחליו קשה וכו' כל ג' ימים הראשונים נקרא ש"מ במצוה בסתם ואם הוא מזכיר מיתה אפילו בג' ימים הראשונים נקרא מצוה מחמת מיתה ואמר רבינו וזהו כדעת א"א הרא"ש דלעיל סעיף ז' אלא דבזה איכא קצת ספק דלרבינו מיד בקפץ עליו חולי כל צואתו סתמא מחמת מיתה היא כתב כלשון הירושלמי אבל בדברי הרא"ש משמע דוקא מסוכן שתקף עליו החולי ונטוי למו' וכו' ותו דלרבינו משמע דאם לא קפץ עליו החולי אף על גב דמסוכן וחליו קשה אינו אלא ש"מ ולבעל העיטור ג"ז הוי מצוה מחמת מיתה ומיהו אפשר דאין שום חילוק ביניהם אלא בין כך ובין כך הוי מצוה מחמת מיתה ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי וכן עיקר. וע"ל סעיף כ"ט דבמצוה מחמת מיתה ובקנין אם מת הקנין מגרע כחו ולא קנה אלא במיפה את כחו:
כתב רב אלפס דיוצא בקולר וכו' עיין באשיר"י פרק מי שמת אצל מניין למתנת ש"מ מן התורה:
כתב הרמב"ם הא דמתנת ש"מ וכו' בפ"ח מה' זכייה ומ"ש ואף אם יש בה קנין אינו קונה אלא במיפה את כחו פי' אע"פ דיש בה קנין אין לה דין מתנת בריא שיהא קונה אף אם עמד אלא אדרבה הקנין מגרע כחו אא"כ היה מיפה כחו בקנין כגון שכתב וקנינא ממנו מוסיף על מתנה זו כדלקמן סעיף כ"ט שאז יש לו דין ש"מ אבל אם אינו במיפה כחו לא קנה כלל בין מת בין עמד וכך מפורש בל' הרמב"ם שם:
אף על פי שנתן ש"מ כו' בפ' מי שמת (דף קמ"ח) אמר רב נחמן ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים ועמד אינו חוזר חיישינן שמא יש לו נכסים במדינה אחרת ואלא מתניתין דקתני לא שייר קרקע כ"ש אין מתנתו קיימת היכא משכחת לה אמר רבי חמא באומר כל נכסיי ור"ח גורס באומר כל נכסיי אלו הן מר בר רב אשי אמר במוחזק לן דלית ליה:
אין חילוק במתנת שכיב מרע בכולה וכו' מימרא דרב נחמן שם (דף קמא): ומ"ש אם לא הפסיק וכו'. קנו כולם אפילו בלא קנין פירוש ומכ"ש בקנין במיפה את כחו שיש לו דין שכיב מרע ולפיכך אם עמד חוזר בכולם אפילו בקנין במיפה את כחו אבל בקנין בלא מיפה את כחו אפילו מת לא קנו כלום: ומה שאמר אחר זה ואם הפסיק וכו' שצריכין קנין אפילו אם מת וכו' היינו קנין גרידא כדין מתנת בריא ומה שאמר אחר זה והאחרון הוה מתנת ש"מ בכולה וקונה אם מת אפילו בלא קנין וכו' ומשמע ומכל שכן בקכין היינו במיפה את כחו דאי בקנין בלא מיפה את כחו לא מהני דהוה ליה האחרון מתנת ש"מ בכולה שכתוב בה קנין דאמר שמואל לא ידענא מאי אידון בה וכו' והקנין מגרע גרע ולא קנה כלום ורבינו קיצר במובן מעצמו וכבר האריכו בזה ה' המגיד בפ"ח מזכייה והר"ן ומביאו בית יוסף:
ש"מ שנתן כל נכסיו וחזר במקצתן וכו' שם (דף קמח) איבעיא להו חזרה במקצת הוי חזרה בכולה או לא ואסיקנא והלכתא חזרה במקצת הויא חזרה בכולה ונמשכו מזה חלוקי דינים אלו שכתב רבינו:
ומ"ש לפיכך אם יש בה קנין וכו' היינו אפילו קנין גרידא ואם אין בה קנין וכו' פירש אין בה קנין כלל:
נתן מקצתו לראשון בקנין פירוש אפילו בקנין גרידא. ואם מת קונה אפילו בלא קנין פירוש אפילו בלא קנין כלל ואצ"ל דקונה בקנין במיפה את כחו אבל בקנין בלא מיפה את כחו אינו כלום ולא קנה עמד לא קנה אפילו הוא בקנין פי' אפילו במיפה את כחו בקנין. ולכאורה איכא למידק דמ"ש רבינו כאן נתן מקצתו לראשון בקנין זכו' הוא ממש הדין שכתב למעלה בסמוך סעיף י"ז דאם הפסיק בין אחד לחברו וכו' ותרתי למה לי ולא קשה מידי דלמעלה אתא לאשמעי' דאם נתן לראשון בקנין לא אמרינן דלא חיישינן להפסקה דמעיקרא נמי היה בדעתו לחלוק את הכל ולחזור בו כשיעמוד מחליו והא דהפסיק ושתק בנתים עיוני מעיין מה יתן לכל אחד ואחד ואם כן אם עמד אף ראשון לא קנה אע"ג דהוי בקנין ואם מת כולם קנו אפילו לא היה שם קנין כלל קמ"ל דלא משום דסתמיה דש"מ מידק דייק והדר יהיב ואין לו לשתוק בין זה לזה ומדשתק נמלך הוי והראשון שהיה בקנין קנה אפי' עמד כדין מתנת ש"מ במקצת וכדאיתא להדיא בגמ' וא"כ עיקר חידושי' דהראשון קנה אפילו עמד ומש"ה כשכתב לעיל והאחרון הוה מתנת ש"מ בכולה וכו' קיצר ולא כתב אלא דקונה אם מת אפי' בלא קנין ואם עמד חוזר אבל כאן עיקר חידושיה דהשני לא קנה אם עמד אפי' היה בקנין במיפה את כחו דהכי תניא התם בסיפא מקצתן לראשון וכולן לשני ראשון קנה שני לא קנה והכי פירושו דנתן מקצת נכסים לראשון וחזר ונתן כל מה ששייר שלא נתן לראשון נתן את הכל לשני ראשון קנה כדין מתנת ש"מ במקצת שני לא קנה כלל אם עמד ומיהו צריך לפרש דכאן נמי לא איירי במחלק נכסיו לראשון ולשני בזה אחר זה אלא בהפסיק וכדמשמע מפירוש רשב"ם שכתב לפרש סיפא דבריתא מקצתן לראשון וחזר ונתן כולן לשני וכו' מדהוסיף לשון וחזר משמע דהפסיק וחזר ונתן וכ"כ הרמב"ם בפ"ט מזכייה וז"ל נתן מקצת נכסיו וקנו מידו ואחר כך נתן כולן לאחר וכו' מדכתב ואחר כך אלמא להדיא דדין זה מיירי נמי בהפסיק ואח"כ נתן ובפרק ח' שכתב דין מחלק ונמלך כתב ג"כ וז"ל ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים רואים אם כמחלק כתבם מת קנו כולן עמד חוזר בכולן ואם כנמלך אחר ששייר חזר וכתב וכו' ודו"ק שוב ראיתי דמהרו"ך לא פירש כך ואין דבריו נ"ל אלא כדפירש עיקר:
שכיב מרע שכתב כל נכסיו וכו' שם (דף קנב) שלחו ליה מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים וקנו מידו מהו שלח להו אין לאחר קנין כלום סבור מינה ה"מ לאחר אבל לעצמו לא א"ל רב חסדא כי אתא רב הונא מבי כופרי פירשה בין לעצמו בין לאחרים ופרשב"ם ילמדנו רבינו כתב וזיכה לראשון שמסר לו השטר לראיית זכותו וקנו מידו מאי שלח להו כיון שזיכה לו וקנו מיניה קנה ואין יכול לחזור במתנתו וכ"ש להקנותה לאחר ואין אומרים בזה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה דכולי האי לא הוי עביד אלא לייפות כחו וקנה: וז"ש רבינו שכיב מרע שנתן כל נכסיו וכו' דלפירוש רשב"ם כדאיכא תרתי דכתב ומסרו לידו דהיינו פירוש דכתב וזיכה יכול לחזור בו אבל בדאיכא תלתא כתב ומסר וגם קנו מיניה אינו יכול לחזור. ור"י הקשה על פי' רשב"ם כמ"ש התוס' והאשיר"י לשם ופירשו זיכה היינו זיכה לו על ידי אחר ולכן אפי' איכא הני תלתא דכתב לו שטר ומסרו לידו וגם לקח לו בקנין אפילו הכי יכול לחזור וכן נמי בכתב ומסר וזיכה יכול לחזור בו אם אין בו קנין אבל בדאיכא נמי קנין אינו יכול לחזור בו בין לעצמו בין לאחר וכן אפילו אין בו קנין והגיע המתנה ליד המקבל ומיהו כשהגיע ליד המקבל עדיף טפי מקנין דאילו בלא הגיע ליד המקבל אפילו דאיכא הני תלתא כתיבה וזכוי וקנין לא קנה אבל בהגיע ליד המקבל היכא דכתב לו שטר ומסרו לידו אפי' לא קנו מיניה קנה ופשיטא דא"צ שוב זכוי ע"י אחר דכיון שהגיע המתנה ליד המקבל עומד לו במקום זכוי ע"י אחר ובמקום קנין ומ"ש וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל היינו דאסיק כפר"י דלא כפירשב"ם כמפורש לשם בפסקיו: ומ"ש לפיכך וכו' חזר וכתב דין זה לפרש בו החלוקים חדא דאם שנים הוציאו כ"א שטרו וכו' השני קונה שהרי חזר בו מהראשון ודוקא במיפה כחו דשני וכו' והאי ודוקא וכו' קאי אהיכא דכתב לו שטר ומסרו לידו <i data-commentator="Drisha" data-order=""></i> זיכה לו ע"י אחר אלא דלא הקנה לו בקנין דקנה השני אע"ג דגם לראשון כתב במיפה את כחו בכתיבה מ"מ קנה שני כיון דיכול לחזור בו מן הראשון וכ"כ הרא"ש לשם:
אידך דהביא דברי הרמב"ם במתנת ש"מ במקצת והשיג עליו ותימה הלא דברי הרמב"ם מפורשין דכתב תחלה היכא דכתב וזיכה וחזר וכתב וזיכה לאחר האחרון קנה שיש לו לחזור בין בכל בין במקצת כיון שלא קנו מידו אבל אם כתב וזיכה וקנו מידו אין יכול לחזור בו בין בכל בין במקצת ומביאו ב"י ואיכא למימר דבמקצת וקנו מידו מודה דמתנת בריא היא לכל דבר ואינו יכול לחזור בו וכמ"ש להדיא בפ"ח וז"ל שייר כלום לעצמו וכו' ה"ז מתנה במקצת וכו' לפיכך אינו חוזר והוא שקנו מידו וכו' והא דכתב בפ"ט דבעינן כתב וזיכה וקני מידו דמשמע אבל כתב וקנו מידו ולא זיכה לא קנה לא כתב כן אלא היכא דכתב לו כל נכסיו התם הוא דלא קנה אלא בדזיכה לו ג"כ ולא היה צריך לבאר את זה בפירוש כאן בפ"ט כיון דכבר כתב בפ"ח דבמתנה במקצת בקנין הו"ל מתנת בריא וא"כ בע"כ הא דכתב בפ"ק דבכתב וזיכה וקנו מידו אינו יכול לחזור בו בין שנתן מקצת אינו אלא לומר דבדאיכא כל תלתא אינו יכול לחזור בו אפי' בנתן הכל משא"כ בכתב וקנו מיניה ולא זיכה דיכול לחזור בו בנתן הכל אבל בנתן מקצת וקנו מיניה פשיטא דאינו יכול לחזור אפי' לא זיכה והוא לפע"ד דבר פשוט לא ידעתי מה עלה על דעת רבינו לכתוב על דבריו ולא נהירא גם על ב"י איכא לתמוה טובא שנדחק לפרש דברי הרמב"ם בכאן דמיירי בפירש שנותנו לו בתורת מתנת ש"מ וכו' ולא שם לבו לדבר פשוט שכתבנו לפי הנוסחא בדברי הרמב"ם שהעתיק ב"י גופיה ומדברי ה' המגיד שכתב כך אצל הדין הכתוב בסמוך סעיף כ"ח למד ב"י לפרש כך גם כאן ולא היה צריך לזה כדפי' ועיין במ"ש בסמוך סעיף ל"א:
ומ"ש אבל אם כתב לו השטר וכו' מבואר הוא לפי פי' ב"י ומסקנת הרא"ש דבדאיכא כל הני ארבעה אינו יכול לחזור בו:
וכתב הרמ"ה דמצוה מחמת מיתה וכו'. מיהו ה"ה בפ"ט כתב וז"ל אבל ש"מ וכו' מפורש שם אין לאחר קנין וזכוי כלום והוא דאיכא תרתי אבל האחד בלא חברו לא ומצוה מחמת מיתה אפילו בשניהם חוזר עכ"ל. וכ"כ נ"י ע"ש הר"י מאג"ש ומשמע דאין חילוק דאפילו בכגון דאמר ווי דקא מיית נמי חוזר. ונראה דכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא נכסי בחזקת יורש קיימי:
מתנת ש"מ בכולה וכו' בפרק מי שמת (דף קנ"ב) פלוגתא דרב ושמואל ופסקו הפוסקים כשמואל דאמר שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה: ומ"ש ל"ש אם כתב לו שטר וכו' כך פי' רשב"ם לשם: ומ"ש ואפילו מסר לו השטר מחיים לא קנה וכו' זה מבואר מדין כתב וזיכה לזה וכתב וזיכה לזה וכו' לפי פירש ר"י ומסקנת הרא"ש דאפילו מסר לו השטר וקנו מיניה לא קנה אא"כ כתב ומסר וזיכה וקנה וע"ל סעיף כ"ב:
ומ"ש ומיהו הא דאמרינן וכו' כל זה כתב שם הרא"ש בפסקיו. והב"י הבין דהאי ומיהו הא דאמר וכו' קאי אדסמיך ליה אמתנת ש"מ בכולה בקנין דלא קנה ולכן כתב ויש לתמוה כיון דכשיש בה קנין חיישי' שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין ואין קנין אלא לאחר מיתה כשהשטר כתוב בלשון צואה ומסרו לו מחיים היאך מוציאנו מידי אין קנין לאחר מיתה ועוד ק"ל מ"ש כשאין השטר כתוב בלשון צואה אלא בלשון מתנה דאז הוי מסירת השטר כמו קנין ואי במתנה שיש בה קנין עסקינן מה צורך למסירת השטר שיהיה כמו קנין עכ"ל אבל נראה ברור דרבינו לא קאי אדסמיך ליה היכא דאיכא קנין אלא לאחר שכתב דין ש"מ שכתב כל נכסיו מסעיף כ"א עד כאן חוזר על מ"ש בסעיף כ"ב לפיכך אם שנים הוציאו כ"א שטרו וכו' ודוקא במיפה כחו דשני כדלקמן וכו' דהיינו דמיפה כח בכתיבה שכתב תנו לו כך וכך ואף כתבו לו כדפי' לשם ומיירי לשם בדכתב שטר בלא קנין וקאמר רבינו עלה דהא דצריך יפוי כח גבי שטר בלא קנין ובלא יפוי כח לא קנה אפילו כתב ומסר לו השטר והגיע ליד המקבל היינו כשכתב השטר בלשון מתנה אבל אם נכתב בלשון צואה וכו' אם הגיע ליד המקבל מחיים קנה וכו' ולפי זה ניחא דלא תיקשי דלעיל אמר דאפילו מסר לו השטר מחיים לא קנה אא"כ דכתב לו במיפה את כחו ולקמן סל"ד אמר דלא בעינן יפוי כח בכתיבת השטר אלא היכא שמת הנותן קודם שנכתב השטר אבל בשנכתב ונמסר בחייו לא בעינן יפוי כח. וכדי שיתיישב זה צריך לחלק דלעיל איירי בשלא היה כתוב בלשון צואה אלא בלשון מתנה וכו':
ומ"ש גם בכאן כתב הרמב"ם דמתנת ש"מ במקצת שיש בה קנין אינו קונה אלא במיפה את כחו ולא נהירא וכו' וז"ל הרמב"ם בפ"ח מזכייה מתנת ש"מ שכתוב בה קנין בין שהיתה במקצת נכסיו בין שהיה בכל נכסיו חוששין לה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר והואיל ומתנה זו לא תקנה אלא לאחר מיתה אין שטר לאחר מיתה והרי המתנה בטלה עכ"ל וכשנעריך לשון זה עם הלשון שכתב באותו פרק שייר כלום לעצמו וכו' ה"ז מתנה במקצת כו' שקונה מזמן הכתיבה לפיכך אינו חוזר והוא שקנו מידו וכו' עכ"ל יראה הרואה דהרב מחלק בין מתנת ש"מ במקצת שכתוב בה הקנין בשטר לשאין כתוב הקנין בשטר דלא כפי' רשב"ם דל"ש דפי' וכתב הקנין בשטר ל"ש נתן לו בע"פ וכו' ודייק הכי מדאמר לשם מתנת ש"מ שכתוב בה קנין בי רב משמי' דרב אמרי ארכביה אתרי רכשי ושמואל אמר לא ידענא מאי אידון בה שמא לא גמר להקנותו וכו' מדלא אמר מתנת ש"מ שיש בה קנין אלא מתנת ש"מ שכתוב בה קנין אלמא דוקא בדכתב בשטר הקנין התם הוא דחוששין כיון שמתנה זו לא תקנה אלא לאחר מיתה שמא לא גמר להקנותו בקנין הכתוב בשטר אלא לאחר מיתה אבל בכתב שטר בסתם וקנו מידו ולא כתב בשטר שקנו מידו משמע שהקנה לו עכשיו במתנת בריא כנ"ל דעת הרמב"ם אבל הרב המגיד פירש שהרב רבינו משה בר מיימוני מיירי כאן במגלה דעתו שמחמת מיתה נותנן עכ"ל ומשם למד בית יוסף לפרש כך דבריו גם בפ"ט שהביא רבינו לעיל סעיף כ"ג וכבר כתבתי שדוחק הוא פי' זה גם הרב המגיד לא הוקשה לו דבר בפ"ט אלא כאן הוקשה לו ותירץ מה שתירץ אבל לפע"ד עיקר כדפי': הב"י הביא במחודשים תשובה להרמב"ן דאם קנו מידו במיפה את כחו לא נתיפה וכו' והשיג עלה וז"ל תמיהא לי דא"כ כשאמרו במתנת שכ"מ שכתוב בה קנין שאם קנו מידו במיפה כחו מהני היכי משכחת לה וצ"ע עכ"ל ולא ידעתי מאי קשיא ליה הלא מבואר מדבריהם דצריך לכתוב וקנינא מיניה מוסף על מתנתא דא כדאיתא בגמ' אבל שאר לשונות שכותבין והריני נותן ומקנה לו כמיפה את כחו או שאר לשון אינו כלום שלא כתב ואף קנו ממני וכו' וכן נראה דעת התוס' בר"פ אע"פ ומביאו ב"י כאן בסעיף זה:
ואם כתב לאחד והקנה לו וכו'. תימה לי דכתב תלינן למימר וכו' דהלא כיון שאמרו רבנן דמתנת שכ"מ בכולה בקנין לא קנה מטעם דשמא לא גמר להקנותו אלא בקנין לאחר מיתה עדיין חששא זו במקומה עומדת דשמא לראשון ולשני לא גמר להקנות להם אלא בקנין ואין קנין לאחר מיתה אלא דחזר בו מן הראשון ונתן לשני וכיון דחיישינן שמא לא גמר להקנות אלא לאחר מיתה אף השני לא קנה ולכן נלפע"ד כיון דנכסי בחזקת יורש קיימי אין להוציא מידם ע"פ סברא זו שהם דברי יחיד ועי' במ"ש בסמוך סעי' ל"ג ונרא' נמי דאף לסברא זו היכא דנתן מקצתו לראשון בקנין והמותר לשני בלא קנין אם לא הפסיק בנתיים הוה ליה מחלק נכסיו ואם לא עמד ראשון לא קנה ושני קנה ואם עמד חוזר בשניהם דאפי' את"ל דלשני לגרועי אתא כיון שלא הקנה לו בקנין מ"מ גם לראשון חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין ואין קנין לאחר מיתה והילכך ראשון לא קנה בין עמד בין לא עמד ושני קנה אם לא עמד ואם עמד לא קנה ועיין במ"ש לעיל סעיף כ':
ומ"ש ולפי זה וכו'. פי' לפ"ז ודאי כי היכי דכתב הרמ"מ בהקנה לו בקנין הכי נמי היכא דליכא קנין אלא דכתב ומסר לו שטר וזיכה ע"י אחר כיון דבכתב בלשון מתנה לא קנה אפילו מסר לו שטר כל היכא דלא מיפה כחו בכתיבה לומר ואף כתבו וכו' א"כ היכא דחזר זכתב ומסר וזיכה לשני שני קונה אף בלא יפוי כח וכו' דתלינן לומר דקנין דשני בשטר שמסר לו בלא יפוי כח לאו לגרועי אתא וכו' וכוונת רבינו בזה לבאר דכיון דלפי זה ודאי צריך לפרש כך א"כ חולק הוא הרמ"מ אמ"ש רבינו לעיל בסעיף כ"ב לפיכך אם שנים הוציאו וכו' השני <i data-commentator="Drisha" data-order=""></i> שהרי חזר בו מהראשון ודוקא במיפה את כחו וכו' שהרי לדברי הרמ"מ השני קונה אפי' בלא מיפה את כחו וק"ל ותמיה לי כיון דהרא"ש כתב להדיא אהך דכתב ומסר וזיכה לזה וכתב ומסר וזיכה לזה דהשני קנה ומיירי במיפה כחו דבלא מיפה כחו אף שני לא קנה כדאמר שמואל וכו' עכ"ל א"כ לית ליה להרא"ש להא דהרמ"מ ולאיזה צורך הביאו רבינו להך דהרמ"מ כיון דלא ס"ל כוותיה וכדכתב רבינו בסתם לעיל סעיף כ"ב כדברי הרא"ש דדוקא במיפה את כחו וכו' אלמא דס"ל הכי לפסק הלכה וכאן הביא דברי הרמ"מ החולק על פסק הרא"ש ואפשר דרבינו נתכוין להביא דברי הרמ"מ ולכתוב עליהם ולפי זה וכו' לאורויי כיון דלפי זה צריך לומר דחולק הוא אפסק הלכה דלעיל א"כ לית הלכתא כוותיה דהרמ"מ אף במ"ש בהקנה לו בקנין ואלמלא שלא הביא דברי הרמ"מ בזה אפשר שלא היה עולה על הדעת האי לפי זה שכתב רבינו ולא היה מובן שחולק הוא הרמ"מ על דברי הרא"ש והי' פוסק כדברי הרמ"מ במ"ש בהקנה לו בקנין דקנה שני אף בלא יפוי כח לכך הביא דבריו לגלויי דחולק הוא כדי לדחות דברי הרמ"מ מהלכה ודוק כנ"ל ובסמוך כתבתי דאף בלאו הכי אין להוציא ממון ע"פ דברי הרמ"מ:
וכן אם צוה שכ"מ וכו'. כלומר כי היכי דחיישינן במתנת שכ"מ בכולה בקנין שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין ואין קנין לאחר מיתה ה"נ בלא קנין אלא בשטר גרידא נמי חיישינן שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ולא קנה אלא א"כ במיפה כחו וכדאיתא ס"פ י"נ שלח רבין וכו' עד ה"נ דאמר אף כתבו וחתמו והבו ליה ופסק תלמודא דכך הלכה ופר"ש דאע"ג דהאי דשלח רבין אינו אלא בשכ"מ דאמר כתבו ותנו לאו דוקא דה"ה אם אמר תנו וכתבו ולא אמר כיון שאינו מזכיר שיתנו לו את השטר לא נתכוין בצוואת כתיבת השטר אלא לזכרון דברים וכו' וכדס"ל להר"ר יונה בסמוך אלא אין חילוק וכתב רשב"ם דהכי מוכח מדלא חשיב לו מיפה את כחו לקנות בלא שטר עד דא"ל תנו ואף כתבו אלמא דלאו דוקא כתבו ותנו אלא אפילו תנן וכתבו וכו' אבל דעת ה"ר יונה דתלמודא מחלק מיניה וביה דגם בדאמר כתבו ותנו כותבין ונותנים לאחר מיתה היכא דאמר תנו ואף כתבו לו שטר דהשתא ודאי דלא נתכוין להקנות בשטר אלא אמר כך ליפוי כח אבל בתנו וכתבו לא איירי תלמודא דפשיטא הוא דלא נתכוין בכתיבת שטר אלא לזכרון דברים בעלמא: וכתב הראב"ד אם לא יפה את כחו וכו'. נראה מלשונו דדוקא בדלא נמסר לו השטר מחיים אין מוסרין לו לאחר מיתה אף ע"ג דנכתב מחיים אבל בדכתב ונמסר לו מחיים קנה מיד לאחר מיתה מאחר שלא נכתב השטר בלשון מתנה אלא בלשון צוואה וכדכתב רבינו לעיל סעיף ל' ואין כאן מחלוקת וכך היא דעת ב"י דהראב"ד לא בא להשיג אדברי הרמב"ם בפ"ח מזכייה אלא לבאר ודלא כמו שהבין הרב המגיד מדברי הראב"ד דבנכתב ונמסר לו מחיים דלא קנה ובא להשיג אדברי הרמב"ם דליתא:
ודוקא דאמר כתבו ותנו וכו'. כ"כ בסמ"ג והביאוהו האחרונים לפסק הלכה ועיין בב"י שהביא דברי האחרוני' בזה: ומ"ש בשם הר"ר יונה. כבר נתבאר דעתו: כתב בתשוב' הרשב"א שכ"מ שנתן קרקעותיו ואגבן כל נכסיו לא זכה במטלטלין מפני שלא קנה קרקעות עד לאחר גמר מיתה והרי זה כמקנה מטלטלין אגב קרקעות של עצמו שלא קנה והביאו ב"י במחודשין סעיף ח' וז"ל הר"ר ירוחם בנתיב כ"ד בשם הרשב"א דמתנת שכ"מ דכתב בה אגב לא קנה דמאחר שאינו קונה אלא לאחר מיתה אז הקרקע אינו שלו ונמצא [הקנין] ע"ג קרקע שאינו שלו עכ"ל ונראה דר"ל דאם היה קונה קודם מיתה דאז הקרקע של נותן הוה ניחא דכיון שקנה קרקע באחד מדרכי ההקנאות נקנו המטלטלין עמו אבל כיון שאינו קונה הקרקע והמטלטלין אלא לאחר מיתה שאז הקרקע אינו של נותן דעם מיתתו נפלו נכסי קמי יתמי היאך אפשר שיהא קונה לאחר מיתה המטלטלין על גבי קרקע שאינו של נותן ומ"ש וה"ז כמקנה מטלטלין אגב קרקעות של עצמו ר"ל של המקבל ולאו דוקא אלא כלומר אגב קרקעות שאינן של נותן אלא האמת נקט דהקרקעות הן של המקבל מיד לאחר מיתה והמטלטלין כשהן נקנין לאחר מיתה אגב קרקעות אלו נמצא שנקנית ע"ג קרקע שאינו שלו וכ"כ הרב בהגהות ש"ע עם הקרקע של המקבל ושארי ליה מאריה למהרו"ך שהשיג על זה והאריך בדברים דחויים:
ובריא שאמר כתבו ותנו וכו'. מבואר בגמרא בההיא דשלח רבין וכו': ומה שכתב בשם ר"י דבדאמר תנו ולא אמר כתבו נותנין וכו' ועדיף טפי מדאמר כתבו ותנו אפילו במיפה את כחו מבואר בפירוש רשב"ם (סוף דף קל"ה) שכתב וז"ל ומיהו בריא אע"פ שמיפה את כחו כענין יפוי שכ"מ דקאמר תנו אף כתבו אפילו הכי אין כותבין ונותנין לאחר מיתה דבבריא אמרי' משום דדבריו אינן ככתובים הוצרך לזכות לו בשטר ולא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה עכ"ל פי' לפירושו דבבריא אין חילוק בין אמר כתבו ותנו ובין אמר תנו ואף כתבו וכו' לעולם אין כוונתו להקנות באמירה גרידא אלא על ידי שטר ואין שטר לאחר מיתה אבל בדאמר תנו ולא אמר כתבו הא קא חזינן דלא היתה דעתו אלא להקנות באמירה בלא שטר ולפיכך אם מת מצוה לקיים דברי המת וא"ת א"כ מתנת שכיב מרע במקצת דדינו כמתנת בריא ואינה נקנית אלא בקנין ואפילו אם מת לא זכה במתנה במקצת בלא קנין ואמאי לא קנה מטעם מצוה לקיים דברי המת לפר"י דשייך אף בבריא אפילו לא אתפסיה ביד שליש ויש לומר דאה"נ דמטעם מלד"ה כופין אותו אפילו במתנה במקצת בלא קנין אלא דמטעם דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמילא קנה וג' חילוקים איכא בין מלד"ה ובין דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמי ויתבארו בסי' רנ"ב סעיף ב' בס"ד:
והרמ"ה כתב וכו' הביא דבריו לחלוק אדין מלד"ה שכתב ר"י וע' בסי' רנ"ה ושאר דברי הרמ"ה מבוארים זולת מה שמחלק בין מנה לשדה צריך לבאר דה"ט דמנה אין נקנה אלא במשיכה או בהגבהה ולא בשטר דכתב ליה הוא או עדים בשליחותו משא"כ שדה דנקנה בשטר הילכך כשאמר לעדים כתבו ותנו שדה לפלוני כותבים ונותנים מחיים בשליחותו וקנה המקבל כאילו כתב הנותן בעצמו בשטר שדי נתונה לך ונתן לו בפני עדים דזכה בו המקבל ה"נ כשכתבו העדים שטר בשליחותו נמי קנה המקבל:
מי שמת ונמצא קשורה וכו'. משנה פ' י"נ (דף קל"ה) והרשב"ם [פי'] דתנא קשורה לרבותא דליכא למימר אחר כתב ונתנה לשם כדי לזכות בנכסי המת: ומ"ש או שחפורש בו מהיום וכו'. כ"כ לשם התוס' בד"ה כל שכתוב בה: ומ"ש פרשב"ם אם זיכה בו לאחר וכו'. שם: וכתב הרב המגיד דמדכתב הרמב"ם בפ"ט מה' זכייה ואם זיכה בה לאחר וכו' כל הדברים שבה קיימים וכו' אלמא דאם זיכה במקצת לאחר אף כל השאר קיים שהרי גילה בדעתו שהוא רוצה בה ולא ראיתי כן לאחד מן המפרשים שהיה מפרש זה כדבריו בכאן עכ"ל ומביאו ב"י אבל בספר ב"ה כתב דנ"י פ"ק דמציעא חולק בהבנת הרמב"ם בזה ועיין בהריב"ש בסי' קס"ה כי הכריח מדברי הרמב"ם בפרק ח' כדברי הרב המגיד עכ"ל ומשמע דהכי נקטינן כפי' הרב המגיד להרמב"ם:
כתב הרמב"ם וכן מי שכתב ש"ח על עצמו וכו'. פירוש כי היכי דבנמצא צוואה קשורה וכו' חיישינן דכתב ונמלך ה"נ בש"ח חיישינן דילמא כת' ללות ונמלך ולא לוה:
וכתב א"א ז"ל בתשובה וכו'. פירוש דבמתנת בריא שהקנה בקנין בפני שני עדים ונתנו לשליש וא"ל יהא זה אצלך ולא פירש לו כלום אי נמי א"ל הנח עד שאומר לך מה תעשה ומת קנה המקבל דמשעת הקנין קנהו המקבל והשטר אינו אלא לראיה וא"ת אכתי ניחוש דשמא מתחלה כשהקנה בקנין התנה עם העדים שיקנו מידו ויכתבו שטר מתנה לפלוני בכך וכך ויתנו השטר לידו שמא יהא נמלך מליתן וכן היה דלאחר שנתנו לשליש חזר ונמלך וצריך לומר דהרא"ש מיירי בידוע דהקנה בסתם ולכך בשט"ח מן הסתם נמי חיישינן שמא לא לוה אבל במתנה מן הסתם קנה המקבל אבל ודאי אם אינו יודע דהקנה בסתם לא קנה המקבל דאיכא למיחש שמא התנה מתחלה עם העדים. ועדיין יש להקשות דהכא אמרינן דבשט"ח בין להרמב"ם בין להרא"ש אינו כלום אלמא דמחזיר אותו ליורשי לוה ולעיל בסימן נ"ה סעיף י' כתב רבינו דאין מחזירין לא לזה ולא לזה וי"ל דלעיל מיירי בשט"ח בקנין כמפורש לשם דמטעם שיש בו קנין לא יחזירנו גם ליורשי לוה והכא מיירי בשטר דלית ביה קנין אך לפי זה קשה דלא הו"ל להרא"ש לחלק בין ש"ח למתנה בקנין דבש"ח גופיה הוה ליה לחלק בין יש בו קנין לאין בו קנין וי"ל דהרא"ש השיב להשואל במעשה שהיה במתנה ורצה השואל להשוותו למ"ש הרמב"ם בש"ח שנמצא ביד שליש שאינו כלום דה"נ במתנה שנמצא ביד שליש והשיב לו הרא"ש דלא אמר הרמב"ם אלא דוקא בש"ח לפי שכותבים ללוה אע"פ שאין הלוה עמו וכו' אבל ודאי ס"ל להרא"ש דאע"ג דבשטר שאין בו קנין אינו כלום מ"מ בשטר שיש בו קנין אין מחזירין לא לזה ולא לזה: כתב הרשב"א בתשובה היכא דטען היורש שהמטלטלין שנתן מורישם מעכשיו ולאחר מותו שמא לא הוו ליה בשעת המתנה דאמרו משמן של גאונים על היורש להביא ראיה דמסתמא כאן נמצאו כאן היו וכל שטען חרש עליו הראיה עכ"ל (פי' כל שטען איני יודע עליו להביא ראיה דלשון זה כותבים על מי שאינו יודע וכ"כ הרמב"ם פ"ח מהלכות עדות הרי הן כחרשים) מיהו לעיל בסי' קי"ב כתב רבינו בשם הגאונים דהיינו דוקא בדלא נודע שקנה נכסים אח"כ ע"ש וכתב עוד רבינו שם דיש חולקים והכי מסתברא דלעולם על המקבל מתנה להביא ראיה ונראה לפי הטעם שכתב שם דאין חילוק בין נתן מטלטלין לנתן קרקע ובין טוען היורש ודאי לטוען שמא לעולם על המקבל להביא ראיה דלא כמ"ש הרשב"א בשם הגאונים דבמטלטלין והיורש טוען שמא על היורש להביא ראיה. ולפי זה קשה דכאן פסק בש"ע כדעת הרשב"א דעל היורש להביא ראיה ובסי' קי"ב הביא בש"ע שתי הדיעות והכריע הרב בהגהותיו דהעיקר על המקבל להביא ראיה וכן פסח בסי' פ' סעיף ו' ויש לומר דבסי' ס' ובסימן קי"ב מיירי בטוען המחזיק ברי ובין שהנותן חי ובין שמת היורש טוען ברי ולכן הכריע הרב דעל המקבל להביא ראיה וכאן מיירי ביורש טוען שמא הילכך על היורש להביא ראיה:
| |||