טור חושן משפט קנז: הבדלים בין גרסאות בדף
| [גרסה לא בדוקה] | [גרסה לא בדוקה] |
תוכן שנמחק תוכן שנוסף
←בית יוסף: שייך לסימן הקודם |
אין תקציר עריכה |
||
שורה 105:
<i data-commentator="Hagahot" data-order="1"></i> וכל זה מיירי שידוע בעדים וכו': <i data-commentator="Mystery#2" data-order="1"></i> כתב הרשב"א ח"ג סי' קפ"ג שאלת כותל חצר שבין שני שכנים שנפל והיה רחב מתחלתו וכשבאים לבנותו רצה אחד מהשכנים להחזירו רחב כמו שהיה וטען שכבר היה משועבד שכנו בכותל רחב והשני אומר שאינו רוצה לבנותו אלא כשאר בנייני המדינה. תשובה הדין עם הנתבע דכל בניינים שנעשו יותר מכדי שהדין מחייב מתחלתו אם נפל אין מחייבין להחזירו כמות שהיה שאני אומר מתחילה לזה נתרצה ואינו ראיה ששיעבד עצמו לעשות כמותו לעולם ואם נפל שיחזירנו כמות שהיה ותדע שהרי אמרו בשמעתא קמייתא דב"ב בפלוגתא דהיזק ראייה אי שמיה היזק או לא ת"ש כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות וכו' ופריק סיפא איצטריך ליה למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו לבנותו כלומר ואיצטריך לאשמועינן דאע"פ שנתרצו מתחילה לבנותו למעלה מד' אמות עכשיו שנפל אין אומרים שיחזירוהו גבוה כמו שהיה אלא בזה נתרצו אבל כשנפל אין מחייבין אותו לבנותו אלא עד ד' אמות שהיה הדין מחייב מתחלה לסלק היזק ראייה והוא הדין והוא הטעם בנדון שלפנינו: ובתשובה אחרת ח"ג סימן קפ"ד כתב שאלת ראובן ושמעון יש להם כותל משותף חוצץ בין בתי שניהם ושניהם נותנים תקרה על הכותל ונפל ורוצים לבנותו אלא ששמעון טוען שאינו רוצה עבה כמו שהיה אלא כמנהג המדינה ושיחלקו רוחב מקום הכותל. תשובה הדין עם שמעון שכל מה שהוא רחב או גבוה יותר ממה שהדין נותן אם נפל אזדא ובפרק השותפין שנינו כותל חצר שנפל מד' אמות ולמעלה אין מחייבין אותו ואם איתא למה אין מחייבין אותו והלא מתחלה נתרצו ביניהם לבנות כותל גבוה ומי לא עסקינן שהיו מתחילה נותנים עליהם תקרתם ואף על פי כן אין מחייבין אותו אלא עד ד' אמות שהדין מחייבו כדי לסלק היזק ראייתן ולא יותר ואף ע"פ שמתחילה היה גבוה עכ"ל ועיין במרדכי פרק הבית והעלייה: כתב המרדכי בס"פ חזקת על ראובן שטוען על שמעון שהכניס יסוד חומתו בתוך חלק ראובן טפחיים והשיב הר"מ שאף על פי שחומת שמעון מעל לקרקע אינה מהלכת כנגד בליטת רוחב היסוד איכא למימר דשמעון כונס לתוך שלו טפחיים הוה וכל רוחב היסוד הוא שלו:
==בית חדש (ב"ח)==
{{המרת או.סי.אר}}
הלכתא היזק ראייה שמיה היזק. כך פסקו הפוסקים כלישנא בתרא רפ"ק דבתרא:
ומ"ש ואם אין בו דין חלוקה ואין כ"א מכיר חלקו פי' דאי מכיר חלקו יכול לכוף חבירו לחלק אע"פ שאין בו דין חלוקה ויתבאר בסמוך וע' ריש סי' קע"א וכ"כ הרמב"ם רפ"א מהל' שכנים: ומ"ש או לאחר שחלקו החזיק אחד מהן בחלקו וכו'. שם איכא אוקימתא דרב אשי כגון שהלך זה והחזיק בתוך שלו וזה הלך בתוך שלו והחזיק וכתבו התוס' והרא"ש דאתא לאשמועי' דאע"ג דבעלמא צ"ל לך חזק וקני ה"מ בדבר שאין לו חלק אלא בקנין זה אבל הכא דהקרקע של שניהם מועלת חזקה מדעתו שלא בפניו אפילו לא א"ל לך חזק וקני וכתב עוד הרא"ש דאין שניהם צריכים להחזיק וכדאמר במטלטלין כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו אלא או זה או זה קאמר אבל בהגהות מיי' פ"ב משכנים כתבו דדוחק לפרש או זה או זה קאמר אלא דהיכא דהחזיק חזקה גמורה דנעל וגדר בהחזיק אחד מהן סגי אבל הלך לארכה ולרחבה וגמר בדעתו שיהא זה חלקו צריכין כ"א להחזיק חלקו בהילוך:
(ד) ומ"ש וכופין זה א"ז לעשות כותל ביניהם. חזר וכתב זה לאורויי דבאין בה דין חלוקה ונתרצה לחלוק וכו' נמי בונין את הכותל בע"כ וה"א בגמ' ללישנא בתרא: ומ"ש י"א הא דכופין וכו'. פי' לי"א אם נהגו שלא לעשותו אין כופין אפי' יש בו דין חלוקה ולהרא"ש כופין אפילו אין בו דין חלוקה:
(ו) וכתב הרמ"ה מאן דמתחייב למגדר וכו' ול"נ לא"א הרא"ש ז"ל וכו'. ותמהו דהלא הרא"ש גופיה כתב לחלק בין ההיא דפורץ גדר בפני בהמת חבירו דפטור ובין הך דנפרצה ואומר לו גדור ונתייאש ממנה ולא גדרה דחייב דבההיא דנפרצה כיון דמעורב ממונו בממון חבירו ואסרו במה שנתייאש לגדור ברי הזיקא וחשיב מעשה אבל פורץ גדר ממילא היא יוצאת א"נ בנתייאש ולא גדרה ההיזק נעשה מיד דבשעת יאוש נעשה כלאים אלא שאין אוסר עד שיוסיף מאתים אבל בפורץ גדר אינו אלא כשתאבד הבהמה כל זה כתב בפרק לא יחפור (ד' קצ"א ע"ג) והשתא הך דהרמ"ה הו"ל ממש כההיא דנפרצה וא"ל גדור ונתייאש מלגדרה דכיון דהתרה בו מעיקרא וא"ל גדור ונתייאש ולא גדר ברי היזקא דגנבים ונעשה מיד וחשיב מעשה גם הגאונים כתבו כך בתשוב' כמ"ש ב"י כאן וכ"כ בסימן קנ"ה במחודשין סעיף ד' דחשיב ליה גיריה ותמה על זה ב"י דלאו גיריה נינהו ולאו מילתא היא דהגאונים הכי קאמרי דכיון דמודה ר"י בגיריה ומאי ניהו היזק הבא מכחו אלמא דחמיר היזק הבא מכחו ה"נ היזק גדול כזה דגנבים הבאו מכחו חשיב כאילו עשה מעשה בגירי דיליה וכההיא דנפרצה וא"ל גדור ונתייאש מלגדרה ותו שהרי הרא"ש בתשו' שהביא רבי' בסי' קנ"ה סעיף כ"א כתב להדיא דאפי' היכא דלא הוי גירי דיליה מאחר שהיזק גדול הוא ובא מיד חשיב כמו גירי דיליה והכי נקטינן כתשובת הגאונים וכהרמ"ה:
וכתב הרי"ב אם הא' עני וכו' עד כדין הבית והעלייה וכו'. ע"ל בסימן קס"ד סעיף ו' מבואר לשם דאם אין בעל הבית רוצה לבנות בעל העלייה הוא שבונה בית וידור בו עד שיתן לו כל יציאותיו וה"נ אותו שידו משגת בונה הכותל על הקרקע של שניהם ואין העני ראוי להשתמש בכותל עד שיתן לו מחצה ההוצאה:
כתב א"א הרא"ש ז"ל ואם חלקו ולא תבעו וכו'. הב"י הבין ממ"ש הרא"ש דטעמא דחזקה כיון שלא מיחה הפסיד דר"ל כיון ששתק ולא מיחה הפסיד דבשתיקתו מחל לו ותמה עליו שהרי להרא"ש לא מהני חזקה דשתיקה אלא בג"ש ובטענה וכמ"ש רבינו בסי' קנ"ג סעיף כ"ו וסימן קנ"ד סעיף ט"ו וסי' קנ"ה סעיף נ"א ועוד התחלת דבריו הם ונתתו לי או מכרתו לי והיינו בא בטענה וא"כ היאך יבוא על זה דטעמא דחזקה היינו כיון ששתק ולא מיחה הפסיד וצ"ע עכ"נ ותימה הלא דעת הרא"ש מבוארת דטעמא דחזקה כשבא בטענה מכרתו או נתתו לי והחזקתי בו ג' שנים ושטר הו"ל ואבד היינו משום דכיון דלא מיחה תוך ג' שנים ודאי שטענת המחזיק אמת היא ולפיכך הפסיד כדין כל חזקת הקרקע בג' שנים וקאמר הרא"ש היינו דוקא כשהמחזיק מזיק ואינו ניזק וכו' אבל בלא בא בטענה כלל אלא כיון דשתק מחל אינה חזקה להרא"ש אא"כ בטוען דבפירות א"ל אני מוחל לך על היזק דהו"ל כטוען מכרתו או נתתו לי ודוקא בהחזיק ג"ש וכדפירש' בסימן קנ"ה סעיף נ"א נ"ב:
וכותל זה יבנוהו וכו'. פירוש היכא דאין בה דין חלוקה והאחד שאל מחבירו שיחלקו החצר מה"ד מצי למימר לא נתרציתי לחלוק אלא ע"מ שלא לעשות מחיצה קמ"ל שאין זה יכול לומר לא נתרציתי וכו' וכ"כ התוס' והרא"ש ריש בתרא לאוקימתא דר' יוחנן דלהכי תני תנא בשאין בה דין חלוקה לאורויי דאפ"ה לא מצ"ל לא נתרציתי וכו':
ומ"ש לפיכך וכו'. אדלעיל קאי שכתב בתחילת הסימן שיכולין לכוף זא"ז שיבנו הכותל בין שניהם לפיכך אם נפל הוי בחזקת שניהם וכדתנן ריש בתרא ואיתמר עלה בגמ' פשיטא ואמרו לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו א"נ דפנינהו חד לרשותא דידיה מה"ד ליהוי אידך המע"ה קמ"ל ופירשו התוספות דאפי' שהו הרבה בידו דאפי' שותפין קפדי בהכי אפ"ה הוי של שניהם ואינו נאמן במגו דלקוח הוא בידי א"נ כגון שאין עדים שמכירים האבנים ואיכא מגו דהחזרתים נמי אינו נאמן דמגו במקום עדים הוא דאנן סהדי שלא עשאה לבדו ומשמע מדבריהם דאם שהו הרבה והיה טוען לקוח היה נאמן וכ"כ להדיא בהגהות אשיר"י וכן נראה דעת הרא"ש שכתב בקיצור דאפי' פנינהו לרשותיה שלא בעדים לא נפקא מחזקה דאידך דשותפים לא קפדי אהדדי ואפי' נשתהה ברשותו ואין לו חזקה אלא ראיה בעדים עכ"ל נראה דלא זו אף זו קאמר תחלה כתב דלא הוי חזקה משום דשותפין לא קפדי אהדדי דמשמע לפי הרגילות ואח"כ כתב ואפילו נשתהה ברשותו פי' נשתהה הרבה טפי ממה שהוא הרגילות דאפי' שותפין קפדי בהכי אפ"ה לא נפקא מחזקה דאידך כיון דאין לו למחזיק ראיה בעדים כנ"ל דעת הרא"ש והיא דעת התוס' ומה שלא פירש הרא"ש בא בעל הגהות האשיר"י ופירש. והב"י נסתפק בדברי הרא"ש דקשיא ליה דמתחלת דברי הרא"ש משמע דס"ל כשיטה הראשונה ומסוף דברי הרא"ש משמע דס"ל כשיטה שנייה וצ"ע ולמ"ש דלא זו אף זו נקט ניחא וכך הוא דרכו בהרבה מקומות. ולא תטעה במה שנדפס בב"י טעות שכתב תחלה מ"ש בהגהות אשיר"י ואח"כ כתב ומסוף דבריו וכו' וצריך להגיה תחלה ומסוף דבריו וכו' ואח"כ ובהגהות אשיר"י כתב. וצל"ע בדברי רבינו שכתב תחלה דברי התוס' דאפילו שהו ברשותו זמן רב וכו' דמשמע אפילו ביותר מן הרגילות ואח"כ הביא דברי ה"ר יונה לפרש דוקא שהאבנים ניכרין וכו' שזה חולק הוא אמ"ש תחלה לפי מ"ש ב"י והיה לו לומר אבל ה"ר יונה כתב ונראה דרבינו לא ס"ל לפרש דברי הרא"ש כדעת התוס' כלל אלא כדעת האלפסי והרמב"ם וס"ל דשותפין לא קפדי אהדדי כלל ומשום הכי אפילו נשתהה בידו זמן רב אינו יכול לטעון לקוח הוא או מתנה יהיב ליה ולפיכך לא נפקא מחזקה דאידך כלל אלא מיהו כדכתב ה"ר יונה דוקא בדאיכא עדים דמכירין שהן מאבני זה הכותל אבל בדאין עדים דמכירין נאמן לטעון לקוח אי נמי אני לבדי בניתיו במגו דאינן מאבני זה הכותל ונראה דה"ה בשאין רואין האבנים תחת ידו נמי נאמן במגו דאי בעי אמר אינן בידי ודוק וכ"כ נ"י וה"ה ספ"ג דשכנים דהרי"ף והרמב"ם מיירי דוקא במכירין כמ"ש ה"ר יונה וע"ל בסימן קנ"ח בדברי ה"ר יונה סעיף ו' ובמ"ש לשם:
כתב הר"י הלוי וכו'. פירוש סימן חזית שנינו גבי בקעה כדלקמן בסימן תנ"ח סעיף ד' וסבירא ליה להר"י הלוי דבחצר אינו מועיל סימן חזית והרא"ש נחלק עליו וב"י העתיק לשונו:
ומ"ש וכתב עוד אע"פ שנשתנו המנהגים וכו'. נראה דה"ק דאע"פ שנשתנו המנהגים במה שנהגו לעשות סי' שהכותל הוא שלו ששינו סי' חזית ונהגו בסי' אחר וסד"א דאין הולכין אחריו כי היכי דאין הולכין אחר שינוי מנהגים דעובי הכותל בגויל ובגזית כמבואר בסמוך סעיף י"ח קמ"ל דלא אלא אם נהגו באיזה סימן לשמור את כותליהם מפני הרמאים שלא יטענו אנכי סייעתי בבנין הולכין אחר מנהגן ואין מוחין על ידן ונראה דה"ט דבעובי הכותל שבא הלה לכוף לחבירו להוציא ממונו ושיבנה כפי המנהג יכול חבירו לומר לא אבננו אלא ע"פ דין התלמוד אבל בסי' חזית לא בא לכוף את חבירו להוציא ממון הילכך כל שנהגו אנשי העיר באיזה סי' אין אנו חוששין לומר להם שיעשו דוקא בדין התלמוד:
וכתב הרמב"ן שלא נאמרו וכו' עד דבציר מהכי קאי עד ד' אמות. פירוש עד גובה ד' אמות שהוא שיעור גובה הכותל כמו ששנינו במשנתינו וכדלקמן בסימן זה סעיף כ"ב שפיר קאי הכותל בשל סיד אפילו בבציר מהני שיעורי:
ואם נהגו לעשות מהוצא וכו'. כ"כ הרא"ש ריש בתרא וכי קנו מידו מאי הוה למ"ד מחיצה גודא ניחא דכיון דקנו ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל לאו קנין דברים הוא אבל למ"ד מחיצה פלוגתא שלא נתרצו אלא לחלוקה אין כאן שיעבוד נכסים ולא מכר ולא מתנה ואין לו לקנין על מה שיתפוס עכ"ל ומסוף דבריו יראה דדוקא כשלא נתרצו אלא לחלוקה התם הוא דהוי קנין דברים אבל בקנו מיניה לבנות שיש לו לקנין על מה שיתפוס לא הוי דברים ומ"ש בתחלת דבריו דכיון דקנו ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל או שיעבדו נכסיהם קאמר ולומר דקנו לבנות הכותל הוי כמו אילו שיעבדו נכסיהם וכדברי רבינו ולא כמו שהשיג עליו ב"י ובדין לבנות אם הוי קנין דברים עיין במ"ש בס"ד בסימן קצ"ה וסימן רמ"ה וסימן שי"ב:
(כד) ואם לאחר זמן טען הא' וכו' משנה שם כותל חצר שנפל מחייבים אותו לבנותו עד ד' אמות בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן ובגמרא אר"ל הקובע זמן לחבירו ובא בזמנו וא"ל פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן ולואי שיפרע בזמנו ואקשינן עלה מדתנן בחזקת שנתן וכו' ה"ד אילימא דא"ל פרעתיך בזמני פשיטא בחזקת שנתן אלא לאו דאמר ליה פרעתיך בתוך זמני שאני הכא דכל שפא ושפא זימניה הוא ופרש"י אילימא דא"ל פרעתיך בזמני כשהשלמת גובה ד' אמות אלא לאו דא"ל פרעתיך בתוך זמני קודם שהשלמת לד' אמות עכ"ל ואיכא לאקשויי דאף למאי דדחי וקאמר שאני הכא דכל שפא ושפא זימניה הוא סוף סוף כיון שפרע לו קודם שהשלים לד' אמות בע"כ דפרע לו תוך הזמן מאחר דעדיין לא השלים לד"א א"כ לא השלים השורה האחרונה ונראה דמשום קושיא זו כתב רבינו ולאו דוקא בכל שורה ושורה כלומר בגמר כל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה מיד שהתחיל בשורה זמנו הוא והשתא שפיר קאמר דאע"פ שאמר שפרע לו קודם שהשלים ד"א הו"ל כאילו אמר פרעתיך בזמני דמיד שהתחיל בשורה זמנו הוא כנלפע"ד דבר פשוט ומ"ש ב"י בזה הוא שלא בדקדוק עיין עליו ויש להקשות דלמאי שכתב רבינו תחלה ואם לאחר הזמן טען האחד וכו' ועליה קאי ואמר ואפילו שידוע וכו' א"כ ל"ל טעמא דכל שורה ושורה הלא קיי"ל בתבעו בזמנו בסוף היום וכ"ש בתבעו לאחר זמנו דנאמן לומר פרעתיך תוך זמני במגו דאי בעי אמר פרעתיך בזמני בסוף היום כדלעיל בסי' ע"ח ולא צריך לטעמא דכל שורה ושורה זמנו הוא וי"ל דבגמרא לשם איבעיא ולא איפשיטא היא ולא מפקינן ממונא אלא משתבע היסת ומיפטר כדכתב הרי"ף והרא"ש וא"כ הכא גבי כותל זה שידוע שבנאו לבדו הוא מוחזק וחבירו שרוצה להשתמש בכותל ואמר שסייעו הוא בא להוציא מחבירו ועליו הראיה הילכך איצטריך לן לטעמא דכל שורה ושורה זמנו הוא דבודאי פרעו כנ"ל דבר פשוט ודלא כמהרו"ך ע"ש:
י"א רצה האחד להגביהו יותר מד' אמות וכו'. איכא למידק דמדברי הרא"ש דחולק וס"ל דחבירו מעכב עליו לומר חצי מקום הכותל שלי מכלל דלי"א יכול האחד להגביה על כל אורך ורוחב הכותל וא"כ מהו זה שאמר וכל אחד יכול להשתמש בשלו הלא אינו שלו בלבד אלא גם של חבירו ועוד מהו זה שאמר אלא זה מגביה וטעין וכו' ותו לישנא דקאמר אלא אינו מיושב דמאי בא למעט ונראה בעיני דה"פ שהרשות ביד כל אחד להגביהו שהרי יד שניהם שוים בו פי' דבכל אורך ובכל רוחב הכותל יד שניהם שוה וכל אחד יכול להשתמש בשלו שכל הכותל אורך ורוחב הוא של כל אחד ואחד לענין זה שיכול להשתמש בכולו כדין חצר שאין בו דין חלוקה ואין כל אחד מכיר את חלקו ופעמים שזה צריך להגביהו או שזה צריך להגביהו ולפי שהיה אפשר לפרש שכל אחד יכול להגביה כרצונו אע"פ שאינו צריך להשתמש לטעון קורות לצורך בנין לפיכך אמר שזה אינו אלא שזה מגביהו וטעין וכו' כלומר שלא לצורך טעינת קורות ודאי אינו יכול להגביה ולמעט האויר של חבירו מלהשתמש בו אלא דוקא שזה מגביהו וטעין וכו' להשתמש בו פי' טוען קורות לצורך בנין חדר או אכסדרה דוקא התם הוא דיכול להגביה אבל שלא לצורך תשמיש טעינת קורות לא והרא"ש חולק וס"ל שחבירו מעכב עליו לומר חצי רוחב הכותל לצד חצרי שלי היא ואיני רוצה שתמעט האויר שלי וס"ל להרא"ש דחצי רוחב הכותל שהוא לצד חצרו הוא שלו ואין לחבירו רשות להשתמש שם כלל דזהו בכלל מכיר חלקו: ומ"ש וכ"כ ה"ר יונה וכו'. ע' בהגהת מיימוני פ"ה דשכנים מביא דברי ה"ר יונה באורך ושיש מהגאונים אמרו דיכול להגביה ומשלם לחבירו מה שכותלו נפחת ובש"ע סימן קנ"ז סעיף ט' וסוף סימן קס"ד מביא כל הדיעות ולא הכריע:
ומ"ש ע"ש ה"ר יונה אם יטעון אין דעתי להוסיף אלא שורה אחת או שתים נאמן. נראה שלמד כך מהא דאיתא בסוף כתובות היכא דעשאה סימן לאחר אבד זכותו דקאמר רבי יוחנן אם טען ואמר תלם אחד עשיתי לך ומייתי ליה לעיל בסימן קמ"ו ואע"ג דמלישנא דגמרא דקאמר ומודה ר"נ באפריזא ובאקבעתא דכשורי משמע דמודה לרב הונא דמיחייב בכולהו פירש ב"י במסקנתו והוא עיקר דהיינו בדלא טעין כך אלא קאמר אין דעתי להוסיף כלום התם הוא דמיחייב בכולם דאנן סהדי דמשקר ומגלגלין עליו את הכל אבל אי טעין אין דעתי אלא לשורה אחת נאמן ואעפ"כ השיג רבינו ע"ז דמדלא קאמרינן הכי בגמרא בהדיא גבי כותל בריש בתרא אלמא דהכא לעולם מיחייב לסייע בכל ולא דמי לעשאה סימן לאחר דהתם כיון דמביא ראיה שהקרקע היתה כולה שלו מצי למימר לא הודיתי לך אלא בתלם אחד משא"כ הכא:
ואפי' אם יש לצד זה שלא רצה מתחלה לסייע מקום חפור וכו'. ריש בתרא מימרא דרב הונא בי כוי לא הוי חזקה ואע"ג דעביד ליה הימלטי ומביאו הרי"ף והרא"ש וב"י תמה שלא כתב רבינו ואע"ג דעבד ליה הימלטי וי"ל דרבינו נסמך על מ"ש סתם דמשמע בכל גווני וכן צריך לפרש להרמב"ם דלא הביא כלל הך דרב הונא בפ"ג משכנים אלא כתב סתם דאינו נאמן לומר נתתי: ומ"ש והרמ"ה כתב וכו' וא"ל פרעתיך בזמני דקיי"ל [דשקיל] בלא שבועה ט"ס הוא וצ"ל וא"ל פרעתיך בתוך זמני וכך הוא בחידושי הרמב"ן שכתב כדברי הרמ"ה וע"ל בסימן ע"ח:
| |||