טור חושן משפט קלח

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן קלח (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור

שנים המוחזקין בדבר המיטלטל כל אחד אומר כולו שלי הוא יחלקו ביניהן ויטול כל אחד חציו אחר שישבע שאין לו בו פחות מחציו ואם אמר א' לחבירו השבע וטול כולו שומעין לו ואם גם השני אינו רוצה לישבע חולקין בלא שבועה ופירש רש"י דוקא שכל אחד טוען שמצאה דאיכא למימר של שניהם היא שהגביהוה כאחד וכן נמי אם כל אחד אומר שקנאו ונתן דמיו למוכר דאיכא למימר לשניהם נתרצה והוא של שניהם אבל אם הוא בגד וכל אחד אומר שארגו שודאי אחד מהם משקר יהא מונח עד שיבא אליהו וכן כתב הרמב"ן דכל היכי שודאי האחד מהם רמאי בין תפשי ביה תרווייהו בין שהוא ביד שליש יהא מונח עד שיבא אליהו וכל היכא דליכא חד ודאי רמאי חולקין אפילו הוא ביד שליש:

ורבינו יצחק פירש אפי' היכא שאחד מהן ודאי רמאי כגון שכל אחד אומר אני ארגתיו ולקין בשבועה חוץ משנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים וכל אחד מהם אומר מאתים שלי הם שנוטל כל אחד מנה והמנה השלישית שחלוקין עליו יהא מונח עד שיבא אליהו כיון שידוע לנפקד שהוא ודאי של אחד מהם אפילו קודם שבאו לפני ב"ד לחלוק עליו לפיכך יהא מונח עד שיבא אליהו ולזה נוטה דעת א"א הרא"ש ז"ל:

זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי האומר כולה שלי ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים והאומר חציה שלי ישבע שאין לו בה פחות מרביע ויטול זה ג' חלקים וזה רביע והא דאמרינן בשכל אחד אומר כולה שלי שחולקין אותה בשוה או כשזה אומר כולה שלי וזה שאומר חציה שלי שיטול זה שלשה חלקים וזה רביע דוקא כשאוחזים בשפתה שאין ביד שום אחד ממנה שלשה על שלשה ואז חולקין אותה בשוה: אפילו שהטלית מוזהבת והזהב לצד אחד מהם ואינו יכול לומר חלוק אותה לרחבה שיבא הזהב לחלקי אלא חולקין אותה לארכה כדי שיבא לשניהם בשוה: אבל אם כל אחד ואחד אוחז קצתה בידו כל אחד ואחד נוטל מה שבידו בשבועה והשאר חולקין לפי טענותיהן ובשבועה:

היה האחד אוחז בה והשני תולה בה מעט כדי שיאחז בה גם הוא אינו כלום ונתנין אותה למי שאוחז בה:

היו שניהם אדוקין בה ותקפה האחד מחבירו בפנינו וצווח לא אבד זכותו שתק הרי הודה לו שהיה שלו ואבד זכותו ואפילו שתק תחילה ואח"כ צווח הויא כהודאה כיון ששתק תחילה והיה אומר א"א הרא"ש ז"ל שאפילו אם יביא עדים אח"כ שהיא שלו לא מהני ליה דהודאת בעל דין כק' עדים דמי כתב הרמב"ם ז"ל שאם חזר האחר ותקפה מיד זה התוקף אע"פ שצווח מתחילה ועד סוף יחלוקו כבתחילה ע"כ ונראה כיון שזכה התוקף מתחילה משום הודאתו של זה אין האחר יכול לתוקפה ממנו בלא ראיה וכן השיג עליו הראב"ד ז"ל וי"א דלא הוי שתיקה כהודאה אלא בפני ב"ד אבל שלא בפני ב"ד לא הוי כהודאה שלא חשש לצווח וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר שאפילו שלא בפני ב"ד נמי הוי כהודאה כיון שהיה בפני עדים:

באו לפני ב"ד כששניהם אדוקין בה ואמרו להם ב"ד לחלוק אותה וחזרו אח"כ והיא ביד אחד מהם וטוען שהודה לו חבירו ונסתלק ממנה וחבירו טוען שזה חטפה ממנו נאמן ויחלוקו אבל אם טוען השכרתיה לו אינו נאמן והמוציא מחבירו עליו הראיה והרמב"ם ז"ל כתב שגם בטענת חטפה ממנו אינו נאמן וא"א הרא"ש ז"ל כתב שהוא נאמן:

שנים שחלוקים על בהמה ושניהם רוכבים עליה ומנהיגים ברגליהם או שאחד מהם רוכב ומנהיג ברגליו והשני מנהיג אותה לבד שניהם קנו אותה בשוה וימכרוה ויחלקו דמיה: וכן בכל דבר שאין בו כדי חלוקה ויפסד אם יחלקוהו ימכרוהו ויחלקו הדמים: אבל אם רוכב בלא הנהגה ברגליו אינו קונה כלום:

ואם אחד רוכב ומנהיג ברגליו והשני תופס במוסירה הרוכב קנה אותה ובית פניה והתופס במוסירה קונה מה שתפש בידו והשאר לא קנה לא זה ולא זה ואם יבוא אחר ויחזיק בה יקננה:

ואם חלוקים בדבר שא"א לעמוד עליו כלל כגון שני שטרות של מתנה היוצאים לשנים על שדה אחת ביום אחד וכל אחד אומר שהוא קודם שאין לעמוד על הדבר כי לא ישימו העדים לב לזמן המסירה לידע איזה מהם קודם קי"ל כשמואל דאמר שודא דדיינא: פירוש שתלו בדעת הדיין לראות למי שדעת הנותן קרובה אליו יותר דאמרינן מסתמא לו מסר תחילה ונותנין אותו לו:

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

שנים המוחזקים בדבר וכו' ריש מציעא (ב.) שנים אוחזים בטלית זה אומר כולה שלי וז"א כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו. ושבועה זו תקנת חכמים היא כדי שלא יהא כל אחד תופס בטליתו של חבירו ונוטל בלא שבועה ופריך בגמרא (ה.) על נוסח שבועה זו שהבא לישבע וליטול חציה ודאי צריך לישבע שיש לו בה חציה ולא לישבע שאין לו בה פחות מחציה דשמא אין לו בה כלום וכי משתבע שאין לו בה פחות מחציה באמת הוא נשבע שהרי אין לו בה כלום א"ר הונא דאמר שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה ופרש"י שבועה שיש לי בה ואם תאמרו שמא שליש או רביע שבועה שאין לי חלק בה פחות מחציה ומפרש בגמרא שאינו יכול לישבע כולה שלי לפי שא"א ליתן לו כולה שהרי חבירו תפיס בה ואתי לאפוקי לעז על ב"ד שנשבע שכולה שלו והם אומרים שיחלוקו וכן אינו יכול לישבע שחציה שלי משום דמרע לדיבוריה דאמר כולה שלי והקשו השתא נמי מרע ליה לדיבוריה ותירצו דה"ק כולה שלי ולדבריכם שאינכם מאמינים בכולה שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה ולא כתב רבי' כאן ולא הרמב"ם פ"ט מהל' טוען שנוסח שבועה זו שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחצי' ויש לתמוה עליהם ונראה שהם מפרשים דלאו למימרא שיאמר כן ממש אלא לומר שפירוש דברים הללו כאילו אומר כן: ואם אמר אחד לחבירו השבע לי וטול וכו' ואם גם השני וכו': ופרש"י דוקא שכל אחד טוען וכו' שם (בד"ה במקח וממכר) כתב חילוק זה וכתבו הה"מ פ"ט מהלכות טוען בשם קצת מן המפרשים והעלה ודעת רבינו עיקר שלא חילק בזה דבכל גוונא חולקים בשבועה וכ"נ מן ההלכות ומדברי ר"ח וכ"כ הרשב"א ז"ל ודע שמ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ם ט"ס הוא והרמב"ן בנו"ן גרסינן וכ"מ בספר מדוייק:

ור"י פירש אפי' היכא שאחד מהן ודאי רמאי וכו' (שם:) בתוספות: ולזה נוטה דעת א"א הרא"ש ז"ל שם :

זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי ג"ז משנה שם. והקשו בתוספות יהא נאמן דחציה שלי מגו דאי בעי אמר כולה שלי ותירצו דמגו להוציא לא אמרינן וכתב ה"ה בפ"ט מהל' טוען בשם הרשב"א דבדבר הראוי ליחלק לשליש ולרביע אילו רצה נוטל ממנו החצי ואח"כ נשבע על החציה מה שנשאר שאין לו בה פחות מחציה אבל בדבר שאינו ראוי ליחלק נשבע על כל הג' חלקים: והא דאמרי' בשכל אחד אומר וכו' שם (ז.) תני רב תחליפא בר מערבא קמיה דרבי אבהו שנים אדוקים בטלית זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקים בשוה מחוי רבי אבהו ובשבועה אלא מתני' דקתני דפלגי בהדדי ולא קתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת היכי משכחת לה אמר רב פפא דתפיסי בכרכשתא פי' בשפת הטלית:

ומ"ש אפילו שהטלית מוזהבת וכו' שם מימרא דרבא:

אבל אם כל אחד ואחד אוחז קצתה בידו וכו' כבר נתבאר בסמוך וכתב הרמב"ם פ"ט מהלכות טוען והשאר חולקין בשוה אחר שנשבעין ויש לכל אחד לגלגל על חבירו שכל מה שנטל שכדין נטל וכתב ה"ה ופירש רבינו שדברי רבי אבהו הם על השאר בדוקא שמה שכל אחד תפוס אינו טעון שבועה אבל ודאי יש גלגול שבועה על מה שהם תפוסים וגם רבינו האי כתב מחוי רבי אבהו והשאר חולקים בשבועה וכ"כ בה"ג אבל הראב"ד פירש שאפי' מה שהם תפוסין נוטלין בשבועה וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל עד כאן לשונו ודעת רבינו כדעת הראב"ד:

היה האחד אוחז בה וכו' ברייתא שם (ו.) היתה טלית יוצאה מתחת ידו של אחד מהן המע"ה ואוקימנא בגמ' כגון דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו ואידך מסרך בה סרוכי:

היו שניהם אדוקים בה וכו' ג"ז שם בעי רבי זירא תקפה אחד בפנינו מהו ה"ד אי דאישתיק אודויי אודי ליה ואי דקא צווח מאי הוה ליה למיעבד לא צריכא דאישתיק מעיקרא והדר צווח מאי מדאישתיק אודויי אודי ליה או דילמא כיון דקא צווח השתא איגלאי מילתא דהאי דשתיק מעיקרא סבר הא חזו ליה רבנן ולא איפשיטא וכתב הרא"ש וכיון דלא איפשיטא לא מפקינן מיד התוקף וכן פסק הרמב"ם פ"ט מהלכות טוען: והיה אומר א"א שאפילו הביא עדים וכו' כתב הרמב"ם שאם חזר האחר ותקפה וכו' פ"ט מהלכות טוען. וכתב ה"ה שהטעם לפי שחזר הענין למה שהיה בתחלה שהרי תקפוה זה מזה ואף על פי שהראשון לא צווח מתחלה ועד סוף וזה צווח מעיקרא מ"מ ע"כ לא אמרינן דאם לא חזר ותקפה השני דאין מוציאין אותה מן הראשון אלא משום ספיקא והמע"ה אבל עכשיו שחזר זה ותקפה ודאי חולקין: וי"א דלא הוי שתיקה כהודאה וכו' סברא זו כתב ה"ה בפרק הנזכר בשם הרשב"א וטעמו משום דלא עביד איניש לגלויי טענתיה חוץ לב"ד. וכתב עוד ודע שבעיא זו בשתפסה בפני ב"ד ולזה הזכיר רבינו בפנינו והלה שתק וקודם צאתו מב"ד צווח ומבואר זה בגמרא במה שאמרו סבר הא חזו ליה רבנן ואם היה בפני עדים חוץ לב"ד כתב הרמב"ן דכ"ש הוא דאם לא צווח מתחלה אודויי אודי ליה דכיון דלא חזו ליה רבנן לא הו"ל למישתק כלל אם לא שהודה לו:

באו לפני בית דין כששניהם אדוקים וכו' גם זה ברייתא שם היתה טלית יוצאת מתחת יד אחד מהם המוציא מחבירו עליו הראיה ואוקימנא כגון דאתו קמן כד תפיסו לה תרווייהו ואמרינן להו זילו פלוגו ונפקו והדר אתו כי תפיס ליה חד מינייהו האי אמר אודויי אודי לי והאי אמר בדמי אגרתה ניהליה דאמרינן ליה עד השתא חשדת ליה בגזלנא והשתא מוגרת ליה בלא סהדי. וכתב הרא"ש ומיהו אם אמר תקפה ממני בחזקה מהימן כיון דעד האידנא היו נידונין עליה והא דלא מהימן לומר אגרתה ניהליה במגו דאי בעי אמר תקפה דהוי מגו במקום עדים הלכך מוקמינן לה בידא דחבריה ואמרינן להאי זיל אייתי ראיה דבדמי אגרתה ניהליה והרמב"ם כתב פ"ט מהלכות טוען שאפילו טוען מכרתיה לו או נתגבר עלי וחטפה המוציא מחבירו עליו הראיה ואם לא הביא ראיה ישבע זה שהיא שלו ויפטר וכתב ה"ה שהרמב"ן והרשב"א הסכימו כהרא"ש וכתבו ומיהו אי אמר בדמי אגרתה ניהליה בפני פלוני ופלוני והלכו למד"ה נאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה מינאי: כתב הריב"ש בסימן רס"ד שנשאל על אשה וחתנה הדרים בבית אחד והיא טוענת על קצת נכסים שהם שלה והשיב צריך לחקור מי היה עיקר הבית שאם היתה שוכרת ופורעת השכירות אלא שהיא מאספת חתנה אל ביתה הנה כל הנכסים שבבית בחזקתה והיא נאמנת שהם שלה זולתי על הידועים לחתנה כגון כלי תשמישו וכסותו וכסות אשתו ובניו וכן כל אותם הנכסים שיתברר בעדים שקנאם לעצמו ואם חתנה הוא שוכר הבית ופורע השכירות אלא שמאסף חמותו אל ביתו הנה כל הנכסים שבבית הם בחזקתו ואין חמותו נאמנת בשבועה לומר שהם שלה זולתי בנכסים הידועים שהם שלה כגון מלבושים וכלים המיוחדים לתשמישה וכן כל אותם נכסים שיתברר בעדים שהיו שלה ואם שניהם שוכרים הבית ואין אחד עיקר בחזקת הבית יותר מהאחר הנה הנכסים הידועים לכל אחד הם שלו והנכסים הנשארים הם בחזקת שניהם וחולקין עכ"ל:

שנים שחלוקים על בהמה וכו' משנה בריש מציעא (ב.) היו שנים רוכבין ע"ג בהמה או שהיה אחד רוכב ואחד מנהיג זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו. וכתב הרא"ש משנה שאינה צריכה היא ומוקי לה בגמ' דאתא לאשמועינן דרכוב קני וחזינן בגמרא דשמואל סבר דרכוב לא קני ומוקי רכוב דמתניתין במנהיג ברגליו ולא אשכחן מאן דפליג עליה וכל מאי דפריך ליה שני ליה ומסתברא דהלכה כוותיה ורכוב מנהיג ברגליו לא איצטריכא מתניתין לאשמועינן דקני דהיינו מנהיג גמור ועוד דעדיף טפי דתפיס בה אלא איצטריך לאשמועינן דשנים רוכבין ע"ג בהמה אחת דלא תימא קמא עדיף שהוא עיקר והשני הוא טפל שכן דרך הנערים לנוח מעט אחורי אדוניהם קמ"ל וגם אשמועינן דרכוב ומנהיג כאחד קנו שניהם. וכתב ה"ה פי"ז מהלכות גזילה ואבידה שדעת הרי"ף והרמב"ם שרכוב בלא הנהגה קנה ונתבאר בגמרא חילוק שבין גמל לחמור לענין קנייתם וכן חילוק שבין קצת בני אדם לקצתם ובין קצת מקומות לקצתם ורבי' לא חש להאריך כאן לפי שכל אלו הדברים יתבארו במקומם: ומ"ש רבינו וימכרוה ויחלקו דמיה מבואר שם בגמרא דאמרינן דשנים אדוקים בשטר חולקים בדמים דאי לא תימא הכי הא דתנן היו שנים רוכבים ע"ג בהמה וכו' יחלוקו ה"נ דפלגי הא אפסדוה בשלמא טהורה חזיא לבשר אלא טמאה הא אפסדוה אלא לדמי ה"נ לדמי:

ואם אחד רוכב ומנהיג ברגליו וכו' ברייתא ואוקימתא דרב אשי שם (ט.):

ואם חלוקים בדבר שאי אפשר לעמוד עליו וכו' דין זה דשני שטרי מתנה היוצאים לשנים על שדה אחת פלוגתא דרב ושמואל בפ' מי שהיה נשוי (צד:) ופסק כשמואל דאמר שודא דדייני ומה שפירש רבינו בשודא דדייני יתבאר בסימן ר"מ ואמרינן בפרק חזקת (לה:) דה"ה לכל היכא דליכא למיקם עלה דמילתא:

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

שנים וכו'. משנה ר"פ שנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ומסיק בגמרא דמשתבע שבועה שיש לי (חלק) בה ואין לי בה פחות מחציה וכתב ב"י דמדברי רבינו והרמב"ם פ"ט מטוען שלא כתבו נוסח שבועה זו בלשון זה נראה שמפרשים דא"צ לומר כך בשעה שנשבע אלא שפירוש דברים אלו כשנשבע שאין לו בה פחות מחציה הו"ל כאילו אמר כך אבל בהגהות האלפסי בשם רבי ישעיה אחרון כתב להדיא נוסח לשון שבועה זו כדקאמר בגמרא וכן נראה להדיא מדברי נ"י אהא דקאמר זה ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים דאע"פ שכל הנשבע בב"ד ע"ד ב"ד הוא נשבע מ"מ יש לדיין להחמיר שיפרש הנשבע בשבועתו כל צד רמאות שיכול לחשוב בלבו והוא מדברי הרא"ש לשם והכי נקטינן: ומ"ש רבי' ואם אמר אחד לחבירו השבע וטול כולו וכו'. פשוט הוא דכיון דשבועה זו אינה אלא תקנת חכמים שלא יהא כל אחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר שלי הוא אם כן יכול להפכה על חבירו: אבל אם הוא בגד וכו'. כתב נ"י דה"ה בזה אומר אני מצאתיה היום וז"א אני מצאתיה למחר דאיכא ודאי רמאי אמרינן יהא מונח:

אבל אם כל אחד וא' אוחז קצתו בידו כל אחד ואחד נוטל מה שבידו בשבוע' והשאר חולקין לפי טענותיהם ובשבועה. מה שכתב רבינו נוטל מה שבידו בשבועה ולא הספיק לו מ"ש בסוף ובשבועה הוא לפי שבא להוציא מדעת בה"ג ורבינו האי גאון דהשאר דוקא חולקין בשבועה אבל במאי דתפיס כל אחד דכמאן דפסק דמי לא נתקנה שבועה על זה וכ"כ הרמב"ם אלא שהצריך שבועה במאי דתפיס כשבא כ"א לגלגל על חבירו שמה שנטל בדין נטל אבל דעת הראב"ד ודעימיה דאף במאי דתפיס אינו נוטל אלא בשבועה וכך הוא דעת התוס' (דף ז') בד"ה מחוי וכ"כ הרא"ש ע"ש ואחריהם נמשך רבינו מיהו בש"ע נפסק להקל בתקנת חכמים דמאי דתפיס נוטל כ"א בלא שבועה כגדולים הראשונים ונכון הוא:

היו שניהם אדוקין בה ותקפה האחד מחבירו וכו'. פי' היכא דצווח מעיקרא פשיטא דלא איבד זכותו והיכא דשתק מתחילה ועד סוף פשיטא דאיבד זכותו דשתיקה זו הודאה גמורה היא אלא היכא דשתק מתחילה וצווח לבסוף קמיבעיא לן בגמרא ולא איפשיטא ומספק לא מפקינן מיד התוקף וז"ש רבינו אפילו שתק תחילה ואחר כך צווח הוי כהודאה כיון ששתק תחלה כלומר דאע"פ דאינו הודאה גמורה דהא מספקא לן מ"מ דיניה כהודאה לענין זה דאין מוציאין מיד התוקף: ומ"ש והיה אומר א"א הרא"ש ז"ל וכו'. לא נמצא כן בפסקיו ואולי בעל פה היה אומר כן והכי משמע לישנא דרבינו ולפע"ד פשוט דלא היה אומר כן אלא בדשתק מתחלה ועד סוף דכיון דהודאה גמורה היא הודאת בע"ד כק' עדים דמי דבשתיקה זו שהיא הודאה פסל כל העדים המעידים שהיא שלו וכדכתב ה"ר יונה ע"ל בסימן קמ"ו סעיף ל"ב אבל היכא דשתק ולבסוף צווח דמשום ספיקא הוא דאין מוציאין מיד התוקף דלא ידעינן אי אודי ליה או לא אודי התם ודאי אם אח"כ מביא עדים שהיא שלו איגלאי מילתא למפרע דמאי דקשתיק מעיקרא לאו משום דאודי ליה דהא אית ליה עדים דשלו הוא אלא משום דקסבר הא קא חזו לי רבנן וע"ל בסוף סימן רמ"ה מדין זה ודלא כמו שכתב הרב בהגהת ש"ע דגם בשתק ואח"כ צווח לא מהני ליה עדים דליתא: כתב הרמב"ם שאם חזר וכו'. ז"ל ספ"ט מטוען באו שניהם אדוקין בה ושמטה האחד מיד חבירו בפנינו ושתק השני אע"פ שחזר וצווח אין מוציאין אותו מידו כיון דשתק בתחילה ה"ז כמודה לו חזר השני ותקפה מראשון אע"פ שהראשון צווח מתחילה ועד סוף חולקין עכ"ל והבין רבינו דגם על ששתק מתחילה ועד סוף קאמר הרמב"ם חזר השני ותקפה וכו' דחולקין ולפיכך השיג על זה דכיון דזכה זה בשתיקתו של זה דהוי הודאה גמורה אין האחר יכול לתקפה ממנו בלא ראיה וכך הבין הראב"ד מדבריו כמו שהבין רבינו וכתב שאין לזה טעם וברור הוא דלפי הבנה זו אין לו טעם אכן יראה ליישב דאע"פ דהרמב"ם כתב בסתם חזר השני ותקפה וכו' אינו חוזר אלא על מה שאמר קודם לכן אף על פי שחזר וצווח וכו' ובחזר וצווח דוקא קאמר היכא דחזר השני ותקפה וכו' דחולקין והטעם לפי שזה ששתק מתחלה וחזר וצווח הוא מספק עלינו אם הוא מודה לו אם לאו וז"ש הרמב"ם ה"ז כמודה לו פירוש דאין להוציא מידו מאחר שנראה לנו מזה ששתק תחלה כאילו מודה לו ומספק אין להוציא מיד המוחזק דהמע"ה ולפיכך כשחזר זה ותקפה חולקין אבל בדשתק מתחלה ועד סוף דאין ספק שהרי היא הודאה גמורה אפילו היה מביא עדים שהיא שלו לא מהני כמ"ש הרא"ש וה"ה אם חזרה ותקפה מידו או הגיע לידו מאיזו סיבה דפשיטא דמוציאין אותה מידו וכן נראה ממ"ש ה' המגיד שמפרש הא דכתב שחזר השני ותקפה וכו' דחולקין דאינו חוזר אלא אהיכא ששתק ולבסוף צווח ע"ש אך קשה על לשון רבינו שאמר אין האחר יכול לתקפה ממנו בלא ראיה דמשמע דראיה מהני הלא בשתק מתחילה ועד סוף אפילו הביא עדים לא מהני כדכתב רבינו בסמוך ויש לומר דלא נקט רבינו לשון זה לדיוקא אלא להפלאת ההשגה אמר כך דכיון ששתק מתחילה ועד סוף אם כן הוי הודאה גמורה זה אך איפשר לומר שיכול לתקפה ממנו בלא ראיה ואה"נ דאפילו ראיה לא מהני ודוק והשתא לפי מ"ש אין כאן מחלוקת בדין דגם הרמב"ם מודה דבשתק מתחילה ועד סוף אין האחר יכול לתקוף כלל ואפילו ראיה לא מהני ורבינו גם כן מודה דבשתק מתחילה ואח"כ צווח אם חזר ותקפו יחלקו כבתחילה והכי נקטינן ודלא כמ"ש בש"ע והרב בהגהה עליו דהבינו מדברי הרמב"ם כמ"ש רבינו והראב"ד ובש"ע פסק כהרמב"ם והרב בהגהה חלק ופסק כהראב"ד ורבינו ולפעד"נ דליתא אלא כדפי': ומ"ש וי"א דלא הוי שתיקה כהודאה אלא בפני ב"ד. טעמו מדקאמר בגמרא סבר הא חזו לי רבנן משמע דמיירי דוקא בפני ב"ד ולהרא"ש לאו דוקא בפני ב"ד דה"ה נמי עדים:

ומ"ש באו לפני ב"ד וכו'. דעת התוס' דבטען תקפה ממני נאמן ואפילו הכי בטען אגרתיה ניהלי' אינו נאמן במגו דאי בעי טעין תקפה ממני דמגו במקום עדים הוא ע"ש (בדף ו') בד"ה אגרתיה והרא"ש כתב כדברי התוספות וכן כתב הגהות מיימוני ספ"ט דטוען ודלא כהרמב"ם דבטוען תקפה ממני נמי אינו נאמן:

דרכי משה

(א) וכתב בנ"י ריש ב"מ באם טוען סתמא כולה שלי הואיל וליכא ודאי רמאי יחלוקו אפילו לדעת רש"י כו':

(ב) הרא"ש כתב ר"ש ב"מ הטעם דצריך לישבע על ג' חלקים אע"ג דמודה לו בחצי אחד משום רמאי שאם ישבע שיש לו בה רביע אולי יהא כוונתו על אותו רביע שהורה לו כו':

(ג) וכן הוא במרדכי פ"ק דב"מ ע"ד דבכל דין דאמרינן ביה המע"ה לא מהני אם תקף אחר כך ומוציאים מיד התוקף אבל במרדכי פ"ק דכתובות כתב דדוקא בדבר שטוען שמא אז לא מהני התקיפה אבל אם טוען ברי מהני וע"ש גם במרדכי פרק החולץ מדין ממון המוטל בספק ובנ"י פ"ק דב"מ ד"ס ע"ב כתב בשם הרשב"א כדעת הרמב"ם ועוד האריך שם דף ס"א ע"א מדין תפיסה אימתי מהני וע"ש גם בהגהות מרדכי דב"מ ד' קס"ו ע"א כתב כדברי הרמב"ם מיהו אם הקדישו הראשון קודם שתקפו ממנו הוי הקדש גם בת"ה סימן שכ"א ומהרי"ק שורש קס"א האריכו בזה ומשמע מדבריהם שהסכימו לדעת המרדכי פ"ב דכתובות וכן כתבו התוספות דאם התוקף טוען ברי מהני תפיסתו אפילו לאחר שנולד הספק ואם טוען שמא לא מהני אא"כ תפס קודם שנולד הספק וע"ש מיהו יש לחלק דבנדון זה כ"ע מצי למסבר כדעת הראב"ד ורבינו מטעם שכתב דכיון שזכה מטעם הודאה של זה שוב לא מהני תפיסת אע"ג דמהני בשאר ספק ממון שדינו המע"ה ועיין בר' ירוחם נתיב ג' חלק ה' כתב ששה חילוקים בדין ממון המוטל בספק: