טור חושן משפט קכט

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן קכט (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

הלכות ערב

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

טור

הערב לחבירו משתעבד מן התורה אפי' בלא קנין בד"א כשערבו בשעת מתן מעות אע"ג דמשעבד נפשיה בלשון אסמכתא אם לא יפרע לך פלוני אני אפרע לך חייב דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומקני ומשעבד נפשיה אפילו אם אין נכסים ללוה אבל אם לאחר שהלוהו אמר אני ערב או שהיה אחד חונק את חבירו ליתן לו שלו ואומר לו הנח לו ואני אתן לך או שהמלוה תבע מלוה חובו ואמר לו הנח לו ואני ערב לך בכל אלו אינו משתעבד אלא בקנין וערב דב"ד לא בעי קנין:

ולכאורה נראה ערב דב"ד היינו שנעשה ערב בפני ב"ד והרמב"ם (פכ"ה מהל' מלווה ולווה ה"ב) כתב אע"ג דאמר בפני ב"ד אני ערב לא משתעבד אא"כ היו רוצים ב"ד לגבות מהלוה ואמר להם הניחוהו ואני אתנם או ערב לכם הואיל ויש לו הנאה דהימנוהו ב"ד באותה הנאה משעבד עצמו:

וערב היוצא לאחר חיתום שטרות פירוש לאחר שחתמו העדים בשטר כתב ואני ערב וניכר שכתב ידו הוא זה או שהעדים מעידין עליו כתב הראב"ד ז"ל שהוא משתעבד בלא קנין לגבות ממנו מבני חורין דהוה ליה כמו מנה אני חייב לך בשטר שהוא משתעבד לו וכן כתב הרמב"ן והרמ"ה כתב שאינו משתעבד והכי מסתברא:

וכשם שאין הערב משתעבד אלא בקנין או בשעת מתן מעות או בב"ד כך הקבלן אינו משתעבד אלא באחד מהדרכים הללו שאין חילוק ביניהם אלא לענין שיעבוד כתובה כאשר פירשתי בספר אבן העזר:

וכל היכא דבעי קנין אי לא קנו מיניה אינו גובה ממנו אפילו מנכסים בני חורין אפילו כתב לו שטר:

נעשה לו ערב בקנין וכתב לו שטר יש לו דין מלוה בשטר לטרוף ממשעבדי לא כתב לו שטר אע"פ שנעשה ערב בקנין כמלוה על פה ואינו גובה אלא מבני חרי והרמ"ה כתב היכא דקנו מיניה טורף ממשעבדי אע"פ שלא כתב לו שטר וכן ערב בב"ד דלא בעי קנין גובה ממשעבדי דהעמדה בבית דין והודאה בב"ד כשטר דמיא וכן ערב היוצא קודם היתום שטרות וכתב ביה פלוני ופלוני ערב אע"ג דלא קנו מיניה משתעבד כיון דכתב ליה שטרא וכ"כ הראב"ד דבקנין לחוד משתעבד אפילו לגבות ממשעבדי ורבינו האי כתב כסברא ראשונה דבלא שטר אינו גובה אלא מבני חרי אף על גב דקנו מיניה והכי מסתברא:

לא עשה לו הערב שטר בפני עצמו אלא כתב הערבות בשטר החוב יש לו דין מלוה בשטר בד"א שכתבו קודם חתימת העדים אבל אם כתבו אחר חתימת העדים אע"פ שהיה בקנין אינו גובה אלא מבני חרי ואפילו שכתבו לפני חתימת העדים דוקא שכתב פלוני לוה מפלוני ופלוני ערב בו שאז חוזר על כל מה שלמעלה והקנין חוזר על הכל אבל כתב פלוני ערב בלא וי"ו אז הוא תחלת דבר ואינו חוזר על הקנין של מעלה והוה ליה כערב בשטר בלא קנין:

אע"פ שהערב משתעבד כשבא המלוה ליפרע לא יתבע את הערב תחילה אלא יתבע ללוה ואם תבעו ואומר לו פרעתיך והיה מלוה על פה נשבע היסת ונפטר הוא והערב ואפילו אם אין ללוה נכסים ידועים כמו קרקעות ויש נכסים ידועים לערב לא יגבה מן הערב אלא צריך לחזור אחר הלוה אולי יש לו מטלטלים:

חזר אחר הלוה ולא מצא לו כלום צריך לישבע שאין לו כלום כתקנת הגאונים קודם שיפרע מן הערב וצריך לכלול בשבועתו שעדיין הוא חייב לו חוב זה שלא יעשו קנוניא על נכסי הערב:

ואינו יכול ליפרע מן הערב עד לאחר ל' יום מיום שנתחייב הערב לשלם שלא יהא כחו של הערב גרע מכחו של לוה עצמו ואם התנה עמו הכל לפי תנאו:

ואם אין הלוה לפנינו צריך להודיעו אם הוא קרוב כדי שיוכל שליח לילך ולבוא תוך ל' יום ואם לא יתן או יתבע לערב ואם הוא במדינת הים שא"א להודיעו ואין לו כאן נכסים או אם הוא גברא אלמא דלא ציית דינא אז יתבע את הערב ואח"כ יחזור הערב על הלוה ויוציא ממנו או ינדוהו עד שיפרע לו מה שפרע בשבילו:

כתב רב נחשון אמר הערב תנה לי זמן ואביאנו לב"ד אי ידיע היכן הוא יהבינן ליה זמן כשיעורא דאייתי ואי לא ידיע יהבינן ליה זמן ל' יום:

ומשיביאנו לב"ד יפטר הערב עד שישבע הלוה שאין לו מה לפרוע:

הביאו ע"ש בין השמשות ובמ"ש ברח לא נפטר הערב:

וכל זמן שלא בא הלוה יכול הערב לטעון לא אפרע לך עד שתביא ראיה שלא פרעך:

ואם התנה המלוה עם הערב שיהא נאמן לומר כל זמן שלא פרעו הכל לפי תנאו:

ואם אמר המלוה ממי שארצה אפרע כתב ה"ר יוסף הלוי שיכול ליפרע מן הערב תחילה אפי' אם יש לו נכסים ללוה אבל ר"ת (ב"ב קעג, ב) פירש אע"פ שאמר ממי שארצה אפרע לא יפרע מן הערב תחילה כל זמן שיש קרקע ללוה אפי' היא זיבורית אלא כותבין אדרכתא על נכסי הלוה ומורידין אותו לנכסיו אפילו אם היו משועבדין גובה מהלקוחות קודם שיגבה מן הערב אבל אם אין ללוה קרקע ידוע אז יתבע את הערב וא"צ לחזור אחר הלוה אולי יתן מטלטלין דלהכי מהני מה שהתנה ממי שארצה אפרע דמספיקא לא מטריחינן ליה לילך אחר הלוה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל ואם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה ודאי יכול לתבוע לערב תחילה אפילו יש נכסים ללוה והראב"ד כתב שאפילו אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה לא יתבע לערב תחילה אם יש נכסים ללוה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה למעלה בסימן ק"י (טור חושן משפט, קי) כתבתי מה דינו של המלוה עם הערב כשיש יתומים קטנים:

וכן מן הקבלן יכול ליפרע אפילו יש נכסים ללוה:

ואיזהו קבלן כל שאומר תן לו ואני אתן לך אם הוא בשעת מתן מעות ואם הוא לאחר מתן מעות יאמר מה שנתת לזה אני נותן לך וכן נמי אם אמר תן לו ואני קבלן אבל אם א"ל הלוהו ואני ערב הלוהו ואני חייב לך הלוהו ואני קבלן או תן לו ואני פועל תן לו ואני חייב לך תן לו ואני ערב בכולן הוי ערב ואינו יכול לתבעו תחילה ולא ליפרע ממנו כל זמן שיש נכסים ללוה עד שיאמר לו תן לו ואני נותן לך או תן לו ואני קבלן אז יכול ליפרע מאיזה מהם שירצה ואין שום שאחד מהם יכול לדחותו על חבירו. כתב בעל התרומות שאם אמר תן לו ואני חייב ליתן לך דהוי ערב הואיל שאמר באמצע חייב אע"ג דאמר בסוף ואני אתן לך אין זה אלא סיום הדבר של ואני חייב:

וכתב עוד שצריך לכתוב בשטר הקבלנות ואני אמרתי תן לו ואני אתן לך אבל אם כתב בסתם ערב קבלן יד בעל השטר על התחתונה אולי אמר לו הלוהו ואני קבלן שאינו אלא ערב וא"א הרא"ש ז"ל כתב אע"פ שאינו מפורש בו אלא שכתב בו פלוני קבלן מסתמא בלשון המועיל להיות קבלן קאמר והרמ"ה כתב דתן לו ואני פורע או תן לו ואני חייב הוי נמי קבלן וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:

ואם לקח הערב או הקבלן המעות מיד המלוה ונתנם ליד הלוה אז אין למלוה על הלוה כלום ואין יכול לתבוע אלא את הערב ומיהו אם אין לערב גובה מהלוה מדרבי נתן:

והרמ"ה כתב דהא דאמרינן כשנשא הערב ונתן ליד הלוה שאין למלוה על הלוה כלום ואין יכול לתבוע אלא את הערב ומיהו אם אין לערב גובה מהלוה מדרבי נתן:

והרמ"ה כתב דהא דאמרינן כשנשא הערב ונתן ליד הלוה שאין למלוה על הלוה כלום דוקא בקבלן אבל בערב אע"פ שנשא ונתן ביד לא נפטר הלוה כיון שאמר לו בלשון ערבות דלשעבדיה ללוה נמי קא מכוין ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל לחלק בזה בין ערב לקבלן:

וכתב עוד א"א הרא"ש ז"ל דהערבות ולקבלנות היינו כשתבע הלוה מהמלוה שילונו ונכנס הערב עמו בדבר בלשון ערבות או בלשון קבלנות אבל אם לא דבר הלוה עם המלוה כלום אלא ראובן אמר לשמעון הלוה ללוי מעות ואני פורע הלוהו ואני נותן לך או הלוהו ואני חייב לך אין לשמעון על לוי כלום אפילו נתנם לו מידו לידו אלא על ראובן שאומר לו הלוהו וכשליחותו של ראובן נתנם לו (ביד):

כתב בעל התרומות קבלן שלא נשא ונתן ביד ומכר הלוה כל נכסיו אע"פ שיש נכסים לקבלן אם ירצה המלוה לטרוף מהלקוחות של הלוה אינם יכולים לדחותו אצל בני חורין של הקבלן לומר אין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין לפי שרשות ביד המלוה לגבות מהלוה או מהקבלן מאיזה מהם שירצה והרי חל שיעבודו על נכסי הלוה שמכר להם ועל נכסי הקבלן לפיכך יכול לגבות מאיזה מהם שירצה:

וכן הדין בשנים שנעשו אחראין זה לזה ומכר אחד מהם נכסיו אבל קבלן שנשא ונתן ביד אינו יכו לגבות מן הלקוחות של הלוה אלא אם כן אין נכסים לקבלן:

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

הערב לחבירו וכו' בסוף בתרא (קעג:) ומייתי לה מאנכי אערבנו: בד"א כשערבו בשעת מתן מעות וכו' בסוף בתרא (קעו:) איכא מ"ד דבחונק את חבירו ובא אחר וערבו בעי קנין מכלל דערב דעלמא לא בעי קנין ופליגי דר"נ דאמר ערב דב"ד הוא דלא בעי קנין אבל ערב דעלמא בעי קנין והלכתא ערב דשעת מתן מעות הוא דלא בעי קנין דלאחר מתן מעות בעי קנין וערב דב"ד לא בעי קנין דבההיא הנאה דקא מהימניה גמר ומשעבד נפשיה ואינך כולהו בעו קנין וכן ערב בשעת מתן מעות בההיא הנאה דמהימן ליה שמוציא ממון על פיו גמר ומשעבד נפשיה: ומ"ש רבינו אפילו אם אין נכסים ללוה כ' המרשים דאיתיה בפרק הנזקין (נ'.):

והרמב"ם כתב אע"ג דאמר בפני ב"ד אני ערב לא משתעבד וכו' פכ"ה מהל' מלוה: כתוב בתשובות שבסוף ספר חזה התנופה ראובן שנתן חפץ לסרסור למכרו ומכרו הסרסור ללוי על תנאי ידוע ושיתן לו ערב לקיים תנאו ואם לאו שיחזור החפץ ההוא ולבש לוי המלבוש ההוא קודם שנתן הערב ואח"כ בא שמעון ונעשה ערב ללוי וברח לוי אין שמעון יכול לטעון כי זה הערבות היה אחר שלבש לוי המלבוש והו"ל כערב דלאחר מתן מעות כי מאחר שלא רצה ראובן למכרו ללוי עד שיהיה בטוח במעותיו לא קנאו לוי אע"פ שהוא לבוש בו עד שיתערב שמעון בעדו לראובן עכ"ל: (ב"ה) ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי בסוף סימן קכ"ו: כתב המרדכי בפרק גט פשוט אם על פיו החזיר השטר או משכון ה"ל ערב בשעת מתן מעות:

וערב היוצא אחר חיתום שטרות וכו' בסוף בתרא (שם) תנן הערב שהוא יוצא אחר חיתום השטרות גובה הנכסים בני חורין וכתב הה"מ פכ"ו מהל' הלוה שנראה מדברי הרמב"ם שסובר שערב היוצא אחר חיתום שטרות צריך קנין והוא מפרש כן בכולהו בעו קנין שאמרו ס"פ גט פשוט שאף זה בכלל אבל הרמב"ן העלה מסוגיא שבפ' הנושא (קא:) שערב היוצא לאחר חיתום שטרות אינו צריך קנין ולדבריו הסכים הרשב"א:

וכשם שאין הערב משתעבד וכו' כך הקבלן אינו משתעבד אלא באחד מהדרכים הללו:

וכל היכא דבעי קנין אי לא קנו מיניה אינו גובה ממנו אפי' נכסים ב"ח אפילו כתב לו שטר וכתב במישרים נ"ג ח"ח שאפילו תקע לו כפו לא נשתעבד : נעשה לו ערב בקנין וכתב לו שטר יש לו דין מלוה בשטר לטרוף ממשעבדי לא כתב לו שטר אף ע"פ שנעשה ערב בקנין דינו כמלוה על פה ואינו גובה אלא מבני חרי כ"כ נ"י בסוף בתרא דבקנין בלא שטר לא גבי ממשעבדי ואף ע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד נהי דלכתיבה עומד אבל אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפויין עד שיתנו עמו בשעת קנין ואע"ג דס"ל דאחריות ט"ס הוא היינו כשהתנה ולא כתב עכ"ל ולא נהירא לי דאפילו בסתם אמרינן אחריות טעות סופר הוא אלא היינו טעמא דאע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד כיון שאין חיוב זה בא לו מצד עצמו אלא שנתערב לאחרים וכל שלא נכתב לית ליה קלא ובערב ב"ד נראה דמודה רבינו האי דכמלוה בשטר דמיא ואצ"ל שמודה בערב היוצא קודם חיתום שטרות וכתוב בו ופלוני ערב דשטר גמור הוא: כתב הרשב"א שנשאל על מי שנעשה ערב לחבירו במנה וקודם שהספיק המלוה ליתן מעות ללוה אמר הערב למלוה אל תלוה על אמונתי שאיני נעשה לו ערב ולא השגיח בו המלוה ונתן מעות ללוה אין ספק אצלי שיכול לחזור בו קודם נתינת המעות שכל עצמו של ערב אינו משועבד למלוה אלא משום דעל אמונתו הלוהו וזה שחזר בו קודם נתינת המעות לא על אמונתו הלוהו ועד שעת מתן מעות המלוה והלוה והערב והקבלן יכולים לחזור בהם אף ע"פ שקנו מידם כדמוכח לכאורה בפ' גט פשוט במתני' דכותבין שטר ללוה אף ע"פ שאין מלוה עמו. כדמוכח בהדיא בפרק האיש מקדש (מז.) בשמעתא דמלוה להוצאה ניתנה עכ"ל. ובסימן ל"ט כתבתי בזה וכ"כ רבינו בסימן קל"א בשם תשובת הרי"ף:

לא עשה לו הערב שטר וכו' משנה בסוף בתרא (שם) הערב שהוא יוצא לאחר חיתום שטרות גובה מנכסים בני חורין ובגמרא זימנין אמר רב קודם חיתום שטרות גובה מנכסים משועבדים לאחר חיתום גובה מבני חורין וזימנין אמר רב אפילו קודם חיתום אינו גובה אלא מבני חורין ול"ק הא דכתב ביה פלוני ערב והא דכתב ביה ופלוני ערב דשייך ערב בשטרא ופרשב"ם אחר חיתום דגובה מבני חורין דכיון דלא חתימי עדים על הערבות הויא מלוה על פה ומדברי הרמב"ם פכ"ו מהלכות מלוה נראה שהוא מצריך קנין אפי' לערב היוצא קודם חיתום השטרות. וכתב ה"ה מפני שרבינו מפרש כל זה אחר מתן מעות וקודם חתימה ודעתו שכיון שנמסרו ליד לוה המעות אע"פ שהוא ערב בשטר צריך קנין וכבר כתבתי דעת הרמב"ן והרשב"א עכ"ל: ובספר התרומות שער ל"ה מצאתי כתב רבינו האי בספר המקח דחנוק וקנו מידו דמשתעבד אפ"ה לא גבי מיניה אלא מבני חרי דהא אמרינן הלכה כרבי ישמעאל אף בחנוק דפליג בהדי בן ננס במתניתין וקאמר דגבי מבני חורין ובודאי חנוק לא משתעבד אלא בקנין וקאמר רבי ישמעאל גובה מנכסים בני חורין וכי היכי דלא תיקשי הילכתא אהלכתא אמר הכי רבינו האי דהא דאמר חנוק וקנו מידו משתעבד מבני חרי ר"ל אבל הראב"ד כתב דחנוק וקנו מידו משתעבד לגמרי ואפי' ממשעבדי עכ"ל: בגט פשוט (קעד) אמרינן דערב דכתובה לא משתעבד משום דמצוה עבד ולאו מידי חסריה וכתב רבינו משפטיו באבן העזר סימן ק"ב וכתב בעל התרומות שער ל"ה ומסתברא דוקא ערב דכתובה דמנה ומאתים דלאו מידי חסריה אבל ערב לנדוניא שהכניסה היא לבעלה וזה היה ערב לה ודאי משתעבד דהא מידי חסריה ואיכא מרבוותא דאמרי דדוקא כתובה דאיכא תרי טעמי מצוה עבד ולאו מידי חסריה אבל אם הוא ערב בקנין גמור מחמיו או מהאשה להכניס לחתן נדונית האשה משתעבד דהא מידי חסריה שהרי כנגד השום מוסיף חומש והוא מתחייב לאשתו בכמה דברים שהבעל מתחייב לה מיהו אם קודם שנשאה חזר ואמר לו אל תחייב עצמך אצלה בשביל ערבותי כי חוזרני בי מיד נפטר הערב ועיין בנ"י: ערב או קבלן בעד אביהם של יתומים קטנים אם גובה ממנו עיין בסימן ק"י: בר"פ הנזקין כתב הרשב"א על דברי רש"י מדברי רבינו נלמוד למחייב עצמו ליתן מנה לחבירו ונתן לו קבלן עליהם שאין לו דין קבלן עד שיתן לו המתחייב ממון החיוב וחזר וא"ל הקבלן תן לו ואני קבלן וכתב ה"ה ע"ז בפרק כ"ה מהלכות מלוה ואני אומר דלפי דברים אלו כל אחר מתן מעות לא שייך ביה דין קבלנות אלא על הצד הזה ודין זה צ"ע ואין נראה כן בדעת רבינו לפי מה שכתב בפי"ז מהל' אישות בדין קבלן דכתובה עכ"ל וז"ל רבינו ירוחם בנט"ו ח"א מי שנעשה ערב למי שמחייב עצמו בקנין לתת במתנה לחבירו אע"ג דלא מידי חסריה כיון דלא עביד מצוה משתעבד ואפילו לא קנו מידו כגון ערב דבשעת מתן מעות ויש מי שכתב דאינו מועיל בלא קנין וראשון נראה עיקר עכ"ל ע' בנמוקי יוסף סוף בתרא: ובנתיב כ"ז ח"א מנותן מעות למחצית שכר ועושה ערב בשבח אף ע"ג דלאו מידי חסריה כיון דלאו מצוה עביד משתעבד בלא קנין: בסימן קכ"ו כתב רבינו תשובה לגאון המקנה את חבירו מנה במעמד שלשתן ונתן לו ערב אע"פ שאינו בקנין משתעבד משום דהוי ערב בשעת מתן מעות שהרי לוי לא היה חייב לשמעון כלום ועכשיו מתחייב לו בזה המעמד וכיוצא בזה כתב הרא"ש בהמקבל עלה קנ"ח ד"ד: האומר לחבירו תן מנה לזה שאני חייב לו ואחר כך אפרע לך ואמר הלה הן אני אתן לך מנה שזה חייב לך וע"י כן פטרו זה לגמרי את החייב משמע מהתוס' בהמקבל עלה קי"ב דחייב מדין ערב מטעם דעל פיו של זה פטרו חשיב כשעת מתן מעות ובתשובת הרשב"א כתב על ישראל שחייב לו עכו"ם והעכו"ם המחהו אצל ישראל אם פטר ישראל את העכו"ם במעמד ישראל החייב ואמר ליה פטור אותו ואני נותן חייב שעל אמונתו פטרו דין שני ערבים שפטר הלוה את אחד מהם כתב רבינו בסימן ע"ז וקל"ב:

אע"פ שהערב משתעבד וכו' משנה שם (קעו:) המלוה את חבירו על יד ערב לא יפרע מן הערב ואוקימנא בגמרא (קעד.) מאי לא יפרע מן הערב לא יתבע הערב תחלה ומ"ש רבינו ואם תבעו ואמר לו פרעתיך וכו' פשוט הוא וכ"כ בעל התרומות בשער ל"ה. וכ"כ המרדכי וכ"כ בהגהות הלכות מלוה פכ"ב: וכתבו עוד הגהות בפרק הנזכר בהמרדכי היכא דמית לוה אפילו אי לא ידע ערב אי פרע אי לא יראה לי דטענינן לערב דלמא פרע ופטור אפילו משבועה אכן יתכן ליתן חרם סתם אם שום אדם יודע אם פרעו ודוקא כשאינו תוך זמנו אבל מת תוך זמנו לא מהימן לומר שפרעו: (ב"ה) ונראה דהוא הדין אם הודה בשעת מיתה או נידוהו ומת בנידוי ומ"ש יתכן ליתן חרם סתם אינו מוצא לו מקום דשמא פרעו הלוה בינו לבינו ואפשר דבמלוה בשטר איירי ההגהות אבל במלוה על פה אין ה"נ דטענינן ליה ופטור וכ"נ לי עיקר וכמו שאכתוב בסימן זה בשם הרמב"ן:

חזר אחר הלוה וכו' כ"כ בעל התרומות בשער ל"ה ויהיב טעמא שלא יעשו קנוניא על נכסיו של ערב וכתב בשם רב צמח שאם הערב חושדו כשמודה הלוה החוב למלוה שהוא קנוניא וטען שאין לו במה לפרוע שיכול לגלגל עליו כשנשבע שאין לו במה לפרוע שעדיין חייב חוב זה:

ואינו יכול להפרע מן הערב עד לאחר ל' יום וכו' כך כתב הרמב"ם פרק כ"ו מה' מלוה וכתב שכך הורו המורים וכתב הה"מ שהוראה נכונה היא בטעם: ומ"ש ואם התנה עמו הכל לפי תנאו פשוט הוא:

ואם אין הלוה לפנינו וכו' כן כתב הרא"ש בסוף בתרא וז"ל ואם הלוה אינו כאן מודיעים אותו וממתינים לו כדין המפורש בהגוזל ואם הוא במדינת הים או הוא גברא אלמא דלא ציית דינא יפרע מן הערב. ורבינו ירוחם אם הלוה אינו בעיר אם הוא במקום קרוב שיכולים להודיעו שילך השליח בשלישי ויבא ברביעי ויעמוד בדין בחמישי מודיעין אותו וממתינין אותו עד ה' ואם לאו יפרע מן הערב ואם אמר הערב תנו לי זמן כגון שהוא במקו' רחוק ואביאנו נותנין לו זמן ב"ד שלשים יום וכ"כ בעל העיטור בשם רב צמח עכ"ל. וכיוצא בזה כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש בתשובה לאפוקי ממה שכתב המרדכי אם הלוה רחוק ימתין לו או ילך שם לתבעו ועיין בתשובת הרשב"א שאכתוב לקמן בסמוך. וז"ל הרמב"ם בפכ"ו ממלוה וז"ל היה הלוה במדינת הים שאינו יכול להודיעו ולא לילך אליו הרי זה תובע את הערב תחלה ובפ' כ"ה כתב היה הלוה אלם ואין ב"ד יכולים להוציא מידו או שלא בא לדין ה"ז נפרע מן הערב תחלה ואח"כ יעשה הערב דין עם הלוה אם יכול להוציאו מידו יוציאו או ישמתוהו ב"ד עד שיתן לו: וכתב הה"מ שדין זה היה הלוה אלם הוא בהסכמה מרוב הראשונים והאחרונים אע"פ שיש חולקים: ובדין היה הלוה במד"ה הסכים הרשב"א וגם בעל התרומות בשער ל"ה כתב שהראב"ד כתב אי הוי גברא אלמא הערב פטור עד שיכפוהו ב"ד להתקרב עמו לדין אך ה"ר מאיר נוטה לדעת הרמב"ם וכן סברת רבינו יעקב עכ"ל ואני מצאתי תשובת הרשב"א וכתוב בה כלשון הזה יש מן הראשונים שנראה מדבריהם שאם הלוה סרבן והוא גברא אלמא שאין המלוה יכול לכופו בדין שזה נפרע מן הערב שהרי זה כמי שאין לו שאינו יכול לפרוע ממנו אבל בשם הגאונים ראיתי שאינו חייב לעולם עד שיעמוד הלוה בב"ד וישבע שאין לו ונראין דבריהם עכ"ל. (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיין דעלמא כוותיה בדיני ממונות ועוד שרוב הראשונים והאחרונים סוברים כמותו הא דכשהלוה במדינת הים נפרע מהערב בלי שיודע ללוה נ"ל דהיינו דוקא כשהמלוה היא בשטר אבל אם היא מלוה על פה לעולם אינו נפרע בלא הודעת הלוה דחיישינן שמא פרעו אא"כ הוא תוך זמן וכיוצא הם דברי ההגהות שכתבתי בסמוך גבי מת לוה וכך הם דברי הרמב"ם שאכתוב בסמוך: וכתב רבי' ירוחם על דין היה הלוה אלם יפרע מהערב תחלה דוקא כשנעשה אלם אחר ההלואה שאם קודם היה אלם אדעתא דהכי הלוהו עכ"ל ואינו נראה בעיני שאני אומר לא הלוהו אלא סמך על הערב ואפילו בערב דאחר מתן מעות הרי אנו רואים שלא נתיישבה דעתו עם הלוה עד שנכנס לו זה ערב בקנין: וכתב עוד ה"ה בפרק הנזכר בשם הרשב"א שאפי' כשיש ללוה נכסים ידועים במדינה אחרת אין אומרים למלוה שיוציא מאתים על מנה: כתב בעל התרומות שער ל"ה והורו המורים שלא נאמרו דברי הרמב"ם שיתחייב הערב אם אין הלוה במדינה זו אלא כשאין ללוה נכסים ידועים במדינה זו אבל אם יש לו ה"ז יורד בב"ד באותן נכסים כמו שאנו דנין שנפרעין מן האדם שלא בפניו ולפיכך אין לו לתבוע מן הערב עד שידין בב"ד בנכסי לוה עכ"ל וכ"כ רבינו ירוחם:

ומ"ש הביאו ע"ש בין השמשות וכו' כ"כ בעל התרומות בשער הנזכר בשם תשובת הרי"ף והביאו הה"מ בפכ"ה ממלוה וכתב דהיינו דוקא בשערב לגופו של לוה וכמו שיתבאר בסימן קל"א: (ב"ה) ולפי דעת הרמב"ם שיתבאר שם אין לדברים האלו עיקר:

וכל זמן שלא בא הלוה וכו' לשון הרמב"ם פ' כ"ו מי שהיה ערב לחבירו במלוה ע"פ ובא המלוה לתבוע אח הערב והרי הלוה במדינת הים אומר לו הערב הבא ראיה שלא פרעך הלוה ואני אשלם לך ומבואר בדבריו דבמלוה על פה דוקא עסקינן דאילו במלוה בשטר אין המלוה צריך להביא ראיה אדרבה הלוה או הערב צריכין להביא ראיה שפרעו דשטרא בידיה מאי בעי ואע"ג דבשטר נמי איכא למיחש שמא פרעו וכתב לו שובר חששא רחוקה היא וכ"נ מדברי בעה"ת שער ל"ה שכתב על דברי הרמב"ם טעמא דמסתבר הוא דהא אי הוה איהו טעין פרעתי מהימן מיהו אם התנה המלוה עם הערב על דעת כן תעשה הערבות שאהיה נאמן עליה כל זמן שאומר לא נפרעתי הואיל ומודה לו הערבות חייב עכ"ל וכ"כ ה"ה דין זה אינו מבואר בגמרא אבל פשוט הוא שאפילו מנכסיו אין אדם גובה במלוה על פה כמו שנתבאר פי"ג וכן נראה מדברי הרמב"ן פרק ב' דייני גזילות ופשוט הוא כמו שכתבתי וכ"ש מערב שאין נפרעין ואני אומר שאפילו מן הקבלן אין נפרעין אלא בראיה אא"כ נשא ונתן ביד דטוענים לערב שמא נפרע המלוה וגם זה נראה לי פשוט:

ומ"ש ואם התנה המלוה עם הערב שיהא נאמן וכו' נתבאר בסמוך בדברי בעל התרומות ופשוט הוא. וז"ל הרשב"א שאלת ישראל שנעשה ערב לישראל מחמת עכו"ם אם יוכל הערב לטעון שמא פרעך העכו"ם תשובה בפ' הכותב פסק הרי"ף כרב נחמן דב"ח נמי נפרע שלא בפניו כדי שלא יהא. כל אחד נוטל מעותיו של חבירו והולך לו למ"ה דאלמא לא חיישינן לשובר במקום ערב דהא נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה ומיהו איפשר לחלק דדוקא לגבי ערבות דלזה הוא דלא חיישינן לשובר משום טעמא דשלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חבירו והולך למדינת הים אבל לגבי ערב דעלמא לא דמאי חזית דעבדת תקנתא למלוה ולא עבדת תקנתא לערב זה נסתפק לי ואף ע"פ שמצאתי לרב צמח גאון שאף בערב דעלמא תקנו כן וכמו שתמצא בספר העיטור ומכל מקום לכ"ע אם הערב במקום שנוכל לשלוח ולהודיעו אין נפרעין מן הערב עד שישלחו ויודיעו ללוה ולא במקום ערב דעלמא עושין כן אלא אפילו במקום ערבות דנכסיו אין נפרעין מנכסי הלוה שלא בפניו עד שישלחו ויודיעוהו כדאמרינן בשלהי גט פשוט ההוא דיינא דאחתיה לוה וכו' ולפי דברי הירושלמי כ"ז שהוא במקום שנוכל לשלוח לו שליח וילך ויבא תוך ל' יום משלחין לו ג' אגרין חדא גו ל' וחדא גו ל' וחדא גו ל' ואח"כ נפרעין מן הערב עכ"ל ונראה מדבריו שאפילו במלוה בשטר חיישינן שמא פרעו לוה וכתב לו שובר: כתב הרשב"א שנשאל על מלוה שבא לגבות מהקבלן ואין שטרו בידו וטען שנאבד ולוה מודה שלא פרעו וקבלן טען שמא פרעך הלוה וקרע שטר חובו והשיב שהדין עם הקבלן והביא ראיה לדבר:

ואם אמר המלוה ממי שארצה וכו' כ' ר"י הלוי שיכול להפרע מן הערב תחלה וכולי כן כתב בעה"ת בשמו בשער ל"ה וכתב שכן נוטה דעת הרמב"ם עי' פכ"ה מהל' מלוה שיש להרמב"ם סברא חדשה כנראה מהמגיד ז"ל: אבל ר"ת פי' אע"פ שאמר ממי שארצה אפרע וכו' בסוף בתרא וכ"כ א"א שם: ומ"ש ואם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחלה וכו' כתב בעל התרומות בשער ל"ה שכן פירש הראב"ד דתרתי בעינן בערב תנאי דאפרע ממי שארצה ושאין לו נכסים ללוה וכתב עוד ומסתברא כפירוש הר"י ן' מיגאש וכתב עוד ומסתברא דטעמא דהני רבוותא דסבירא להו דאפילו אמר על מנת שאפרע ממי שארצה אינו גובה ממנו אלא כשאין נכסים ידועים ללוה דוקא היכא דאמר אפרע ממי שארצה סתם הוא דפליגי אבל האומר בפירוש ממי שארצה אפרע תחלה הרי זה תנאי מפורש והכל מודים דגובה תחלה מן הערב ויש שכתבו בשם הרמב"ם שכתב בספרו ממי שארצה תחלה ואני בדקתי ספרו ולא מצאתי שכתב אלא ממי שארצה בלבד וכן גירסת משנתינו עכ"ל ומדברי ה"ה בפכ"ה נראה שהיה גורס בדברי הרמב"ם ממי שארצה אפרע תחלה: ונ"י והמרדכי כתבו סברות אלו בסוף בתרא וכתב נ"י דמסתבר כדברי האומרים שהכל לפי תנאו: כתב בתשובת רבני צרפת אם א"ל ע"מ שאפרע ממי שארצה ואין נכסים ידועים ללוה אין המלוה יכול להשביעו אלא יפרע מן הערב ואינו יכול לטעון שמא יש לו ממון שאין אתם יודעים:

וכן מן הקבלן וכו' כך הגיהו בגמרא. בסוף בתרא במשנה וקבלן אף ע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן: (ב"ה) וכ"כ הרמב"ם בפרק כ"ה ממלוה:

ואיזהו קבלן וכו' פלוגתא דאמוראי בסוף בתרא (קעד.) וכתב הרי"ף דרבוותא קמאי פסקו כרב הונא דאמר תן לו ואני קבלן תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב תן לו ואני נותן כולן לשון קבלנות הן אבל הוא כתב מסתברא דהלכה כרבא דאמר כולן לשון ערבות הן חוץ בתן לו ואני נותן וכן פסק הרא"ש וגם הרמב"ם פכ"ו מהלכות מלוה וטעמא דכל הנך לישני אפילו תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב משמע אני אפרע לך בשבילו אם לא יפרע הוא אבל תן לו ואני נותן דשניהם לשון מתנה משמע קבלנות שבאותו לשון שציווהו למסור לזה קבל עליו לפרעו דמשמע כאילו הוא עצמו קיבל מיד המלוה: וכתבו רשב"ם והרא"ש דלרבא תן לו ואני קבלן כ"ש דהוי קבלן דלשון קבלן עדיף מאני נותן כדמשמע בגמ' וכ"כ נ"י בשם האחרונים ז"ל אך הרמב"ם לא כתב אלא לשון הגמרא תן לו ואני נותן אבל הלוהו ואני קבלן אינו קבלן ויש להסתפק בדעתו היכא דא"ל תן לו ואני קבלן דאיכא למימר דכיון שלא כתב דמהני להיות קבלן אלא באומר תן לו ואני נותן לך משמע דבכל שאר לישני לא מהני אפילו אומר ואני קבלן ועוד שהרי כתב בהדיא דלשון ואני קבלן לא מהני ואיכא למימר דהא דלא מהני ואני קבלן היינו משום דאמר ליה הלוהו אבל אם אמר ליה תן לו ואני קבלן עדיף מתן לו ואני נותן לך ומ"מ כיון דהרי"ף פסק דתן לו ואני קבלן לשון ערבות הוא ולא ל' קבלנות מסתמא ה"נ סבירא ליה להרמב"ם: ומ"ש רבינו ואם הוא לאחר מתן מעות יאמר מה שנתת לזה אני נותן לך כ"כ בעל התרומות בשער ל"ה וסיים והוא דקנו מיניה וכבר נתבאר בראש סימן זה: ומ"ש בכולם הוי ערב וכו' כבר נתבאר בסמוך החילוק שבין ערב לקבלן: כתב בעל התרומות שאם אמר תן לו ואני חייב ליתן לך דהוי ערב וכו' בשער ל"ה:

וכתב עוד שצריך לכתוב בשטר הקבלנות ואני אמרתי לו תן לו ואני אתן לך וכו' בשער הנזכר: וא"א ז"ל כתב אף ע"פ שאינו מפורש וכו' בסוף בתרא וכ"כ ה"ה פכ"ה מהלכות מלוה בשם הרשב"א וכן כתבו התוספות. ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה דתן לו ואני פורע תן לו ואני חייב הוי נמי קבלן היינו סברת קמאי שכתב הרי"ף שפסקו כרב הונא וכבר נתבאר דכולהו רבנן בתראי פסקו כרבא והכי קי"ל: המחייב עצמו ליתן מנה לחבירו ונתן לו קבלן עליהם אם יש לו דין קבלן כתבתי בתחלת סימן זה: כתב הרשב"א בר"פ הניזקין בשם הרמב"ן דלא אמרו שנפרעין מן הקבלן תחלה אלא שאין הקבלן יכול לדחותו אצל לוה אבל כל זמן שהלוה רוצה לפורעו אינו רשאי לחזור על הקבלן אא"כ נשא הקבלן ונתן ביד: המלוה את חבירו על ידי שני ערבים לא יפרע מאחד מהם אא"כ אמר על מנת שאפרע מאחד מהם הגה' אשיר"י בסוף בתרא: (ב"ה) דין שנים שערבו לאחד עיין בהרמב"ם פרק כ"ה ממלוה ובדברי רבינו סימן קל"ב ובמה שכתבתי לעיל בסימן זה בשם המרדכי:

ואם לקח הערב או הקבלן וכ ' בסוף בתרא (שם) א"ל בר אמימר לרב אשי הכי אמר אבא תן לו ואני נותן אין לו למלוה על הלוה כלום ולא היא לא מיפטר לוה מיניה דמלוה עד שישא ויתן ביד: ומ"ש ומיהו אם אין לערב לשלם גובה מהלוה מדרבי נתן כ"כ שם הרא"ש וכ"כ ה"ה פכ"ו מהל' מלוה בשם ר"ת והרמב"ן וכ"כ נ"י וז"ל ומיהו אומר ר"ת שאם אין נכסים לערב חוזר על הלוה מדרבי נתן אא"כ מחל הערב ללוה בהא אין המלוה יכול לחזור עליו דאפי' מוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול וכ"כ בעל התרומות בשער ל"ה ורבינו ירוחם כתב וז"ל כתב הרשב"א צ"ע אם מחל הערב ללוה אם המלוה יכול לחזור עליו: וכתב עוד נ"י שכתבו האחרונים דכשבא המלוה לגבות מהקבלן אפילו כשלא נשא ונתן ביד שאז הוא יכול לחזור על מי שירצה יגבה מן הבינונית אע"פ שאין ללוה אלא זיבורית וכן דעת הרמב"ן אלא שאם רצה הלוה לפרוע מן הזיבורית שאין יכול לגבות מן הקבלן מהבינונית וכדמוכח בריש הניזקין עכ"ל אבל ה"ה פכ"ו מהל' מלוה כתב אבבא דנשא ונתן ביד בשם הרשב"א שכל שבא מלוה להפרע מן הקבלן א"א לו ליפרע ממנו אלא ממה שהיה איפשר ליפרע מן הלוה כלומר שאם אין ללוה אלא זיבורית אע"פ שיש לקבלן עידית ובינונית וזיבורית אין נפרע מן הקבלן אלא מזיבורית וכן אם רצה לוה לפורעו א"א לו לתבוע מן הקבלן תחלה וכדמוכח ריש הניזקין עכ"ל ונזכרו סברות אלו בדברי רבינו ירוחם:

והרמ"ה כתב דהא דאמרינן שנשא ונתן וכו' משום דכי אמרינן לא מיפטר לוה עד שישא ויתן ביד אקבלן הוא דאיתמר וכן נראה דעת הרמב"ם שכתב פכ"ו מהלכות מלוה ואם נשא הקבלן המעות מיד המלוה אין למלוה על הלוה כלום ומ"ש ולא נהירא לא"א ז"ל:

וכתב עוד א"א ז"ל דערבות וקבלנות היינו כשתבע הלוה מהמלוה כשילונו וכו' בסוף בתרא:

כתב בעל התרומות קבלן שלא נשא ונתן ביד וכו' כ"כ נמוקי יוסף בסוף בתרא בשם המפרשים ועיין בתשובת הרשב"א שאכתוב לקמן בסמוך: כתב הרא"ש בכלל ס"ד סימן ג' על ראובן שתבע את שמעון שיתן לו חלקו רביע בחכירות שחכר שמעון כי כן התנה עמו לתת לו רביע החכירות בשביל שיכנס ראובן ערב בשבילו שהדין עם ראובן והיינו דוקא אם היה שם קנין סודר שמעון לראובן לתת לו בחכירות אבל בלא קנין אינו חייב לו כלום כי ערבות אינו דבר שלוקחין עליו שכר שיקנה באמירה ולא עדיף הא מהא דתנן בפרק הגוזל בתרא (קטו:) שטף הנהר חמורו וחמור חבירו וכולי ופריך עלה בגמרא ואמאי נימא ליה משטה אני בך וכולי: וכתב בכלל ס"ט סימן ח' וכתבתיה בסימן קכ"ו ראובן קנה משמעון תבואה בממון ידוע ועשה שמעון שטר חוב על ראובן וקודם שקנה מידו אמר לשמעון מי יתן לי תבואה זו אמר ליה שמעון הרי יהודה יתננה לך ובאותו מעמד קבל על עצמו יהודה הנזכר לתת לראובן התבואה הנזכרת ואח"כ קנו מראובן ועתה תובע ראובן מיהודה התבואה ויהודה טוען שלא היה לו משל שמעון לא תבואה ולא ד"א. תשובה כיון שראובן לא רצה לשעבד עצמו להתחייב באלו המעות עד שיהודה אמר לו ליתן דמיהם דהיינו התבואה הו"ל תן לו ואני נותן דהו"ל קבלן: (ב"ה) כ' בעל התרומות קבלן שלא נשא ונתן ביד ומכר הלוה כל נכסיו וכו' עד סוף הסימן הכל בשער ל"ה כתב בעל התרומות בשער הנזכר הערב והקבלן אין טורפין ממשעבדי דלוה עד שימסור לו הלוה שטר חוב ויקנהו לו דרך קניין שטרות כי היכי דלא תהא תביעה על פה: כתוב בתשובת הרשב"א סי' תתפ"ח המוציא ש"ח בשיעבוד נכסים וערב ואין ללוה בני חורין אלא נכסים משועבדים שמכר אחר ההלואה ממי גובה מהערב או ממשועבדין והשיב שהדעת נוטה שגובה מהערב שנכסי הערב כבני חרי אצל משועבדים ומ"מ כתב בסוף דבריו שצריך להתיישב בדבר ורבינו ירוחם כתב היכא שהתנה שאפרע ממי שארצה תחלה ויש ללוה נכסים משועבדים כגון שמכרן אחר שלוה כתב הרשב"א שגובה מהלקוחות קודם מהערב וכ"ש בערב סתמא שיגבה מהלקוחות ולא מהערב עכ"ל: וכתב בסי' תתצ"ב על ראובן שלוה משמעון מנה ומשכן לו בהם עליה אחת ונעשה לו קבלן לוי אחר כך מכר ראובן העליה ליהודה וחתם בה שמעון הנזכר וכשהגיע זמן החוב בא שמעון לגבות מלוי הקבלן ואמר לו לוי את הוא דאפסדת אנפשיך כשחתמת ליהודה והשיב אילו היה לוי ערב לבד הדין עמו דהו"ל כההיא דאמרי' בפרק מי שהיה נשוי (צה.) שאני התם דאיהו דאפסיד אנפשיה כשחתם לו ה"נ שמעון זה אפסיד אנפשיה כשחתם ליהודה שאם לא חתם לא הו"ל לחזור על הלוקח שלקח מראובן דודאי היכא דאיכא משעבדי וערב יכול הערב לדחותו למשעבדי ובקבלן נמי כל היכא דלא א"ל תן לו ואני נותן אין לו דין קבלן ולפי דעתי אפי' כשאמר שתפרע ממי שתרצה תחלה וכן נ"ל מדברי הרי"ף בסוף בתרא אבל כל היכא דנעשה קבלן גמור כגון דא"ל תן לו ואני נותן יכול לחזור עליו שאפי' לא מכרו העליה היה יכול לחזור על הקבלן ואם כן לא אפסיד אנפשיה כשחתם דלא גרע כחו עכשיו לגבי הקבלן מאילו הו"ל לב"ח בני חרי וכאן אע"פ שלא אמר תן ואני נותן נראה דכיון שאמר אני קבלן גמור הוי כמ"ד תן לו ואני נותן שהרי יש מהגדולים שאמרו שכל שאומר קבלן גמור הרי הוא כאומר לו תן לו ואני נותן ומ"מ אילו היו נכסים ללוה ואפילו זיבורית ורצה הלוה לפרוע מהזיבורית אע"פ שנעשה לו שמעון קבלן גמור אינו יכול ליפרע מבינונית של קבלן כדמוכח בר"פ הניזקין עכ"ל: וכתב עוד בסימן אלף וי"ו שנשאל על ראובן ושמעון שותפים שלוו מנה מלוי ובא לוי לגבות חובו מהם ולא הביא שטרו בידו ולא רצו לפרעו עד שיחזיר להם השטר ולבסוף נתרצה לו שמעון שאמר לו ראובן פרעהו ממעות השיתוף ואני אתן לך השטר לזמן פלוני ואח"כ מת לוי והוציאו יורשיו הש"ח והוצרכו לפורעו מפני שלא היה להם ראיית פרעון ועכשיו תבע שמעון את ראובן שותפו שישלם לו מדין ערב והלה טוען שאין כאן ערבות אלא עצה השיאו והשיב שהדין עם שמעון שכל שעושה מעשה ע"פ אחר אותו אחר חייב מדין ערב עכ"ל וכן כתוב במרדכי פרק גט פשוט:

כתב הרא"ש כלל ע"ד סימן ג' שנשאל על שר אחד שהיה רגיל לתת לראובן פרס קבוע לשנה ונעשה שמעון גובה שלו אמר ראובן לשמעון תן לי הפרס שהשר רגיל ליתן לי אמר לו השר א"ל שלא יכניסהו לי בחשבון תן לי ערב שאם לא יכניסהו לי בחשבון שתפרע לי ונכנס לוי ערב ואז נתן שמעון הפרס אח"כ נפטר ראובן והשר הלך חוץ למלכות וטוען שמעון שלא הכניסם לו השר בחשבון ושיפרעם לו לוי כמו שנתערב השיב לוי אפשר שראובן פרעך אם הראית לו שלא קבלת אותם בחשבון ועוד שאיני מאמינך במה שאתה אומר שלא קבלו ממך בחשבון השיב מה שטען שאינו מאמינו במה שאומר שלא קבלם השר בחשבון טענה מעלייתא היא כיון דלא פירש שמעון שיהא נאמן בדיבורו בשבועתו לומר שלא קבלם השר בחשבון לא מהימנינן ליה לאפוקי ממונא מלוי עכ"ל ועיין עוד בכלל הנזכר סימן י"ב כתב רבינו ירוחם בשם הרמב"ן צריך שיהיה מדעת הערב ולא בשום אונס ופשוט הוא:

האומר לראובן הריני ערב לך כ בעבור יום אחד אינו כלום תשובת הרשב"א סימן אלף קמ"א:

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

הערב לחבירו משתעבד מן התורה. מימרא דרב הונא פ' גט פשוט ומסיק דקבלן נפקא לן מדכתיב אנכי אערבנו דהא קבלנות היא דכתיב תנה אותו על ידי ואני אשיבנו וערב נפקא לן מדכתיב לקח בגדו כי ערב זר ואומר בני אם ערבת לריעך וגו': ומ"ש אע"ג דמשתעבד נפשיה בלשון אסמכתא וכו'. הכי אסיקנא התם דאפילו לר' יהודא דאסמכתא לא קניא מודה בערב דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה: ומ"ש אפי' אין נכסים ללוה. פי' לא תימא כיון דאין נכסים ללוה א"כ בודאי לא גמר ומשעבד נפשיה ואסמכתא בעלמא היא קמ"ל דלא: אבל אם לאחר שהלוהו אמר אני ערב וכו'. איכא למידק למה שינה רבינו פעם כתב ואני ערב ופעם כתב ואני אתן לך ובסדר המשנה גרסינן הרי החונק את אחד בשוק ומצאו חבירו וא"ל הנח לו פטור שלא על אמונתו הלוהו וכו' וברמב"ם רפכ"ה ממלוה כתב או שהיה חונק וכו' וא"ל הנח ואני ערב ורבינו כתב גבי חונק הנח לו ואני אתן לך וכך היא הגירסא באלפסי ואשיר"י ס"פ גט פשוט וכן הוא בגמרתינו ר"פ הנושא הרי שהיה חולק וכו' הנח לו ואני אתן לך ונראה שבאו לבאר דלא תימא דמשום צערא דחבריה שנחנק גמר ומקני דליתא אלא מתכוין הוא להצילו מחניקה ומצוה הוא דקעביד הילכך אפי' א"ל הנח לו ואני אתן לך דהוי לשון טוב נמי לא משתעבד אבל היכא דלאחר שהלוהו א"ל אני ערב וכן היכא שהלוה תבעו בדין וא"ל הנח ואני ערב לא היה צריך לפרש דפשיטא דה"ה בהנח לו ואני אתן לך דלאו כלום הוא כיון שלא היה בשעת מתן מעות ולא בשעת צערא דחבריה ואתיא במכ"ש מהיה חונק וכו':

וערב היוצא לאחר חיתום שטרות וכו'. נראה דלהראב"ד אף ע"פ דבשאר ערבות בעל פה לא משתעבד בלא קנין בשלא היה בשעת מתן מעות הכא כיון שנכתב בשטר הו"ל כמו מנה אני חייב לך בשטר שהוא משתעבד לו בלא קנין לגבות ממנו מבני חרי ולהרמ"ה הו"ל כמו ערבות בע'"פ וכ"פ רשב"ם (דף קע"ו סוף ע"א) ולא משתעבד שלא בשעת מתן מעות אלא בקנין וא"ת הלא ס"ל להרמ"ה בסמוך דהיכא דקא קנו מיניה גובה ממשועבדין ואפילו לא נכתב שטר וי"ל כיון שיוצא אחר חיתום שטרות גרע טפי דאפי' קנו מיניה לא טריף ממשעבדי כיון דהו"ל לכתוב הערבות קודם חיתום שטרות וכתבו אחר חיתום שטרות אלמא ודאי דנכתב אחר החיתום כי היכי דלא ליגבי אלא מבני חרי: כתב הרב בהגהת ש"ע ס"א האומר לחבירו אני ערב לך בעד יום אחד אינו כלום עכ"ל וצ"ע כיון דאין כאן אלא אמירה שלא בשעת מתן מעות ובלא קנין ושלא בב"ד השתא ודאי אפילו נעשה לו ערב בסתם ולא אמר ליה בעד יום אחד נמי לא נשתעבד ואי א"ל כך בשעת מתן מעות או הקנה לו בקנין או בב"ד אמאי לא יועיל ערבותו ונאמר שמה שא"ל בעד יום אחד אינו אלא דקבע זמן לשיעבודו דבעד יום אחד בלבד נעשה לו ערב דהיינו שהמלוה יכוף ללוה ביום פלוני ישלם לו ושאם לא ישלם לו ביום פלוני ישלם הוא בעדו אבל אם ימתין לו מלוה מדעתו ולא יכוף אותו ביום פלוני לא יהא שוב ערב בעדו וכמ"ש בסימן קל"א ס"ד בס"ד ע"ש והמעיין בתשובת הרשב"א סימן תתק"א וסי' אלף קמ"ח יראה שפסק כך מתרי טעמי גם יחד חדא שלא נעשה ערב לו בשום ממון דשמא נעשה לו ערב שילך לוי בשליחותו יום אחד או שלא יצא ממקום פלוני יום אחד וכיוצא בזה ועוד שלא קנו מידו ולא היה בשעת מתן מעות ולא נעשה ערב בב"ד ואפשר להבין מדבריו דכשנעשה ערב בשעת מתן מעות בעד יום אחד דנעשה לו ערב בעד ממון יש לו דין ערב וה"ה כשנעשה ערב כך בקנין או בפני ב"ד וכדפי' ודלא כמשמעות הרב בהגהתו וצ"ע: עוד כתב בהגהת ש"ע ס"ב וז"ל ואפילו לא נתערב בהדיא רק שאומר למלוה להלוות ללוה כי בטוח הוא ועשאו על פיו והיה שקר חייב לשלם לו דהוי כאילו נתערב לו עכ"ל והיא תשובת מהרי"ו בסימן פ' ונראה דהיינו דוקא כשהמלוה אומר חזי דעלך קא סמיכנא וז"ש ועשאו על פיו כלומר שא"ל שעל פיו. הוא סומך דהכי הוי דינא במראה דינר לשולחני וכדלקמן בסימן ש"ו אבל אם לא אמר כך הדין תלוי במחלוקת רבינו יואל ורבינו אפרים בהגהת אשיר"י פרק הגוזל קמא וע"ש בשלטי הגבורים (דף ל"ו ע"א) ועיין עוד שם בפ' גט פשוט (דף רמ"ד ע"ב): עוד כתב הרב בהגהת ש"ע סעיף ח' מי ששאל חפץ מחבירו וא"ל אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך דמים כך וכך והעמיד לו ערב בעד הדמים אע"פ שלגבי השואל הוי אסמכתא ופטור הערב חייב לשלם עכ"ל וגם זו היא תשובת הרשב"א סימן אלף נ' ותימא הלא בפרק יש בכור קאמר רבא מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ולערב מצי תבע והא קיי"ל דלא יפרע מן הערב תחלה ור"ת נמי כתב כיון דנכסוהי דאינש אינון ערבין ביה אם כן כשנסתלק שיעבוד הלוה כשמחל לו נסתלק נמי שיעבוד נכסיו כמ"ש הרא"ש משמו פרק הכותב (דף קל"ט ע"א). ומ"ש הרשב"א וז"ל ואע"פ שאמרו אין נפרעין מן הערב תחלה דאלמא דאין הערב משתעבד בדאיכא לוה לא היא דכל שערב והלוה מתחייבין אין נפרעין מן הערב תחלה אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא היה השואל חייב וכאותה שאמרו תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת מדין ערב עכ"ל קשיא נמי טובא דהתם הכי קאמרינן דאע"ג דלא מטיא הנאה לידה משתעבדא מדין ערב דגם הוא משתעבד אע"ג דלא מטיא הנאה לידיה אבל הא ודאי דאין הערב משתעבד אלא כל זמן נסתלק שיעבוד של לוה כדפרישית ואפשר ליישב דס"ל להרשב"א דהך דכשנסתלק שיעבוד הלוה נסתלק שיעבוד הערב לא אמרינן לה אלא היכא שהלוה והערב מתחייבין תחלה ביחד התם הוא דכיון דנתלה הערב בלוה מתחלת השיעבוד אם כן כשהלוה נסתלק משיעבודו גם שיעבודו דערב נסתלק עמו אבל הכא דהשואל לא היה מתחייב מתחלה כלל דאסמכתא היא ולא קניא א"כ לא נתלה חיוב הערב זה בשואל דדל ערבותו מהכא הלא חייב עצמו בדמים אלו אם לא יחזיר שמעון את החפץ לזמן שקצב ולגבי דידיה ליכא למיפטר מטעם אסמכתא שהרי חייב עצמו בקנין דהוי כמעכשיו וליכא משום אסמכתא אלא לפי דקשה אם אתה אומר דל ערבותו מהכא וכו' א"כ היאך יתחייב בדלא מטיא הנאה לידיה לזה הביא ראיה מההיא דקידושין דהאשה נמי לא מטיא הנאה לידה ואפ"ה מקודשת מדין ערב ה"נ מתחייב מדין ערב וכיוצא בזה כ' הרמב"ם בסוף פי"א דמכירה ע"ש הגאונים דהמחייב עצמו לאחר אף ע"פ ששניהם מודים ועדים יודעים שלא היה אצלו כלום הרי חייב עצמו כמו שמשתעבד הערב ומה שקשה הלא כל הגאונים הסכימו דביטול אסמכתא ליתיה אלא בדקנו מיניה בב"ד חשוב א"כ ערב זה דלא נתלה בלוה אלא מתחייב מצד הקנין לא נתחייב אלא בדקנו מיניה בב"ד חשוב כיון דאית ביה אסמכתא דאמר אם לא יחזיר השואל את החפץ וכו' י"ל דאה"נ דהקנין דאיירי ביה הרשב"א בדקנו מיניה בב"ד חשוב הוא א"נ בדאמר מעכשיו בפירוש ולפי שהדבר פשוט קיצר במובן כל זה אפשר ליישב דעת הרשב"א בתשובה זו אבל דעת הרב בהגהה זו קשיא דלא הזכיר כלל קנין ואע"ג דבב"י כשהעתיק תשובה זו בקצרה לא הזכיר ג"כ קנין לא בא לפסוק כך הלכה אלא להזכיר למעיין שהרשב"א פסק דין חדש בשואל חפץ וכו' אבל בהגהה זו דפסק הלכה היא קשיא ודאי הלא הרשב"א תלה פסק דינו לפי שהתחייב עצמו בקנין ונראה ליישב דס"ל להרב דוקא כשנסתלק הלוה לגמרי שאין עליו שיעבוד כלל התם הוא דנסתלק גם הערב אבל הכא שלא נסתלק השואל משיעבודו שהרי חייב להחזיר החפץ אלא דבמה שהתחייב לשלם דמים כך וכך אם לא יחזיר החפץ ליום פלוני בהאי מילתא לחודיה לא נתחייב השואל כיון דאית ביה אסמכתא השתא ודאי כיון דעכ"פ נתחייב השואל להחזיר החפץ ליום פלוני א"כ לוי זה שנעשה ערב שישלם לראובן הדמים שפסק לו שמעון אם לא יחזיר החפץ לאותו זמן שקצב השתא ודאי אם לא החזיר לו החפץ נכנס הערב תחתיו בשיעבודו להתחייב בדמים כך וכך ואף ע"פ שנשתעבד בל' אסמכתא דאין בערב משום אסמכתא ולפ"ז נתחייב הערב אפילו ליכא קנין והא דתלה ליה הרשב"א דין זה בקנין צ"ל דהמעשה היה דנעשה ערב לאחר שהשאיל לו החפץ אבל אם נעשה ערב בשעה שהשאיל לו החפץ אה"נ דאפילו בלא קנין נשתעבד זה נראה ליישב דעת הרב אלא דמ"מ לענין מעשה אין נראה להוציא ממון אפילו בערב בשעת שאלה אא"כ בדקנו מיניה דערב וכדמשמע פשט תשובת הרשב"א זו: עוד כתב בהגהה זו וז"ל מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד נפטר הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה וכולי והיא תשובת הרשב"א בסימן תתצ"ב ומיירי בענין שאין המלוה יכול להוציאה מיד הלוקח כגון שהלוה הקנה למלוה גוף הקרקע בשטר מכירה אלא שהאמין לו שכשיפרע לו לזמן שקבע לו יחזיר המלוה ויקנה לו הקרקע ללוה והתם ודאי איבד המלוה זכותו כשחתם עליה בעד דהלכה כחכמים דפליגי אאדמון בסוף כתובות וכדלקמן ריש סי' קמ"ז אבל אם לא היה למלוה אלא שיעבוד מודו חכמים דלא איבד את זכותו כשחתם עליה בעד וכדלעיל בסימן קי"א סעיף י"ג וכמו שכתבתי לשם בס"ד ע"ש ולפי שהדבר פשוט כתב הרשב"א בסתם וקיצר במובן וגם הרב בהגהה כתב בסתם ומהרו"ך האריך בזה בשינויא דחיקא והשיג על הרב במ"ש וחתם המלוה עצמו בעד דלא קאמר הרשב"א אחתם עצמו בעד אלא שחתם עצמו והסכים על המכירה ולפע"ד דדברים דחויים המה והעיקר כדפרישית: לשון ב"י כתב בעל התרומות בשער ל"ה שהשיב הר"א בר יצחק שאם לא התנה עם הערב שיהא נאמן עליו כ"ז שיאמר לא נפרעתי כיון שהעכו"ם אומר פרעתי הערב פטור ודינו כשאר ערבים בישראל וידו דמלוה על התחתונה מאחר שלא התנה עמו אבל אם יכפור העכו"ם עיקר המלוה ואומר להד"ם והערב מודה שהלוהו והוא היה ערב דבר זה צ"ע עכ"ל ואיני יודע מה נסתפק לו דהא כיון שאומר להד"ם ה"ה מודה שלא פרע דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי עכ"ל ב"י ולפע"ד נראה דנסתפק לו שמא לא נעשה ערב אלא לענין פרעון שאם לא יפרע לו העכו"ם יפרע הוא אבל לא נעשה ערב אם יכפור העכו"ם דסתם ערבים אינו אלא להיכא שמודה שחייב אלא שאין לו לפרוע או שמא נעשה ערב אף להיכא שיכפור ויאמר להד"ם וספק זה איכא לאסתפוקי אף בלוה ישראל אלא שהשאלה נשאלה בלוה עכו"ם כמעשה שהיה כמ"ש בספר התרומות להדיא אכן הרב בהגהת ש"ע נסמך על דברי ב"י ופסק בס"ח דאם אמר הלוה לא לויתי מעולם חייב הערב לפרוע עכ"ל והיינו כשערב מודה שהלוהו והוא היה ערב ואין חילוק בין לוה עכו"ם ללוה ישראל וגם כאן קשה מי איכא מידי דהלוה פטור והערב חייב כדאמר בפרק יש בכור וי"ל דלא אמרינן הכי אא"כ שהלוה פטור בדין דכל אותה הסוגיא דפרק יש בכור איירי דפטור בדין אבל היכא שהלוה חייב בדין אלא דלא מצי מלוה להוציא מידו כגון שכופר וטוען להד"ם ונשבע על שקר והערב מודה שהלוהו פשיטא דהערב חייב דלא עדיף מאם היה הלוה במ"ה או גברא אלמא דלא ציית דינא דנפרע מן הערב דאין לנו אלמות גדולה מזה שכופר וטעין להד"ם ונשבע על שקר:

נעשה לו ערב בקנין וכו'. ואף ע"ג דקיי"ל סתם קנין לכתיבה עומד וגובה ממשעבדי אע"פ דלא נכתב השטר היינו דוקא בלוה עצמו דאית ליה קלא אבל לערב לית ליה קלא אלא א"כ דקנו מיניה וכתב לו שטר אבל הרמ"ה לא חילק דבכל קנין אית (לית) ליה קלא בין ללוה בין לערב: ומ"ש וכן הערב היוצא קודם חיתום וכולי אף ע"ג דלא קנו מיניה. פירוש אף על גב דלא קנו מיניה על הערבות בפי' משתעבד דהקנין שכתוב בשטר על גוף ההלואה חוזר על הכל כמ"ש בסמוך ולפיכך כתב הרמ"ה כאן דכיון שכתוב בו פלוני ופלוני כלומר פלוני לוה ופלוני ערב בוי"ו דאז חוזר הקנין על הכל ולא צריך קנין בפרט על הערבות:

לא עשה לו הערב שטר בפני עצמו וכו'. תימה דכבר כתב דין ערב אחר חיתום שטרות גם דין ערב קודם חיתום שטרות נתבאר בסמוך בתוך דברי הרמ"ה וא"כ למה חזר וכתב רבינו כאן אלו שני דינים ללא צורך וצ"ע:

אע"פ שהערב משתעבד כשבא ליפרע וכו'. משנה וגמרא ס"פ ג"פ:

ומ"ש וצריך לכלול בשבועתו וכו'. איכא למידק ולמה לא ישביע למלוה כדאמר בלקוחות כשבא המלוה לטרוף ממנו כדלעיל בסי' קי"ד סעיף ט' וי"ל הכא ודאי שאם האמין גם הערב למלוה אין יכול להשביעו כי אם ללוה לפיכך קבעו שבועה זו ללוה בין בהאמין בין בלא האמין שלא לחלק אבל בלקוחות שאפילו האמין לוה למלוה עליו ועל הבאים ברשותו ובאים בכחו אין מועיל נאמנותו לגבי לקוחות כיון דהלוקח לא האמינו ולכך שנינו דאין נפרעין מנכסים משועבדים אלא בשבועה הילכך משביעין למלוה שבועת המשנה שהיא שבועה חמורה דאילו ללוה אינה אלא תקנת הגאונים להשביעו מספק שאין לו ולכלול שבועה זו בתוך אותה שבועה ועוד דשבועת המשנה היא קודמת לחול על המלוה כבר מקמי שתקנו הגאונים שבאו אחר התלמוד:

ואינו יכול ליפרע מן הערב וכו' עד שלא יהא כחו של ערב גרוע וכו'. פי' אפילו יש לו קרקע נותנין לו זמן שהרי גם בלוה כך הדין ומשמע ודאי אם יש מטלטלין לו אין נותנין לו זמן כלל כמו שנתבאר בסימן ק' גבי לוה וכ"כ המגיד בפ' כ"ו ממלוה: ומ"ש ואם התנה עמו הכל לפי תנאו כ"כ הרמב"ם שם וכתב הרב המגיד ה"ה ודאי בלוה עצמו וזה פשוט עכ"ל ואפשר דבערב איצטריך לאשמועינן טפי דאין בתנאי זה משום אסמכתא דלא תימא אע"ג דערב לית ביה אסמכתא היינו משום דבההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה לפרוע אבל במאי דקא מתנה שאם לא יפרע הלוה שיתחייב הוא לפרוע מיד בלא שום הרחבת זמן הא ודאי אסמכתא היא דדיו לשעבד נפשו לפרוע כיון שעל אמונתו הלוהו אבל כל מה שמתנה יותר להשתעבד שלא מן הדין אית ביה משום אסמכתא קמ"ל דבכל מה שמשתעבד גמר ומקני דאין לחלק בין שיעבוד לשיעבוד:

ואם אין הלוה לפנינו צריך להודיעו אם הוא קרוב וכו'. כ"כ הרא"ש ס"פ ג"פ אבל התוס' לשם (ד' קע"ג) בד"ה חסורי מיחסרא כתבו שר"ת פירש בכתב ידו דאם הוא רחוק ימתין לו או ילך לשם לתבעו ולכופו ולא מחתינן לנכסי דערב וכו' וכ"כ המרדכי לשם וכ"כ הסמ"ג בשם ר"ת ואפשר דר"ת נמי לא אמר אלא היכא שאין המלוה רוצה לשלוח אל הלוה אלא לגבות מיד מהערב אבל אם רוצה להמתין שלשים יום עד ישלחו אליו ודאי אם לא בא אחר שלשים יום יתבע לערב כסברת שאר הגאונים וליכא הכא פלוגתא: ומ"ש דאם הוא גברא אלמא אז יתבע את הערב וכו'. כך כתבו התוס' והמרדכי והרא"ש לשם והרמב"ם בפ' כ"ה ממלוה ובב"י הביא דעת הראב"ד והגאונים שחולקים על זה גם הרשב"א כתב שנראין דבריהם וכ"כ המרדכי לשם על שם ראבי"ה דאפי' לא ציית דינא בכך לא יפסיד הערב דעד שנכוף לערב שלא כדין מוטב שנכוף ללוה כדין כדי לפרוע עכ"ל מיהו ודאי אם אחר שעשו ב"ד כפייה עדיין האי גברא אלמא באלמותיה קאי א"נ קרוב הוא לשררה ואיכא למיחש דנפיק מיניה חורבא אין ספק דבכל כיוצא בזה כל הגאונים מודים דתובעים את הערב:

כתב רב נחשון וכו'. משמע דאנן לא שלחינן בתריה אלא א"כ דאיתיה במקום קרוב שיוכל השליח לחזור ולבוא תוך שלשים אבל אם הוא רחוק יותר אע"פ דידוע היכן הוא לא שלחינן אבל לערב נותנין זמן אפי' ביותר מל' יום אי ידוע היכן הוא עד שיוכל להביאו וכתב ה"ה בפ' כ"ה ממלוה דאלו הדברים ודאי אינן אלא בערב להביא הלוה גם כתב בשם רב נחשון בתשובה דאם העמידו כד דנפיק חד כוכבא ש"ד לקבוליה ואי לא קבליה איהו דאפסיד אנפשיה ונפטר הערב ואי בתר דנפקי תלתא כוכבא שבת הוה ואי ערק לא מיפטר הערב וע"ל בסי' קל"א סעיף ט"ו:

וכל זמן שלא בא הלוה וכו'. פי' כשערב בעד חוב שבע"פ אבל בערב בעד חוב שבשטר א"צ ראיה שלא פרעו שהשטר שבידו הוא ראיה דאל"כ שטרא בידיה מאי בעי וכן פירש ב"י וע"ש והכי משמע להדיא מדברי הרב רבינו משה בר מיימוני פכ"ו דמלוה ומביאו ב"י שכתב מי שהיה ערב לחבירו במלוה ע"פ וכו' ומשמע לי נמי דלא אמר הרמב"ם אלא דוקא בערב אבל לא בקבלן וה"ט דבערב הו"ל כאומר איני יודע אם אני חייב לך שהרי אין החיוב חל על הערב אלא היכא דלא פרע הלוה ושמא כבר פרע ואיני חייב לך אבל בקבלן דהחיוב חל עליו מיד ולא נפטר מחיובו אא"כ דפרע כבר הלוה וכיון שאינו ידוע אם פרע הלוה הו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם כנ"ל עיקר ודלא כמ"ש ה' המגיד לשם ומביאו ב"י דאפילו מן הקבלן אין נפרעין וכו' דליתא והכי נקטינן:

ואם אמר המלוה ממי שארצה אפרע כתב הר"י הלוי שיכול ליפרע מן הערב תחלה ואפי' יש נכסים ללוה אבל ר"ת פי' וכו'. טעם מחלוקתם דבס"פ ג"פ מוקמינן למתניתין בחסורי מיחסרא וה"ק המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב תחלה ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב תחלה בד"א בשאין נכסים ללוה אבל יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן רשב"ג אומר אם יש נכסים ללוה אחד זה ואחד זה לא יפרע מהן דהר"י הלוי מפרש דהאי בד"א קאי אהיכא דלא אמר ממי שארצה אפרע שאין לו לתבוע הערב תחלה דאלמא דלאחר שתבע את הלוה ולא נתן לו כלום יחזור ויתבע את הערב וקאמר בד"א שאין נכסים ללוה אבל יש לו נכסים ללוה לא יתבע את הערב כלל דאפילו לאחר שתבע את הלוה ולא נתן לו כלום עליו לטרוח ולתבעו בדין ואין לו רשות ליפרע מן הערב כל זמן שהוא מוצא נכסים ללוה ואפילו זיבורית וכל זה דוקא בדלא אתני ממי שארצה אפרע אבל אתני ואמר ממי שארצה אפרע יפרע מן הערב תחלה ואף ע"פ שיש נכסים ללוה דכיון דאתני אתני והיינו דקאמר וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן דהא לפי פי' זה היכא דאתני ואמר ממי שארצה אפרע דינו כקבלן גמור דבשניהם אפי' יש נכסים ללוה יפרע ממנו אבל ר"ת מפרש דהאי בד"א לא קאי אלא אהיכא דאתני ממי שארצה אפרע דלא יפרע מן הערב תחלה אלא היכא דליכא נכסים ללוה דהיינו קרקע דאפילו לקוחות שקנו ממנו לית ליה התם הוא דאין צריך לחזור אחר הלוה אולי יש לו מטלטלין דלהכי מהני מה שהתנה ממי שארצה אפרע אבל אם יש לו נכסים ללוה לא יפרע מן הערב אפילו א"ל ממי שארצה אפרע אבל קבלן גמור אפילו יש לו נכסים יפרע מן הקבלן וכ"כ התוס' והרא"ש והמרדכי ע"ש ר"ת וכן פי' רשב"ם דבד"א קאי אהיכא דאתני ממי שארצה אפרע:

ואיזהו קבלן וכו'. נראה דישראל שנעשה ערב לישראל חבירו בעד העכו"ם אע"ג דלא הזכיר אלא ל' ערבות דין קבלן יש לו דכיון דבדיניהם העכו"ם בתר ערבא קאזיל ולא יכול הישראל לתבוע להעכו"ם דיכול לדחותו אצל הערב הישראל וכדאיתא בפרק איזהו נשך אם כן מתחלה כשנכנס בערבות הוה ליה כאילו אמר תן לו ואני נותן לך אבל במקומות שנהגו גם בדיניהם לתבוע את הלוה תחלה אז יש לו דין ישראל:

וכתב עוד שצריך לכתוב בשטר הקבלנות שם וכולי וא"א ז"ל כתב אף ע"פ שאינו מפורש בו וכו'. כ"כ התוס' על שם ר"י וכ"כ הסמ"ג שכן פסק ר"י וע"ש וז"ל מהרש"ל בהגהותיו זה נ"ל פשוט שפסקינן כדברי הרא"ש מאחר שהוא מדברי התוס' גם ה"ה כ"כ בפכ"ה ממלוה ע"ש הרשב"א ואומר אני אף בעה"ת אינו חולק אלא באחד שנעשה ערב אבל שנים שלוו בשטר וכתבו ערבים קבלנים פשיטא דגובה מאיזה שירצה אפי' לאותם דס"ל ב' שלוו לא נעשו ע"ק אבל הכא שנכתב ע"ק בשטר פשיטא שדין ע"ק יש לכל אחד מהם דאל"כ האי ע"ק ל"ל דהא בלא ערב קבלן מסתמא כשנכתבו בשטר אחד יש להם דין ערב עכ"ל:

דרכי משה

(א) בהגה"מ פכ"ט דמלוה דדוקא ערב למלוה אינו משתעבד בלא קנין אבל אם אמר הלוה ד לערב פרע בשבילי ופרע אפי' לאחר מתן מעות משתעבד וע"ש:

(ב) וכתב המרדכי פרק איזהו נשך דף ק"ב ע"ב תשובת מוהר"ם על שר אחד שהיה חייב לראובן והקהל נדרו לראובן לשלם לו מן המס הואיל וראובן פטר השר ע"פ דבריהם חייבים לשלם לראובן דהו"ל כערבים בשעת מתן מעות ותשובה זו היא ג"כ בתשובת הרשב"א סימן אלף י"ו ומהרי"ו סימן ל' בתשובה הביא תשובה זו וכתב אף ע"ג דערב שלא בשעת מתן מעות לא משתעבד הכא משתעבד מאחר דהיה לו לערב מעות הלוה בידו בשעת הערבות שהרי הקהל היו חייבים לשר ולכן משתעבד אפילו שלא בשעת מתן מעות ולא נהירא חילוק זה בדברי מוהר"ם ו דהא לא תלי טעמא בהכי אלא מאחר שראובן פטר לשר הו"ל כשעת מתן מעות וכ"כ התוס' פרק המקבל דף קי"ב דהו"ל בכה"ג כערב בשעת מתן מעות עוד כתב מהרי"ו בתשובה סימן פ' על אשת ראובן שהיה בידה מעות של שמעון ונתנה לו בעדן חובות של עכו"ם ועכשיו טוען שמעון על ראובן שנתערב לו בשעה שקבל החובות עליו שא"ל אני אהיה טוב לך בעד הקרן וראובן אמר שלא א"ל דרך ערבות רק שא"ל אל תצטרך לדאוג כי בטוח הוא ופסק שם דאם החובות היו מקולקלים בשעת החליפים שראובן חייב כיון דשמעון על ראובן סמך הו"ל כמראה דינר לשולחני ונמצא רע דחייב לשלם אבל אם נתקלקלו אחר החליפים אם הוא כדברי ראובן פשיטא שפטור דהא לא נתערב כלל כי אין זה שא"ל אל תצטרך לדאוג בטוח הוא לשון ערבות ואם הוא כדברי שמעון דנתערב לו ראובן מ"מ חזינן אם היו המעות שביד האשה הלואה ועכשיו פטר שמעון את אשת ראובן ע"פ ערבות של ראובן הו"ל כערב בשעת מתן מעות ומשתעבד אבל אם היו המעות פקדון ביד האשה והיא הלוה אותן המעות לעכו"ם ברשות שמעון אע"ג דנתערב לו ראובן אח"כ אינו כלום דהו"ל ערב שלא בשעת מתן מעות עכ"ל וכן משמע בתשובת הרשב"א סימן אלף י"ו שכל שעושה מעשה ע"פ אחד חייב מדין ערב וע"ש:

(ג) וכ"כ נ"י פ' ג"פ דף רמ"ב ע"ב וכתב ה"ה פכ"ו מה' מלוה דכן דעת הרמב"ם אבל הרשב"א הסכים לדעת הראב"ד:

(ד) ובמרדכי ס"פ ג"פ ע"א יש חולקים בזה ותלוי בגי' ספרי הגמרא וע"ש:

(ה) וע"ל סי' ר"א באיזה מקום ת"כ הוה קנין ונ"ל לומר דאף במקום שלא היה דרך קנין ולא נשתעבד מ"מ חייב לקיים ת"כ דהוי כשבועה כמ"ש בי"ד סי' רל"ג וע"ל סי' ע"ג מדין הנשבע לשלם במקום שאינו חייב וע"ל ס"ס קל"א מדין זה:

(ו) כתב בתשובת מיימוני ס"ס משפטים סי' ג' דאם הלוה טוען למלוה פרעתי לערב ליתן לך פטור הלוה דהא המלוה הימניה טפי מדידיה הילכך משתבע הלוה שנתן לערב לתתם לו ויפטר במגו דאי בעי אמר פרעתי לך ועוד דערב לא גרע משליח שעשאו בעדים ואם ראובן כופר ואומר לא העמדתי לך אותו הערב נשבע הלוה שהעמיד לו אותו הערב ושמסר לו לפרוע למלוה ויפטר עכ"ל. כתב רבינו ירוחם במישרים נתיב א' ח"א שדיין שטעה והוריד מלוה לנכסי ערב קודם שיתבע הלוה מסלקינן אותו יב כן הוא מוכח בב"ב.

(ז) וכתב ג"י ס"פ ג"פ דאינו גופה מן הערב עד שנשבע שלא פרעו הלוה עכ"ל וצ"ל אי ס"ל דבערב סתם נמי גובה בשבועה ופליג ארבינו שכתב לעיל דצריך להביא ראיה או אם ס"ל דדוקא כה"ג גובה ובשבועה וכתב דראב"י ס"ל דמטלטלין ידועים כקרקע ידוע דמיא:

(ח) וכ"כ נ"י סוף ב"ב דהכל ליפות כחו וע"ש בנ"י ובמרדכי שהאריכו בדיני ערבות ובנ"י פרק חזקת דף קפ"א ע"ב דאם אמר ממי שארצה אפרע דינו כקבלן וע"ש:

(ט) וכתב המרדכי ס"פ ג"פ ע"א וכי בלשון לע"ז כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון הוי קבלן ועיין בתשובת הרא"ש כלל ס"ט סי' ח':

(י) ובמרדכי סוף ג"פ ע"ב כתב בשם רש"י ורשב"ם דאפילו בקבלן נפרע ממי שירצה כו'. כתב המרדכי ע"ב סוף ג"פ תשובת מהר"מ דבקבלן דיכול לגבות ממי שירצה אין הלוה יכול לומר פרעתי ויכול לגבות חובו מן הערב אע"פ שאומר לו הלוה פרעתי דהו"ל על הקבלן להתנות ונ"ל דהמלוה נשבע ונוטל במ"ש לעיל מנ"י. כתב הרשב"א בתשובה סי' תתצ"ב ראובן שלוה משמעון ולוי נעשה ערב וראובן מכר נכסיו ושמעון חתם על השטר מכירה טז בעד לא יכול לגבות מן הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה יז שחתם נפשיה אמכירת נכסי לוה מיהו אם הערב קבלן גובה ממנו דהא אפי' אית ליה ללוה נכסים יכול לגבות מן הערב. כתב הרא"ש כלל ס"ד סימן י"ג על ראובן שנדר שכר לשמעון שיהא ערב בעדו אם קבל קנין חייב לשלם לו ואם לא קבל הקנין על השכירות אינו חייב לו כלום דערבות אינו דבר שלוקחין עליו שכר שישתעבד באמירה בלא קנין: