טור חושן משפט קח

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן קח (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור

כיון שכופין היתומים לפרוע חוב אביהם מלוה שבא ליפרע מהיתומים מחוב שנתחייב אביהם אפילו הוא מלוה ע"פ שאינו גובה מהלקוחות גובה מהיתומים לדין תורה מקרקעותיהן ולתקנת הגאונים אף ממטלטלין שלהם והוא שהודה אביהם לפני מותו שיש לפלוני חוב זה עליו או שהיתה ההלואה לזמן ועדיין לא הגיע זמנה שחזקה אין אדם פורע תוך זמנו וגובה אפילו בלא שבועה ואפילו מן הקטן וכגון שנתקבל העדות בחיי אביהם שאל"כ אין מקבלין עדות בפני קטן אבל אם היתה סתם ע"ג דסתם הלואה ל' יום עביד איניש דפרע תוך שלשים יום וכן אם נדוהו על שלא רצה לפרוע ומת בנדויו באחד מאלו הדרכים אין גובין מהם אפילו מלוה על פה בלא שבועה אבל אם אין כאן אחד מאלו הדרכים אין גובין מהם אפילו אם יש עדים שלוה אביהם דשמא פרע שהמלוה את חבירו בעדים א"צ לפרוע בעדים:

ואפילו יש לו כתב יד אביהם אין גובין מהם שאילו היה חי אביהם היה נאמן לומר פרעתי ואנן מענינן להם וי"א שהיורש צריך לישבע שאינו יודע לו שום זכות בממון שיורש מאביו אע"פ שאינו יכול לתובעו בברי אביך צוה לך שאתה חייב לי מנה מ"מ כיון שטוען ברי לי שירשת מאביך ממון שיש לי בו זכות מחמת שהוא חייב לי צריך לישבע שבועת היסת שאינו יודע לו שום זכות במה שיורש מאביו:

ואני כתבתי למעלה שאינו צריך שבועה שלא מצינו שום שבועת יורשין אלא לגבות אבל לא לפטור: ואם מת המלוה והיורשין באים לגבות מיורשי הלוה מלוה על פה אם היא על אחת מאלו השלשה דרכים גובין מהן בלא שבועה אע"פ שמת לוה בחיי המלוה שהרי אביהם לא היה צרי לישבע ואם אינה על אחת מג' דרכים האלו אם טענו יורשי הלוה אבינו אמר לנו לויתי ופרעתי או שאומר שמא פרע אבינו אין יורשי המלוה גובין כלל אבל אם שותקין ואין טוענין כלל נוטלין יורשי המלוה אפילו בלא שבועה לפי שאין טוענין ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה והרמ"ה כתב אפי' לא טענו אנן טענינן להו וה"נ מסתברא:

ואם המלוה מוציא על היתומים שטר חוב מקוים אם הם קטנים אין גובין מהם אם לא באחד מאלו הדרכים ואם הם גדולים אז א"צ אחד מאלו הדרכים אלא אם אין נאמנות בשטר נשבע כעץ של תורה בנקיטת חפץ ונוטל אפילו תפש משלהם בלא שבועה משביעינן ליה: ומיהו אי לא בעי לאשתבועי לא מפקינן מיניה אלא משמתינן ליה עד דאישתבע כדין מי שהוא חייב לישבע שבועת היסת ואם יש בו נאמנות נוטל בלא שבועה בד"א שמשפורש שהאמינו עליו ועל יורשיו או על באי כחו ויורשיו הם בכלל באי כחו אבל אם כתב בשטר נאמנות סתם ולא פירש על יורשיו או על באי כחו אז צריך לישבע:

ואם מוציא על היתומים שטר עיסקא החצי יש לו דין מלוה ונשבע ונוטל והחצי יש לו דין פקדון ואינו נוטל אפילו בשבועה שאילו היה אביהם חי היה יכול לטעון החזרתי במגו דנאנסו והיה נשבע ונפטר לפיכך טוענין להו נמי הכי ופטורים בלא שבועה ואין עליהם אלא חרם סתם אבל אם אין יכולין לטעון להם שהחזיר כגון שהודה אביהם שלא החזיר או שמת תוך זמנו א"נ כגון שהימניה לבעל העיסק' כל אימת דאמר שלא החזיר חייבין ולא טענינן להו שנאנס אף על פי שאביהן היה יכו לומר כן ואם יש מהעסק בעין ויש עדים שהוא מאותו עסק נוטל מלוח בלא שבועה ואם יש בו ריוח יש ליורשי הלוה באותו ריוח חלקם:

ואם מת המלוה ובאין יורשין לתבוע השטר מהלוה והוא אומר פרעתי לאביכם והיורשים אומרים לא ידענו אומרים לו זיל שלים ואם אמר להם השבעו לי ישבעו היורשים בנקיטת חפץ שלא צוה להם אביהם ע"י אחר ושלא אמר להן בפיו ולא מצאו שובר בין שטרותיו ששטר זה פרוע שאם מצאו עליו שובר הוי בחזקת פרוע וכגון שמצא השטר בין שטרות הקרועים דאי לא הכי לא מיתרע בשביל השובר שנמצא עליו כדפרישית לעיל וגם צריך לפרש להם שבכלל השבועה שלא אמר להם אביהם שהיה לו שטר פרוע בין שטרותיו שאילו אמר להם כן לא היו יכולין לגבותו:

ואם יש בשטר נאמנות שהאמין את המלוה ואת יורשיו עליו כתב א"א הרא"ש ז"ל גובין חוב אביהם בלא שבועה כיון שהאמין גם יורשי המלוה עליו ואינם צריכים לישבע שלא פקדנו אבא דמשבועה זו פטרם דאין שבועה מוטלת עליה אלא שלא פקדנו אבא ומשבועה זו פטרם: אפי' היה היורש קטן כשמת אביו או אפילו נולד אחרי מות אביו כשהגדיל נשבע שבועת יורשים ונוטל ומיהו כשהי' קטן כשמת אביו אז א"צ לישבע אלא שלא מצאתי אבל שלא פקדני אבא ושלא אמר לי לא דלאו בר צוואה הוא:

כתב הראב"ד בתשובה אם יש לקטן אפוטרופס שמינהו אביו ומבקש חובותיו של קטן צריך לישבע שלא צוהו אבי יתומים ושלא מצא בין שטרותיו ששטר זה הוא פרוע ואם מינוהו ב"ד אינו צריך לישבע שלא פקדני אבי יתומים אלא שלא מצא וכולי ואין חוששין לומר אם יצטרך לישבע שמא ימנע מלהיות אפוטרופא שלא ימנע בשביל זה שמצוה הוא עושה בשבועה זו כדי שלא יפסידו היתומים את חובם:

ואם יש לקטן אחים גדולים אין צריך להמתין עד שיגדיל הקטן הם נשבעין שבועת יורשין וגובין הכל שאין שבועה מוטלת על הקטן כלל כיון שיש לו אחים גדולים שהרי אין עליו מוטל שלא פקדני אבא וכו' דלאו בר צואה היא וגם שלא מצא אין עליו שהאחרים מצאו מה שמצאו ולא הוא לפיכך גובין הכל בשבועה ונותנין לקטן חלקו וכן אם מת הקטן זוכין כולם בחלקו ונשבעין היורשים ונוטלים חלקו וחלקם: ואם אומר אחד מהיורשים לי צוה שהשטר פרוע ואחרים אומרים לא פקדנו רואים אם השטר יוצא מתחת יד זה שאומר שהוא פרוע הפסידו כולם שהוא נאמן במיגו שאם היה רוצה היה שרפו ואם היה יוצא מתחת יד אחד הוא הפסיד חלקו והאחרים נשבעין שבועת היורשים ונוטלין חלקם שהוא אינו נאמן להפסיד בהודאתו לאחרים:

וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר אפי' אם היה השטר בידו אינו נאמן להפסיד להם חלקם דכל שותפין של עסק אין כח ביד אחד להפסיד לחבירו כלום בהודאתו: ולא אמרנן אי בעי קלתיה אלא גבי שליש שהשלישו שניהם בידו: ואם יש עדים שאמר המלוה בשעת מותו שאינו פרוע נוטלים בלא שבועה בין מלוה בין מיורשיו:

וכל הדין שיש ליורשי המלוה עם הלוה כשבאים ליפרע ממנו כך יש להם עם יורשי הלוה אם מת ובאין ליפרע מהן שנשבעין שבועת יורשין ונוטלין מהם אלא שזה יש ביניהם שכשטוענין עם הלוה אז אין צריכין לישבע אלא שלא פקדנו אבא וכו' אבל אין צריכים לישבע שלא נפרענו ממך שהרי אינו טוען שפרעם אבל כשטוענין עם יורשי הלוה צריכין ג"כ לישבע שלא נפרעו עצמם מאביהם שאם היה אביהם קיים היה יכול לטעון פרעתי להם שהרי הם גדולים כיון שבאין לישבע וזהו לדעת הראב"ד אבל בעל העיטור כתב שאין צריכין לישבע שלא נפרעו אלא א"כ טוענין יורשי הלוה אבינו אמר לנו שפרע לכם אבל לא טענו אין טוענין להם: שאין טוענין ליורש במקום שיש חוב ליורש אחר ומסתבר בדברי הראב"ד: שלעולם טוענין להחזיק הממון במקומו:

כתב רב אלפס בתשובה אף ע"פ שיורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ה"מ היורשין בעצמן אבל אם מתו היורשין שהיה להן לישבע שבועת היורשים אין היורשין שלהם נשבעין ונוטלין וכך כתב ה"ר יהודה ברצלוני: וכיוצא בזה השיב הראב"ד בתשובה היכא שמת מלוה בחיי לוה שהיה להם לישבע שבועת יורשין וליטול ומת אחד מהם קודם שנשבע אין האחים גובין חלקו בשבועתם שמא להם לא צוה ולו צוה והם אינם יכולים לישבע שלא נפקד אחיהם המת מאביו לפיכך נשבעין וגובין חלקם ומפסידין חלקו וא"א הרא"ש ז"ל כתב ודבר תימה הוא נהי דאין אדם מוריש שבועה לבניו היינו שבועת ברי אבל גבי יורשין ויורשי יורשים כולם שבועת שמא היא ונשבעין שלא אמר להם מורישו ששטר זה פרוע וכ"כ בעל העיטור:

בד"א שיורשי המלוה נשבעין ונוטלין מיורשי הלוה שמת מלוה ואח"כ מת לוה אבל מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת המלוה אין יורשין נוטלין כלום אפי' בשבועה שהרי כבר נתחייב המלו' שבועה ליורשי הלוה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ואין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה ואין חילוק בין אם מת מלוה והניח אחים או בנים או שאר יורשין שאף הם היו נשבעין שלא פקדנו אחא ונוטלין אילו מת מלוה בחיי לוה ועתה שמת לוה בחיי מלוה אינו מוריש שבועה לאחיו ולשאר יורשיו: ואפי' אם השטר משכונא והיה אביהם מוחזק בה ואוכל פירותיה בנכייתא אינו נפרע אלא בשבועה כיון שהיה יכול לסלקו במעות לא היה יכול לגבותו אלא בשבועה בחייו וא"כ גם היתומים צריכין לישבע שלא פקדנו אבא ואם מת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו וי"א אם היתה מוחזקת ביד אביהם בחייו גובה בלא שבועה וגם היורשין גובין כיון שהיא מוחזקת ביד אביהם והכי מסתברא: במה דברים אמורים שאין יורשין נוטלין כשמת לוה בחיי מלוה כשאין נאמנות בשטר אבל יש נאמנות בשטר שהאמין לוה למלוה עליו ועל באי כחו נשבעין יורשין ונוטלין שהרי אביהם לא היה צריך לישבע לא ללוה ולא ליורשין אבל אם האמין גם לבני המלוה נוטלים בלא שבועה: ואע"פ שלכתחלה דנין ליורשי המלוה שלא ליפרע מיורשי הלוה כשמת לוה בחיי מלוה אם עבר הדיין והשביען וגבו את חובו אין מוציאין מידם:

לפיכך יתומים שיש להם שטר חוב על יורשי הלוה שמת בחיי מלוה אין לאפוטרופא שלהן לקורעו וכן אין לבית דין לצוותו שיקרעהו ואע"פ שלכתחלה אין דנין בו כיון שאם גבו כבר אין מוציאין מידם יש להם לשהותו שמא ימצאו ב"ד שיגבוהו להן אבל ודאי אם בא לידי ב"ד יש להן לקורעו כיון שמן הדין אין דנין לגבות בו לכתחלה:

וכתב הרמ"ה אפילו אי אתא שטרא מעיקרא לידא דבי דינא ועבד כרב ושמואל דלא אגבו ביה והדר אתי לידא דדיינא אחרינא ומגבו ביה מאי דעבד עבד:

קדמו יורשי המלוה ותשו מנכסי הלוה אעפ"י שמת לוה בחיי מלוה אין מוציאין מידם: ודוקא בזו השבועה שהיה לו למלוה לישבע ליורשי הלוה אנו אומרים שאינו מורישה לבניו אבל שאר שבועה מורישה לבניו לפיכך הפוגם שטרו ומת אע"פ שהוא היה צריך לישבע בניו נשבעין שלא אמר אביהן שהוא פרוע יותר ממה שאמר ונוטלין וכגון שהלוה קיים אבל אם מת לוה בחיי מלוה היינו יתומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו וכן הבא ליפרע שלא בפני בע"ד או מן הלקוחות או עד אחד מעיד שהוא פרוע ומת קודם שנשבע ובחיי הלוה יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ואם ב' עדים מעידים שקצתו פרוע נשבעין שלא פקדנו אבא שיש ממנו פרוע יותר ממה שהעדים מעידים: ודוקא בכי האי גוונא דנקיטי שטרא נשבעין ונוטלין אבל שכיר ונגזל שאין להם שטר וכן שבועת היסת שנהפכה לתובע ומת אין היורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין שלא נתקנה תקנתם אלא בתביעת שטר שנשבעין ונוטלין: אע"פ שאין אומרים בשאר שבועות שלא יהא מורישו לבניו היכא שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה והיה לו ערב ובאין היורשין לתבוע מהערב היינו כמו יורשין מיורשין ואין גובין שהרי כל מה שגובין מן הערב הוא חוזר על יורשי הלוה לפיכך אין נשבעין ונוטלין מהערב בין אם הוא ערב או קבלן וכתב ה"ר זרחיה הלוה על שם ה"ר משה ב"ר יוסף לא מיבעיא אם ירשו בני הלוה נכסים מאביהן דפשיטא שאין נפרעין מן הערב שהרי הוא חוזר על היורשין אלא אפי' לא הניח להן אביהן מאומה הואיל דמצוה על היורשין לפרוע חוב אביהם אפילו לא הניח להן כלום הרי הערב הולך אחר היתומים ודין הערב הכל אחד עד כאן ולפי מה שכתב למעלה שאם לא ירשו כלום מאביהן שאין עליהן לפרוע חוב אביהם ואפי' מצוה נמי ליכא נראה כיון שלא ירשו כלום שיכול לחזור עליהם אלא בשביל החסד שנעשה לו ערב אין לו דין יורשין וגובין ממנו בשבועה וכ"כ ה"ר משה הכהן אפי' אי לא ידיעי ניכסי ללוה דלא אזיל ערבא בתר יתמי אפ"ה לא גבי מערב דחיישינן דילמא שבק לוה נכסי במדינת הים ואזיל ערבא וגבי להו מיתמי אבל אי ודאי איתחזק האי לוה דלא הוו ליה נכסי כלל דליכא למיחש למידי גבינן מערבא ע"כ: ואם לא הניח נכסים ליתומים ובאין יורשי המלוה לטרוף מהלקוחות נשבעין שבועת היורשין ונוטלין אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואין למדין דין לקוחות מדין ערב שלקוחות אדעתא דארעא נחית ועביד איניש דזבין ארעא ליומיה ואין מצוה על היתומים לפרוע לקוחות מנכסים שלא הניח אביהם לפיכך נשבעין וגובין מהן:

מלוה או יורשיו שבאו לגבות מיורשי המלוה וטוענין אמר לנא אבא לא לויתי שטר זה מעולם הרי אלו המלוה או יורשיו גובין בלא שבועה ואפי' האמין מלו הללוה לומר פרעתי שהרי אינו טוען פרעתי אלא אומר לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי:

יורשי המלוה שהם קטנים והוציאו על הלוה שטר והלוה הוציא שובר שנכתב בחיי אביהם ששטר זה פרוע הוא אין קורעין השטר וגם אין גובין בו עד שיגדלו היורשין שרגלים יש לדבר שהשובר מזוייף כיון שלא הוציאו בחיי אביהם כתב ה"ר יוסף אבן מגא"ש אפי' אם לא הגיע זמן השטר בחיי אביהן שאם השובר היה אמת היה מוציאו בחיי אביהם ולכשיגדלו אם יוכלו לפסול השובר יגבו להם שטרם ואם לאו יקרעו שטרם והרמ"ה כתב דוקא שיש עדים שתבעו אביהם בזה השטר אחר זמנו של השובר אבל אם לא תבעו בו לא וא"א הרא"ש ז"ל כתב כדברי ה"ר יוסף:

אין גובין מהיתומים אלא בשבועה כדפרישית לעיל: וגם אין גובין מהם אלא מן הזיבורית בין אם הם גדולים ובין אם הם קטנים בין מהיתומים בין משאר יורשין כגון שירשוהו אחיו או שאר קרוביו ואפי' התנה שיגבה עידית או בינונית לא מהני הנאה גבייהו וכתב הרמב"ן דוקא שכתב סתם שיגבה מעידית או מבינונית אבל אם פירש בפירוש ממני ומיורשי מהני תנאה וכן מסתבר לא"א הרא"ש ז"ל:

וכתב רב אלפס בתשובה דוקא שהזיבורית עושה פירות יותר על עבודתה אבל אם אינו עושה פירות רק בכדי עבודתה אין שם קרקע עליה אלא ארץ גזורה היא ואין בעל חוב נוטל הימנה: והיכא דתפש ב"ח בינונית בחיי אביהם כגון שלוה אביהם ממנו מנה והוא לוה מאביהם מנה ויש ליתומים זיבורית ויש לו בינונית ובאין ליטול ממנו בינונית בחובם וליתן לו זיבורית בחובו הרי הוא מעכב בינונית שלו בחובו שהרי תפישתו מחיים אבל אם היתה תפישתו אחר מיתת אביהן כגון שקנה הוא בינונית שלו אחרי מות אביהם לא מהני תפישה:

ואם ניזק בא לגבות נזקו מהיתומים כתב ה"ר יונה אם הם קטנים אינו גובה אלא מהזיבורית אבל אם הם גדולים גובה כדינו מהעידית:

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

כיון שכופין היתומים וכו' בבבא בתרא (קעו.) אמר רב פפא מלוה ע"פ גובה מן היורשין ואינה גובה מהלקוחות: והוא שהודה אביהם וכו' בערכין פרק שום היתומים (כב.) ובגט פשוט (קעד) אמרינן דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים מ"ט אמר רב פפא פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו רב הונא בריה דרב יהושע אמר אימר צררי אתפסיה מאי בינייהו איכא בינייהו בשחייב מודה אי נמי שמתוהו ומת בשמתיה דלרב פפא כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו אין נזקקין ולרב הונא דסבר מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם אלא דחיישינן לצררי כיון דליכא למיחש לצררי נזקקין ואסיקנא והלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע והשוה רבינו דין הלואה לזמן ועדיין לא הגיע זמנה לאלו משום דליכא למיחש בה לצררי דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו כדאמרינן פ"ק דב"ב (ה:) וכן דעת הרמב"ם פי"א ממלוה דתוך זמן ליכא למיחש לצררי וגבי נמי מיתומים קטנים וכן ביאר דבריו ה"ה בריש פי"ב וכתב שכן דעת הרמב"ן והרשב"א וכן כתב הרא"ש בפרק אלמנה נזונית וגם הר"ן כתב בפרק הנזכר שיש חולקים במת תוך זמנו ודחה הוא ז"ל דבריהם. וגם בספר התרומות שער י"ד כתב שי"א שאינו גובה מהקטנים כשמת תוך זמן מדאמרינן בערכין ובפ' גט פשוט איכא בינייהו דשמתיה ומית בשמתיה א"נ בשחייב מודה ולא נקט דמית תוך זמניה ומסתברא דחדא מינייהו נקטו הוא הדין לאחרינא עכ"ל וגם הרא"ש כתב עוד בפ"ק דבתרא שה"ר יונה חולק במת תוך זמן ודחה הוא ז"ל דבריו וכן כתב עוד בתשובה כלל פ"ה סימן ז': אימתי לא חיישינן לצררי עיין בתשובת הרא"ש כלל פ"ה סי' א': הוצאות שהוציאו הקרובים על החולה ברופא וברפואות אם נפרעים מנכסי יתומים שם סימן ב': אם מחזירים נכסים שנפלו לפני יתומים קטנים על פי פנקס אביהם עיין בסימן צ"א: כתב רבינו ירוחם בנכ"ו ח"ג מלוה על פה גובה מהיורשים אם הוא על אחד מג' דרכים ואם קדמו יורשים ומכרו קרקע קי"ל דאין מלוה על פה טורפת מלקוחות וכתבו הרמב"ן והרשב"א שאינה גובה מהדמים עכ"ל וצ"ע: וכתב ע"ש מנה לי ביד אביך והיתומים אומרים חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אין משלמין אלא חמשים. וכתב עוד אם אדם כופר וחייבוהו בית דין שבועה ומת לא משלמי יורשים ואפילו הודה לא משלמי יורשים שמא פרעו קודם שמת וכיוצא בזה כתב רבינו בסוף סימן ס"ט בשם הרא"ש וכתב עוד בנכ"ו חלק ג' יתומים שהוציא אחד עליהם שטר חוב והם טוענים שלא ירשו כלום אינם חייבים לישבע שלא ירשו כלום ומ"מ לפי מה שכתב רבינו בסוף סי' ס"ט מחרימין חרם סתם ומשמע מדברי רבי' ירוחם שאם טוען ברי שירשו קרקע והם מכחישים צריכים לישבע. ראובן הניח משכון ביד שמעון ומת שמעון והניח בנים קטני' וראובן תובע משכונו ואומר שהיא בנ' וקרובי המת אומרים שהמת צוה שהוא ממושכן במאה כתב רבינו בסימן ע"ב: יתומים שאין להם קרקע ומבריחין מטלטלין או תולין אותם בעכו"ם אם כופין אותם עיין במישרים נכ"ו ח"ג כתב המרדכי בסוף ב"ב מי שנתחייב ממון בב"ד עבור מלשינות ומת גובה מהיורשים אבל אם חייבוהו בית דין קנס לא קנסו בנו אחריו: כתב הרשב"א שאלת ב"ד שזיכו לב"ח וכשבאו להגבותו מקרקעי של לוה עמד והקנהו לבנו קטן אם יש כח ביד ב"ד כגון אנן דהדיוטות אנן להוציא מידו הואיל ונראה לבית דין שהדבר הברחה בעלמא תשובה אע"פ שראיתי בימי הגדולים אשר בארץ שנהגו ענותנות יתירה בעצמם וחשכו שבטם מהם עכ"ז אני אומר כי זו מצוה רבה וכל אשר דן בזה דן דין אמת לאמתו וכדאמר רב חסדא (כתובות כז:) הכי דאיננא לך ולכל אלמי חברך ומ"מ בנדון זה הדין פשוט לגבות ממנו אף לכשת"ל שהמתנה גמורה בלא שום הערמה שלא אמרו אין נזקקין לנכסי יתומים אלא משום חשש צררי וזה כיון שעמד האב בדין ונתקיים השטר בחותמיו ובין גביית ב"ד לגמרו של דבר עמד זה ונתן דבר ברור הוא שאין כאן חשש של כלום לא משום שובר ולא משום צררי והו"ל כמית בגו זימניה ול"נ חייב מודה ושמתוה ומית בשמתיה ואפילו מלוה ע"פ גובה מיורשים אפילו קטנים והוא שיש עדים שלא הגיע זמנה כדר"ל א"נ בשהעידו עדים שעדיין הוא ביד אביהם עכ"ל: כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש כל משכונא שאינה ברשות המלוה אין דנין אותה אלא כדין מלוה בלא משכון ואין נזקקין בה לנכסי קטן אמנם בנדון זה שאמרת הא היא גדולה ומורידין לנכסיה ועיין ברבינו ירוחם סוף נכ"ו: כתב בעל התרומות בשער י"ד חלק ב' דאי טעין יתמי אומר לנו לא לויתי ונמצא כאילו אומר לא פרעתי וגובה מהם בלא שבועה ומשמע מלשונו דאפילו בקטנים קאמר ול"נ דטענת יתומים קטנים לאו טענה הוא כלל וצ"ע. כתב הרא"ש בפרק שור שנגח ד' וה' ואף ע"ג דאמרינן כשחייב מודה או דשמתוה נזקקין נ"ל דכשחייב מודה בפני ב"ד או בפני עדים ואמר כתובו וכתבו דמשעה שכתבו נעשה כמי שנחקרו עדותן ואי משום קיום עדותן הא אמרינן בהגוזל (קיב:) דמקיימין השטר שלא בפני בעל דין והא דקימ"ל נמי דמית בגו זימניה דנזקקין ומגבינן מיתמי ההיא נמי במלוה בשטר הוא עכ"ל: ומ"ש וגובה אפילו בלא שבועה ואפילו מן הקטן כ"כ בעל התרומות בשער י"ד וכ"כ הרמב"ם בפי"א ממלוה ויש חולקים ואומרים דמקטנים לא גבי אלא בשבועה: ומ"ש וכגון שנתקבל העדות בחיי אביהם פשוט הוא דקימ"ל אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ה סימן ז'. וכן מבואר בתשובת הרשב"א שכתבתי בסמוך ועיין ברא"ש סימן ק"י ובסופו וכ"כ הר"ן פרק אלמנה ניזונית בשם הרמב"ם והראב"ד ז"ל: ומ"ש אבל אם היתה סתם וכו' כבר נתבאר סי' ע"ח:

ומ"ש ואפי' יש לו כתב יד אביהם אין גובין מהם וכו' דין כתב ידו נתבאר בסי' ס"ט: ומ"ש וי"א שהיורש צריך לישבע שאינו יודע לו שום זכות בממון שירש מאביו וכו' ואני כתבתי למעלה שאין צריך שבועה וכו' בסימן ס"ט ושם כתבתי שכמה גדולים סוברים כן :

ואם מת המלוה והיורשין באים לגבות מיורשי הלוה מלוה ע"פ אם הוא על אחת מאלו השלשה דרכים גובין מהם בלא שבועה וכו' פשוט הוא: ומ"ש ואם אינה על אחת משלשה דרכים האלו אם טענו יורשי הלוה אבינו אמר לנו לויתי ופרעתי וכו': והרמ"ה כתב אפי' לא טען אנן טענינן להו כתב המרשים כמדומה בעיני שדין זה כמעט גמרא פשוט שם (כתובות פ"ח.) דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה והוינן בה יתומים ממאן וכו' ותרצינן ה"ק יתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה ובודאי ה"מ לאוקמא מלוה גופיה בדטען פרעתי לאבוכון והשבעו לי דכי היכי דאבוכון כה"ג משתבע ע"כ מדרב פפא אינהו נמי רמי עלייהו שבועת יורשין אלא היינו טעמא דלא אוקמה בהכי משום דמשמע ליה דמתניתין בכל אנפא קאמר דלא יפרעו אלא בשבועה בין טעין בין לא טעין דאי בטעין פשיטא וממילא שמעת דיתמי מיתמי אנן טענינן להו משום דאחזוקי ממונא היכא דקאי עדיף טפי: (ב"ה) ולקמן בסימן זה כתב רבינו אסברא ראשונה שהוא סברת העיטור ושהראב"ד סובר כהרמ"ה ושם אכתוב שבעה"ת כתב דמסתברא כבעל העיטור ורבינו כתב דמסתברא כהראב"ד והרמ"ה:

ואם המלוה מוציא על היתומים שטר חוב מקויים אם הם קטנים וכו' כך פשוט בסוף בתרא ובערכין פרק שום היתומים ועיין ברא"ש סי' ק"י: ומ"ש ואם הם גדולים וכו' כבר כתבתי סימן ק"ז שכתבו התוס' דיתומים גדולים אפילו לרב פפא נפרעים מנכסיהם וא"כ ע"כ לא אמרינן בסוף בתרא ובפרק שום היתומים דבעינן חד מהני תלת חלא ביתומים קטנים אבל בגדולים אפילו אין שם אחד מכל אלו נפרעים מהם: ומ"ש אפילו אם אין נאמנות בשטר וכו' משנה בפרק הכותב (פז.) הנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה והטעם הוא משום דאנן טענינן ליתמי כל מאי דהוה מצי אבוהון טעין ואילו היה אבוהון קיים דילמא הוה טעין לישתבע לי שאינו פרוע הילכך אף על גב דלא טעני יתמי לישתבע לן שאינו פרוע כיון דיתמי נינהו אנן טענינן להו: ומ"ש אפילו תפס משלהם בלא שבועה משביעינן ליה כתב המרשים דאיתיה בפרק חזקת:

ומ"ש ומיהו אי לא בעי לאשתבועי וכולי אזדא לטעמיה שכתב סי' פ"ב דאפילו מי שאינו צורבא מרבנן אי תפס לא מפקינן מיניה: ומ"ש אם יש בו נאמנות נוטל בלא שבועה בד"א שמפורש שהאמינו עליו וכו' עד אז צריך לישבע נתבאר בסי' ע"א:

ואם מוציא על היתומים שטר עיסקא וכו' בפרק המוכר את הבית (ע:) שטר כיס היוצא על היתומים דייני גולה אמרו נשבע וגובה כולו דייני ארץ ישראל אמרו נשבע וגובה מחצה ופסק רבא הלכה כדייני ארץ ישראל: וכתב בעל התרומות בשער ה' שכתבו הראשונים דכי היכי דאי טען נאנסו לא מהימן אלא בשבועה חמורה יורשיו נמי משתבעי שבועה חמורה ומפטרי בשבועה שאינם יודעים ורבינו אפרים כתב דדוקא אבוהון דטעין מלוה בברי עילויה הוא דמשתבע אבל אינהו דלא יכול מלוה למיטענינהו בברי דבידייהו הוא פטירי בלא שבועה ואשכחן לגאון דמחייב היתומים שבועה בגזירה ואנן תמיהא לן טובא וסברא דילן דלא משתבע כלל אפקדון ובעל התוס' כתב כי רשב"ם פסק דבאידך פלגא נשבעים שבועה שלא אמר לנו אבא שחייב זה המחצה על הפקדון ואין נראין דבריו דהאי שבועה ליתא בתלמוד שיהיו יורשים נשבעין כדי להפטר אלא כדי לגבות ואפילו שבועת היסת אין להטיל עליהם לפי שאין להם לדעת אם פשע אביהם אם לאו עכ"ל: ומ"ש אבל אם אינם יכולים לטעון שהחזיר כגון שהודה אביהם שלא החזיר וכו' חייבין ולא טענינן להו שנאנס אע"פ שאביהם יכול לומר כן כך כתבו התוס' שם. וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ו והר"ן כתב שהרי"ף והרמב"ן חולקים : ומ"ש ואם יש מהעסק בעין וכו' עד חלקם כך כתב הרי"ף בפרק המקבל גבי הא דאמר רבא להכי קרו ליה עיסקא שלא יעשה מטלטלין אצל בניו וכן כתב הרמב"ם בפרק ז' מהלכות שותפון וכ"כ בעל התרומות בשער י"ד דאי איתברר בסהדי דאיתיה לההוא עיסקיה בעיניה גבי ליה אפילו מיתומים קטנים כדאיתא בהמקבל להכי קרו עיסקא וכולי וכן פסק רבינו האי עכ"ל: ומ"ש רבינו ויש עדים שהוא מאותו העסק אם הם יתומים קטנים צריך שאותם עדים העידו כן בחיי אביהם דאילו לאחר מיתתו אין מקבלין עדות על יתומים קטנים כמו שנתבאר בסימן כ"ח ובסימן ק"י:

ואם מת המלוה ובאים יורשיו וכו' הם דברי הרמב"ם בפרק י"ז וכתב ה"ה זו היא שבועת היורשים המוזכרת במשנה בפרק כל הנשבעין וע"כ לא אמרינן בגמרא ממאן אילימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה ואינהו שקלי בשבועה ואוקימנא ביתומים הבאים ליפרע מן היתומים דאלמא מן הלוה עצמו נפרעים בלא שבועה ה"מ בדלא טעין לישתבעו לי אלא דאמר פרוע הוא דכיוצא בזה האב נוטל בלא שבועה ולא הורע כח היתומים מכחו אבל כדטעין לישתבעו לי כיון דאי הוה טעין הכי לאבוהון היה נשבע אינהו נמי נשבעים שבועת היורשים וכן כתבו הרי"ף ורבינו האי בתשובה וכן עיקר ויישב הסוגיא לפי שיטה זו וכתב וזה נ"ל פשוט שלא כדברי בעל העיטור שהיה מוכיח מכאן דלא שקלי בשבועת היורשים והוא דבר של תימה: ומ"ש שלא צוה להם אביהן ע"י אחר ושלא אמר להם בפיו ולא מצאו שובר בין שטרותיו ששטר זה פרוע וכו' כך לשון המשנה בפרק הנשבעין (מה.) שלא פקדנו אבא ושלא אמר לנו אבא ושלא מצינו בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע: ומ"ש דאי לאו הכי לא מיתרע בשביל השובר שנמצא עליו כדפרישית לעיל הוא בסימן ס"ה: ומ"ש וגם צריך לפרש להם שבכלל השבועה שלא אמר להם אביהם שהיה לו שטר פרוע בין שטרותיו וכו' כך כתוב בספר התרומות שער י"ד: כתוב במישרים נכ"ו ח"ג אם באו יתומים ליפרע מלוה עצמו ופגמו שטר ואמרו אמר לנו אבא שנפרע קצת או עד אחד העיד אחר מיתת אביהן שהוא פרוע או שבא ליפרע מנכסים משועבדים לא יפרעו אלא בשבועה:

ואם יש בשטר נאמנות שהאמין את המלוה ואת יורשיו עליו כתב א"א הרא"ש ז"ל גובין חוב אביהם בלא שבועה וכו' בתשובה כלל ע"א סימן ז':

אפילו היה היורש קטן וכו' משנה בהנשבעין (שם) העיד ר"י בן ברוקא שאפילו נולד הבן לאחר מיתת האב הרי זה נשבע ונוטל ופרש"י נשבע שלא מצא שובר. והרמב"ם כתב פי"ז ממלוה אפילו היה היורש קטן המוטל בעריסה כשמת מורישו הרי זה נשבע ונוטל. וכתב ה"ה ומתוך דברי רבינו נראה שאינו פוסק כרבי יוחנן בן ברוקא אלא כת"ק וע"כ לא נחלקו אלא בנולד לאחר מיתת האב דלת"ק לא בעי שבועה אבל בקטן אפילו ת"ק מודה זה נראה בדעת רבינו ורבינו מאיר כתב וקיימא לן כוותיה חדא דסוגיין בעלמא דכל העיד הלכה הוא ועוד דליכא מאן דפליג עליה עכ"ל ורבינו נראה שמפרש כרבינו מאיר וכן נראה דעת בעל התרומות בשער י"ד: ומיהו כשהיה קטן כשמת אביו וכו' וכתב בעה"ת בשער י"ד העיד ר"י בן ברוקא שאפילו נולד הבן ומסתברא כשנשבע אינו נשבע אלא כשיגדיל ומה שבועה נשבע שלא מצא בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע אבל אין משביעין אותו שלא פקדנו ושלא אמר לנו אבא ששטר זה פרוע דאנן סהדי דלא פקיד ליה מידי שהרי קטן הוא עכ"ל ואפשר שלזה נתכוון רש"י שכתב נשבע שלא מצא שובר ואני אומר דקטן נמי בר צוואה הוא ע"י אחרים שצוה להם שיאמרו לו כשיגדיל : (ב"ה) ומ"מ הורו זקנים ז"ל ולהם שומעים:

כתב הראב"ד בתשובה אם יש לקטן אפוטרופוס שמינהו אביו וכו' על חלקו וחלקם הכל כתוב בספר התרומות שער י"ד בשם הראב"ד:

ואם אומר אחד מהיורשים לי צוה שהשטר פרוע וכו' בספר התרומות שער י"ד כתב שכך השיב הראב"י ז"ל: ומ"ש שהוא נאמן במיגו שהיה שורפו הוא נלמד מעובדא דההיא אתתא דפרק זה בורר (לא.) דאמרינו מיגו דאי בעיא קלתה:

וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר אפילו אם היה השטר בידו אינו נאמן להפסיד להם חלקם וכו': כתב בעל התרומות בשער י"ד ח"ב איכא מ"ד דהיכא דמית מלוה וקא תבעי יתמי ללוה או ליתמי דיליה דלא מהני נאמנות אלא היכא דכתיב בשטרא שיהא רשות למלוה וליורשיו לגבות ממנו ומיורשיו בלא שבועה קלה וחמורה בעולם ואפילו שבועת היורשים ואפילו על ידי גלגול ואי לא כתוב הכי וטעין לוה או יתמי דיליה דפרעיה לאבוהון ואיפשר דאיהו פקיד אמרינן יד בעל השטר על התחתונה וכי פטרינהו היכא דטעין פרענא ליתמי אבל זה שטוען שפרע להאב בזה לא פטרו מיהו אי כתוב מהני תנאה ובעיני סברא זו רחוקה מאד מהדעת כי בודאי אחר שהאמין לבניו הבאים אחריו בלא שום שבועה אעפ"י שלא פטרם בפי' משבועת היורשין על כל דבר נכנס נאמנותם דשבועת אישתבע לי דלא פריעא דהיא קילא ליה ולא מחמרינן בה דסמכי אחזקה דהעמד שטר על חזקתו וכשהאמין לבניו על כל טענה שטען כנגדם האמינם עכ"ל. וכתב רבינו דין זה לקמן בסמוך:

ואם יש עדים שאמר המלוה וכו' משנה פ' כל הנשבעין רשב"ג אומר אם יש עדים שאמר האב בשעת מיתתו שטר זה אינו פרוע נוטלין שלא בשבועה ומ"ש בין מיורשיו כך כתב הרמב"ם פי"ז ממלוה ופשוט הוא:

וכל הדין שיש ליורשי מלוה וכו' עד במקום שיש חובה ליורש אחר הכל כתוב בספר התרומות שער י"ד וכתב דמסתברא כדברי העיטור אבל רבינו חולק עליו וכתב דמסתברא כדברי הראב"ד ונראה מדברי בע"ה דהא דמצריך הראב"ד ליורשי מלוה לישבע שלא נפרעו עצמם מאביהם היינו בדשתקי יתמי לוה הילכך טענינן להו כל מאי דאיפשר למיטען אבל כי טעני יתמי לוה אמר לנו אבא פרעתי לאביהן אין עליהם שבועה שלא נפרעו הם בעצמם:

כתב רב אלפס בתשובה אעפ"י שיורשין נשבעים שבועת היורשים ונוטלין ה"מ היורשים בעצמם וכו' כתב בעל התרומות בשער י"ד כתב בעל העיטור דיתמי משתבעי שלא פקדנו אבא ולא אבא דאבא ונוטלין מיהו הרי"ף כתב דיתמי אין עליהם אלא שיחרימו על יתומי הלוה סתם כל מי שיש לו מממונם שיודה וכ"כ הר"י ברצלוני בשמו גם הראב"ד דן באח שהפסידו אחיו את חלקו ודעתם רחבה מדעתנו ועליהם יש לנו לסמוך עכ"ל:

וא"א ז"ל כתב ודבר תימה הוא וכולי בסוף הנשבעין כתב כן וכן פסק בתשובה כלל פ"ו סימן י"ג וגם הר"ן כתב דברי ה"ר יהודה אלברצלוני וכתב ובודאי שאם לדין יש תשובה שאם אמרו אין אדם מוריש שבועה דברי לבניו יאמרו בשבועה דספק ויפסידו ממון משום שבועה דאינו יודע שנפרע ועוד דהא בניהם נמי יכולים לישבע שלא אמר להם אביהם באותו טכסיס בעצמו אלא שהרב ז"ל כתב דהכי אסכימו כולהו רבוותא וקבלתם תכריח ואיפשר שהם מפרשים הא דאין אדם מוריש שבועה לבניו שכל ממון שאין אדם זוכה בו אלא בשבוע' אינו ממון להורישו לבניו עכ"ל:

בד"א שיורשי המלוה נשבעין וכו' בפרק כל הנשבעין (מח.) אמתניתין דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ואוקימנא לה וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה רב ושמואל דאמרי תרווייהו ל"ש אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו שלחוה קמיה דר' אלעזר שלח להו יורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ואסיקנא דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר"א עבד וכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל אע"ג דאיתמר בהאי לישנא אין הדין שוה בשניהם אלא מדאשכחן בגמרא לרב נחמן ורב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע ורמי בר חמא ורבא דאמוראי בתראי נינהו וסברי הבו דלא לוסיף עלה וכמו שיתבאר בסמוך בס"ד שמעינן דבהא מילתא כרב ושמואל דיינינן לכתחלה וכר"א לא עבדינן לכתחלה ומיהו דיינא דעבד כר"א עבד ולא מהדרינן עובדא וכן דעת הרמב"ם פרק י"ז ממלוה: וכתב בע"ה בשער י"ד דאפילו לדברי החולקים על הרי"ף וסוברים דהלכה כאבא שאול שאין הנאמנות מועיל על היתומים מודו לכתחלה כיון דאית ביה נאמנות דיינינן כר"א ובשבועה מיהא גבי ולא מקילינן ביה תרי קולי קולא דאבא שאול וקולא דרב ושמואל כדי שלא תנעול דלת בפני לוין וכ"כ בעל המאור בשם חכמי נרבונא הגדולים ז"ל וכ"כ הרשב"א בתשובה בשם ר"ח. וכ"כ הריב"ש בסימן ק"ח ובסימן קס"ט. וכ"כ הר"ן בתשובה ל"ה עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן ק"מ: וכתב הר"ן ודיינא דעבד כר"א עבד נראה דה"ה אם קדמו היתומים ותפסו אין מוציאין מידם וכן כתבו קצת מרבותינו הצרפתים ז"ל אבל הר"י הלוי כתב בשם רבינו האי גאון ז"ל שמנהג ראשונים לדון כרב ושמואל והא דאמרינן האי דיינא דעבד כר"א עבד ליתא ולא סמכינן עלה ולא ידעתי למה עכ"ל ול"נ דלא קאמר הר"י הלוי ליתא לגמרי אלא ליתא לכתחלה ומיהו דיינא דעבד כר"א עבד וגם בעה"ת בשער י"ד כתב שאם קדמו ותפסו אין מוציאין מידם ולא כתב שם חולק בדבר: ואין חילוק בין אם מת מלוה וכו' בפ' הנשבעין (שם) ההוא דשכיב ושבק אחא כלומר שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה בלא בנים ושבק אחיו ליורשו ואחיו הוציא השטר על יתמי לוה סבר רמי ב"ח למימר הא נמי דלא לוסיף עלה הוא כלומר דהאי דינא אחרינא הוא ולא גמרינן ליה מדרב ושמואל שדברו ביתומים מן היתומים והאי לאו יתום הוא א"ל רבא מה לי שלא פקדני אבא מה לי שלא פקדני אחי:

ואפילו אם השטר משכונא וכו' שתי סברות אלו כתב בעה"ת שער י"ד וסברא ראשונה היא סברת הר"י הלוי וסברא שניה היא סברת ה"ר אברהם ב"ר יצחק והכריע רבינו כסברא שניה וכ"פ הריב"ש בסימן ע"ח וז"ל כיון שהיתה המשכונא מוחזקת ביד המלוה בחייו כשמת הלוה היה גובה מיורשיו בלא שבועה כדאמרינן בר"פ אף על פי (נה:) ייחד לה ארעא אפילו בחד מצרא גבי לה בלא שבועה וטעמא משום דאין חוששין לצררי כיון שייחד לה קרקע זה ואף על פי שאינו משכון ממש מוחזק בידה וא"כ הא נתחייב המלוה שבועה לבני לוה וכן דעת הרא"ש גם הרמב"ם כתב פי"ג מה' מלוה שהמלוה על המשכון אין דנין בו דין זה של מת לוה בחיי מלוה ואע"פ שהוא נתן טעם לדבריו מפני שנפרע ממה שתחת ידו והיה יכול לומר לקוח הוא בידי זהו לפי שלא ידע בכמה הוא משכון בידו ולכן הוצרך לטעם זה אבל בנדון זה ששטר משכונא בידו לעולם הוא נאמן לגבות ממנו בלא שבועה עד כאן לשונו: (ב"ה) וכ"כ הרשב"א בתשובת ואכתבנה בסימן זה: כתב רבינו ירוחם בסוף נכ"ו מי שאכל קרקע של יתומים ואמר לפירות ירדתי והוא בענין שהיה נאמן אם היה איניש דעלמא ביתומים נאמן בשבועה אפילו טוענין יתומים שמא ואם תפס מעות שהניח אביהם בלא עדים וטוען שכך היה חייב אביהם לא מפקינן מיניה ואינו צריך שבועה ואפילו ביתומים קטנים ואם תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משביעין אותו ואם תפס במטלטלין והם בעין נותנים אותו ביד שליש עד שיגדלו יתומים ונשבע ונוטל וכ"כ ה"ר יונה ודוקא בשטוען שהוא תופסם עתה בשביל מה שחייב לו האב ולא משכנן לו האב אבל אם טען שאביהם משכנן לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עכ"ל: כתב ע"ש ב"ח שנמצאו ביד הלוה אחר מיתתו אותם מטלטלים שנתן ללוה אינו גובה בלא שבועה כ"כ הראב"ד וה"ר יונה וה"ר יוסף פליטי: כתב הרא"ש בסוף שבועות בשם הרמב"ן הלוקח שט"ח ומת הלוה אם אחר שלקחו מת נשבע שלא א"ל מוכר ושאינו יודע ששטר זה פרוע וגובה והוא שמת המוכר אבל בחייו שניהם צריכים לישבע ואם קודם שלקחו מת אינו גובה אפי' בשבועה וע"ש: וכתב עוד שם שהחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אינו גובה כלום כיון שאינו יכול לישבע כתב הר"ן בתשובה סי' ל"ה איני רואה בזה חשש כלל חדא שבשעה שנתנה אשה זו כתובתה לזה עדיין לא שמעו בבעלה שמת ונמצא שעדיין לא נתחייבה שבועה באותה שעה כי היכי דנימא כשמתה אחר שנודע שמת בעלה אין אדם מוריש שבועה ודכוותא שאינה יכולה למכור שבועה ללוקח דהתם דוקא שמת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה או מכר חובו אבל מת מלוה או מכר חובו ואחר כך מת לוה כנדון שלפנינו שאשה זו הקנתה כתובתה ואח"כ שמעו שמת בעל אין ספק שלוקח זה גובה חובו וכן הבא מכחו ובלבד שישבע שאינו יודע ששטר זה פרוע שאעפ"י ששבועה זו מהגמרא לא למדנוה מדברי רש"י למדנוה בפרק הכותב ונדון זה הרי היא כמת מלוה בחיי לוה שבשעה שהקנתה כתובתה נסתלקה לגמרי והו"ל כאילו מתה וכתב עוד דלא קרינן נתחייב שבועה בבא ליפרע מלקוחות דדוקא ביתומים הוא דאמרינן הכי מפני שכיון שמת לוה א"א למלוה שיפרע בלא שבועה אבל היכא שמכר לוה או נתן נכסיו לאחרים לא קרינן ביה נתחייב שבועה שהרי איפשר שיפרע מנכסים בני חורין וכ"כ הרמב"ן עכ"ל. וכתב עוד אעפ"י שיצא קול שמת לא מיקרי נזקקין לנכסי יתומים דלא הוי להו נזקקין אלא לנכסי אביהם שכשאמרו אין נזקקין לנכסי יתומים לא מעיקר דינא הוא אלא מתקנתא והבו דלא לוסיף עלה בנכסי יתומים ודאי אמרו אבל מפני חששא בעלמא שמא של יתומים הוא לא שמענו. וכתב עוד ומה שכתבת שבעל האשה עשה שטר מתנה לבנו קטן מהבתים שהיו לו ולפי זה אם זכה אותו קטן באותם הבתים הו"ל נזקקין לנכסי יתומים בודאי וכיון שמתה אשה זו בטל חינה והו"ל כשאר חוב דעלמא דאין ב"ד נזקקין לנכסי יתומים עד שיגדילו אם קטן זה לא זכה במתנה זו כלום שלא זכו אחרים בשבילו שהיא כשטרי מתנות שלפעמים האב כותב לבנו ומעכבן בידו נראה לי שאעפ"י שיש בה קנין לא זכה בה קטן זה שיש לי ראיות ברורות לדברי הראשונים שאמרו אפילו לשטרי הקנאה בעינן דלימטי שטריה לידיה ולפיכך כל שלא בא השטר ליד המקבל או שאין העדים תופסים אותו לגמרי בעדו לא זכה בו מקבל וכן דעת ר"ח והרי"ף והרמב"ם ולפיכך אם לא זכה קטן זה באותו שטר מתנה על הדרך הנזכר איני רואה חשש בגוביינא זו שאין כאן נכסי יתומים אבל אם זכה קטן זה במתנה זו הרי אלו נכסי יתומים בודאי ואין ספק שכיון שמתה אשה זו בטל חינה והו"ל כשאר חוב דעלמא שאין נזקקין בו לנכסי יתומים ואעפ"כ כבר הורה זקן הרשב"א ז"ל שכל היכא שב"ח רוצה לעשות הנחה מחובו ואפילו מעט נזקקין ומוכח לה מההיא דערכין (כב.) דשטר שיש בו רבית ואם כן אם הוא כמו שכתבת שהקרובים מבקשים מצד תועלת הקטן ואף הב"ד נראה בעיניהם שכך הוא ואתה רוצה לעשות איזה הנחה מהכתובה דעתי מסכמת שבכיוצא בזה ב"ד נזקקין ומגבין ומ"מ צריכים להעמיד אפוטרופוס לקטן לפי שעה כדאמרינן בפרק שום היתומים ואם מזדקקינן מוקמינן אפוטרופוס ורשאים הם בכך ואין בדבר ספק כלל עכ"ל: וכתב הרשב"א בסימן תתקל"ט שנשאל על ראובן שהחזיק במקום ב"ה שני חזקה ושמעון טוענו מקום זה שלי הוא וראובן אומר שלך הוא אלא שמשכנת לי במנה ושמעון אומר להד"מ ומת ראובן ושמעון תובע את יורשיו והשיב שהדין עם יורשי ראובן ואם תאמר האב לא היה נאמן בלא שבועה אין אדם מוריש שבועה לבניו דע שלא אמרו אין אדם מוריש שבועה אלא להוציא וכאן כיון שמקום זה בחזקתו של ראובן ויורשיו אין מוציאין מידם: כתוב במישרים נכ"ו חלק ג' בשבועה הבא ליפרע מנכסים משועבדים לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה ועיין שם:

בד"א שאין יורשין נוטלין וכו' דין זה פשוט בטעמו וכתבו בעה"ת בשער י"ד וכתבתי לשונו לעיל בסמוך וז"ל הרשב"א בתשובה לדעת הרי"ף ורבותינו שהנאמנות מועיל אפילו לגבי יתומים כל שיש בו נאמנות אפילו למלוה אין כאן מוריש דלא שייך למימר אין אדם מוריש שבועה ליורשים אלא בזמן שהיה הוא חייב שבועה עד שלא מת אבל זה שלא היה חייב שבועה גובין ובשבועת היורשים דהיינו שלא פקדנו אבא. ובסימן אלף וק"מ כתב אפילו לדברי חכמים האחרונים שאמרו שאין נאמנות מועיל לגבי יתומים מודים הם דלגבי מת לוה בחיי מלוה מועיל נאמנות זה כדי שלא יאבד החוב ובשבועת היורשים והטעם משום דאסיקנא בדרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה וכיון שהאמינו לוה למלוה הבו דלא לוסיף עלה הוא וכבר כתבתי בזה לעיל בסמוך ובתשובה אחרת כתב שכן הסכימו גדולי הראשונים: ובסימן תתקע"א כתוב שנשאל על שטר שכתוב העידנו בקנין שלם מעכשיו ראובן שיש עליו חוב גמור בתורת הלואה לפרוע לשמעון או למוציא שטר זה מנה ומת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אי שייך בהא אין אדם מוריש שבועה או דילמא לא כיון שכתוב בשטר כל מי שיוציאנו ומי שמוציאו חי ועיין שם ותמצא טוב טעם ודעת:

ע"פ שלכתחלה דנין וכו' זהו מה שכתבתי בסמוך שאמרו דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד כתב הר"ן בפרק הנשבעין כי היכי דאמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ה"נ אין אדם מוכר שבועה לאחר הילכך מת לוה בחיי מלוה ואחר שמת לוה מכר מלוה החוב ואח"כ מת מלוה הפסיד לוקח משום דכבר נתחייב מלוה המוכר לבני לוה שבועה ואינו יכול למכרה לאחר אבל אם מכר חובו בחיי לוה אעפ"י שאח"כ מת לוה בחיי מלוה נשבע כעין שבועת היורשים שלא א"ל מוכר ושלא ידע ששטר זה פרוע שכן דעת רש"י בפרק הכותב ואם המוכר חי המוכר נשבע שאין לומר בזה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרעו מגו דאי בעי מחיל עכ"ל וכ"כ הרא"ש בשם הרמב"ן. וסיים בה ואע"ג דאמרינן אדרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה כל שבא לגבות מנכסי יתומים היא גופא דרב ושמואל היא והרמב"ם נמי משמע שסובר כן שכתב בהלכות אישות שאם מתה האשה קודם שנשבעה אין ללוקח כלום. וכתבו עוד חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים הסכימו הראשונים דאין לו כלום דהיינו דרב ושמואל:

לפיכך יתומים שיש להם ש"ח וכו' בסוף הנשבעין (שם) אמר רב פפא האי שטרא דיתמי לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ליה אגבויי לא מגבינן ליה דילמא סבירא ליה כרב ושמואל ולא קרעינן ליה דהאי דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד ופירש"י האי שטרא דיתמי. ומת לוה בחיי מלוה: לא מקרע קרעינן ליה שמא יבואו לפני דיין שידון להם כרבי אלעזר וכתב הרא"ש פירוש ב"ד או אפוטרופוס שלהן אין מחוייבים לקרעו הואיל ובתחלה עבדינן כרב ושמואל כל זמן שלא בא לידי דיין דודאי אם בא לפני הדיין צריך לפסוק לכתחלה כרב ושמואל ואם כן מחוייב הוא לקרעו אבל ב"ד שהן אביהן של יתומים או אפוטרופוס מניחין השטר ביד היתומים וכשיגדלו היתומים ויכולים לישבע שמא יזדמן לשם דיין שישביעם ויגבה להם חובו:

כתב הרמ"ה אפילו אי אתא שטרא מעיקרא לידא דב"ד ועבד כרב ושמואל כו' משמע דפליג אהרא"ש שכתב דודאי אם בא לידי ב"ד יש להם לקרעו דא"כ היאך איפשר למיתי לידי דיינא אחרינא והוא שלם ומיהו איפשר דאפי' איתיה לדהרא"ש ובדין הו"ל לדיינא קמא למקרעיה ומיירי בדאתרמי דלא קרעיה א"נ דאתא לידא דב"ד שהראהו לו ולא בא לפניו לדון:

קדמו יורשי המלוה וכו' כבר כתבתי בסמוך שכך כתב הר"ן בשם קצת מרבותינו הצרפתים ובשם בעל התרומות וכתבתי שהר"ן כתב שרבינו האי חולק בדבר: כתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ו סי' ג' שנשאל על ראובן שמכר קרקע לשמעון ובא לוי ב"ח דראובן לגבות משמעון ונשבע לו כתקנת חכמים ונשאר הדבר תלוי ועומד והלך שמעון ומכר הקרקע ליהודה ומת לוי ובא גד בנו לגבות מיהודה וטוען שאביו כבר נשבע לשמעון ויהודה משיב איפשר שפרעו אחר כך והשיב דברי יהודה כנים אף על פי שנשבע שמא אח"כ פרעו כי בית דין משביעין אותו בשעה שמורידין לנכסים הילכך אין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל: וכתב עוד שם סימן ד' שנשאל על עסק ראובן שמת ומינה את שמעון אפוטרופוס והאמינו ופטרו משבועה ומכל דין ודברים והיו לשמעון תביעות על ראובן ואמר לו ראובן בשעת מיתה אני מאמינך בכל מה שתאמר שיש לך אצלי ואמר שמעון איני רוצה ליטול אלא בשבועה ומת ראובן ואח"כ מת שמעון קודם שנשבע ונשארו נכסי ראובן ברשות יורשי שמעון או אפוטרופוס וטוענים יורשי שמעון אבינו אמר לנו שראובן היה חייב לו כך וכך ממון והא דאמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו היינו דוקא להוציא אבל להחזיק מה שבידם לא. והשיב הדין עם יורשי שמעון דממון שאדם מוחזק וחייב עליו שבועה כדי שלא לשלם אותו ממון ומת קודם שנשבע עליו היורשים מחזיקים מה שבידם בלא שבועה והביא ראיות לדבר ובסוף דבריו כתב וכן בנדון זה היה שמעון מחזיק הפקדון שבידו בשבועה שכך וכך היה חייב לי במיגו דהחזרתיו לך או במיגו דלהד"מ הילכך יורשי שמעון נמי כל מה שאביהם אמר שהיה שלו אצל ראובן יחזיקו מה שבידם בלא שבועה אבל מחרימין בפני היורשין שיאמרו האמת מה ששמעו מאביהם בחוב זה עכ"ל: וכתב עוד שם סי' שני מלוה שפגם שטרו ומת נשבעין היורשין שלא פקדנו אבא שהוא פרוע יותר ממה שהודה שקיבל וכתב אם יש עדים שפרע הלוה מקצת החוב אם אמרו יורשי הלוה למלוה אישתבע לנו דלאו פרוע הוא נשבעין יורשי המלוה שלא פקדנו אבא שהוא פרוע יותר ממה שהעדים מעידים עכ"ל: וכתב עוד שם סימן י"ב יתומים הוציאו שטר חוב על ראובן וראובן מת ולא מצאו לו נכסים אלא קרקע שמכר בחיי אביהם לשמעון אין אומרים שאביהם היה מחוייב שבועה לשמעון הלוקח אם היה רוצה לטרוף הקרקע ממנו ואין אדם מוריש שבועה לבניו שלא נאמר זה אלא בממון שא"א לגבותו כלל אלא בשבועה כגון מת לוה בחיי מלוה דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה וכן מנה לי ביד אביך וא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אבל בנדון זה יכול היה אביהם לגבות שטרו מראובן בלא שבועה אם נמצאו לו נכסים גם עתה יטלו היורשים אותו קרקע בשבועה שלא פקדנו אבא:

ודוקא בזו השבועה וכו' בסוף הנשבעין (שם) איתא דאמרו ליה לרב נחמן תא נעקרה להא דרב ושמואל שכתבתי בסמוך ולא רצה אלא אמר הבו דלא לוסיף עלה כגון מה דאמר רב פפא הפוגם שטרו ומת יורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ופרש"י הבו דלא לוסיף עלה הזמינו עצמכם שלא נלמוד ממנה במקום אחר (הם) אמרוה בשבועה הבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו מוריש אותה לבניו אם מת לוה בחיי מלוה אל תלמדו ממנה המתחייב שבועה אחרת ומפרש תלמודא כגון הא דאמר רב פפא הפוגם שטרו שהודה בבית דין שנתקבל קצת ותנן לא יפרע את השאר אלא בשבועה ואם מת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ולא עבדינן בה כרב ושמואל דאמר אין אדם מוריש שבועה לבניו ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי לעיל בסמוך: ומ"ש רבינו וכגון שהלוה קיים וכו' נראה נכון בטעמו דאי לאו הכי הו"ל דלא כרב ושמואל לגמרי אפילו ביתומים מן היתומים וכן משמע מדברי רש"י ז"ל שלא הזכיר יתומים מן היתומים וגם בעל התרומות בשער י"ד כתב דלאו למימרא שאם מת הלוה בחיי המלוה ואח"כ מת מלוה והם עכשיו יתומים מן היתומים דבהא ליהוי מהני דין פוגם ויטלו בשבועתו דבהא ודאי דינא דרב ושמואל דיינינן אלא כשבאין יורשי מלוה לגבות מהלוה בין שפגמו אביהם ומת בין שהם טוענין ששמעו מאביהם אף ע"ג דאיהו לא טעין מידי נשבעין שבועת היורשין וגובים וכן פירש ה"ר יהודה ובעל העיטור: (ב"ה) והרמב"ם בפרק י"ז ממלוה כתב על הא דפוגם שטרו ומת שיורשיו נשבעים היורשים וגובים בו בין מהמלוה בין מיורשיו ונראה שדעתו לפרש שכשאסרו חבו דלא לוסיף עלה היינו לומר דאפילו ביתומים הבאים לפרוע מן היתומים כל שהשבועה שנתחייב המלוה לא היתה שבועת הבא להפרע מיתומים אלא שבועת הפוגם שטרו אע"פ שהיתומים אח"כ באים ליפרע מיתמי לוה הבו דלא לוסיף עלה הוא מיהו איכא למימר דע"כ לא קאמר הרמב"ם אלא כשמת מלוה קודם לוה שמעולם לא נתחייב מלוה שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים אבל אם מת לוה קודם מלוה שמלבד שהיה מלוה צריך לישבע משום פוגם שטרו חלה עליו ג"כ שבועת הבא ליפרע אין אדם מורישה לבניו ונמצא שהוא מסכים לדעת בני התרומות. ומ"מ מ"ש רבינו וכגון שהלוה קיים אינו מדוקדק דאפילו אינו קיים נמי אם מת מלוה הקודם לוה וכך צריך לפרשו וכגון שהיה הלוה קיים כשמת מלוה: וכן הבא ליפרע שלא בפני בעל דין וכו' כך כתב בעל העיטור דהני כיון דנשבעין ונוטלין לפוגם דמי וחדא מינייהו נקט:

ודוקא בכה"ג דנקיטי שטרא נשבעין ונוטלין אבל שכיר ונגזל שאין להם שטר וכו' גם אלה דברי בעל העיטור והביא ראיה מהירושלמי שלא נתקנה תקנתם אלא בתביעת שטר שנשבעין היורשין ונוטלין:

אף על פי שאין אומרים בשאר שבועות וכו' ג"ז בסוף הנשבעין (מח.) ההוא דשכיב ושבק ערבא אתו בני מלוה וקא תבעי לערבא וסבר רב פפא למימר האי נמי דלא לוסיף עלה הוא א"ל רב הונא בריה דרב יהושע אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל: ומ"ש בין אם הוא ערב או קבלן פשוט הוא כיון דבין ערב בין קבלן בתר יתמי אזיל וז"ל בעל התרומות בשער י"ד ומסתברא דערב וקבלן לגבי האי דינא חדא דינא אית להו דסוף סוף בתר יתמי אזיל ואין זה הבו דלא לוסיף עלה אלא חד דינא נינהו וכן סברת בעל העיטור ואע"ג דאיכא מרבוותא דס"ל דכיון דמת לוה נפרעין מהערב תחלה שהרי אין (זה) מצוי והו"ל כמי שאין נכסים ללוה אעפ"כ טעמא דסוף סוף אזיל בתר יתמי איתיה בין בערב בין בקבלן והכי מסתבר טעמא ולקמן סי' ק"י כתב רבינו בזה סברות בענין כשהיתומים קטנים אם נזקקין לנכסי ערב: וכתב הר"ז על שם הרבי משה ב"ר יוסף לא מיבעיא אם ירשו וכו' כ"כ בעל התרומות בשער י"ד: ולפי מה שכתבתי למעלה בסי' שקודם לזה וכ"כ ה"ר משה הכהן נ"ל דט"ס הוא והיה כתוב בספר שהעתיקו ממנו הרמ"ה שכן ה"ה פי"ז ממלוה כתב דעת ה"ר משה ברבי יוסף ושרבי' מאיר חולק עליו וכתב אפילו אי לא ידיעי נכסי ללוה וכו' וכן מצאתי בספר מדוייק:

ואם לא הניח נכסים ליתומים וכו' כ"כ הר"ן ז"ל בסוף הנשבעין ספר התרומות בשער י"ד שכתב בספר המאור סברת ה"ר משה ברבי יוסף דאפילו לית להו נכסי ליתמי אין נפרעין מן הערב וכו' ומיהו גבי לוקח לא אמרינן הכי דלוקח אדעתא דארעא נחית ועביד איניש דזבין ארעא ליומיה הילכך לא אזיל בתר יתמי כיון דלית להו נכסי ליכא מצוה עלייהו למפרעיה כשם שמצינו לערב לאשה בכתובתה והיה בעלה מגרשה שאין למדין דין לוקח מדין ערב ודתנן תנן דלא תנן לא תנן כדאיתא בסוף בתרא (קעד:) ובפ' שום היתומים כך בזו אין למדין דין לוקח מדין ערב מן הטעם שהזכרנו הילכך הבו דלא לוסיף עלה הוא ויורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין מן הלוקח ואלמלא היה דין הלקוחות כדין הערב וכדין היתומים לא השמיטוהו רבותינו מלפרשו כשם שהזכירו שדין האח כדין היתומים אדרבא הא עדיפא לאשמועינן כ"כ בספר המאור עכ"ל כלומר דע"כ לא אמרינן שמצוה על היתומים לפרוע חוב אלא למלוה או לערב שעשו חסד עם אביהם אבל לקוחות לא עשו עמו חסד שדרך הקונים לקנות שדה לצורך יום אחד אפילו יודעים שלמחר יטרפו מהם הילכך כיון שלא עשו עמו חסד אינה מצוה לפרעם ודע שאין צורך לדברים אלו אלא לדעת ה"ר משה בר' יוסף דאפילו כי לא הניח נכסים פורעים לערב צריך לאשמועינן דאפ"ה אין פורעין ללקוחות אבל לדעת הרמ"ה וכן לדעת רבינו שכיון שלא הניח אביהם נכסים אין חייבים לפרוע לערב דין הערב ודין הלקוחות שוים: (ב"ה) שאם הניח להם אביהם נכסים בין ערב בין לקוחות אין גובים מהם שאם יגבו מהם הרי הם חוזרים לגבות מהיתומים ובלא"ה אין טורפין מהלקוחות כיון שהניח נכסים אפי' הם מטלטלים אחד שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי ואם הוחזקו שווראי לא הניח נכסים גובה בין מערב בין מלקוחות שאינם יכולים לחזור לגבות מינכסי היתומים שלא הניח להם אביהם וכבר כתבתי בתחלת סימן ק"ז דנקטינן כדברי האומרים שאם לא הניח להם אביהם נכסים אפילו מצוה ליכא: כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"א סימן ד' אם פטר הלוה את המלוה משבועה ממנו ומיורשיו גובין בני המלוה מיורשי הלוה אף אם המלוה נחחייב ללוה שבועה על עסק תביעה אחרת: ענין דינים אלו של אין אדם מוריש שבועה לבניו בהריב"ש סימן תפ"ג ובהר"ן סימן ל"ז ובמהרי"ק סימן צ"א:

מלוה או יורשיו שבאו לגבות וכו' פרק הכותב (פח.) מימרא דרב יהודה: ומ"ש רבינו ואפילו האמין מלוה וכו' הם דברי הרמב"ם פרק י"ז ממלוה וכתב ה"ה שזה פשוט דלא הימניה אלא מטענת פרעון וכיון שטוען שלא לוה פשיטא שלא פרע וכן דעת בעל התרומות בשער י"ד. וכתב דהא ודאי איתא בין מת מלוה בחיי לוה בין מת לוה בחיי מלוה:

יורשי המלוה שהם קטנים והוציאו על הלוה שטר והלוה הוציא שובר וכו' פ"ק דבתרא (ז:) ופרק חזקת: וכתב הרשב"א בתשובה בשם הרמב"ן דאפי' איכא עדים שמעידים שזוכרים הפרעון אין עדותם עדים לפי שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין: (ב"ה) ויש לגמגם ע"ז מדקי"ל מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד וי"ל דשאני התם שרגלים לדבר שלא לסמוך על עדות זו שהרי השטר קיים ביד היתומים: כתב הר"י בן מיגאש וכו' כ"כ בשמו בעה"ת בשער ל"ז וכן דעת הרמב"ם ובעה"ת עצמו כדעת הרמ"ה ס"ל: וכתב ה"ה פרק י"ז ממלוה שדעת הרשב"א כהרמ"ה ושכתב עוד הרשב"א ואפילו מתקיים בחותמיו ואפילו מפי עדים שאמרו אנו חתמנוהו ונקב יש בצד אות פלונית אין מקבלין מהם לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני ב"ד ורבינו ירוחם כתב בנתיב כ"ו חלק שלישי שאם מעידים על חתימת העדים קרעינן לשטרא : ומ"ש וא"א ז"ל כתב כדברי ה"ר יוסף בפרק הנזכר:

אין גובין מהיתומים אלא בשבועה כדפרישית לעיל בסימן זה וכתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ו חלק ג' אם נפרע מנכסי היתומים שלא בשבועה מנדין אותו עד שישבע וכ"כ נ"י בפרק חזקת בשם הרי"ף:

וגם אין גובין מהם אלא מן הזיבורית משנה פרק הניזקין (מח:) אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית ואסיקנא בגמרא דיתומים שאמרו גדולים ואצ"ל קטנים בין לשבועה בין לזיבורית פירוש לשבועה הבא ליפרע מנכסי יתומים שאמרו חז"ל לא יפרע אלא בשבועה ל"ש יתומים קטנים ול"ש יתומים גדולים: ומה שאמר בין מהיתומים בין משאר יורשים כ"כ הרמב"ם בפרק י"ט ממלוה וכ"כ הר"ן וכ"כ בעה"ת בשער ד' ולאו דוקא יתומים כי כל יורש במשמע וזה פשוט הוא בכל התלמוד שהרי שנינו אלמנה ניזונית מנכסי יתומים ותו גרסינן יתומים אומרים אנו השבחנו ומימרא דאבא שאול (כתובות פז:) אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלמא דלאו דוקא יתומים אלא כל יורשין במשמע דאי לא תימא הכי לא הוה ליה למימר מה אעשה דהא מהני פיטורא אשאר יורשים לגמרי עכ"ל: ואפי' התנה שיגבה עידית וכו' בפרק הניזקין (נ.) אמר מר זוטרא בריה דרב נחמן משמיה דרב נחמן שט"ח היוצא על היתומים אעפ"י שכתוב בו שבח אינו גובה אלא מן הזיבורית וכתב הרי"ף ורבא פליג עליה ואקשי ליה ופריק הלכך הלכתא כוותיה ואיכא למימר כיון דאביי ורב נחמן קיימי בחדא שיטתא הוה ליה יחיד לגבייהו והרא"ש פסק כרב נחמן ופסק בעה"ת בשער ד' שהעיד ה"ר יונתן שחזר בו הרי"ף ופסק כרב נחמן: (ב"ה) וכ"כ ה"ה בפרק ט"ו ממלוה: וכן פסק הראב"ד וכתב דמאי דכתבינן בשטר כתובות משפר ארג לא מהני לגבי יתמי ורבינו חננאל פסק כרבא דהא כל קושיא דאקשינן עליה שני עכ"ל. ומה שאמר בשם הרמב"ן דווקא שכתב סתם וכו' כן כתבו שם בשמו הרא"ש והרב רבינו ניסים: (ב"ה) וכ"כ בשמו ה"ה בפט"ו ממלוה וכתב שכן דעת הרמב"ם והר"ר יונה והרשב"א: וכתב רבינו ירוחם בנכ"ו חלק ג' שכן כתב הרב רבינו יונה גם כן ושכתב עוד הרב רבינו יונה שאעפ"י שכתב לו אפותיקי סתם על שדה עידית אינו גובה מיורשין אלא זיבורית אלא א"כ כתב לו בין ממני בין מיורשי או שיכתוב לו לא יהיה לך פרעון אלא מזו. וכתב עוד שם ב"ח שבא לאחר מיתת הלוה לגבות מלוקח ויש בידו בינונית וזיבורית ואין ליתומים בני חרי גובה בינונית כדינה:

וכתב הרי"ף בתשובה דוקא וכו' תשובה זו כתבה בעל התרומות בשער ד':

והיכא דתפס ב"ח וכו' הכי אמרינן בסוף כתובות (קז.) דהא דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית היינו דוקא היכא דלא תפס אבל היכא דתפס כגון דאית ליה בינונית ואית להו זיבורית תפיס ועומד בבינונית שלו ומה שהצריך רבינו שיתפוס מחיים כן כתב בעה"ת בשער ד' ונראה לי שהוא מדאמרינן בהכותב (פה:) לאחר מיתה לא מהניא תפיסה ונתבאר סי' ק"ז. וכתב בעל התרומות בשער ד' ולא מצינו תפיסה בתלמוד כיוצא בזה ויש שנותנין טעם בזה דלהכי מהניא ביה תפיסה אף על פי שהוא קרקע דכיון דדינא דב"ח בבינונית ולגבי יתמי אקילו בהו רבנן כיון דתפס תפס ולא בעו לאקולי ביה ולאפוקיה מידיה מאי דתפיס ועל טעם זה הקשה הראב"ד דלא נהירא דלגבי יתומים לאו קולא דרבנן הוא אלא משום דינא דבעל חוב דאורייתא בזיבורית וגבי יתמי אוקמוה אדאורייתא עכ"ל ומשמע מלשון רבינו דדוקא תפיסה בכה"ג מהניא אבל מי שהיה נושה בחבירו ק' זוז ותפס בינונית בחובו בלי רשות מלוה ובלי שיגבוהו ב"ד ואח"כ מת הלוה לא מהניא ההיא תפיסה וכן משמע קצת מדברי בעל התרומות בשער הנזכר: מי שיש בידו משכונת קרקע ומת הממשכן כשבא המלוה ליפרע אם צריך שבועה עיין במ"ש סימן ס"ו :

ואם ניזק בא לגבות נזקו כתב הרא"ש בהנזקין והלכתא יתומים שאמרו בין גדולי' בין קטנים וכו' כתב ה"ר יונה ה"מ לענין ב"ח דלא מסיק אדעתיה דמיית ונפלי נכסי קמי דיתמי אבל לענין ניזקים דדינו מן התורה בעידית לקטנים עבדינן תקנתא ולא לגדולים ודברים של טעם הם עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה המתפשר עם יתומי הנפקד לתת לו קצת הפקדון אם נתפשר שיתנו לו שליש או רביע הדין עם היורשים לפי שכל חלק וחלק חייב בחלק המגיע מן המס אבל אם נתנו לו סך ידוע כמו מאה או ק"ק אין חיוב המס עליו כי בק"ק נתפשר ולא בפחות מכן ואפילו אם הוא מאותה העיר עכ"ל:

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

כיון שכופין וכו' הכי אסיקנא בפרק שום היתומים ופרק ג"פ: ומ"ש והוא שהודה אביהם לפני מותו וכו' פי' שציוה ואמר תנו לפלוני וכו' א"נ בהודה בדרך שלא היה בו חשש הערמה כהודאה דאיסור גיורא הא לאו הכי איכא למימר דשלא להשביע את בניו אמר כך ע"ל בסימן ר"נ ס"ג וסי' רנ"ח ס"ב: כתב ב"י סעיף א' בשם ה"ר ירוחם ב"ח שתובע ליורשים בש"ח אינם חייבים לישבע דלא ירשו כלום והבין ב"י דהטעם הוא לפי שאין היורשים צריכים שבועה לפטור ולא נהירא דדוקא כשטוענין היורשים שמא פרע אבינו התם הוא דאין נשבעים אבל כאן שטוענים לא ירשנו כלום וזה טוען ברי ירשתם ויש לי זכות בממון שבידך פשיטא שצריך היורש לישבע שבועת היסת לדברי הכל וכבר השבתי על דבריו בסימן ק"ז סעיף ח' ע"ש וכתב ב"י ומשמע מדברי הר"י שאם טוען ברי שירשו קרקע והם מכחישים צריכין לישבע עכ"ל ולפי הנראה מדמחלק רבינו ירוחם בין מטלטלי למקרקעי לא איירי הכי אלא לדינא דגמרא דבטענו לא ירשנו קרקע חייבים לישבע שאם היו מודים היו חייבים לשלם אבל בטענו לא ירשנו מטלטלין כיון שאפילו אם הודו אין כופין אותן אלא מצוה גרידא איכא אינן חייבין שבועה אבל לתקנת הגאונים ודאי צריכין שבועה דלא כב"י:

ומ"ש וי"א שהיורש צריך לישבע וכו' טעמם דמסתמא ידע במילי דאבוה וכדפי' בסימן ע"ה ס"ו ודע דהאי י"א היא דעת רב אלפס והר"י ברצלוניא שהביא רבינו בסימן ע"ה סי"ט ורבינו תופס עיקר דעת בעל העיטור שהביא לשם והיא דעת הרא"ש שהביא לשם ובסימן ס"ט:

ואם מת המלוה וכו' עד אין יורשי המלוה גובין כלל ואיכא למידק אמאי לא כתב כאן דלי"א דלעיל ס"ב היורש צריך לישבע וליפטר ואיפשר דכאן סתם דבריו למאי דס"ל לרבינו דאין היורש נשבע ליפטר אבל יותר נראה דלפי דביורש שטען אבי א"ל שאתה חייב לו מנה איכא מחלוקת בין הגאונים אי חשיב טענת ברי או טענת ספק כדלעיל בסימן ע"ה סעיף ל"ו לכך לא הזכיר שבועה זו כאן אף לי"א דהלא למקצת גאונים א"צ שבועה כיון דאין כאן טענת ברי ומה"ט בסמוך במוציא על היתומים שטר עסקא דבחצי של פקדון נפטרין בלא שבועה ואין עליהם אלא חרם סתם ולא קאמר דלי"א דלעיל צריכין לישבע לפטור אלא ודאי דאף המלוה עצמו לא מצי טעין ברי לי שירשת מאביך ממון שיש לי בו זכות וכו' דדלמא נאנסו כנ"ל: ומ"ש אבל אם שותקין וכו' נראה דהרמ"ה ס"ל דסתמא קאמר תלמודא טוענים ליורש וללוקח כל היכא שבאין להוציא מידן אפי' יורש כנגד יורש דטוענים להחזיק הממון בידן ולסברא ראשונה דוקא במלוה עצמו שבא להוציא מיד היורש דב"ד אביהן של יתומים נינהו אבל לא יורש כנגד יורש דבית דין אביהן של אלו ואלו הן ועיין במ"ש בסמוך סי' ט' אבל מהך דפ' כל הנשבעין דקאמר וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה יתומים ממאן אילימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו מיבעיא ה"ק וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה אין משם ראיה לכאן דמיירי במלוה ע"פ דהתם בדתפסי שטרא קאמר תלמודא אבוהון שקיל מלוה בלא שבועה אפי' הוה טעין פרעתי אא"כ דקאמר אשתבע לי דלא פרעתיך יתומים מיבעיא דשקלי בלא שבועה אפי' טעין לוה פרעתי דהא פשיטא דליכא לאוקמי דלוה קאמר ליתומים אשתבעו לי דלא ידעיתו דפרעתי לאבוכון דזו טענת שמא הוא ולא דמי ללוה דא"ל למלוה אשתבע לי דלא פרעתיך ודאי ובטענת שמא הדרא קושיא לדוכתא אבוהון שקיל בלא שבועה אי הוה טעין לוה איני יודע אם פרעתיך אישתבע לי והמלוה גם כן אינו יודע כדלעיל סי' פ"ב סעיף ו' יתומים מיבעיא דכיון דלא מצי טעין לוה טענת ודאי אם כן פשיטא דשקלי יתומים מלוה בלא שבועה כיון דתפיסו שטרא אפי' טעין פרעתי ומשני ה"ק וכן היתומים מן היתומים אע"ג דטענו א"ל אבא לויתי ופרעתי לא יפרעו אלא בשבועה שלא פקדנו דאנן ב"ד טענינן ליתמי: ומה שכתב ב"י בשם המרשים להביא ראיה משם לדברי הרמ"ה הוא שלא בדקדוק לפע"ד אכן הרב המגיד רפי"ז ממלוה פי' הסוגיא לדעת הרמב"ם בע"א ע"ש אבל פירוש שכתבנו הוא פשוט ועיין במ"ש בסמוך סעיף ח':

ואם מוציא על היתומים שטר עיסקא וכו' בפר' המוכר את הבית (דף ע). ומ"ש ואם יש מהעסק בעין ויש עדים שהוא מאותו העסק וכו' נראה שרבינו דקדק שלא כתב ואם העסק הוא בעין ויש עדים שהוא אותו עסק לאורויי דאפילו אם אין העסק בעין אלא שאר מטלטלין מאותו העסק ויש עדים שאלו מטלטלין הם מאותו העסק וכך כתב הרי"ף והרא"ש בפרק המקבל וז"ל אי איכא סהדי דהני מטלטלי מחמת ההוא עיסקא נינהו שקיל להו מלוה בלא שבועה ואפי' מיתמי וכו' עד ואי איכא ביה רווחא בההוא שעתא דמת לוה שקלי מיניה יורשים או ב"ח מנתא דהוה שקיל מיתנא. וכ"כ רבינו בי"ד בסי' קע"ו להדיא דאין חילוק בין אותו עסק עצמו או דאתא מחמתיה וכבר התבאר דין זה לעיל בסימן צ"ו סכ"ג ובסי' ר"פ ס"א וכ"כ כאן בש"ע וז"ל ויש עדים שהוא מאותו עסק או חליפיו וכו'. ועי"ל דרבינו הכא בא להורות דאפי' לא נמצא בעין אלא מקצתו ויש באותו מקצת ריוח כגון דידוע דמסר לו מלוה הסחורות בכך וכך ועכשיו הוא ביוקר לא אמרי' הכא דהריוח משועבד לקרן ואין ליורשים בריוח כלום אלא טענינן ליורשים דכל מה שחסר מהעסק עד פלגא החזיר הלוה למלוה ואינו נוטל אפי' בשבועה ועדיין יש ליורשי לוה באידך פלגא שנשאר מאותו עסק חלקם בריוח דהיינו כל הריוח המגיע לפלגא דמלוה ופי' הראשון הוא עיקר:

ואם מת המלוה וכו' ואם א"ל השבעו לי וכו' כ"כ הרמב"ם ופי' ה' המגיד ברפי"ז ממלוה לדעתו אבל פשוטה של סוגיא משמע שאפי' יאמר הלוה השבעו לי אין היתומים צריכין לישבע כל עיקר על טענת שמא של לוה דלא דמי ללוה שא"ל למלוה אישתבע לי דלא פרעתיך ודאי. ולא תקנו שבועה שלא פקדנו אלא ביתומים מן היתומים דאנן ב"ד טענינן ליתמי לוה שמא ציוה המלוה ליורשיו וכו' ויתמי מלוה חייבים לישבע שבועת היורשין אע"ג דלא קאמרי יורשי לוה אשתבעו לן אבל מלוה גובין היורשין שלא בשבועה והוא דעת י"א שהביא רבינו בסימן פ"ב סעיף ו' ולשם הביא כל הדיעות וכאן סתם דבריו כדעת הרמב"ם:

ואם יש בשטר נאמנות וכו' דמשבועה זו פטרם כו' איכא לתמוה דאדרבה טפי אית לן למימר דלא פטרם אלא להיכא דקא טעין פרענא ליתמי דומיא דמלוה עצמו שפטרו להיכא דקא טעין פרעתיך אבל אי קא טעין פרעתי לאבוכון לא פטרם משבועה דלא פקדנו דאפשר דקא פקיד להו דפריעא הוא וכ"כ בעל העיטור סוף מאמר חמישי דיד בעל השטר על התחתונה וסברא זו הזכיר בספר התרומות הביאו ב"י בסמוך סעיף י"ד. ונראה ליישב דס"ל להרא"ש דכיון דפטרם בסתם בודאי מכל מה שיטעון פטר אותם בין שיטעון פרענא ליתמי בין שיטעון פרעתי לאבוכון אלא דלפי דבאותו מעשה שנשאל עליו הרא"ש טען הלוה לא פטרתי את היורשין משבועה בטענה זו דפרעתי לאבוכון אלא שלא יהיו צריכין לישבע שבודאי לא פרע לאבוהון אבל משבועה שלא פקדנו לא פטרתיה בטענה זו ועל זה השיב הרא"ש הא ליתא דפשיטא דמשבועה זו פטרם דאין שבועה מוטלת עליהם בטענה זו דפרעתי לאבוכון אלא שלא פקדנו אבא דאילו משבוע' שבודאי לא פרע לאבוהון לא היה צריך לפטרם דאין שבועה זו מוטלת עליהם:

אפילו היה היורש קטן וכו' פסק כריב"ב במשנה פרק הנשבעין: ומ"ש ומיהו כשהיה קטן כשמת אביו אז א"צ לישבע אלא שלא מצאתי וכו' כ"כ בעה"ת בשער י"ד סימן ו' וע"ל בסי' ע"ב סעיף כ"ט דבקטן גופיה זימנין דבני צואה נינהו ומביאו ג"כ בספר התרומות שער מ"ט סוף סי' ג' והיינו כדחזינן דפקח הוא טובא וכתב ב"י וז"ל דמ"ש רבינו דא"צ לישבע אלא שלא מצאתי וכו' לזה נתכוון גם רש"י שכתב נשבע שלא מצא שובר. ואני אומר דקטן נמי בר צואה הוא ע"י אחרים שצוה להם שיאמרו לו כשיבדיל עכ"ל ונראה דס"ל דמפרש"י אין ראיה דלמה שפירש במשנה שלא פקדנו בשעת מיתה ושלא אמר לנו קודם לכן אם כן נשמע דאפילו בגדולים לא נתחייבו לישבע שלא ציוה להם ע"י אחר שהרי לא הוזכר השבועה זו אם כן בקטן א"צ לישבע אלא שלא מצאתי אבל לבעל התרומות שכתב בשער י"ד תתלת סימן ב' דיש מפרשים שלא פקדנו על ידי אחר ושלא אמר לנו בפיו וכמ"ש גם בינו בס"ח א"כ גם בקטן איכא למימר דילמא צוה לאחרים שיאמרו לו לכשיגדיל ולמה לנו להקל להוציא ממון מלוה דקא טעין פרעתי לאבוכון אולי ציוה לקטן ע"י אחר זו היא דעת ב"י אכן רבינו שכתב כאן אבל שלא פקדנו ושלא אמר לי לא דהיינו שלא פקדנו ע"י אחר ושלא אמר לי בפיו אלמא דס"ל דאע"ג דיכול לעשות צואה ע"י אתר מ"מ לאו בר צואה הוא לצוות לקטן דנוח לו לצוות לאחרים עצמן מלצוות להם שיגידו לקטן כשיגדיל והלכך א"צ לישבע אלא שלא מצאתי בלחוד וכן פסק בית יוסף בספר בדק הבית וז"ל ומכל מקום הורו זקנים ולהם שומעים עכ"ל וכן פסק בש"ע:

כתב הראב"ד בתשובה אם יש לקטן אפוטרופא וכו' כל זה בספר התרומות שער י"ד סוף סימן ז' ואיכא למידק דזה סותר מ"ש בספר התרומות גופיה שער מ"ט סוף דין ג' שאפוטרופוס אין עליהם לא שבועה ולא חרם סתם כי אין עליהם אלא לטעון וכו' וכאן כתב דאפוטרופוס ישבע וי"ל דהתם שהיתומים מוחזקים במשכון ואין השבועה אלא לפטור אין על אפוטרופוס לא שבועה ולא חרם אבל הכא דהיתומים באו לגבות בשטר ואי אפשר אלא א"כ ישבעו תחלה שבועת היורשים ואם לא ישבעו האפוטרופסים אלא הקטן ישבע לכשיגדיל יגיעו לידי הפסד ולכן אמר ישבע האפוטרופוס כדי שלא יפסיד היתום דמצוה קעביד ולפיכך אפי' מינהו אבי יתומים דקי"ל דלא ישבעו דמימנעו מלקבל האפוטרופסות הכא לא נמנעו כיון דמצוה קעבדי:

ומ"ש וא"א הרא"ש היה אומר וכו' דכל שותפות וכו' ע"ל סי' צ"ג סכ"ב מה שקשה על זה ושם כתבתי יישובו בס"ד:

וכל הדין שיש ליורשי המלוה וכו' אלא שזה יש ביניהם וכו' תימה הא נמי איכא ביניהם דבלוה עצמו אין יורשי המלוה נשבעין שבועה אלא בדא"ל לוה אשתבעו לי כדלעיל בסעיף ח' ובדאיכא יורשי לוה אנן טענינן להו אע"ג דלא קאמרי יורשי לוה אשתבעו לי כדלעיל ס"ד להרמ"ה וי"ל דהא פשיטא דבלוה כיון דלא מיחייבי יורשי מלוה שבועה אא"כ דטעין לוה פרעתי לאבוכון סברא הוא דבעי נמי דלימא לוה אישתבעו לי דלא גריעי יתומים ממלוה עצמו דא"צ לישבע אא"כ דא"ל לוה אישתבע לי כ"ש יתומים אבל בדאיכא יורשי לוה דאפי' אי שתקי אנן ב"ד טענינן להו דאבוהון פרע למלוה כל שכן דאנן טענינן להו נמי הא וקאמרי ליורשי מלוה דצריכין לישבע שבועת היורשין אע"ג דיורשי לוה לא קאמרי מידי אלא דקשה לפ"ז דא"כ מאי קאמר אלא שזה יש ביניהם וכו' כיון דבלוה עצמו בין בשבועה שלא פקדנו בין בשבועה שלא נפרעתי מלוה עצמו אי טעין לוה צריכים היורשין לישבע בשניהם ואי לא טעין אין צריכין שבועה כל עיקר ובדאיכא יורשי לוה אפי' אין טוענין כלום אנן טענינן להו וצריכין לישבע בשניהם. וי"ל דה"ק דבלוה עצמו פשיטא כיון דאין היתומים צריכים לישבע אא"כ טעין לוה פרעתי א"כ אי אפשר שישבעו על שניהם כאחת שהרי אם טעין פרעתי לאביכן צריכין לישבע שלא פקדנו מעתה א"צ לישבע שלא נפרענו ממך שהרי אין טוען שפרעם כלומר כיון דקא טעין פרעתי לאבוכון שוב אי אפשר לו לטעון שפרע ליורשים שהרי אמר שכבר פרע לאביהן ואם טען שפרע ליורשים וצריכין לישבע שלא נפרעו ממנו א"כ א"צ לישבע שלא פקדנו שהרי אי אפשר לו לטעון שוב פרעתי לאבוכון כיון דקא טעין שפרע ליורשים. אבל בדאיכא יורשי לוה חייבין יורשי מלוה לישבע על זו ועל זו היכא דשתקי ולא קאמרי מידי דאנן טענינן להו דאילו בשטענו אמר לנו אבא לויתי ופרעתי א"כ הודו שהם בעצמם לא נפרעו מאביהם ואין צריכין לישבע שלא נפרעו ממנו אלא ודאי בדשתקי יורשי לוה מיתוקמא מתניתין ומ"ש אבל בעל העיטור כתב וכו' פי' דאיהו לא מוקי מתניתין בדשתקי דאי שתקי לא טענינן ליורש כנגד יורש לא טענת פרע לוה למלוה ולא טענת פרע לוה ליורשי מלוה אלא דוקא בדקאמרי יורשי לוה אבא א"ל לויתי ופרעתי לאבוהון התם הוא דקא תני מתניתין דנשבעין שבועת היורשין וה"ה טענת דפרע ליורשי מלוה לא טענינן להו אא"כ דיורשי לוה טוענין אבינו א"ל שפרע לכם ואין להקשות לפי זה דא"כ מה יש ביניהם דאיכא למימר דאיכא ביניהם טובא דאילו בדאיכא לוה אין יורשי מלוה נשבעין אלא בדא"ל לוה אשתבעו לי אבל בדאיכא יורשי לוה אם טוענין אבא א"ל לויתי ופרעתי לאבוהון אי נמי טוענין אבא א"ל פרעתי לכם חייבים יורשי מלוה לישבע אע"ג דלא קאמרי להו יורשי לוה אישתבעו לן ודו"ק:

ומסתברא כדברי הראב"ד מצאתי בהגהות דמהרש"ל שכתב וזה לשונו וצ"ע הלא פלוגתא זו כתבה רבינו לעיל בשם הרמ"ה ס"ד ומפני מה תלה עכשיו יותר בדברי הראב"ד מדברי הרמ"ה עכ"ל ולפע"ד יראה דהרמ"ה לא איירי אלא במלוה ע"פ ולכן הביא רבינו דבריו למעלה דמדבר במלוה על פה ואיכא למימר דהתם הוא דטענינן ליורשי לוה לפוטרן אפילו כנגד יורשי מלוה כיון דלא באו בשטר אבל בבאו בשטר מקויים דאיכא הוכחה מן השטר לא אמר ביה הרמ"ה מידי ולכן הביא סברת הראב"ד כאן דמיירי בשטר דאפ"ה טענינן ליורש והיינו דקאמר רבינו ומסתברא כדברי הראב"ד שלעולם טוענין להחזיק הממון במקומו כלומר לעולם טוענים אעפ"י דיורשי מלוה נקיטי שטרא בידייהו ועי"ל דהכא אתא לאורויי דאף לגבי שבועה דלא נפרענו מאביכם שהיא טענה גרועה דלא הוה ליה לפרוע ליורשים בלא עדים ולהניח שטר אצלם אפ"ה טענינן להו וגם שבועה זו בכלל מ"ש שלעולם טענינן להחזיק הממון במקומו והיה צריך לכתוב גם למעלה הפלוגתא דרברבתא דאפילו במלוה ע"פ נמי איכא מ"ד דאי שתקי אין ב"ד טוענין ליורש לחוב לשאר היורשין:

כתב רב אלפס בתשובה וכו' ותימה הלא אסיקנא אהך דרב ושמואל הבו דלא להוסיף עלה דאין למדין ממנה לשאר שבועות כדכתב בסמוך סעיף כ"ט וי"ל דלא קאמר האלפסי במת מלוה ויורש שלו ואח"כ מת לוה דהתם ודאי אף יורשי יורשין נשבעין דהבו דלא להוסיף עלה אלא מיירי דמת מלוה ואח"כ מת לוה ואח"כ מתו יורשי מלוה התם הוא דאין יורשי יורשים נשבעין דהיינו יתומים מן היתומים דכבר נתחייבו יורשי מלוה ליורשי לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ומה שנחלק הרא"ש גם על זה ה"ט דלא אמרו רב ושמואל אלא בשבועת ברי אבל לא בשבועת שמא ואפילו ביתומים מן היתומים איכא למימר הבו דלא לוסיף עלה היכא דליכא אלא שבועת שמא כ"כ הרא"ש להדיא בסוף הנשבעין וז"ל אבל שבועת יורשין ויורשי יורשין כולה שבועת שמא היא וראוי בזה לומר הבו דלא לוסיף עלה בזה לא דברו רב ושמואל כלל עכ"ל אבל בספר התרומות שער י"ד סימן ב' תלה מחלוקת זה בדבר אחר שכתב דההיא דאין אדם מוריש שבועה לבניו יש בו ב' פירושים הראשון הוא שאין היורשים יכולין לישבע השבועה עצמה שהיה אביהן חייב שהוריש להן ממון זה שאביהן היה נשבע ליתומים בברי שלא נפרע מאבוהון והן אינן יכולין לישבע אלא שאביהם לא הודיעם ולא צוה להם אם הוא נפרע או לאו ולפי זה אם מת מלוה ואחר כך מת לוה ואחר כך מתו יורשי מלוה הרי יורשי מלוה יכולים הם לישבע אותה שבועה עצמה שלא פקדם לא אביהם ולא אבי אביהם ששטר זה פרוע וגובין וכ"כ בעל העיטור והביא ראיה מדקאמר רב ושמואל לא שנו אלא דמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה וכו' ולא מפליג בדידיה ל"ש אלא יתומים אבל יתומים של יתומים אין נשבעים ש"מ דיתמי דיתמי נשבעין ונוטלין. והפירוש השני דה"ט דאין אדם מוריש שבועה לבניו משום דכל ממון שאין אדם יכול לגבותו אלא בשבועה אינו זוכה בו עד שישבע וכשמת ולא נשבע אינו יכול להורישו לבניו. ולפירוש זה דעבדינן כללא דכל ממון שאין גובין אלא בשבועה אין אדם יכול להורישו ה"נ יורשי יורשי מלוה אין גובין כלום וכ"כ הרי"ף והרב אלבר"צלוני והראב"ד ופירוש השני כתבו גם הר"ן לדעת הרב אלבר"צלוני הביאו ב"י. מיהו רבינו שכתב בסמוך ואין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה דאלמא משמע דס"ל כפירוש השני ואפילו הכי כתב להך דהרא"ש ובעל העיטור במסקנתו צריך לפרש דטעמייהו משום הבו דלא לוסיף עליו דלא אמרו רב ושמואל אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא היכא שהיה צריך לישבע שבועת ברי אבל לא בשבועת שמא דיש להקל בה כיון דלא בא עליהם אלא בטענת שמא כדפי' וכדכתב הרא"ש להדיא וצריך שתדע דלרבינו שכתב בסמוך ומסתברא כדברי הראב"ד שלעולם טוענין וכו' השתא ודאי היכא דהוה שתקי יורשי לוה ויורשי מלוה היו צריכין ג"כ לישבע שלא נפרעו מאביהם אם מתו גם יורשי מלוה שפיר קאמרינן דאין יורשי יורשי מלוה נשבעין ונוטלין אף לסברת הרא"ש ובעל העיטור דכיון דיורשי המלוה היו חייבין לישבע שלא נפרעו מאביהם דהיינו שבועת ברי ויורשי יורשים אין יכולין לישבע אלא שלא פקדנו כיון דאיכא יתומים מן היתומים אין אדם מוריש שבועת ברי לבניו ולא אמר הרא"ש ובע"ה דיורשי יורשי מלוה נשבעין ונוטלים אלא היכא דיורשי לוה טוענין אבינו אמר לנו לויתי ופרעתי לאביהם דהשתא ליכא עלייהו שבועה שלא נפרעו הם מאביהם שהרי טוענין שאביהם פרע לאביהם התם כיון דליכא עלייהו אלא שבועה שלא פקדנו שאינה באה אלא על טענת שמא אפילו מתו יורשי מלוה יכולין יורשי יורשי מלוה לישבע שלא פקדנו ונוטלין: ועדיין צריך לבאר בדברי הראב"ד כיון דבעל כרחך צריך לומר דלא כתב הראב"ד במת אחד מן היורשים דאין האחים גובים חלקם בשבועה אלא היכא דלאחר שמת המלוה מת לוה ואח"כ מת אחד מן האחים דהיינו יתומים מן היתומים הא לאו הכי נשבעין יורשים ונוטלין כדפרישית א"כ קשה לפ"ז אמאי כתב הראב"ד לעיל וכן אם מת קטן וכו' דכיון דאיירי התם כשהלוה קיים אפי' היה גדול ומת נשבעין יורשין ונוטלין חלקם וחלקו. אבל המעיין בתשובת הראב"ד שבספר התרומות שער י"ד סימן ו' יראה דעיקר התשובה לא קעסיק אלא כשהיה הקטן חי אלא דבסוף התשובה כתב וכן אם מת אין ספק שזוכין כולן בחלקו ונשבעין ונוטלים חלקו וחלקם מבואר דרצונו לומר דבזה אין ספק דאפי' לא מת קטן אלא לאחר שמת לוה דהו"ל יתומים מן היתומים אפ"ה נשבעין היורשין ונוטלין חלקו וחלקם דאין לומר כאן אין אדם מוריש שבועה לבניו כיון שאין שום שבועה מוטלת על הקטן כ"ש כשהלוה קיים דאפילו היה גדול שמת נשבעין ונוטלין חלקו וחלקם א"כ אין ספק בקטן שמת ועוד נראה דר"ל אין ספק בקטן שמת דסגי כשנשבעין היורשים שלא פקדנו אבא ונוטלים חלקו וחלקם וא"צ לישבע גם כן שלא פקדנו אחא דכיון דקטן לאו בר צואה הוא כלל לא מאביו לקטן ולא מקטן לאחים אבל אם היה גדול ומת אין היורשים נוטלין חלקו וחלקם אלא בשבועה שלא פקדנו לא אבא ולא אחא וזה נראה עיקר:

בד"א שיורשי המלוה נשבעין ונוטלין וכו' מסקנת הפוסקים בסוגיא דפרק הנשבעין (דף מ"ח):

ואפילו אם השטר משכונא וכו' שתי הסברות כתבם בעה"ת שער י"ד ורבינו הכריע דבמשכונתא מוחזקת ביד המלוה בחייו גובה בלא שבועה וכ"כ הריב"ש בסימן ע"ה וכ"כ הרשב"א בתשובה בסימן תתקל"ט ומביאו ב"י סימן זה מחס"ב ובסמוך בסעיף כ"ח הבאתי תשובה זו:

בד"א שאין יורשים נוטלין וכו' אבל יש נאמנות בשטר שהאמין לוה למלוה עליו ועל באי כחו וכו' פי' אפילו לא כתב בפירוש עליו ועל יורשיו אלא כתב ועל באי כחו יורשיו בכלל באי כחו וכ"כ לעיל בסימן ע"א סעיף כ"ח ומה שקשה מדברי רבינו שכתב דנאמנות מועיל אף ליורשיו ובא"ע בסי' צ"ח פסק דאינו מועיל לגבי יורשים צריך לחלק בין בעל שכתב פטור לאשתו ובין שאר לוה שכתב פטור למלוה וכבר התבאר בא"ע בס"ד ע"ש ונראה דאפי' למ"ד דלא מהני נאמנות בדכתב עליו ועל באי כחו ומלוה צריך לישבע אם בא לגבות מיורשי לוה מ"מ במת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה נשבעין היורשים ונוטלין ואין אומר בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו דתרי קולי לא עבדינן כאשר כתב ב"י בסימן זה בשם כמה גדולים הראשונים והאחרונים אבל בנאמנות סתם שלא האמינו אלא עליו ומת לוה בחיי מלוה כיון שהמלוה היה חייב שבועה מן הדין אין יורשיו נוטלין אפילו בשבועה ואין חולק בזה:

ואע"פ שלכתחלה דנין ליורשי המלוה וכו' שם מסקנא דגמרא פ' הנשבעין ורבינו סתם דבריו כדעת הרא"ש דאם בא השטר לידי ב"ד יש להן לקורעו כיון שמן הדין אין דנין לגבות בו לכתחלה:

וכתב הרמ"ה אפי' אי אתא שטרא מעיקרא ליד בי דינא וכו' כתב ב"י דאיתיה לדהרא"ש דב"ד יש להן לקורעו ומיירי דאתא לידא דדיינא ואתרמי דלא קרעיה א"נ שהראהו לדיין ולא בא לפניו לדון עכ"ל ולא נהירא דלהרא"ש ודאי אפי' אתרמי דלא קרעיה כיון דדינא הוא דצריך למיקרעיה שלא כדין החזירו שלם וצריך למקרעיה כדין שטר שהחזיר ובדין היה שלא יחזירוהו כדלעיל בסי' ס"ה סעיף י"ט ע"ש והתירוץ השני אין לו מקום לפי הלשון שכ' הרמ"ה ועביד כרב ושמואל דלא מגבי ביה אלמא שבא לפני הדיין לגבות בו אלא נראה דדקדק הרב בהא דאמר רב פפא האי שטרא דיתמי לא מקרע קרעינן ליה וכו' דקשה מאי קמ"ל הא כיון דאסיקנא דמאן דעביד כר"א עביד פשיטא דלא קרעינן ליה אלא ודאי אי לאו דרב פפא הו"א דוקא כדאתא מעיקרא לקמיה דיינא דעבד כר"א מאי דעבד עבד אבל אי אתא מעיקרא לקמיה דיינא מומחה דעבד כרב ושמואל דלא מגבי בהאי שטרא אם כן מקרעינן ליה וקאמר רב פפא דליתא אלא אפילו אתא לקמיה דיינא מעיקרא דעביד כרב ושמואל דלא גביא ביה אפי' הכי לא מקרעינן ליה אלא ישליך שטרו לפניו ובע"כ צ"ל דלהכי לא מקרעינן ליה דילמא הדר ואתא לקמיה דיינא דעבד כר"א ומגבי ביה אלמא דאפילו בכה"ג אמרינן מאן דעבד עבד ולפי זה צריך לומר דהרמ"ה חולק הוא אדברי הרא"ש ורבינו שכתב שאם בא לידי ב"ד שיש להן לקורעו וכו' ולענין הלכה נקטינן כהרא"ש ורבינו דבתראי נינהו ותו דבפלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא ודלא כמה שפסק הרב בהגהת ש"ע כהרמ"ה:

קדמו יורשי מלוה ותפסו וכו' נראה דדין זה נלמד מהא דאמר דעבד כר"א עבד אלמא דמספקא לן הלכתא ולפיכך אם תפסו אין מוציאין מידן דדילמא הילכתא כר"א והא דכתב רבינו הלכך אין קורעין שמא ימצאו ב"ד שיגבוהו להן קמ"ל נמי שמא יקדמו ויתפסו מנכסי הלוה אלא דגמרא נקט דקאמר רב פפא לא מקרעינן ליה דהאי דיינא דעבד כר"א עבד מינה למדין דין תפיסה: הב"י העתיק תשובת הרשב"א במחודשים סעיף ב' ראובן שהחזיק שני חזקה במקום ב"ה והודה לשמעון שאינו אלא משכון במנה ושמעון טוען להד"ם ומת ראובן הדין עם יורשי ראובן דאעפ"י דראובן היה צריך שבועה לא אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא להוציא וכו' ויש לתמוה דהא אסיקנא דלא אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא במת לוה בחיי מלוה וכו' ונראה ודאי דלפי דדעת השואל היה כיון שהודה ראובן שהמקום הוא של שמעון אלא שמשכן לו במנה א"כ המקום הוא בחזקת שמעון וראובן אינו יכול להוציא המנה שהלוה לשמעון אלא בשבועה וכיון שמת אין יורשיו יכולים לירש המנה משמעון כיון שלא נשבע בחייו והו"ל כדין שכיר ונגזל ותביעה ע"פ שנהפכה השבועה על התובע ומת דאמרינן בהו אין אדם מוריש שבועה לבניו כמ"ש להדיא סעיף ל' וע"ז השיב דלא אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא להוציא וכאן אדרבה ראובן ויורשיו הם מוחזקים במקום ואין מוציאין מידם אעפ"י שלא נשבע ראובן כדין כל מחוייבי שבועת היסת שמתו דהיורשים פטורים:

ודוקא בזו השבועה וכו' עד וכגון שהלוה קיים פי' שהלוה היה קיים כשמת מלוה אעפ"י שעכשיו אינו קיים: ומ"ש היינו יתומים מן היתומים כלומר ודאי לא עדיף פוגם מאילו לא היה פוגם ואדרבה כ"ש הוא ודלא כמו שנראה לכאורה דבפוגם נשבעין ונוטלין אפי' במת לוה בחיי מלוה וברמב"ם פי"ז ממלוה נראה שסובר כן עיין בספר כסף משנה ובספר בדק הבית:

אבל שכיר ונגזל וכו' כתב מהרש"ל שאם חזרו היורשין ותבעו להשוכר צריך לישבע היסת וכן כשחוזרין היורשין ותובעים לזה שהיה מהפך השבועה על אביהם עכשיו שאביהם מת ולא יכול לישבע נשבע הנתבע היסת וכמ"ש למעלה בסי' פ"ב בשם הרמב"ם דכל הנשבעין ונוטלים אם היו חשודים הנתבע נשבע היסת ונפטר ואפילו מאן דפליג אהרמב"ם בחשוד התם דוקא אבל במת מודה דמשלם או נשבע עכ"ל ולי נראה דבשכיר נשבע הבעה"ב כעין של תורה דחזרה שבועה על בעה"ב כמ"ש הר"ן גבי שכיר שהיה חשוד וכ"כ הרמ"ה לעיל בסי' צ"ב סעיף י"ג וע' במ"ש לשם ומ"ש בסי' פ"ב סי"ג:

אע"פ שאין אומרים בשאר השבועות וכו' אין להקשות הלא אין הערב מתחייב אלא כשיתחייב הלוה וכיון שיורשי הלוה פטורים גם הערב פטור דהכא אין היתומים פטורים מלשלם אלא שאין ב"ד מורים לכתחילה לשלם דביתומים מן היתומים אמרינן לכתחילה אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל אי עביד דיינא עובדא והוציא מן היתומים מאי דעבד עבד וכן אם קדמו יורשי מלוה ותפסו אין מוציאין מידם אלמא דאין יורשי הלוה פטורים ושפיר מצי לתבוע לערב ואפ"ה קאמרינן דהיינו יתומים מן יתומים ולא מיבעיא ערב אלא אפי' קבלן דהוא לוה בפני עצמו כיון דסוף סוף איהו חוזר וגובה מן היתומים הו"ל יתומים מן היתומים:

ואם לא הניח נכסים ליתומים וכו' ואין מצוה על היתומים לפרוע לקוחות מנכסים שלא הניח אביהם לפיכך נשבעין וגובין מהן עיין בספר התרומות שער י"ד סימן ד' שכתב דין לקוחות ע"ש ה"ר משה בר יוסף ושמחלק בין ערב ללקוחות ומשמע דלדעת הרמ"ה ורבינו שגם בערב אם לא הניח נכסים נשבעין היורשין ונוטלין מן הערב א"כ דין הערב ולקוחות שוין וכ"כ ב"י. ולפע"ד נראה דגם רבינו סבר לחלק בין ערב ללקוחות דמ"ש ואם לא הניח נכסים וכו' רצונו לומר שלא הניח אחריות נכסים כי אם מטלטלין ואפילו הכי אין מצוה על היתומים לפרוע ללקוחות מנכסים שלא הניח אביהם כלומר מטלטלין שלא הניח אביהם שיהיו משועבדים ללקוחות וכדי שלא יהי קשה מ"ש לקוחות מהערב דאיכא מצוה לפרוע ממטלטלין קאמר שאני לקוחות דעביד איניש דזבין ארעא ליומא הילכך ליכא מצוה ואפילו האידנא בתר תקנת הגאונים לא היתה התקנה אלא בב"ח משום נעילת דלת וכן בנגזל לפי דעת הרמ"ה לעיל בסימן ל"ז סעיף י"א כדי לנעול בפני עושי עולה אבל בלקוחות לא תקנו כלום דעביד איניש דזבן ארעא ליומא וכן נראה מסקנת האלפסי ספ"ק דב"ק דלא תקנו האידנא לגבות ממטלטלי אלא לב"ח משום נעילת דלת כך הוא לפי נוסחת האלפסי שבידינו וכ"כ הרא"ש ע"ש ה"ר אפרים וע"ל בסי' תי"ט ואין להקשות כיון דהניח מטלטלין א"כ יאמרו להם לקוחות הנחתי לכם מקום לגבות ממטלטלי לתקנת הגאונים דאיכא למימר דאיירי כגון דהמטלטלין אינן בעירו אלא במקום אחר ולא מצו לקוחות לדחות אותם שילכו לגבות בעיר אחרת אלא טורפין מלקוחות שבעירו ע"ל בסימן קי"א סעיף ח' שכתב כך לגבי קרקע והוא הדין למטלטלין דאין לחלק בזה בין קרקע למטלטלין כנ"ל ודלא כמ"ש ספר בדק הבית דבהניח להם נכסים בין ערב בין לקוחות אין גובים מהם ובלאו הכי אין טורפין מהלקוחות כיון שהניח נכסים אפילו מטלטלין אחר שתקנו הגאונים ואם הוחזק שאין לו כלום בין ערב בין לקוחות גובה מהם עכ"ל אלא כדפרישית עיקר:

יורשי המלוה שהם קטנים וכו' עד שרגלים לדבר שהשוכר מזוייף כיון שלא הוציאו בחיי אביה' נראה דה"פ דהו"ל להוציאו בחיי אביהם ולתובעו שיחזיר לו שטרו שלא יצטרך לשמור שוברו מן העכברים דכיון דתחילת כתיבת השובר לא היה אלא מפני שהיה המלוה תובעו ואמר אבד שטרי א"כ לאחר שהתפרסם שיש לאביהם שטר עליו שסכומו כך וכך הו"ל לתובעו שיחזיר לו שטרו וע"ל בסימן נ"ד והיינו דכתב הר"י מגא"ש אפולו אם לא הגיע זמן השטר וכו' כלומר לא מיבעיא כשהגיע זמן השטר בחיי אביהם דנתפרסם בחייו שיש לו שטר עליו השתא ודאי איכא רגלים לדבר שהשובר מזוייף הוא כיון שלא הוציאו בחיי אביהם כדפרישית אלא אפי' לא הגיע זמן השטר דלא התפרסם השטר אפ"ה אמרינן אי איתא דהשובר אמת היה מוציאו בחיי אביהם בעודו חי קודם מיתתו כדי שלא יאמרו שהשובר מזוייף מאחר שקדמו כתיבתו לזמן פרעון השטר. ודעת הרמ"ה דוקא תבעו וכו' אבל כשלא תבעו מצי טעין דלא ידע דנמצא השטר שאתבענו שיחזיר לי שטרי כסבור הייתי כאשר היה אבוד עדיין הוא אבוד כי לא התפרסם שבשטר הוא בעולם: כתב ב"י וכתב הרשב"א בתשובה בשם הרמב"ן דאפילו איכא עדים שמעידים שזכורים הפרעון אין עדותם עדות לפי שאין מקבלין עדות בפני בעל דין עכ"ל ור"ל שהעדים מעידין בע"פ בלחוד אבל אין מעידין לקיים חתימת העדים שבשובר דאם היו מקיימים חתימת העדים הלא קי"ל מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אבל בספר בדק הבית הבין דאפילו העדים מקיימין חתימת העדים שבשובר נמי אין מקבלין עדותן לא נהירא וע"ל בסימן ק"י סי"ב:

כתב רב אלפס וכו' עד ואין ב"ח נוטל הימנה נראה שהאריך לבאר דלא תימא דוקא בבא לגבות מן היתומים דהו"ל לגבות בינונית אלא דתקנת חכמים הוא שלא לגבות אלא זיבורית הלכך אין לגבות מזו שהיא אינה נקראת בשם קרקע ומוקמי ליה אדינה לגבות מבינונית. אבל בעלמא כגון לוה דאית ליה עדית וזיבורית דדינו לגבות מזיבורית הו"א אפי' היא ארץ גזירה אין גובין מהעידית אלא מזיבורית זו לכן חזר וכתב ואין ב"ח נוטל לאורויי דשום ב"ח אינו חייב ליטלם כל היכא דאיכא קרקע אחרת בין שהיא בינונית או עידית ודו"ק:

והיכא דתפיס וכו' עד ויש ליתומים זיבורית ויש לו בינונית וכו' פירוש שיש לו בינונית בענין שיגבו אותם ממנו כגון שיש לו עידית ובינונית אבל אין לפרש בינונית לחוד דכיון דבהדי הדדי קאתו אין היתומים גובין ממנו בינונית אפי' לא תפיס מחיים כדאיתא להדיא בפרק בתרא דכתובות וכדפסק לעיל בסימן פ"ה סעיף ג': ומ"ש שהרי תפיסתו מחיים הלשון משמע דלא בעינן שהיה דעתו על התפיסה אלא במפקיד ונפקד דכיון שבא לידו בתורת פקדון לא הויא תפיסה ממילא אלא אם כן שיהא דעתו על התפיסה כמ"ש בריש סימן ק"ז אבל כאן שהשדה הוא שלו והוא עובד אותה אפי' ממילא הוה ליה תפיסה מחיים אף על פי שלא היה דעתו על התפיסה אכן מה שכתב לחלק בין מחיים לאחר מיתה איכא למידק עלה דאם כן בהא דפריך בסוף כתובות ולוקמא וכו' ומשני ה"מ דלא תפס כו' הדרא קושיא לדוכתא דלוקמא דאית להו ליתמי זיבורית ואית ליה לדידיה עידית ובינונית וכגון דתפס בהו לאחר מיתה דלא הוי תפיסה ויש לומר דאם כן פשיטא דזה גובה וזה גובה ומאי אתא תנא לאשמועינן הא כבר תנא בהכותב דתפיסה לאחר מיתה לא הוי תפיסה ומאי דקפריך תלמודא מעיקרא ולוקמא וכו' היינו משום דהשתא אשמועינן רבותא דלא מצי האי תפיס לבינונית דיליה וקמשני דקושטא הכי הוא דמצי תפיס אבל תפיסה דלאחר מיתה פשיטא היא דלאו תפיסה היא ואכתי איכא לאקשויי טובא בהא דקאמר דתפיסה דב"ח בבינונית הויא תפיסה כנגד היתומים והלא במלוה ולוה גופייהו קאמר רב נחמן דאם יש לזה זיבורית ולזה עידית ובינונית זה גובה וזה גובה וכדלעיל בסימן פ"ה סוף סעיף ג' דאלמא דלא מצי האי תפיס בינונית שבידו ולמה יגרעו יתומים דמצי האי תפיס בינונית דיליה. וי"ל דר"נ לא קאמר אלא בדלית ליה להאי אלא זיבורית לחודיה והשתא לא מצי האי תפיס בינונית דיליה כיון דמדינא לא מצי גבי מאידך כי אם זיבורית אבל הכא ביתומים מיירי דאית להו נמי בינונית דמדאמר אין גובין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית אלמא מיירי דאית להו נמי בינונית ואפ"ה אין גובין מהם אלא זיבורית השתא ודאי מצי האי תפיס בינונית דיליה דע"כ לא אמרו דאין גובין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית אלא בבא לגבות ולהוציא מיד היתומים אבל האי דכבר מחיים תפיס בבינונית דיליה אין כופין אותו לגבות מן היתומים זיבורית ולהגבותה מבינונית אלא כיון דמדינא הוי ליה לגבות חובו מבינונית של יתומים ואית להו בינונית השתא דקתפיס בינונית דיליה אין מוציאין מידו ודו"ק. ולפי זה צ"ל דמאי דקאמרינן דאית להו ליתמי זיבורית אינו לומר דאית להו זיבורית גרידא דהא פשיטא דבאית להו בינונית ועידית נמי איירי דלא אתא אלא לאורויי דהאי דינא קמיירי בדאית ליה לב"ח בינונית ובדאית להו זיבורית לאפוקי היכא דלית ליה לב"ח בינונית ולית להו זיבורית דאין מקום לדין זה:

ואם ניזק בא לגבות וכו' כ"כ הרא"ש בפרק הנזקין ע"ש הר"י דבב"ח דוקא אסיקנא דגובין מן היתומים זיבורית בין מגדולים בין מקטנים דכיון דב"ח דינו מן התורה בזיבורית אלא דמשום נעילת דלת עבדינן תקנה מלגבות מבינונית הלכך לגבי יתומים אוקמוה אדינייהו דגובה מזיבורית דלית ביה שום נעילת דלת דלא מסיק מלוה אדעתיה דמיית לוה ונפלי נכסי קמי יתמי אבל לענין נזקין דדינו מן התורה בעידית לקטנים עבדינן תקנתא ולא לגדולים ורבינו שכתב לקמן בסימן תי"ט בסתם דבנזקין גובין מן הזיבורית נסמך על מ"ש כאן לחלק בין קטנים לגדולים: הב"י במחודשין ד' העתיק תשובת הרא"ש כלל פ"ו סי' ד' בב"ח שבא לגבות קרקע מלקוחות שקנו מלוה שלו ונשבע לו ונשאר הדבר תלוי והלך הלוקח ומכר הקרקע ומת הב"ח והיורש בא לגבות מלוקח שני וטען הלוקח שני אפשר שפרעו אח"כ ופסק שהדין עמו והב"ח היה צריך לחזור ולישבע בשעה שבא לירד לתוך הקרקע ואין אדם מוריש שבועה לבניו. ורבים הבינו שמה שאמר שטען הלוקח שני אפשר שפרעו היינו לומר שהלוה פרע ליורשי המלוה וא"כ מת מלוה בחיי לוה והקשו דלמה פסק אין אדם מוריש שבועה לבניו ועוד הקשו דבלוקח אפילו מת לוה בחיי מלוה יורשין נשבעין ונוטלין ולפע"ד דאפשר שפרעו דקאמר פירושו שהלוקח ראשון פרע למלוה לאחר שנשבע ולעולם מיירי במת לוה בחיי מלוה ומלקוחות נמי לא קשיא דמיירי בהניח אחריות נכסים במ"ה דהשתא כשטרף מלקוחות חוזרין וגובין מהיתומים והיינו יתומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו: עוד כתב בכלל הנזכר סימן י"ב ומביאו גם כן ב"י במחודשין ז' יתומים שהוציאו שטר חוב על ראובן וראובן מת ולא מצאו לו אלא נכסים שמכר לשמעון מי אמרינן כבר נתחייב אביהם שבועה ללוקח כיון שבחייו לקח וא"א מוריש שבועה לבניו או נאמר הבו דלא לוסיף עלה מידי דהוה אפוגם שטרו תשובה לא צריכת הכא להבו דלא לוסיף דאי צריכת לה לא שייך הכא דדמי לההוא עובדא דשכיב ושביק ערבא דערבא בתר יתמי אזיל והכא נמי אם יטרוף מן הלוקח אחריותו על היתומים אלא ודאי לא אמר א"א מוריש שבועה לבניו אלא ממון דלא אפשר כלל לגבות אלא בשבועה וכו'. גם בכאן איכא תימה גדולה דמדמי לקוחות לערב ואין זו דעת שום גאון כמבואר בב"י סימן זה סעיף ל"ב ויש ליישב דמיירי כגון דאיכא למיחש דאית ליה נכסים במ"ה שהרי בשאלה כתב ולא מצאו לו אלא נכסים שמכר לו לשמעון דאלמא דלא היה מפורסם שיש לו נכסים אלא מה שמכר לשמעון כי לא מצאו לו כאן יותר וכבר אפשר שיש לו נכסים במקומות אחרים ובזו דין לקוחות כדין ערב דחיישינן דלמא אית ליה נכסים במ"ה ואזלי לקוחות וגבי ליה מיתמי והיינו יתומים מן היתומים. וכן כתב הרמ"ה להדיא גבי ערב. עוד קשה במה שכתב דאין אומרים אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא ממון דלא אפשר כלל לגבות אלא בשבועה כגון מת לוה בחיי מלוה דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה וכן מנה לי ביד אביך וא"ל חמשים ידענא וחמשים לא ידענא ואמרינן בהא אין אדם מוריש שבועה לבניו דאין ממון זה יכול לגבות בלא שבועה אבל בנדון זה נהי דמכר ראובן לשמעון בחיי מלוה עדיין ממון זה עומד לגבות מראובן בלא שבועה עכ"ל ותימה מנ"ל חילוק זה שכתב לחלק בין היכא דא"א לגבות ממון זה כלל בלא שבועה וכו' להיכא דאפשר. ועוד שכתב וכן מנה לי ביד אביהם וכו' דהא לא אשכחן לשום גאון הלא גמרא ערוכה פ' כל הנשבעין דתני ר' אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים כגון דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דפטור היורש ואין צריך לישבע כל עיקר ופשיטא דלאו דוקא מנה לאבא ביד אביך דה"ה מנה לי ביד אביך דלפי הטעם דהוי משום דיורש לא הוה ליה לידע אין חילוק וכך מבואר לעיל בסימן ע"ה סעיף י"ט שכך הוא דעת כל הגאונים ואפשר ליישב ולומר דהרא"ש מיירי הכא בדנקיט שטרא וא"ל מנה לי ביד אביך וכו' דהשתא א"א לגבות ממון זה מן היורש אלא בשבועה ואם מת אין אדם מוריש שבועה לבניו ואף ע"ג דהיינו מת לוה בחיי מלוה מ"מ נקט תרתי לומר דאין חילוק בין אם עמד בדין וטען מנה לי ביד אביך והא שטרא וא"ל נ' ידענא ונ' לא ידענא דכבר נתחייב שבועה לבני לוה ובין לא עמד בדין אלא לאחר שמת לוה מת מלוה לעולם אין אדם מוריש שבועה לבניו וכדאיתא בגמרא להדיא דאין חילוק ולאו דוקא נ' ידענא ונ' לא ידענא אלא ה"ה לא ידענא כלל בכל המנה נמי הוי דינא הכי אלא רבותא קאמר דאפילו בכה"ג דהוי מודה מקצת נמי לא מצו יורשי מלוה נשבעין ונוטלין אלא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו וס"ל להרא"ש דמדקאמר הבו דלא לוסיף עלה אלמא דכל היכא דלא דמי ממש לדרב ושמואל דאיכא לחלק במידי אמרינן הבו דלא לוסיף עלה ולהכי פסק בנדון זה אעפ"י דהוה ליה מת לוה בחיי מלוה והלוקח יחזור על היתומים אפ"ה לא אמרינן בהא א"א מש"ל כיון דהיה אפשר לגבות ממון זה מראובן בלא שבועה ודלא כסברת השואל דהוה ס"ל דבשעה שמכר לוה הקרקע בחיי מלוה מאותה השעה התחייב המלוה שבועה ללוקח וכיון שמת א"א מש"ל דליתא דהלא באותה שעה עדיין לא התחייב שבועה עכ"פ כיון דהיה אפשר לגבות ממון זה מראובן עצמו ולא יהא צריך לטרוף מלוקח כל עיקר ומהרו"ך לא נתיישב לו תשובה זו והניחה בצ"ע עיין עליו: עוד כתב הרא"ש בכלל ע"א סי' ח' ומביאו רבינו וב"י לעיל סימן ע"א סעיף ל' דבדכתוב בשטר נאמנות ולא היה חייב מלוה שבועה כנגד הלוקח כשמת לוה בחייו אלא מפני חשש רמאות אם מת גם המלוה נשבעין יורשי מלוה שלא פקדנו אבל אם לא היה כתוב בו נאמנות שהיה אביהם חייב שבועה מן הדין כשבא לגבות מן הלקוחות אין יורשי המלוה נשבעין ונוטלין מן הלקוחות לפי שאין אדם מוריש שבועה לבניו צריך לומר נמי דמיירי בדלא ידעינן אי שביק אחריות נכסים במקום אחר דהשתא כיון שאפשר דלאחר שיגבו היורשים מן הלקוחות חוזרים לגבות מן היתומים היינו יתומים מן היתומים אבל היכא דידיע לן דלא קא שביק אחריות נכסים אפילו שביק מטלטלין אין הלקוחות חוזרין וגובין כיון דלאו מצוה היא דזבין איניש ארעא ליומיה ונשבעין יורשין ונוטלין אפילו במת לוה בחיי מלוה: עוד כתב הרא"ש בכלל ס"ח סימן י"ט בעד אחד שמעיד על השטר שהוא פרוע ומת המלוה כיון שלא היה המלוה יכול לגבות בו אלא בשבועה אין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל והביאו ב"י סוף סימן פ"ד וכאן מיירי במת מלוה בחיי לוה ואפ"ה פסק א"א מש"ל ובהדיא אמרו בגמרא אפוגם שטרו דלא אמרינן בה אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא יורשין נשבעין ונוטלין ומשמע דה"ה בעד א' מעיד שהוא פרוע וכמ"ש בסי' זה סעיף כ"ט וצריך לומר דהרא"ש לא בנה על טעם זה יסוד תשובתו אלא נסמך על מה שאמר תחילה לפטור את הלוה מכח שהעידו עדים שיש ביד המלוה על לוה זה השטר שסכומו כך וכך והוא פרוע והו"ל כאילו היה בידו שובר ולא מגבינן בהאי שטרא זהו עיקר יסודו אלא שלאחר כך כתב ועוד מטעמא אחרינא דא"א מש"ל פירוש דכיון דלא אשכחן בתלמודא דיורשין נשבעין ונוטלין אלא בפוגם שטרו איכא למימר דוקא פוגם שטרו אבל בעד אחד מעיד שהוא פרוע אמרינן א"א מש"ל ואע"ג דאין זה דעתו לפסק הלכה מ"מ עשה אותו סניף לחזק הפסק שיש לו כבר יסוד קיים כמ"ש ראשונה וכן הוא דרכו על הרוב בתשובתו והוא דרך כל בעלי תשובות לחזק הפסק בסניפים לפי דעת יש מפרשים אעפ"י שאין כולם ע"פ הלכה אכן מה שקשה עלינו ליישבו כל עיקר הוא מ"ש הרב ב"י בש"ע בסוף סי' פ"ד וז"ל עד א' מעיד על השטר שהוא פרוע ומת המלוה עד שלא נשבע אין יורשיו גובין אותו וה"ה לפוגם שטרו ומת עד שלא נשבע עכ"ל והוא סותר למ"ש הוא עצמו בסי' ק"י סעיף י"ד ומ"ש בסי' ק"י הוא פסק ההלכה שהסכימו עליו כל הגאונים וכאן לא דק ולפי שתקפה עליו משנתו העתיק דברי הרא"ש בתשובה הנזכרת וגם כתב וה"ה לפוגם שטרו שזהו כנגד גמרא ערוכה וכאן חזר בו וכתב פסקו כתיקונו ע"פ הסכמת כל הפוסקים אח"כ כתבתי ליישב תשובת הרא"ש ופסק הש"ע ושהכל עולה יפה על פי ההלכה והוא כתוב למעלה סוף סימן פ"ד:

דרכי משה

(א) כתב ב"י (בסי' ק"ז וס"ד) בשם תשובת הרשב"א אם ימצא כתוב בפנקסו שחייב לפלוני אין מוציאין מן היתומים ופטורים לשלם דאפשר דפרע ולא מחק מפנקסו וע"ל סימן צ"ז דאם יש רגלים לדבר שמה שכתוב בפנקסו הוא אמת סומכין עליו ומוציאין מן היתומים כתב בתשובת הרא"ש כלל ס"ה סי' ב' לענין קרובים שהוציאו בעד רפואות לחולה ובאו לגבות מן היתומים לאחר מותו ופסק שם דאם ידוע כמה הוציאו ושלא נפרעו בחייו נפרעין מן היתומים אע"פ שהוא לא צוה לפרעם אבל אם אין ידוע בעדים כמה הוציאו וגם שלא נפרעו מחיים אין נפרעים מנכסי יתומים ואע"פ שאשתו מודה שלא נפרעו אינה נאמנת וע"ש א סימן ע"א אימת לא חיישינן לפרעון ולהתפסת צדדי וע"ל סי' ק"ז אם מכרו היתומים הנכסים שירשו מאביהן אי גובין ממעות וע"ל ס"ס ס"ט אימת יורשים פטורים מלשלם חוב אביהם דחיישינן שמא פרע:

(ב) כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סימן ב' אלמנה או אפוטרופוס שתפסו נכסיו ואמרו שהן יודעים שהנכסים של אחרים יש להם להחזיר הממון למי שהוא ואפילו אם היתומים קטנים ואפילו נתנו המעות ליד היתומים נאמנים במגו בכל מקום שהיה בידן להחזיר וע"ש ובכלל ?ג' סי' ז' ובכלל ס"ד סי' ה':

(ג) ובתשובת מיימוני ס"ס משפטים דאפילו היה נאמנות בשטר טענינן ליתומים פרוע הוא כל זמן שלא פירש שיהא נאמן נגד היתומים וכבר נתבאר דין זה לעיל סימן ס"ט וסימן ע"א ויתבאר לקמן בסימן זה ועיין בהר"ן פרק הכותב:

(ד) וכתב הר"ן פרק ב' דייני גזירות דף תקל"ו ע"ב בשם הרשב"א דאם יש ליתומים אפוטרופא אין בית דין טוענין בשבילם עד שיראו אם יטעון האפוטרופא וכן הדין בלוקח אין הבית דין טוענין לו עד שיראו אם יטעון הוא בעצמו ועיין בזה בתשובת הרשב"א סי' אלף ב' ובתשובת הרא"ש כלל פ"ו סימן ב':

(ה)

פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו לוויקיטקסט והשלימו אותו. ייתכן שתמצאו פירוט בדף השיחה.

(ו) ואין דבריו נראים דאע"ג דיכול לצוות לו ע"י אחרים מ"מ לאו בר צואה הוא לצוות לו ועדיף ליה לצוות לאחרים עצמן מלצוות להגיד לקטן שאין בו דעת לכך ואין לדחות דברי הגאונים בלא כלום:

(ז) וכ"כ הר"ן פרק כל הנשבעין דף שכ"ח ע"ב וכן הוא לעיל בדברי הטור סימן מ"ו ועיין לעיל ובתשובת הרשב"א סימן תתקע"ט האריך בזה וכתב דאפילו כתב בשטר שיהא הלוה משועבד לכל המוציאו מ"מ אם מת הלוה בחיי מלוה היה השטר אז בידו ומכרו או נתנו אח"כ לאחר אין גובה בו ולא אמרי' הרי נשתעבד לכל המוציאו ואין המוציא בא מכח המלוה זה לא אמרינן וע"ש וכתב הרא"ש כלל פ"ו סימן ג' על לוקח שבא מלוה לגבות ממנו ונשבע לו ונשאר הדבר כך ומת ואח"כ באו עליו מיתמי מלוה וכבר נשבע המלוה רק שהיה לחוש שמא פרעו המוכר אחר השבועה ופסק דצריך לישבע בשעת הגבייה ומאחר שמת המוכר אינו יכול לישבע עכשיו אין מוריש שבועה זו ללוקח ואינו גובה כלום וע"ש:

(ח) ופסק מהרי"ק שורש צ"א דאם היה ערב היורש בעצמו גובין מן הערב ועיין שם ובתשובת הר"ן:

(ט) והר"ן דף קנ"ט ע"א כתב בדברי המגיד משנה:

(י) וע"ל סימן ס"ו אם היה קרקע ממושכנת בידו מה דינו כתב רבי' ירוחם סוף נכ"ו ב"ח שמצאו ביד הלוה אחר מיתתו אותן מטלטלין שנתן ללוה אינו גובה בלא שבועה כ"כ הראב"ד ור' יונה ור' יוסף פלטי: