טור חושן משפט צב
<< | טור · חושן משפט · סימן צב (מנוקד) | >>
סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים: תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
טור עריכה
החשוד על השבועה אין משביעין אותו לא שבועה של תורה ולא שבועה של דבריהם ואפילו אם אמר התובע אקבל שבועתו אע"פ שהוא חשוד אין שומעין לו: ונקרא חשוד מי שנשבע לשקר אחד שבועת עדות ואחד שבועת הפקדון ושבועת שוא וביטוי: ופרש"י דוקא אכלתי ולא אכלתי שבשעה שנשבע מוציא שבועת שקר מפיו אבל אם נשבע שלא יאכל ועבר עליו ואכל אינו נקרא בכך חשוד על שבועת שקר להוציא שבועת שקר מפיו ולפ"ז העובר על החרם שגוזרין הציבור אינו נקרא חשוד וכן כתב הרמ"ה וכ"כ הרמב"ם וכן דעת רב אלפס אבל ר"ת פי' אפילו העובר על החרם נקרא חשוד וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל:
וכן הפסול לעדות מחמת עבירה בין בעבירה של תורה כגון מלוה בריבית או אוכל נבילות וכיוצא בו בין של דבריהם כגון מפריחי יונים ומשחקי בקוביא נקרא חשוד:
וכן מי שחשוד ליקח ממון חבירו חשוד על השבועה ודוקא שיש עדים שלקח ממון חבירו אבל בלא עדים אי אפשר להיות חשוד דשמא מלוה ישנה יש לו עליו שבשבילו תפש אותו:
התובע לחבירו מלוה שהלוהו וכפר אע"פ שמביא עדים להכחישו אפילו הכי אינו חשוד כל זמן שלא נשבע: אבל הכופר בפקדון הוי חשוד אע"פ שלא נשבע וכגון שיש עדים שראוהו בידו בשעה שכפר הא לאו הכי לא:
כתב הרמב"ם אין אדם נעשה חשוד עד שבאין עליו עדים שעבר עבירה שנפסל בה אבל המודה מעצמו שהוא חשוד ושעבר עבירה שנפסל בה אע"פ שחושדין אותו ואין ראוי לעשותו עד שכתחילה אם נתחייב שבועה משביעין אותו שהרי אומרים לו אם אתה אומר אמת השבע ולא מפני שעברת עבירה אסור לישבע לך באמת ואם שקר אתה אומר הודה לבעל דינך וכתב הרמ"ה אבל אי ניחא ליה לתובע לישבע ליטול כי אמר נתבע חשוד אני נשבע ונוטל וה"מ דלא מהימן למימר חשוד אני בשבועה בנשבע ונפטר אבל בנשבע ונוטל נאמן דהא לחיוביה נפשיה ממונא קאתי והודאת בעל דין כמאה עדים דמי:
תשובה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן נתחייב שבועה לשמעון ושאל שמעון שיחרימו בבית הכנסת על מי שיודע אם ראובן עבר על השבועה כדי לפסלנו חלילה וחס לא תהא כזאת בישראל לבייש בן ברית ברבים ואף התובע החרם ראוי לנזיפה שהוציא עליו לעז והזכיר עליו שם פסול:
מי שנתחייב שבועה והוא חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל אם טוען עליו טענת ודאי ואם שניהם חשדין פסק רב אלפס מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכ"כ הרמב"ם ורבינו האי גאון כתב שיחלוקו וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל ולא אמרינן שמי שחשוד שכנגדו נשבע ונוטל אלא בשבועה דאורייתא אבל בשל דבריהם לא:
וכתב הרמב"ם שומר שהוא חשוד וטוען שאבד הפקדון או נגנב אין שכנגדו יכול לישבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו לפיכך אם טען בעל הפקדון לפי שלח יד בפקדוני או אכלו נשבע התובע כתקנת חכמים ונוטל:
וה"ר ישעיה כתב נראה לפרש דכיון שהוא חייב שבועה דאורייתא ואינו יכול לישבע מפני שחשוד משלם שאם היה התובע טוען ודאי שלח בו יד הוינן משביעינן ליה ועכשיו שטען ספק הוא אינו יכול לישבע ושכנגדו מחויב שבועה ואין יכול לישבע ומשלם וכן דעת הרמ"ה:
מי שנתחייב שבועה מדבריהם הוא חשוד אם הוא מהנשבעין ונוטלין אינו יכול לישבע וליטול וכתב רב אלפס שהנתבע פטור בלא שבועה ובעל העיטור כתב שנשבע היסת וכ"כ הרמב"ם וכתב עוד שבפוגן שטרו או היכא שהלוה טוען אישתבע לי שלא פרעתיך והמלוה חשוד שנשבע הלוה היסת ונפטר והראב"ד השיג עליו וכתב שיטול המלוה בלא שבועה כיון ששטר מקוים בידו ואין לבטלו בשביל ששבועה דרבנן וכ"כ הרמ"ה דגבי פוגם שטרו אם הוא חשוד נוטל בלא שבועה ובשאר נשבעין ונוטלין אם הם חשודים ישבע הנתבע היסת חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בע"ה כעין של תורה:
כתב הרמב"ם היה החשוד מן הנשבעים בטענת ספק אינו נשבע לפי שהוא חשוד ואין שכנגדו נשבע ונוטל שאין טוען טענת ודאי שישבע על טענתו:
החשוד על השבועה ומוציא שטר על היתומים כיון שאין נפרעין מן היתומים אלא בשבועה והוא אינו יכול לישבע יפסיד כמו גבי מת לוה בחיי מלוה שאין בני מלוה נפרעין מן הלוה כיון שאינן יכולין לישבע:
מי שנתחייב שבועת היסת והיה התובע חשוד אין הנתבע יכול להפך עליו שבועה שהרי אינו יכול לישבע אלא ישלם או ישבע היסת ואין שומעין לזה לתלות בדבר שא"א וה"ז כמי שמהפך שבועתו על הקטן שאנו אומרים לו או השבע היסת או תשלם לו:
מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם ונשבע ואחר כך באו עדים שהוא חשוד אין שבועתו שבועה ואם נשבע ונטל יחזור בעל דינו ויטול כל מה שנתן לו ואם נשבע ונפטר ישבע זה או שכנגדו ויטול ממנו:
לעולם דנין כזה לחשוד עד שילקה בב"ד ואם היו עדים שלקה על ידם ועשה תשובה חוזר לכשרותו בין לעדות בין לשבועה:
בית יוסף עריכה
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
החשוד על השבועה וכו' כ"כ הרמב"ם פ"ב מטוען וכתב ה"ה מפורש פרק שבועת הדיינין בגמרא (מא:) שאין חשוד נשבע אפילו היסת ושם נראה שאפי' רצה התובע אינו נשבע שהרי בהיסת אין שכנגדו נשבע וזה ברור:
ונקרא חשוד וכו' משנה פ' הנשבעין (מד:) וכל בבא זו ביארתיה סי' ל"ד. וכתב הר"ן שהקשה הרשב"א שבועת העדות מאן מוכח דעבר עליה במזיד דילמא אישתלי ולאו מזיד הוא. ותירץ הר"ן דכל שהיה עדות כ"כ קרוב דא"א לתלות בו שכחה לא אמרינן דילמא אישתלי: (ב"ה) הנשבע לבע"ח בתקנת הגאונים על מה שיש לו ונתברר ששייר מקצת נכסים עיין בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן צ"ט:
וכן הפסול לעדות וכו' ג"ז במשנה הנזכרת. וכתב המרדכי בהגוזל קמא פסק ראב"ן דהמגביה ידו על חבירו אע"פ שלא הכהו נקרא רשע ושכנגדו נשבע ונוטל עד שישוב מרשעו ויקבל דין עיין בתוס' כתובות (יח:) דיבור ובכולי בעי דלודי ליה ובתוס' מציעא (ה:) דיבור בלא דמי משמע להו ועיין בתשובות הרא"ש שכתבתי בסימן ל"ד. הנכנס לבית חבירו למשכנו שלא ברשותו אם הוא חשוד על השבועה עיין בסימן צ': כתב הר"י ן' מיני"ר ז"ל בסוף שבועת הדיינים גבי שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון פירש רש"י ונמצא שהוא חשוד לשבועה ויפסלנו לעדות למדנו כי החשוד על השבועה פסול לעדות ובהנשבעין שונה אותן שהן חשודין על השבועה עם פסולי עדות דרבנן כגון משחק בקוביא וחביריו עכ"ל וכ"כ בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן צ"ט ובתוס' מציעא עלה ה':
וכן מי שחשוד ליקח ממון חבירו וכו' בריש מציעא (ה:) גבי שנים אוחזים בטלית זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו פריך וכי מאחר שזה תפיס ועומד וזה תפיס ועומד שבועה זו למה א"ר יוחנן שבועה זו תקנת חכמים שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר שלי הוא ונימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא כלומר דחמיר להו לאינשי איסור שבועה מאיסור גזילה אביי אמר חיישינן שמא ספק מלוה ישנה ישלו עליו וכתב הרא"ש ומדלא הביא הרי"ף אלא דברי אביי מכלל דס"ל דאמרינן מאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אע"ג דסוגיא דתלמודא מסיק דלא אמרינן ומיהו אין נפקותא בזה דלא אשכחן לאביי מאן דחשיד אממונא בלא עדים דאמרינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו דאל"כ תיקשי לאביי מכל הלין דמוכח מינייהו דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא עכ"ל כלומר דאי הוה אמרינן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא כיון דחיישינן בשנים אוחזין בטלית שמא הולך ותוקף בטלית חבירו הו"ל למימר דליפסלו לעדות ולשבועה אבל לא אמרינן הכי משום דתלינן בספק מלוה ישנה כל היכא דליכא עדים אבל אי איכא עדים שלקח ממון חבירו מיפסל דהו"ל גזילה ודאי וספק מלוה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי:
התובע לחבירו וכו שם אמר רב אידי בר אבין א"ר חסדא הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות ופירש רש"י במלוה כשר. דלאו אדעתיה למגזליה אלא לאישתמוטי עביד: בפקדון פסול לעדות. דמאי אישתמוטי איכא הכא הרי לא ניתן להוצאה ובעין הוא ואם אבד יטעון שאבד ויפטר: ומ"ש רבינו וכגון שיש עדים וכו' הכי אוקמוה שם בגמרא דאי לאו הכי כשר דדילמא אישתמוטי משתמיט עד דמשכח ליה: כתוב בהגהות מרדכי בפרק הנשבעין בשם הרי"ף בשערים שאם כפר במלוה ונשבע כשר ועיין שם ועיין בכתבי מה"ר איסרלאן ובתשובות מיימון להלכות עדות סימן י"ד. כתב בהגהות מרדכי פרק קמא דמציעא אם כפר בפקדון ולא רצה לישבע והיה רוצה לשלם אע"ג דההיא שעתא הוה בידיה וקעבר על לאו דלא תחמוד כשר לעדות :
כתב הרמב"ם אין אדם נעשה חשוד עד שבאים עליו עדים וכו' פרק ב' מטוען וכתב ה"ה דבריו פשוטים שהרי אין אדם נפסל לעדות על פי עצמו וכן הדין לשבועה וכן כתב רבינו האי וכתב רבינו מאיר וה"מ בנתבע אבל תובע הנשבע ונוטל ואמר חשוד אני נאמן להזיק עצמו ופשוט הוא עכ"ל: ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה אי ניחא ליה לתובע לישבע וליטול וכו' תמיהא לי דכי ניחא ליה לתובע מאי הוה אי נתבע לא ניחא ליה היאך ישבע הלה ויטול על כרחו ויש לומר דכיון דנתבע אומר חשוד אני לפי דבריו הו"ל חשוד על השבועה ושכנגדו אם ירצה לישבע ישבע ויטול ע"כ של נתבע:
תשובה לא"א הרא"ש ז"ל כלל ז' סימן ז' והרשב"א בתשובה שאכתוב בסמוך נראה שחולק על זה: (ב"ה) ויש ליישב דהרא"ש מיירי כשאין זה יודע שעבר הלה השבועה אלא שהוא רוצה להחרים בבה"כ אולי ימצא מי שידע שעבר על השבועה והרשב"א מיירי שידע ודאי שהוא חשוד ושיש עדים יודעים ואינם רוצים להעיד ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי:
מי שנתחייב שבועה וכו' בהנשבעין מני בהדי נשבעין ונוטלין שכנגדו חשוד על השבועה וכתב רבינו אם טען עליו טענת ודאי וכ"כ הרמב"ם פרק שני מטוען לפי שאם טען עליו טענת ספק היאך ישבע בספק ופשוט הוא: כתב הראב"ד דחשוד אין נשבע שכנגדו ונוטל אלא כשלא היה יודע שהיה חשוד כשהפקיד אצלו אבל אם ידע איהו דאפסיד אנפשיה ודקדק מההיא דריש מציעא (ה:) ותיפוק ליה דהו"ל רועה עכ"ל ר"י נ"ל ח"ב : נשאל הרשב"א ח"ג סימן צ"ג מי שנתחייב לחבירו בב"ד שבועת התורה והתובע אומר שהוא חשוד ושיש לו עדים שיודעים כן ואינם רוצים להעיד עד שיחרימו בב"ה כל מי שיודע עדות שהוא חשוד יבא ויעיד הודיעני אם יש על בית דין לעשות אם לאו. תשובה החשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל ועדים אלו שאינם רוצים להעיד גומרין איסור שמסרו בית דין שבועה לחשוד ומפסידין ממונו של זה בכבישת עדותן ואם אינם מעידים לו חייבים בדיני שמים ואם אינם רוצים יכול התובע להשביע בב"ה כל מי שיודע עדות בכך יבא ויעידני שאע"פ שהם אינם עדי התביעה מ"מ ממונו של זה תלוי בעדותן של אלו שאילו העידו לו בכך היה הוא נשבע ונוטל. ואח"כ כתב שם סי' צ"ד כל שהתובע טוען ברי שהוא חשוד אם לא נמצא עדים יש לדקדק אם הפסיד תביעתו לפי שיש לומר לפי דבריו א"א למסור לו שבועה וגם התובע אינו נוטל בשבועה כיון שאין עדים שזה חשוד ואני רואה מחכמי ישראל שיראה מדבריהם שאין נמנעין מלהשביע מפני שחשדו בעל דינו על שבועתו ונראה שדעתם לומר שאין פוסלין אותו לחצאין שיהא פסול לגבי זה וכשר לגבי עלמא וכן כשהעיד עליו עד אחד אין אומרים שיהא פסול לגבי עד זה וכשר אצל אחרים וכ"נ מדברי הראב"ד וקצת חכמי פרובינסי"א בפרק הכותב (פח.) גבי אי פיקח אידך מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא ובעל העיטור כתב בשם הרי"ף בתשובה שהנשבע שבועת היסת ואחר כך בא ע"א משביעין אותו על פי העד שבועת התורה (ב"ה) וכתבה רבינו בסימן פ"ז עכ"ל: ואם שניהם חשודים וכו' משנה שם (מה.) היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה ד"ר יוסי רבי מאיר אומר יחלוקו ואמרינן בגמרא (מז.) דרב נחמן תני במתני' ר' יוסי אומר יחלוקו ועבד רב נחמן עובדא דיחלוקו כר' יוסי ובתר הכי איבעיא לן חזרה שבועה למקומה להיכן חזרה רבותינו שבבבל אמרו חזרה שבועה לסיני כלומר לשבועת הר סיני שהשביע הקב"ה את ישראל על לא תגזול והוא יפרע מן הכופר ממון לחבירו אבל ב"ד אין נזקקין לא לשבועה ולא לפרעון רבותינו שבא"י אמרו חזרה שבועה למחויב לה כלומר על זה שהודה במקצת ומתוך שאינו יכול לישבע משלם וכתב הרי"ף ומסתברא דהלכה כמ"ד חזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דהא רבא דהוא בתרא קאי כוותיה והביא ראיות לדבריו וכ"נ דעת ר"י והרמב"ן והר"ן נשאו ונתנו בראיות הרי"ף והרא"ש דחה קצת ראיותיו ונראה שמסכים לדברי רבינו האי ור"ת שפסקו כרב נחמן דאמר יחלוקו והרמב"ם פ"ב מטוען פסק כדברי הרי"ף: ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם ור"י מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן (ו): ולא אמרי' שמי שחשוד שכנגדו נשבע וכו' בריש מציעא (ה.) גבי עובדא דההוא רעיא פריך כיון דחייב שבועת היסת והוא חשוד לישתבע שכנגדו ויטול ופריק שבועת היסת תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן וכתב הרא"ש שלא תקנו חכמים לישבע שכנגדו ויטול אלא במחויב שבועה דאורייתא וכ"נ מדברי רש"י והרמב"ם שכתב פ"ב מטוען נתחייב החשוד שבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל אלא הרי הנתבע נפטר בלא שבועה לאו דוקא נקט שבועת היסת דה"ה לכל שבועה שאינה דאורייתא אלא משום דבגמרא אמרו דין זה בשבועת היסת כתב כן כנ"ל:
וכתב הרמב"ם שומר שהוא חשוד וטען שאבד הפקדון וכו' פ"ב מטוען וכתב ה"ה דין זה לא נזכר בתלמוד בביאור אבל מתוך מה שאמרו שכנגדו נשבע ונוטל למד רבינו שלעולם שכנגדו אינו נוטל בלא שבועה אלא שניהן חשודים שאמרו בפי' חזרה שבועה למחוייב לה. והקשה על דברי הרמ"ה שלדבריו כל חשוד המקבל פקדון חייב באונסין אא"כ נאנס בפני עדים ולא מצינו שהחמירו כ"כ חכמים עליו אלא ודאי דעת רבינו עיקר עכ"ל: כתב רבינו בסימן צ' בשם רבי' ישעיה שאף על פי שמי שנתחייב היסת והוא חשוד פטור בלא שבועה מ"מ מחרימין סתם על מי שכפר ממון חבירו ואינו משלם לו וכ"נ מדברי בעה"ת שכתב רבינו בסימן הנזכר:
מי שנתחייב שבועה מדבריהם וכו' דעת הרי"ף לא ידענא היכא איתיה ואפשר שכתב כן בתשובה ודברי הרמב"ם שכתב רבינו מבוארים פרק ב' מטוען וכתב ה"ה שדבר פשוט הוא שאם חכמים תקנו שמי שדינו מן התורה להיות נשבע ולא משלם כשהוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל כ"ש שלא תקנו לחשוד להיות נשבע ונוטל וזהו ק"ו שאין עליו תשובה לאותן שלא היה דינן לישבע וליטול כגון שכיר ונגזל וחביריו וחכמים הקילו עליהם ליטול בשבועה אבל אותן שהיה דינן ליטול בלא שבועה מן התורה וחכמים החמירו עליהן לישבע כגון פוגם את שטרו וכיוצא בו י"ל שלא הצריכוהו חכמים שבועה אלא היכא דאפשר שאינו חשוד אבל כל שהוא חשוד שא"א לו לישבע העמידוהו על דין תורה ונוטל בלא שבועה כיון שיש לו שטר וזהו דעת הראב"ד בהשגות וכ"כ הרמ"ה ולדבריהם יפה כח החשוד בכך שהוא נוטל בלא שבועה כיון ששטרו מקוים ודעת רבינו ז"ל שכיון שאינו יכול לישבע אינו נוטל וכן דעת בעל העיטור ואין בידי להכריע עכ"ל:
כתב הרמב"ם היה החשוד מהנשבעים וכו' בפרק הנזכר וכתב ה"ה זה ברור ומוסכם מן המפרשים ואף מי שחולק בדין השומר כלומר ה"ר ישעיה והרמ"ה מודה בזה ופשוט הוא עכ"ל ועיין בהריב"ש סימן ק"ח:
החשוד על השבועה ומוציא שטר על היתומים וכו' כך כתבו הרא"ש והר"ן בסוף שבועות בשם הראשונים ז"ל:
מי שנתחייב שבועת היסת וכו' הם דברי הרמב"ם פ"ב מטוען וכתב הרב המגיד ודעת הרמ"ה כדעת רבינו אבל בעיטור אמרו שאם התובע חשוד הנתבע פטור ואין עליו אלא חרם סתם ודברי רבינו נראים :
מי שנתחייב שבועה וכו' עד בין לשבועה גם הם דברי הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב הרב המגיד מי שנתחייב שבועה זה ברור דלא גרע ממה באמרו טעה בדבר משנה חוזר ואף על כי שיש לחלק ביניהם הדבר נכון בעצמו וכ"כ הרמ"ה ז"ל:
לעולם דנין כזה לחשוד וכו' השוה רבינו דין זה לדין פסול לעדות מחמת עבירה וכן הוא האמת ובהלכות כתבו בסנהדרין ירושלמי החשוד לשבועות מאימתי מקבלין אותו משיבא לבית דין שאין מכירין אותו ויאמר חשוד אני ונכתב בדברי רבינו פרק י"ב מהלכות עדות ועל הכלל שעדות ושבועה שוים בזה וזה מוסכם עכ"ל: כתב הרמב"ם פ"ב מטוען מי שטען על חבירו וכפר בו ונשבע בין שבועת התורה בין שבועת היסת ואח"כ באו עדים והעידו עליו שעל שקר נשבע הרי זה משלם והוחזק חשוד על השבועה ואם אמר איני חייב לך כלום או פרעתיך והוציא עליו שטר בעדים ועדים שלוה חייב לשלם ואינו חשוד כלומר לפי שיש לפרש שמה שאמר איני חייב לך כלום היינו לומר פרעתיך וכתב הרב המגיד דין התשלומין שאין השבועה פוטרו מבואר בהלכות פרק הנשבעין שאין הלכה כרב דאמר בהגוזל קמא (קו.) מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ונשבע ובאו עדים פטור אלא ודאי חייב ואין שבועתו פוטרו ודיני החשוד פשוטים הם וכבר נכתב זה בסוף סימן פ"ז:
בית חדש (ב"ח) עריכה
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
(ב) (ג) החשוד על השבועה אין משביעין אותו כו'. כך הוא מבואר בפ' הדיינים (מא) דאין משביעין אותו היסת ובפ' כל הנשבעין (מה) מבואר דאין משביעין אותו ש"ד וכדכתב רבינו בספ"ז סעיף כ"א וכ"כ הרמב"ם ברפ"ב דטוען: ומ"ש ואפי' אמר התובע וכו'. כ"כ הרמב"ם שם: ומ"ש ונקרא חשוד וכו'. משנה ר"פ הנשבעין ובגמ' סוף (מו) מפרש דמתני' הכי קתני דל"מ שבועת העדות ושבועת פקדון דאית בהו כפירת ממון והו"ל רע לשמים ורע לבריות אלא אפי' שבועת שוא דנשבע על עמוד של אבן שהוא של זהב שהוא רע לשמים ולא לבריות ושבועת ביטוי דלשעבר כגון אכלתי ולא אכלתי דמיא לשבועת שוא נמי כפסל על ידה לשבועה אבל שבועת ביטוי דלהבא דאוכל ולא אוכל דבשעה שנשבע איכא למימר בקושטא קמישתבע לא קתני במשנה ופרש"י מדלא קתני אלמא דאינו חשוד בכך על השבועה להוציא שקר מפיו אבל התום בשם ר"ת פי' דלא קתני פי' דלא קמיירי במידי דבקושט' משתבע ומיהו פסול הוא: ומ"ש רבי' בסברת רש"י אבל אם נשבע שלא יאכל ועבר עליו ואכל וכו' לרבא נקט הכי אע"ג שעשה מעשה עבירה ומינה דכ"ש העובר על החרם במעשה כגון שגזרו בחרם שלא לעשות כך וכך והוא עבר ועשה דאינו נקרא חשוד שהרי לא הוציא כלל שבועה וחרם מפיו ואצ"ל היכא שנשבע או גזרו לעשות כך ועבר ולא עשה דפשיטא דאינו נקרא חשוד לרש"י ודעימיה מיהו לר"ת דאפי' עובר על החרם נקרא חשוד אפי' עבר ולא עשה נמי נקרא חשוד ועיין במ"ש בסי' ל"ד בס"ד דלא הביאו לשם אלא דעת ר"ת בסתם:
ומ"ש וכן הפסול לעדות מחמת עבירה וכו'. משנה פרק כל הנשבעין ואשמועינן רבותא דאע"פ דאינו חשוד אלא על שאר עבירות אפ"ה חשוד הוא נמי על השבועה מיהו בעבר על של דבריהם אינו נפסל אלא מדרבנן כדלעיל בסי' ל"ד:
ומ"ש וכן מי שחשוד וכו'. נמי רבותא אשמועינן דלא תלינן דחייב לו ממקום אחר ודוקא שיש עדים וכו': ומ"ש דשמא מלוה ישנה וכו'. פירוש דלפי שלא נתברר לו אם נתפרע ממנה לגמרי או נשאר חייב לו כלום לפיכך תופס אותו מספק עד שיתברר אבל לא ישבע מספק וה"א להדיא רפ"ק דמציעא אביי אמר חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ע"ש (בדף ה'):
התובע לחבירו מלוה וכו'. פי' ואף ע"פ שמביא עדים שהרבה מעות ראו תחת ידו בביתו בשעה שכפר אפילו הכי איכא למימר אשתמוטי קא משתמיט דשמא צריך להוציא משא"כ בפקדון:
וכתב הרמ"ה אבל אי ניחא ליה לתובע וכו'. עכ"ל סוף סימן פ"ז כתבתי שזאת היא ג"כ דעת רב אלפס בתשובה והכי נקטינן:
תשובה לא"א הרא"ש וכו' נראה מבואר דדוקא כשאין כאן עדים שאומרים לפני ב"ד שאינן רוצים להעיד עד שיתנו חרם בב"ה אבל אם התובע מביא עדים והב"ד שואלין אותם אם יודעין שזה הוא חשוד ומשיבין אין אנו רוצי' להעיד עד שיתנו חרם בב"ה מודה הרא"ש שמחרימין על זה אבל אם התובע אומר שיש לו עדים ואינן רוצין להעיד עד שיתנו חרם בב"ה ואינו מביאם לפני ב"ד אין שומעין לו ואע"פ דמתשובת הרשב"א שהביא ב"י כאן ופסק כך בש"ע סעיף ו' משמע דלתובע שומעין אע"פ שלא הביא עדים לפני ב"ד וכ"כ בספר בדק הבית לא נהירא וכך מבואר בתשובת הרשב"א גופיה שהביא ב"י בסימן כ"ח סעיף ד' במחודשי' וילמד סתום מן המפורש דגם תשובת הרשב"א שהביא ב"י כאן לא קאמר דשומעין לתובע אא"כ שהביא העדים בפני ב"ד ואמרו שאינן רוצין להעיד אא"כ יחרימו סתם בב"ה כל מי שיודע שהוא חשוד יבוא ויעיד והכי נקטינן ודלא כמשמעות הש"ע וכה"ג פירש ר"י בפ"ב דכתובות בעובדא דמרי בר איסק דדוקא כשהביא עדים לפני ב"ד והתבאר לעיל בסי' כ"ח סעיף ו' עיין שם:
מי שנתחייב שבועה והוא חשוד וכו'. כתבו התוס' פ"ק דמציעא (דף ה') וכן בפ' השואל (דף צ"ח) בד"ה מתוך שאינו יכול דמה שתקנו בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל ולא אמרינן דמחוייב שבועה הוא וא"י לישבע ויטול הלה בלא שבועה כי היכי דאמרינן בנסכא דר' אבא ובחמשין ידענא וחמשין לא ידענא משום חיותא דחשוד תקנו כך שכל אדם רע יגלגל עליו שבועה ויטול כל אשר לו וכך נראה בתוס' דפ' הנשבעין ובאשיר"י לשם וכך הוא בהגהת אשיר"י פ"ק דמציעא וכך הוא מבואר בפרש"י לשם מכל זה מבואר דאפי' היה יודע שהוא חשוד כשהלוה לו או כשהפקיד אצלו נמי שכנגדו נשבע ונוטל ודלא כמ"ש בהגהות מרדכי ריש פ"ק דמציעא וכ"כ ב"י ע"ש הראב"ד שהביא רבינו ירוחם בנ"ל דדוקא כשלא היה יודע וכו' דליתא והכי מוכח בדברי ה' המגיד שכתב בפ"ב מטוען בדין היה החשוד שומר שהכריע כדברי הרמב"ם וכתב ז"ל ואני אומר לדבריו כל חשוד דמקבל פקדון חייב באונסים וכו' ואי כדברי הראב"ד מה בכך הלא כיון שיודע שהיה חשוד אין מהפכין השבועה אשכנגדו אלא ודאי אין חילוק והכי נקטינן וה"א להדיא בתשובת אשיר"י כלל י"א דין א' עיין שם והרב בהגהות ש"ע כתב שתי הסברות ולא הכריע ולי נראה דסברת הראב"ד והגמ"ר דחויה היא כדפרישית: ואם שניהם חשודין וכו'. יש לתמוה דבפרק הנשבעין משמע מדברי הרא"ש שפסק כר"נ דאמר יחלוקו וכמ"ש רבינו בשמו ובפרק הכותב העתיק הרא"ש דברי התוס' בשם ר"י שכתב וז"ל דהיינו חומרא דש"ח אליבא דר' אבא דאמר חזרה שבועה למחוייב לה והלכתא כוותיה דמתוך דאינו יכול לישבע משלם וכו' מבואר מדבריו דס"ל כדפסק רב אלפס ואפשר דס"ל לרבינו דמשמע דברי הרא"ש בפ' הנשבעין הוא עיקר דלשם הוא הגוף אבל בפ' הכותב לא הובאו הדברים אלא אגב גררא: ומ"ש ולא אמרינן וכו'. ה"א בפ' הדיינים (דף מ"א) וריש פ"ק דמציעא (דף ה') תקנתא לתקנתא לא עבדינן: (יא יב) וכתב הרמב"ם שומר שהוא חשוד וכו' וה"ר ישעיה כתב נראה לפרש וכו' עד וכן דעת הרמ"ה עכ"ל. נראה לפע"ד דהר"י והרמ"ה ס"ל דמדינא בחשוד נמי אין שכנגדו צריך לישבע אלא נוטל בלא שבועה דמתוך שאין הנתבע יכול לישבע משלם אלא משום דא"כ לא שבקת חיים לכל החשודים דכל העולם יביאום לידי שבועה ויטלו כל אשר להם לפיכך תיקנו דשכנגדו נשבע ונוטל וא"כ לפי זה בשומר שהוא חשוד דליכא למימר לא שבקת חיים דמי יכריחנו שיקבל עליו להיות שומר א"נ השבועה לא הגיע על השומר אלא ע"י המאורע שנאבד הפקדון או נגנב לא תקנו בו כלום אלא העמידו על דין תורה דמתוך שאין הנתבע יכול לישבע משלם אבל הרמב"ם ס"ל דלא קיי"ל מתוך שאינו יכול לישבע אלא בנסכא דר"א ובחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דא"ל שבועה דאורייתא אית לי עליך או תשבע או תשלם אבל בחשוד דברצון הוא נשבע אם נניחנו ולכך לא ישלם וכאידך שינויא דתוס' פ"ק דמציעא וא"כ בשומר שהוא חשוד נמי לא ישלם דלא אמרינן גבי חשוד מתוך דלא תקנו אלא דשכנגדו נשבע והכא דאי אפשר כיון דטוענו ספק פטור השומר לגמרי ובש"ע פסק כהרמב"ם:
מי שנתחייב שבועה מדבריהם וכו' וכתב רב אלפס שהנתבע פטור בלא שבועה. תימה דבפרק הכותב כתב הרא"ש והר"ן משם הרי"ף בתשובה דכי אמרי' תקנתא לתקנתא לא עבדינן היינו דוקא בשבועת היסת אבל לא בשבועת המשנה דנשבע ונוטל דאם הוא חשוד נשבע הלה ונפטר וכ"פ רבינו בא"ע סימן צ"ו ולא כתב חולק על זה. ונראה ודאי דבאלמנה דוקא דשטר כתובה בידה ומדינא נוטלת בלא שבועה אלא דחכמים החמירו עליה לישבע אם היא חשודה אינו נפטר הלה בלא שבועה אבל בשאר נשבעין ונוטלין כשכיר ונגזל דמדינא אין נשבעין ונוטלין אלא שתקנת חכמים היא דנשבעין ונוטלין אם הן חשודים פטור הנתבע בלא שבועה וקרוב לומר דמהך תשובת רב אלפס לגבי אלמנה למד רבינו לכתוב כאן בשם רב אלפס דהנתבע פטור בלא שבועה דמשמע ליה מתוך תשובתו דלא אמר הרב אלא דוקא באלמנה ששטר כתובתה בידה וכדפרישית והרב ב"י כתב דעת הרי"ף לא ידענא היכא איתיה ואפשר שכתב כן בתשובה עכ"ל ולמאי דפי' ניחא. ומ"ש וכתב עוד שבפוגם שטרו וכו'. צריך עיון בדברי הרא"ש והר"ן פרק הכותב שכתבו ע"ש הרי"ף בתשובה דנראה משם דבפוגם שטרו והוא חשוד נשבע הנתבע כעין דאורייתא ונפטר והשתא ג' מחלוקות בדבר ונראה דהכי נקטינן כהאי סברא דנשבע הנתבע כעין דאורייתא ונפטר וכשהנתבע ג"כ חשוד אמרינן ודאי נוטל התובע בלא שבועה כיון דמדינא הו"ל ליטול בלא שבועה מאחר שהשטר מקוים בידו דבהא כ"ע מודו להראב"ד והרמ"ה והכי איתא להדיא בתוספות פרק הכותב (דף פ"ח) דדוקא בש"ד דנשבע ונפטר אם שניהם חשודים אמרינן חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל בפוגם שטרו דנשבע כעין דאורייתא ונוטל וכשהתובע חשוד נשבע הנתבע ונפטר וכשגם הנתבע חשוד לא אמרינן דחזרה השבועה למחוייב לה דהיינו התובע ומתוך שאינו יכול לישבע מפסיד אלא אמרינן כיון דמדינא הוה ליה ליטול בלא שבועה דשטר מקויים בידו השתא דשניהן חשודין נוטל התובע בלא שבועה ודוק. עוד כתבו התוס' לשם וז"ל א"נ למאן דאית ליה בדאורייתא מפכינן ובדרבנן לא מפכינן וכו' פי' דאם הוא חשוד דמפכינן השבועה אשכנגדו אינו אלא במתחייב שבועה דאורייתא אבל בדרבנן לא מפכינן אשכנגדו כגון פוגם שטרו אם התובע הוא חשוד נוטל התובע בלא שבועה וכדעת הראב"ד והרמ"ה מיהו נראה עיקר כדעת האלפסי והרמב"ם וכפירוש הראשון דאף בדרבנן מפכינן דנשבע הנתבע ונפטר ובשניהם חשודים נוטל התובע בלא שבועה נ"ל. כתב רבינו בסימן צ' בשם רבינו ישעיה החשוד שנתחייב היסת פטור בלא שבועה מ"מ מחרימין סתם על מי שכפר ממון חבירו ואינו משלם לו עכ"ל ובהגהות מרדכי השניות בפ"ק דמציעא דיכול לומר החשוד השבע וטול עכ"ל פירוש ואז לא יכול התובע להחרים על החשוד חרם סתם שהרי אם בא לקבל חרם סתם היה פטור מלשלם והוא דבר פשוט:
כתב הרמב"ם היה החשוד מן הנשבעין בטענת ספק וכו'. אע"ג דגדולה מזו כתב רבינו בשמו בסמוך בשומר שהוא חשוד דחייב ש"ד דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כ"ש בנשבעין בטענת ספק מתקנת חכמים מכל מקום כתב כאן דין זה בשם הרמב"ם לומר דבהא ליכא מאן דפליג מה שאין כן בשומר שהיה חשוד דפליג עליה הר"ר ישעיה. אכן בספרי הרמב"ם פ"ב מטוען כתב בלשון אחר וז"ל היה החשוד מהנשבעין בטענת ספק אינו נשבע ואין שכנגדו נשבע לפי שלא נתחייב זה שבועה מן התורה ולפי שאין התובע טוענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו עכ"ל נראה דתרתי קאמר חדא דאפילו טוענו ודאי אין שכנגדו נשבע ונוטל דאף ע"פ דבנשבעין ונוטלין אם הוא חשוד הנתבע נשבע ונפטר מ"מ בנשבעין בטענת ספק דתקנו דנשבעין ונפטרים אפילו בטוען ודאי אם הם חשודין לא אמר דמהפכינן ונשבעים ונוטלין מיהו היפוך ברצון הנתבע ודאי לאו תקנתא לתקנתא הוא וכדכתב סמ"ג (דף ק"פ ע"ג) ומהפכינן אם טענו ודאי מכל מקום אם טענו ספק אפילו היפוך ברצון הנתבע נמי לא מהפכינן ועל זה קאמר הרמב"ם ולפי שאין התובע טוענו ודאי וכו' ודוק. וזה שאמר הרמב"ם דבטענו ודאי אין שכנגדו נשבע ונוטל היינו דוקא לפי שיטתו דסבירא ליה להרמב"ם דהנשבעין בטענת ספק לא בעינן הודאה במקצת דאילו לפירוש רש"י דבעינן בהו נמי טענת שתי כסף ופרוטה והודה בפרוטה וכופר בב' כסף א"כ בטענו ודאי והנתבע חשוד פשיטא דשכנגדו נשבע ונוטל וזה יתבאר בס"ד בסימן שאחר זה:
החשוד על השבועה ומוציא שטר על היתומים וכו'. נראה לי דהא דאיצטריך להך ראיה שכתב גבי מת לוה להראב"ד והרמ"ה איצטריך דסבירא להו דבפוגם שטרו אם הוא חשוד נוטל בלא שבועה כיון ששטר מקויים בידו אם כן הכא נמי כיון ששטר מקוים בידו הוה ליה ליטול בלא שבועה ולכך צריך להביא ראיה מדין מת לוה בחיי מלוה וכו' דגם לשם שטר מקויים בידן והמלוה לא היה חייב שבועה אלא מדרבנן ואפילו הכי אמרינן מתוך שאינן יכולין לישבע מפסידין ואין נוטלין. וכתבו התוספות בפרק השואל (תחלת דף צ"ח) וז"ל ושמא הטעם הוא דבעלילה מועטת יש לנו להקל על היתומים שלא להוציא ממון מהם עכ"ל תוספות דאילו להרמב"ם דבפוגם שטרו אם הוא חשוד נשבע הלוה היסת ונפטר פשיטא הוא דבמוציא שטר על היתומים נמי כיון דחייב שבועה אם הוא חשוד יפסיד ולא היה צריך לראיה זו דמת לוה בחיי מלוה וק"ל:
דרכי משה עריכה
(א) ובמרדכי פרק שבועת הדיינין ע"ג דכ"כ ראב"ן וראבי"ה ור"ב ודלא כרשב"א דחולק:
(ב) ע"ל סימן ל"ד כל דיני פסולי העדות:
(ג) אבל לדעת התוס' הוא פסול וע"ש:
(ד) כתב הרא"ש בתשובה כלל צ"ד הא דכופר בפקדון לא מיפסל עד שיעידו עדים שהיה תחת ידו בשעת כפירה היינו דוקא בפקדון שאפשר לומר דאישתמוטי קא משתמיט עד דבדיק אחריו ומשכח ליה אבל אם אמר שהפקיד בידו מעות או שוה כסף שאינו חפץ מבורר הוחזק כפרן אע"פ שלא העידו עדים שהיה בידו בשעת כפירה וכבר כתבתי תשובה זו לעיל סימן ע"ה וצ"ע דלפי הנראה איפכא מסתברא הרי גבי מלוה לא פסול מאחר שנתן להוצאה וצ"ע שם:
(ה) אבל בתשובת הרא"ש כלל י"א סימן א' כ' דאפילו היה יודע מתחלה אפ"ה נשבע ונוטל וע"ל סימן פ"ז אם התובע אמר שהנתבע חשוד אם משביעין הנתבע:
(ו) ול"נ דמאחר דפלוגתא דרבוותא היא והרא"ש שהוא אחרון הסכים דיחלוקו הכי דיינינן לה שלא להוציא ממון כ"א בראיה ברורה ועוד דגם המרדכי פרק כל הנשבעין דף של"ח ע"ב פסק כן:
(ז) וכתבו הגהות שניות דב"מ דף קמ"ט ע"ב דהנתבע יכול לומר לתובע השבע וטול אפי' בשבועת היסת עכ"ל ונ"ל דר"ל דאם אמר השבע וטול פטור אף מלקבל חרם עליו וכן נ"ל: