טור חושן משפט צ

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן צ (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור

נגזל נשבע כעין של תורה ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן: ודוקא שהוחזק גזלן בעדים כגון שראו עדים שנכנס לבית חבירו שלא ברשות למשכנו שחשוב כגזלן כיון שנכנס שלא ברשות וכשנכנס ראו אותו שלא היו לו כלים תחת כנפיו וכשיצא ראוהו שהיו לו כלים תחת כנפיו ואינן יודעין מה הן ובע"ה תובעו תן לי כך וכך שגזלתני בין אם יאמר הגזלן כן נכנסתי למשכנו אבל לא נטלתי כלום והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הם ובין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום ובין אם יאמר לא נטלתי אלא כלי זה ובע"ה אומר נטלת עוד אחרים נשבע בע"ה ונוטל ואפי' שהעדים מכירין קצת מהכלים ובע"ה אומר שהטמין יותר דאיכא הוכחה שלא היו יותר כיון שראו אלול ולא ראו יותר אפ"ה בע"ה נשבע ונוטל:

בד"א שהבע"ה אמוד בכלים שטענו בהם ואפשר שינטלו תחת כנפיו או אפילו אינו אמוד בהן שיהיו לו אלא הוא אומר שהיו פקדון בידו הא לאו הכי לא וכתב רב האי אלא הנתבע נשבע ונפטר:

וה"ר ישעיה כתב כיון שהנתבע יש לו דין גזלן כיון שנכנס למשכנו שלא ברשות א"כ הוא חשוד על השבועה והרי הוא ככל מי שנתחייב היסת והוא חשוד שמעמידין אותו על דין תורה ופטור בלא שבועה אלא שמחרימין סתם על מי שכופר ממון חבירו ואינו משלם לו: אבל אם לא ראו העדים שהיו לו כלים תחת כנפיו כשיצא אע"פ שראוהו שנכנס ואמר שרצה למשכנו או אפי' אם יש אחד שראהו יוצא וכלים תחת כנפיו ואינו יודע מה הם והוא אומר לא גזלתי כלום או בחובי נטלתים אין בע"ה נשבע ונוטל אלא זה נשבע היסת ונפטר שאינו מוחזק גזלן על פי עד חד:

כתב הרמב"ם אפי' אם יש עדים שראוהו נכנס אבל לא ראוהו שהוציא כלים ובע"ה אומר כך וכך נטלת והוא מכחיש את העדים ואומר מעולם לא נכנסתי אפ"ה פטור שאם אמר כן נכנסתי ולא נטלתי נשבע היסת שלא נטל כלום לפי שאפשר שנכנס לגזול ולא גזל ע"כ ויראה כיון שהעדים מכחישין אותו שאינו נאמן עוד בשבועה אלא בע"ה נשבע ונוטל:

ושם שבע"ה נאמן בשבועתו ליטול כך האמינו אף לשומר של בע"ה או אפילו לאשת השומר להיות נשבעין שכך וכך גזל ונוטל בע"ה אבל לא האמינו לשכירו ולקיטו:

כתב הרמב"ם לא היה שם בע"ה שיוכל להשביע והעדים אינם יודעין כמה הוציא כדי שנחייב הגזלן אין משביעין את הגזלן שהרי הוא חשוד על השבועה וכיצד עושין מחרימין ב"ד חרם סתם על כל מי שנטל כלום מביתו ואינו מודה בב"ד ואפי' אם הודה הגזלן שנטל קצת מחזיר המקצת שהודה בו בלבד שהרי אין בע"ה טוענו טענת ודאי:

גרסינן בירושלמי על מתניתין נכנס לבית למשכנו לתוך ביתו ולא לתוך חצרו למשכנו ולא לדבר אחר כתב הרמ"ה לכאורה פליגא אתלמודא דידן דלא מפליג בין בית לחצר וכדי להשוותן צריך לפרש הא דקתני ולא לתוך חצרו לא ממעט חצר לגמרי אלא משום דקא פסיק ותני נשבע ונוטל אע"פ דלא ידיע אי הוה שכיח בביתא ההיא שעתא כשיעור מה דטען נגזל או לא ולהכי קאמר בביתו אע"ג דלא ידיע משתבע ושקיל משום דסתמא כל מאי דאית ליה לאינש בביתיה מנח ליה אבל בחצר לא משתבע ושקיל אלא היכא דידיע דשכיח ביה ההיא שעתא מאי דטעין נגזל מיהו לא ידע כמה שקיל אבל אי לא ידעינן חזינן אי טעין מידי דאורחיה לאנוחיה בחצר מישתבע ושקיל ואי לא לא:

וכתב בעל העיטור על הירושלמי שאומר למשכנו ולא לדבר אחר שאם נכנס לביתו לדבר אחר ולא למשכנו וראוהו שנטל כלים תחת כנפיו נשבע ונפטר: וכן במדליק אש בשל חבירו האמינו לניזק לישבע וליטול כל מה שהוא אמוד שיהיה לו משלו או שהפקידו בידו:

ודוקא שהצית בבית חבירו נאמן הניזק בכל מה שיטעון שכן דרך להניח כל דבר בבית אבל הצית אש בגדיש של חבירו אינו נאמן אלא בדברים שדרך להניחם בגדיש כמו מוריגים וכלי הבקר אבל אם טוען שהיה בו שאר דברים אינו נאמן ורואים מקום שאר דברים שהוא טוען כאילו הוא תבואה וכן משלם לו: בד"א כשהצית האש בשל חבירו אבל הצית האש בשלו והלך ודלק בשל חבירו פטור על מה שהיה טמון בו אפי' שדרך להטמין בתוכו:

ובמפסיד ע"י אנסים מיבעיא אם עשו בו תקנת נגזל להיותו נשבע ונוטל ולא איפשיטא וכתב רב האי גאון דכל תיקו דממונא חולקין וא"א הרא"ש ז"ל כתב דמספיקא לא מפקינן ממונא ופירש ר"ת הך בעיא כגון שהמפסיד מכחיש את הנפסד אבל אם המפסיד עצמו אינו יודע כמה הפסיד ישבע הנפסד ויטול ור"י פי' אפי' אין המפסיד טוען ודאי לא ישבע הנפסד ויטול ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת על לאה שטוענת על ראובן שהפסידה בידי עכו"ם ובזה הפסידה הרבה וקצת ביררה בעדים ורצת בהוכחות. תשובה כל מה שתוכל לברר בעדים שהפסידה יפרע לה וישבע ראובן שאינו יודע שהפסידה יותר אבל בהוכחות לא מפקינן ממונא:

לשון הרמב"ם המזיק ממון חברו ואינו יודע כמה הזיק הניזק נשבע ונוטל כתקנת חכמים: כיצד לקח כיס של חברו והשליכו לים או לאור או שמסרו ליד אנס ואבד בעל הכיס אומר זהובים היה מלא והמזיק אומר איני יודע מה היה בו הניזק נשבע בנקיטת חפץ ונוטל והוא שיטעון בדברים שהוא אמוד ודרכו להנח בכיס אבל אם אין דרכו להניח בכיס הרי זה פשע בעצמו ואינו נשבע ונוטל ואם תפס אין מוציאין מידו אלא נשבע ונוטל. ידע המזיק שזהובים היו בו וא"י כמה והניזק אומר אלף היו בו נוטל אלף בלא שבועה והוא שיהיה אמוד שהרי המזיק מחויב שבועה ואינו יכו לישבע ע"כ והראב"ד השיג עליו וכתב נשבע ונוטל וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל ודבר זה מבואר עוד לקמן בדיני פקדון בסימן רצ"ח:

ובנפקד כתב רב אלפס שעשו בו תקנת נגזל שישבע המפקיד ויטול וכתב א"א הרא"ש ז"ל ודבר קשה הוא מאד שמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק במה שיש בכיסים ובשקים שמפקידין אצלו ושמעתי שהגאונים כתבו שעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם ע"כ ויראה מדבריו שאינו מסכים לדברי הגאונים אלא כשהנפקד טוען שמא אבל אם טוען כדי לא והירושלמי שהביא רב אלפס חד בר נש הפקיד גבי חבריה חד שק צרור אירעו אונס הדין אמר סינין הוה מלא והדין אמר מטכסא הוה מלא אתא עובדא קמיה דרב אמר ה"ז נשבע ונוטל מיירי נמי כהאי גוונא שטען הנפקד שמא היה מלא סינין:

וכתב הרמב"ם שאם הנפקד יודע שהיה בו זהב ואינו יודע כמה שנוטל המפקיד בלא שבועה דהוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ונותן וא"א הרא"ש ז"ל כתב דלא קרינן ביה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע שלא היה לו לידע מה היה בתוכו:

ראו אחד שנכנס לבית חבירו ריקן ויצא טעון כלים תחת כנפיו ואומר שלקחתם מבע"ה ובע"ה אומר שהשאילם לו אם הם דבריו העשוין להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן והוא שאינו עשוי למכור את כליו וזה היוצא הוציאם טמונין והם כלים שאין דרכן להטמין והוא אינש דלא צניע ולא בוש להוציא כליו מגולין אבל אם חסר אחד מכל אלו שדרך בע"ה למכור כליו או שהוציאו מגולה או שדרך להטמין כלים כאלו או שהוא צניע ולא בוש להוציא כליו מגולין אבל אם חסר אחד מכל אלו שדרך בע"ה למכור כליו או שהוציאו מגולה או שדרך להטמין כלים כאלו או שהוא צניע אז היוצא נאמן ובדברים שאינם עושיין להשאיל ולהשכיר נאמן היוצא לעולם אפילו איכא כל הני צדדין לריעותא וזהו לדעת ר' יוסף הלוי ולדעת רש"י והרמ"ה אבל לדעת ר"ח ור"ת בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן לעולם אפי' עשוי למכור את כליו ואפי' כלים שדרכן להטמין ואינש דצניע ואפילו הוציא מגולים ובדברים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר אם אין בע"ה עשוי למכור כליו וזה הוציאן טמונין ואין דרך כלים כאלו להטמין והוא אינש דלא צניע אז בע"ה נאמן אבל אם חסר אחד מהצדדין האלו שבע"ה עשוי למכור כליו או שדרך להטמין כלים כאלו או שהוא צניע אז שהוציאן מגולים או היוצא נאמן ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וכל זה לא איירי אלא כשבע"ה אומר שהן שאולין ויוצא אומר לקוחין אבל כשבע"ה אומר גנובין אז בכל ענין אינו נאמן אלא נשבע שבועת היסת שהכלים לקוחין בידו ופטור ואם הוחזק היוצא בנגב אז אין חילוק אם טוען גנובין או שאולין לפיכך כל אלו החילוקים שייכין גם כן בנגזל שנכנס אחד לביתו למשכנו וכל היכא דנאמן בע"ה הכא התם נמי נאמן נגזל וכל היכא דהכא אינו נאמן התם נמי אינו נאמן אלא שזהו ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כדי ליטול והכא כל היכא דבע"ה נאמן נוטל בלא שבועה מיהו שבועת היסת צריך וזהו לדעת ה"ר יוסף הלוי והרמ"ה אבל רבינו האי כתב שאין חילוק ביניהם כלל דה"נ לא יטול בע"ה אלא בשבועה כעין דאורייתא והא דבדברים העשויין להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן דוקא כשיש לו עדים שהכלים הללו היו שלו וראו אותם עתה בידו אבל אם לא ראו אותם עתה בידו נאמן היוצא במיגו דהחזרתים לך וכן הא דאמרינן בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר דהיוצא נאמן דווקא כשלא ידעו עדים שבאו לידו בתורת שאלה או שכירות אבל אי ידעעי עדים שבאו לידו בתורת שאלה או שכירות אינו נאמן ולמעלה בסימן ע"ב פירשתי דברים העשויין להשאיל ולהשכיר:

וכל זה לא מיירי אלא בדאיתא בע"ה התם בשעה שנכנס זה והוציא הכלים אבל אם ראו עדים שנכנס לרשות חבירו ונטלם שלא בפניו אינו נאמן לומר לקוחין הן בידי:

וכן אם חטף חפץ מחבירו ואומר בחובי נטלתי אינו נאמן אלא אם יש עדים שחטפו מידו או מביתו צריך להחזירו ואם אין שם עדים אלא עד אחד והוא כופר ישבע להכחיש העד ואם אינו כופר אלא שאומר שמשכנו בחובו צריך להחזירו:

נחבל ג"כ נשבע כעין של תורה ונוטל בד"א שיש עדים שראוהו שנכנס תחת ידו שלם ויצא חבול ולא ראו שחבל בו וזה אמר חבל בי וזה אומר לא חבלתי בו נשבע ונוטל ואם יש הוכחה שזה חבל בו כגון שהוכה בין אצילי ידיו שאי אפשר לו לחבול בעצמו וגם לא היה שם אחר עמו שניחוש שזה אמר לו לחבול בו כדי שיתרעם מזה אז נוטל בלא שבועה:

כתב הרמ"ה מסתברא היכא דאיכא אחר עמו דבריר להו לסהדי דלא חבל ביה ההוא אחר כמאן דליכא אחר דמי ונוטל בלא שבועה וה"ה אי בריר דלא איקריה לגבי כותל כל היכא שאינו יכול לחבול נוטל בלא שבועה וה"מ דנוטל בשבועה בתרי דמינצי בהדדי ונכנס אחד מהם לתוך ידו של חבירו שלם ויצא חבול דמוכח מילתא דאיהו חבל ביה כיון דהוה קטטה בינייהו אבל אם לא מינצי בהדדי לא מישתבע ושקיל אפילו אי ברירא מילתא: וכי היכי דאמרינן גבי נחבל אי איבריר מילתא דחבל ביה שקיל בלא שבועה ה"ה גבי נגזל אי בריר מילתא דגזליה אע"ג דלא הזו דגזליה שקיל בלא שבועה והיכא משכחת לה כגון דמסהדי סהדי דהוה ליה בביתו כך וכך כלים וכזו להאי דעייל לבתיה ונפק ולא עיל התם אינש אחרינא ומקמי דעייל להתם אינש אחרינא עייל לביתיה ומנינהו להנהו כלים ואשתכחו חסר ולא הוה התם דוכתא דליפלו הנך כים בנויה שקיל בעל כלים מההוא דמסהדי בו סהדי דעייל להתם בלא שבועה וזו היא עדות המתקיימת בידיעה בלא ראות ע"כ:

כתב הרמב"ם הודה החובל שהוא חבל משלם כל ה' דברים שהרי עדים ראו שנכנס לביתו שלם בשעת המריבה ויצא חבול אבל אם לא היו שם עדים שראו וזה אומר חבלת בי וזה הודה מעצמו פטור מן הנזק והצער וחייב בשבת ובבושת וריפוי על פי עצמו לפיכך אם כפר ואמר לא חבלתי נשבע היסת:

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

נגזל נשבע כעין של תורה ונוטל וכו' משנה פ' כל הנשבעין (מד:) דמני נגזל בהדי נשבעין ונוטלין וקתני נגזל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו של חבירו למשכנו שלא ברשות ואמר לו תן לי כלי שנטלת והלה אומר לא נטלתי הרי זה נשבע ונוטל רבי יהודה אומר עד שיהא שם מקצת הודאה אמר ליה ב' כלים נטלת והוא אומר לא נטלתי אלא כלי אחד וידוע דהלכה כת"ק ופריך בגמ' למשכנו ודילמא לא משכנו דהא עביד אינש דגזים ולא עביד אימא ומשכנו וניחזי מאי משכנו ופרש"י אותם שהעידו שמשכנו יעידו מאי משכנו ומה שבועה יש אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן בטוענו כלים הניטלים תחת כנפיו ופרש"י בע"ה טוען שנטל כלי' קטנים שאדם יכול להסתיר תחת כנפי בגדיו ולא הכירו בהם עדים ופשוט הוא ששבועה זו היא כעין של תורה שהרי שבועת המשנה היא וכל החילוקים שכתב רבינו עד נשבע בע"ה ונוטל מפורש בהרי"ף פרק הנשבעין ובהרמב"ם פ"ד מגזילה: ומ"ש עוד רבינו ואפילו שהעדים מכירים קצת מהכלים כך כתבו התוס' בטוענו כלים הניטלים תחת כנפיו והכירו העדים במקצת והוא טוען שהטמין יותר ממה שראו עדים גם הרא"ש כתב בטוענו כלים הניטלים תחת כנפיו וכגון שראו העדים שהטמין כלים שאין יכול לכפור ולומר שלא הטמין כלום א"נ ידעי המקצת כלים שהטמין והוא טוען שהטמין יותר ממה שידעו העדים עכ"ל:

בה"א שהבע"ה אמוד וכו' עד הא לאו הכי לא בעיא שם (דף מ"ו) ופשטה רב אשי: ומ"ש הוא אמוד שיהיו פקדון בידו עניינו שהוא איש נאמן שמפקידין בידו כיוצא בדברים אלו:

וכתב רב האי אלא הנתבע נשבע ונפטר כתב המרשים דהיינו טעמא משום דבהני סהדי לא מיפסל דכיון דלא ראו העדים מה היה תחת כנפיו איפשר דעפר או צרורות היה או עשה עצמו כהוציא דבר תחת כנפיו ולא הוציא כלום:

אבל אם לא ראו עדים שהיו לו כלים וכולי כבר נתבאר בסמוך: ומ"ש או אפילו יש אחד שראהו וכו' הם דברי הרמב"ם בפ"ד מגזילה. וכתב ה"ה שהשיגו הראב"ד מפני שלא כתב למשכנו דאפילו היו שם עדים הוא נאמן ואפי' בלא שבועה כי באמת יש חילוק בין הנכנס למשכן ומגלה דעתו בין הנכנס סתם שזה כיון שגילה דעתו שלמשכן הוא בא א"י לטעון טענת לקוח וזה מוסכם ובאמת שדעת רבינו שהוצרך לפטרו מפני שלא היו שם ב' עדים הוא כשנכנס למשכן ואצ"ל סתם וסמך לו על מה שכתב למעלה ראוהו עדים שנכנס למשכן ואף זו כשהעד מעיד שנכנס למשכן עכ"ל ומ"מ יש לדקדק שהרמב"ם כתב ה"ז נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל ורבינו כתב נשבע היסת ונ"ל שמ"ש הרמב"ם שנשבע בנק"ח היינו כשטוען לא גזלתי שהוא מכחיש את העד והא קיי"ל דעד אחד מחייבו שבועה דאורייתא ולישניה הכי משמע ה"ז נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל משמע דלא קאי אלא אגזילה דאילו לאומר בחובי נטלתיו נראה דכיון שמודה לדברי העד הו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם כעובדא דנסכא דר' אבא וכתבו הרב ז"ל באותו פרק עצמו וג"כ כתב שם וכן אם היה שם עד אחד בלבד וכו' והלה אומר לקוח הוא בידי או בחובי גביתיו וכו' ה"ז ייב להחזיר הכלי לבעליו בלא שבועה ואין לחלק דהתם הוציא הכלי מגולה והעד מעיד שכלי פלוני נטל אבל הכא אינו מעיד מה כלי נטל אלא שראוהו מוציא כלים תחת כנפיו דסוף סוף הרי הוא חייב שבועה ואינו יכול לישבע שהרי מודה לדברי העד וחייב לשלם ולפי זה בין דברי רבי' שכתב בשתי החלוקות נשבע היסת בין דברי הרמב"ם שכתב דאומר בחובי נטלתיו נפטר בשבועה צ"ע: (ב"ה) קשה דהול"ל מחויב שבועה ואינו יכול ליישבע משלם וי"ל שאם היה העד מעידו שכך כלים היו תחת כנפיו וזה היה אומר בחובי נטלתים היה כן אבר הכא כיון שאין העד יודע מה היה תחת כנפיו אינו חייב שבועה מפני העד אלא ע"י בעה"ב שטוענו כך וכך כלים נטלת ולפיכך נשבע היסת ונפטר וכך היה כתוב בנוסחת הרמב"ם שביד רבינו אבל בנוסחת הרמב"ם שבידינו כתוב ה"ז נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל והוא דבר תימה ואפשר שטעמו בסברא ב' שכתב בסה"ת שאכתוב בסמוך או שטעמו משום דהוי כמי שיש משכון בידו שנאמן עליו עד כדי דמיו בשבועה בנקיטת חפץ ומ"מ קשה דע"כ מיירי כשראה העד כלים תחת כנפיו אלא שאינו יודע מה הן והו"ל מחוייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול לישבע ומשלם לכן נ"ר דכיון דאפי' כשראו ב' עדים נכנס לביתו של חבירו למשכנו שלא ברשות וראוהו שיצא וכלים תחת כנפיו מן הדין היה לפטרו לגמרי אלא שתקנו חכמים שישבע בעה"ב ויטול א"כ כשעד אחד מעידו כן אין כאן מחוייב שבועה לשנאמר בו שאם אינו יכול לישבע להכחיש את העד ישלם: ועיין במ"ש רבינו בסוף סימן זה בשם הרמ"ה בדין נגזל: כתב בעה"ת בשער מ"ט אם ראוהו עדים שנכנס לביתו של חבירו ואומר שימשכנהו בחוב שהוא חייב לו ויצא ולא ראוהו כשיצא או שיצא ולא ראו כלים תחת כנפיו והלה אומר תן לי כלי שנטלת והלה טוען נטלתי ובחובי נטלתי נאמן במגו דיכול לומר לא נטלתי וכשם שנשבע היסת אילו טען כך עכשיו נמי נאמן בהיסת ואיכא מאן דפליג ואמר דמשתבע בנקיטת חפץ דכיון שנטל ואינו נשבע על המשכון שישאר בידו כי אם על הממון שלוקח נשבע בנקיטת חפץ ויטול עכ"ל.

כתב הרמב"ם אפילו אם יש עדים שראוהו נכנס וכו' בפרק הנזכר וטעמו מגו דאי בעי אמר נכנסתי ולא נטלתי ודעת רבינו דהוי כמגו במקום עדים וטעמו של הרמב"ם דהאי לאו הכחשה היא דמלתא דלא רמיא עליה דאינש וכו' הילכך מגו שלא במקום עדים הוא:

וכשם שבע"ה נאמן בשבועתו כך האמינו לשומר של בע"ה או אפי' לאשת השומר וכו' בפרק הנשבעין מימרא דרב פפא: אבל לא האמינו לשכירו ולקיטו שם בעיא ועלתה בתיקו והוי תומרא לתובע וקולא לנתבע הילכך לא מהימן ופרש"י שכירו ולקיטו של בע"ה ולא מסר לו שמירת הבית וכתב הרמב"ם פרק ד' מגזילה היה שם שכירו או לקיטו של בע"ה אינן נשבעין ונוטלין וכתב ה"ה ולפיכך כתב אין אלו נשבעין ולא פסק שאם תפס הנגזל אין מוציאין מידו כדרכו ברוב תיקו שבתלמוד לפי שכ"ז מן התקנה הוא ובמה שלא התקינו בפירוש אפי' תפס מוציאין מידו עכ"ל:

כתב הרמב"ם לא היה שם בע"ה וכו' בפרק הנזכר: ומ"ש ואפי' אם הודה הגזלן וכו' כלומר אפי' הודה במקצת לא אמרינן דמודה מקצת הטענה ישבע וזה אינו יכול לישבע שהרי גזלן הוא וישלם לפי שזה אינו טוענו ודאי גזלתני כך וכך שהרי הוא לא ראה שגזלו והעדים אינם יודעים כמה גזלו אלא שבע"ה טוען שכך וכך חסר מביתו ומסתמא זה גזלו ואינו חייב לישבע על טענת שמא:

גרסינן בירושלמי על מתניתין נכנס לביתו וכו' כתב הרמ"ה לכאורה פליג אתלמודא דידן וכו':

וכן במדליק אש וכו' משנה סוף הכונס (דף סא.) המדליק את הגדיש והיו בו כלים ונדלקו רבי יהודה אומר ישלם כל מה שבתוכו וחכ"א אינו משלם אלא גדיש של חטים או של שעורים ומודים חכמים לרב יהודה במדליק את הבירה שהוא משלם כל מה שבתוכה שכן דרך בני אדם להניח בבתים ואסיק רבא דבתרתי פליגי פליגי במדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתוך של חבירו דר' יהודה מחייב אטמון באש ורבנן סברי לא מיחייב ופליגי נמי במדליק בשל חבירו דרבי יהודה סבר משלם כל מה שבתוכו ואפילו ארנקי ורבנן סברי כלים שדרכן להטמין בגדיש כגון מוריגים וכלי בקר הוא דמשלם כלים שאין דרכן להטמין בגדיש לא משלם ופסקו הפוסקים כחכמים ואמרינן בגמ' דלר' יהודה עשו תקנת נגזל באשו וכתב הרי"ף דמשתבע ושקיל כדתנן ואלו נשבעין ונוטלין הנגזל וכו' וכתבו התוס' לרבנן נמי הו"מ למימר דעשו תקנה בבירה בכל דבר ובגדיש במוריגים אלא רבותא אשמועינן דלר' יהודה אפי' ארנקי בגדיש עשו תקנת נגזל: ומ"ש רבינו כל מה שהוא אמוד וכו' בעי' שם (סב.) ופשטה רב אשי: ומ"ש או שהפקידו בידו כלומר שהוא איש נאמן שמפקידין בידו כיוצא בדברים הללו וכבר נתבאר כן בסמוך גבי נגזל: ומ"ש ורואין מקום שאר דברי' וכו' מפורש שם בברייתא לדעת חכמים וכתב ה"ה פי"ד מנזקי ממון דכלל הוא בין למדליק בתוך של חבירו בין למדליק בתוך שלו והלכה ודלקה בתוך של חבירו:

ובמפסיד מיבעיא וכ' ג"ז שם: ומ"ש וכתב רב האי וכו' עד ישבע הנפסד ויטול הכל שם בתוס' ובפסקי הרא"ש. והרמב"ם כתב פ"ח מחובל שאם תפס הנפסד אין מוציאין מידו אלא נשבע בנקיטת חפץ וזוכה במה שתפס ואי לא תפס אין מוציאין מיד המוכר אלא בראיה ברורה עכ"ל וכתב ה"ה ומתוך מה שכתב והמפסיד כופר במה שטענו נראה שסובר כר"ת שאם המפסיד אינו כופר אלא אומר אינו יודע שהלה נוטל בשבועת היסת. יודע שהרי"ף והרא"ש מפרשים בעיא זו כגון שיש עדים שהפסידו ואיבד את ממונו ואינם יודעים כמה וכ"ד הרמב"ם בפרק הנזכר שכתב מי שיש עליו עדים שהפסיד ממון חבירו ולא ידעו העדים כמה הפסידו והנפסד אומר כך וכך הפסדתני והמפסיד כופר במה שטענו אם תפס הנפסד וכו' וכתוב בהג"א שאם ראובן אמר לשמעון הפסדתני ואין עדים ביניהם ישבע לו היסת שלא הפסידו:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל י"ז סי' ה': (טז יז) לשון הרמב"ם המזיק ממון חבירו וכו' פ"ז דחובל וכתב ה"ה כיצד לקח כיס של חבירו וכו' מעשה בסוף הכונס (שם) ההוא גברא דבטש בכספתא דחבריה כלומר בארגז של חבירו ושדייה בנהרא אתא מריה ואמר הכי והכי הוה לי בגווה ואמרי' התם דהיינו מתני' דמדליק את הבירה משלם כל מה שבתוכה ומ"ש נשבע שם משתבע ושקיל. ומ"ש והוא שיטעון דברים שהוא אמוד בהם ג"כ מפורש שם. ומ"ש אבל אם אין דרכו וכו' שם בההיא עובדא דכספתא איבעיא לן אי קטעין מרגניתא הוה בכספתא מי מנחי אינשי מרגניתא בכספתא או לא תיקו ונראה שמפרש רבינו בעיא זו שהיה דבר שאין ידוע להניחו שם וזה טוען שהניחו שם והלה הזיקו ומשום דסלקא בתיקו פסק הרב שאם תפס אין מוציאין מידו כדרכו בכל תיקו שבתלמוד אבל יתר המפרשים ראיתי שפירשו אותה בעיא אם היה ראוי להניחו שם אם לאו אבל פשוט הוא שאם אין דרכו שאינו נוטל בשום צד והעלה בסוף דבריו ומ"מ אם יש עדים שאותו דבר שהוא טוען היה שם אע"פ שאין דרך להניחו גובין מן המזיק ונותנין לניזק בלא שבועה כך העלה הרשב"א בזה שלא כדברי בעל ההלכות עכ"ל והתוס' כתבו מי מנחי אינשי מרגני' בכספתא אפי' יש עדים שהיה בו מרגניתא מיבעיא ליה דשמא לא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה להאי ולא אמרינן מה הוה לך גביה דאזקתיה כיון דלא רגילי אינשי לאנוחי כלל עכ"ל: ומ"ש הרמב"ם ידע המזיק וכו' הרמב"ם מדמה דין המזיק לדין הפקדון שיתבאר בסמוך:

ובנפקד כתב הרי"ף שעשו בו וכו' משמע כן מדבריו לפי שכתב בסוף הכונס ירושלמי שכתב רבינו בסמוך חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור וכו': (ב"ה) וכך הם דברי הרמב"ם בפ"ה מה' פקדון שהביא מעשה הירו' דבסמוך וכתב בו והשומר אומר איני יודע שמא סיגים או חול היה בו: וכתב א"א הרא"ש ז"ל וכו' בפרק הנזכר:

וכתב הרמב"ם שאם הנפקד יודע שהיה בו זהב וכו' פ"ה דפקדון והאריך שם ה"ה בטעם דברי הרמב"ם וטעם הראב"ד וכתב שדעת הר"י בן מיגא"ש כהרמב"ם והעלה ובאמת שעיקר הדברים כדברי הראב"ד: וא"א הרא"ש ז"ל כתב דלא קרינן ביה מחויב שבועה וכו' בסוף הכונס:

ראו אחד שנכנס לבית חבירו ריקן וכו' פרק הנשבעין (מו.) אמר רב יהודה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחים הם בידי אינו נאמן ולא אמרן אלא בע"ה שאינו עשוי למכור כליו אבל בע"ה העשוי למכור את כליו נאמן ושאינו עשוי למכור את כליו לא אמרן אלא דברים שאין דרכן להטמין אבל דברים שדרכן להטמין נאמן ושאין דרכן להטמין נמי לא אמרן אלא אינש דלא צניע אבל אינש דצניע היינו אורחיה ולא אמרן אלא זה אומר שאולים וזה אומר לקוחין אבל בגנובין לאו כל כמיניה אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ולא אמרן אלא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אבל דברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר נאמן. ופירש"י ואמר לקוחין הן בידי. ובע"ה אומר שהשאלתים לו כדמפרשינן לקמן: אינו נאמן. אפילו בשבועה: אלא דברים שאין דרכן להטמין. שאין אדם בוש ליטלם בידו בשוק בפרהסיא הילכך אינו נאמן חדא דאין זה עשוי למכור את כליו ועוד מדאטמנינהו איכא למימר בוש הוא להודיע שהוא צריך לשאול כלים משכניו דאי לקוחין היו לא היה מטמינם: נאמן. ואף על פי שאין עשוי למכור כליו זמנין דמצטרכי ליה זוזי ומזבין: היינו אורחיה. להטמין אפי' ששאר בני אדם מוציאין אותו בפרהסיא: ולא אמרן באדם בינוני דאינו נאמן. אלא שזה אומר לקוחין וזה אומר שאולים אבל אם אמר לו גנבת אותם לאו כל כמיניה וישבע זה שלקוחין הן: ה"ג ולא אמרן אלא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר בהנהו הוא דאמרינן דכי אמר לקוחין הם בידי אינו נאמן אבל דברים שאין עשויים להשאיל שהבעלים חסים עליו לפי שמתקלקלים נאמן לישבע שלקחם ואין נראים דברי האומר השאלתים לו עכ"ל. והתוס' הקשו על גירסא זו וגורסי' כגיר"ח ושערים דרב האי ובכולהו לא אמרן אלא בדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן וה"פ ובכולהו לא אמרן דנאמן לומר לקוחין הן בידי אלא בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר וכגון דהוי אינש דצניע או דברים שדרכן להטמין או בע"ה העשוי למכור את כליו אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן אפילו איכא כולהו לטיבותא ואפילו אומר בע"ה גנובים הן ור"ת עצמו פירש כפירש"י ואין נראה עכ"ל. חילוק הפירושים ברור דלרש"י ולא אמרן אלא בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר קאי אויצא ואמר לקוחים הן בידי אינו נאמן. ולדברי התוס' קאי חבל בע"ה העשוי למכור כליו נאמן וההיא מיירי אפילו בדברים שאין דרכן להטמין ואפינו באינש דלא צניע ואהא קאמר ובכולהו נמי לא אמרן אלא בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר דאז הוא נחמן בכל ענין אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן אפילו אית בהו כל הני צדדים לטיבותא כללא דמילתא דלרש"י לשיהיה בע"ה נאמן צריך ה' תנאים והם הא' שחינו עשוי למכור כליו השני שהם דברים שאין דרכן להטמין הג' שהוא אינש דלא צניע הד' שזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין הה' שהם דברים עשויים להשאיל ולהשכיר ואם חסר אחד מחמשה תנאים אלו אין בע"ה נאמן ולדברי התוס' אם הם דברום העשויים להשאיל ולהשכיר בכל ענין בע"ה נאמן אפילו טוען גנובים הם ואם הם דברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר ונלוו לתנאי הזה ד' תנאים אחרים הא' שהוא בע"ה שחינו עשוי למכור כליו הב' שהן דברים שאין דרכן להטמין הג' שהוא אינש דלא צניע הד' שזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין בע"ה נאמן ואם חסר אחד מהם אין בע"ה נאמן כך נראה מדברי התוס' שכתבתי אך כתב הרא"ש ויש שהיו רוצים לדקדק מדקאמר מעיקרא ולא אמרן אלא זה אומר שאולין וכו' והדר מפליג בין העשויים להשאיל ובין אין עשויים להשאיל ש"מ דאפילו אם אמר גנובים בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן וליתא להאי דיוקא דכיון דאמר גנובים איתרע ליה חזקתו של כלים שהן עשויים להשאיל ולהשכיר כיון שהוא טוען שלא יצאו מתחת ידו בתורת שאלה ושכירות ובמגו דשאלה ושכירות לא מחזקינן אינשי בגנבי ורבינו סתם הדברים לדעת הרא"ש וכן הסכימו רוב המפרשים וכמו שאבאר בס"ד: ומ"ש נשבע שבועת היסת שהכלים לקוחים בידו הוא כדין כל הטענות שנשבע עליהם היסת. ודעת הרי"ף והר"ן בהנשבעין ודעת הרמב"ם פ"ט מטוען כשיטת התוס' ודברי הרי"ף בהנשבעין הם אליבא דהרא"ש דבטוען בע"ה גנובים או גזולים בכל גווני אין בע"ה נאמן וכן הסכים ג"כ הרמב"ם פרק ה' מגניבה וכתב הרב המגיד שלזה הסכימו רוב המפרשים: כתב בעה"ת בשער מ"ט שאם טוען אתה מסרתם לי בחובי דרך משכון דינו שוה לאומר לקוחים הן בידי : וכתב עוד שם אם יצא מבית חבירו וכלים מגולים בידו ואינן עשויין להשאיל ולהשכיר ואמר בחובי תפסתים נאמן התופס דהא תנן אומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה: וכתב עוד שם ר"י ן' מיגא"ש חלוק על הרי"ף בחילוף הגירסא ופסק שבע"ה העשוי למכור כליו אף בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן התופס עכ"ל: ואם הוחזק היוצא. בגנב וכולי כך כתב הרי"ף בפרק הנזכר אם היה מוחזק ומפורסם בגניבה וראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחים הם בידי אם היה בע"ה אינו עשוי למכור ואותם כנים אין דרך בני אדם להטמינם ואין דרך אותו האיש להצניע כלים שבידו אע"פ שזה אומר לקוחין וזה אומר גנובין אינו נאמן ודייקינן לה מדאמרינן אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן הח מוחזק ועומד מעיקרא מחזיקים וכתבו הרא"ש בפסקיו וכן כתב הרמב"ם פרק ה' מגניבה: ומ"ש רבינו לפיכך כל אלו החילוקים שייכין גם כן בנגזל וכולי הוא תשלום ביאור הדין הנזכר. ובענין מחלוקת הר"י הנוי ורבינו האי דעת הרמב"ם פ"ט מטוען כדעת הר"י שכתב נשבע בע"ה היסת על טענתו שלא מסרן ולא נתנן ויחזירו ב"ד הכלים לבע"ה וכ"כ ג"כ הרי"ף בהנשבעין שער ד': ומ"ש רבינו והא דבדברים העשויים וכו' עד אינו נאמן הם דברי הרא"ש בהנשבעים וכתב דהכי מוכח בפרק חזקת בשמעתא דאומן (מה:) וכ"כ ה"ה בשם הרמב"ן פ"ט מטוען וכתב שכן נראה דעת הרמב"ם. כתב בעה"ת שער מ"ט כל זה שכתבנו שנאמן הנגזל מסתברא דהיינו בראה אבל בלא ראה מתיך שיכול לומר החזרתים לך נאמן לומר לקוחין הם בידי או בחובי תפסתים ועובדא דגאון שהביא הרב אינו אלא כשראה מדקא מדמי ליה לראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו וכן בנסכא דרבי אבא שאפי' בגזלן גמור אם לא ראה נאמן לומר החזרתי ומצי למימר אין שקלי ודידי שקלי ואפילו בשיש שם שני עדים דקיי"ל איכא עדים בלא ראה אחר דלאו אומן יש לו חזקה אלא ודאי כולהו מיירי בשראה הא לא ראה נשבע היסת ונפטר וכן השיב הראב"ד דאפי' בנסכא דר' אבא אם היה יכול לומר החזרתי יכול לומר אין חטפי ודידי חטפי ואפילו חטף בפני עדים לפי שאין כאן הכחשת עדים כלל גם הרמ"ה השיב שהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים ואם טען ואמר החזרתי נאמן והביא ראיה ממאי דאיתמר בפ"ב דכתובות (ד' יח.) גבי ומודה רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה וכו' אבל ה"ר נתן בר"מ כתב שא"צ ראה בגזלן שאין לגזלן נאמנות במגו דאי בעי אמר החזרתי לך ואפי' טען החזרתי לך אינו נאמן דכל היכא שגזל בעדים אין לו תקנה אא"כ החזיר לו בעדים והביא ראיה ומדברי רש"י בפ"ק דמציעא (ד' יז.) גבי הוחזק כפרן לאותו ממון מיהו נראה לענין דינא שגזלן דינו כאומן שנאמן לומר החזרתי לך ואינו נאמן בשום מגו כמ"ש ה"ר יצחק וכ"כ רבי יעקב עכ"ל ה"ר נתן. אבל בעה"ת סברתו כסברת הראב"ד והרמ"ה ז"ל: (ב"ה) והר"ן כתב בפרק קמא דכתובות ובפרק הנשבעין שהשיב הרמ"ה להרמב"ן שהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים וכתב בתשובת הריב"ש סימן שצ"ג שקילס הרמב"ן את הרמ"ה על תשובה זו וקרא עליו שפתים ישק וכו' וה"ה בפ"ד מה' גזילה ור"י בנל"א כתבו שדעת הרמב"ם שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ואיני יודע מהיכן למדו מדבריו שהוא סובר כן וממ"ש ה"ה בפ"ד נראה שהוא מסתפק בדעת הרמב"ם בזה והריב"ש בתשובה הנזכרת כתב כלשון הזה אע"פ שדעת הרמב"ם שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים רבו החולקים עליו ולענין הלכה כיון שכל הני רבוותא סברי שאינו צריך להחזיר לו בעדים ואין הוכחה בדברי הרמב"ם שיחלוק עליהם כוותייהו נקוטינן:

וכל זה לא מיירי אלא בדאיתא בע"ה התם וכו' כך כתבו הרי"ף בהנשבעין דהא דבעינן כל הנך תנאים לשיהיה בע"ה נאמן היינו בדאיתא בע"ה התם בשעה שנכנס זה אבל אם ראוהו עדים שנטלן מרשות חבירו שלא בפניו ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן ל"ש הטמינן תחת כנפיו ול"ש לא הטמינן ול"ש בע"ה עשוי למכור כליו או אינו עשוי ואפי' טען ואמר דרך גזל לקחתם לפי שכל הנכנס לבית חבירו שלא בפניו ונטל כלים משם והוציאם בפני עדים הרי זה בחזקת גזלן והכריח כן מכח השמועות וכתבו גם הרא"ש וכן כתב הרמב"ם פ"ב מגזילה וסיים הרמב"ם לפיכך מחזיר הכלים לבע"ה ואין כאן שבועה שהרי העדים ראו מה גזל ואחר שיחזיר חוזר ותובע את בע"ה בכל מה שיטעון והדין ביניהם:

וכן אם חטף חפץ מחבירו וכו' שם פרק חזקת ההוא גברא דחטף נסכא מחבריה כלומר חתיכת כסף אתא לקמיה דרבי אמי יתיב רבי אבא קמיה אייתי חד סהדא דמיחטף חטפה מיניה א"ל אין חטפי ודידי חטפי א"ר אמי היכי לידיינוה דייני להאי דינא לישלם ליכא תרי סהדי ניפטריה איכא חד סהדא נימא זיל אשתבע כיון דאמר מיחטף חטפי הו"ל כגזלן א"ל רבי אבא הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וכל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם והרי הדין הראשון דהיינו חטף חפץ מחבירו בפני עדים נלמד ממה שא"ר אמי נימא ליה זיל שלים ליכא תרי סהדי משמע דאי איכא תרי סהדי אמרינן זיל שלים והדין השני דאיכא עד אחד שחטף והוא כופר נלמד ג"כ ממ"ש רבי אמי נימא ליה זיל אשתבע כיון דאמר מיחטף חטפי וכולי משמע דאי הוה כופר ואמר לא חטפי היה נשבע להכחיש את העד והדין הג' שמודה לדברי העד אלא שאומר שמשכנו בחובו הוא עובדא דנסכא ממש דאמר אין חטפי ודידי חטפי. ועיין במ"ש בסמוך בשם בעה"ת דדינא דנסכא דוקא בדאיכא עדים שראו עתה אותה בידו שאינו יכול לטעון החזרתי אבל אם היה יכול לטעון החזרתי היה נאמן במגו. וכ"כ הריב"ש בסימן שצ"ב וכתב שכן דעת הרמב"ן והראב"ד ז"ל ועיין תשלום ביאור דין זה לעיל סימן ע"ה. ודע שמ"ש רבינו ואם אין עדים אלא עד אחד וכו' קאי גם לראו עדים שנכנס לרשות חבירו ונטלם שלא בפניו ואע"פ שהוא טוען בספק ע"פ העד וכמו שנתבאר בסימן ע"ה שזה דעת הרי"ף והרא"ש והר"ן והרמב"ם ועיין בכלל ק"ז סימן ק':

נחבל ג"כ נשבע ונוטל וכו' בהנשבעין מני במתניתין נחבל בהדי נשבעין ונוטלין ותני נחבל כיצד היו מעידים אותו שנכנס לתוך ידו של חבירו שלם ויצא חבול והוא אומר חבלת בי והלה אומר לא חבלתי ה"ז נשבע ונוטל רבי יהודה אומר עד שיהא שם מקצת הודאה הוא אומר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת וידוע דלא קיי"ל כר' יהודה אלא כת"ק ובגמרא אמר רב יהודה אמר שמואל לא שנו אלא במקום שיכול לחבל בעצמו אבל במקום שאינו יכול לחבל בעצמו נוטל בלא שבועה ופריך ניחוש שמא בכותל נתחכך תני רבי חייא שעלתה לו נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו ודילמא אחר עביד ליה דליכא אחר: כתב הרמ"ה מסתברא היכא דאיכא אחר עמו דבריר להו לסהדי דלא חבל ביה וכו' דברי הרמ"ה ברורים בטעמם: ומ"ש וה"מ דנוטל בשבועה בתרי דמינצי אהדדי וכו' כ"נ מדברי הרמב"ם בפ"ה מה' חובל: (ב"ה) ולישנא דמתני' הכי דייק דקתני ראוהו נכנס לתוך ביתו של חבירו:

כתב הרמב"ם הודה החובל וכו' פ"ה מחובל: ומ"ש הרמב"ם שפטור מנזק וצער טעמו מפני שסובר שהם קנס ומודה בקנס פטור והראב"ד וגם ה"ה חולקים עליו ואומרים דכולהו ה' דברים לא הוה קנסא אלא ממונא :

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

נגזל נשבע וכו'. משנה ואוקימתא דגמרא ריש פ' כל הנשבעין ואיכא למידק דבגמרא ה"א למשכנו ודילמא לא משכנו דהא עביד אינש דגזים ולא עביד אימא ומשכנו וליחזי מאי משכנו א"ר בב"ח א"ר יוחנן בטענו כלים הניטלים תחת כנפיו וא"כ למה כתב רבינו למשכנו דלא כדמוקמינן לה בגמרא אימא ומשכנו וכך יש לדקדק אהרי"ף בשעריו והרמב"ם פ"ד דגזילה דכתבו למשכנו ונראה דס"ל דלמאי דמוקמינן למתני' בטוענו כלים תחת כנפיו תו לא איצטריך לאוקימתא דאימא ומשכנו דאפילו נכנס למשכנו נמי ניחא דלא קשה השתא דילמא לא משכנו דכיון דראוהו שלא היה לו כלים תחת כנפיו כשנכנס וכשיצא ראוהו שהי"ל כלים וכולי א"כ העדים יודעים שמשכנו ואע"פ שלא ראוהו ממשכן:

ומ"ש וכשיצא ראוהו שהיה לו כלים תחת כנפיו וכו'. משמע דוקא דראו כלים אבל אם לא ראו כלי' אלא ראו טעון תחת כנפיו לא הוחזק בזה גזלן ע"פ עדים אלו דאפשר דעפר או צרורות היה או עשה עצמו כטעון ולא הוציא כלום והנתבע נאמן בשבועת היסת וכך מבואר ומדוקדק באלפסי שכתב בשער הראשון שהעדים מעידים אותו שנכנס למשכן את חבירו כו' וכיון שהעדים מעידין עליו שנטל ואינן יודעים מה הוא וכו'. וצריך ג"כ שהבעה"ב היה בביתו וטוען ודאי כך וכך גזל ע"ל סעיף ח'. ולפי זה הא דכתב רבינו עליה דהך בבא בד"א שהבע"ה אמוד וכו' הא לאו הכי לא אפילו ראו ממש כלים נמי אינו נשבע ונוטל כיון שאינו אמוד ואעפ"כ כתב רבינו האי גאון דהנתבע נשבע היסת ונפטר ולא הוי מוחזק לגזלן והיינו משום דלא משמע להו לאינשי דהוי גזלן אלא היכא דלית ליה עליה שום חוב (לגזלן) אבל היכא דחייב ליה אלא דמשכנו שלא ברשות לא משמע להו גזילה אלא דחכמים עשאוהו כגזלן ותקנו שהנגזל נשבע ונוטל וכיון דהתובע איננו אמוד וכו' לא תקנו חכמים כלום והעמידו אותו על דין תורה והנתבע נשבע היסת ונפטר ע"ש. והב"י כתב לפרש דברי רבינו האי בשם המרשים דהא דמוסרים לו שבועה היינו היכא דלא ראו העדים כלים ואפשר דעפר או צרורות היה וכו'. ולא דק דא"כ אפילו היה אמוד נמי הנתבע נאמן בשבועה דלא הוחזק גזלן כיון שלא ראו העדים כלום וכו' כדכתב בסמוך סעיף ה' אלא כדפי' דרב האי מיירי בשהעדים ראו כלים וכו' אלא דכיון שאינו אמוד לא תקנו שיהא התובע נשבע ונוטל אלא הנתבע נשבע ונפטר כדין שאר הטענות דלא הוי מוחזק בגזלן ממש דלא לימסור ליה שבועה: ומ"ש ובין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום. פירוש אף לשון זה אנו מפרשים שאינו מכחיש את העדים אלא כאילו אמר שמה שנכנסתי לביתך לא נכנסתי ליטול ממך כלום אלא נכנסתי ליטול את שלי שהיה בביתך ולפיכך אין בעה"ב נשבע ונוטל אלא דוקא בראוהו שהוציא כלים וכו' אבל אם אמר לא נכנסתי דעדים מכחישין אותו אפי' לא ראוהו שהוציא כלים וכו' נמי נשבע בעה"ב ונוטל כמ"ש רבינו בסמוך סעיף ו' גם הלשון ברמב"ם לא נכנסתי ולא נטלתי כלום כך פי' לא נכנסתי ליטול משלך כלום אלא נכנסתי ליטול את שלי:

אבל אם לא ראו העדים וכו' או אפי' אם יש א' שראהו יוצא וכו' אלא זה נשבע היסת וכו'. כבר האריך ב"י על מ"ש רבינו נשבע היסת והרמב"ם כ' נשבע בנק"ח ולא העלה בידו דבר ברור וכתב דצ"ע. ול"נ דס"ל לרבינו אע"ג דבאומר לא גזלתי הוי כאילו מכחיש לדברי העד אפ"ה לא מיחייב ש"ד כיון שאין העד מעיד אלא שראה כלים טמונים תחת כנפיו ולא ידע מה הן אין זה מכחיש ממש דאיכא לפרש לא גזלתי אלא שלי נטלתי אי נמי בחובי נטלתי ואצ"ל באומר בפירוש בחובי נטלתי דלא הוי מכחיש לדברי העד כל עיקר ולא קשה דא"כ הו"ל מחוייב שבועה וכו' כדכתב ב"י די"ל כיון דאפי' אם היו כאן ב' עדים דראוהו יוצא טעון כלים וכו' לא מיחייב לשלם אא"כ נשבע התובע כי איכא נמי עד אחד לא הו"ל מחוייב שבועה וכדפי' בסי' פ"ט סעיף ו' בדין שכיר בדברי הרמ"ה ומבואר הוא בסי' ע"ה סעיף י"ז ואע"ג דלשם נשבע בנק"ח התם שאני שהעד מעיד בדבר ברור בכמה שכרו אלא שאינו יודע אם פרעו ומטעם מגו הטילו עליו שבועה בנק"ח כדפי' לשם אבל הכא אינו יודע בבירור שגזלו א"צ אלא היסת. אבל דעת הרמב"ם והסמ"ג דבאומר לא גזלתי מכחיש העד הוא ובאומר רחובי נטלתי אע"ג דלא הוי מכחיש העד אפ"ה לא גרע ממי שטוען על המשכון שבידו כך וכך חייב לי דנשבע בנק"ח כ"ש הכא דאומר בחובי נטלתי וסברתם בזה היא הפוכה מסברת רבינו דלגבי ע"א בדין שכיר ס"ל להרמב"ם והסמ"ג דנשבעים היסת ונפטר אבל רבינו הסכים להרמ"ה דנשבע בנק"ח וכתב דהכי מסתברא וכאן בע"א בדין נגזל ס"ל להרמב"ם והסמ"ג דנשבע בנק"ח ודעת רבינו הוא דנשבע היסת. ומה שפי' ב"י דלהרמב"ם לא נשבע בנק"ח אלא בטוען לא גזלתי אבל בטוען בחובי נטלתי הו"ל מחוייב שבועה ואי"ל ומשלם ליתא דהא ודאי ליכא מאן דפליג אמ"ש הרמב"ם דלא אמרי' מחוייב שבועה וכו' היכא דאפילו הוי כאן ב' עדים לא היה חייב לשלם אא"כ נשבע התובע הילכך בע"א נמי לא הוי מחוייב שבועה וכו' וע' במחודשים סעיף א' כתב ב"י בשם בעה"ת שער מ"ט ג"כ שתי דעות היכא דראוהו עדים שנכנס למשכנו ולא ראוהו שיצא א"נ ראוהו שיצא ולא ראו כלים תחת כנפיו דאיכא מ"ד דנאמן בשבועת היסת דבחובי נטלתי במגו דלא נטלתי כלום ואיכא מ"ד דנשבע בנק"ח מאחר שבא ליפרע ממשכון שבידו עכ"ל ונראה דסברא זו עיקר דנשבע בנק"ח בין בב' עדים ולא ראוהו טעון כלים ובין בע"א ראהו טעון כלים:

כתב הרמב"ם אפילו אם יש עדים וכו'. כתב ב"י וטעמו מגו דאי בעי אמר נכנסתי ולא נטלתי ודעת רבינו דהוי מגו במקום עדים וטעמו של הרמב"ם דהאי לאו הכחשה היא דמילתא דלא רמיא עליה דאינש וכו' הילכך מגו שלא במקום עדים הוא עכ"ל ומדמה הרמב"ם דין זה לאומר לחבירו מנה הלויתיך בצד עמוד פלוני וא"ל אידך לא עברתי וכו' כדאיתא פ' הדיינים ומביאו לעיל סי' ע"ט סעיף י' ונדון זה דמיא ליה:

אבל לא האמינו לשכירו ולקיטו. בעיא דלא איפשיטא וכתב ה' המגיד דאפילו תפס מפקינן מיניה דכך היתה תקנת חכמים:

כתב הרמב"ם לא היה שם בעה"ב וכו' אין משביעין את הגזלן שהרי הוא חשוד על השבועה וכו'. נראה מדבריו דס"ל להרמב"ם כהר"ר ישעיה לעיל סעיף ד' דבאינו אמוד אי נמי לא אפשר שינטלו תחת כנפיו אין משביעין את הנתבע שהרי הוא חשוד דלא כרב האי גאון אלא דלעיל שלא כתב הרמב"ם כך בפירוש לא הביא דעת זו בשם הרמב"ם אלא בשם הר"ר ישעיה שכתב לשם כך בפירוש:

ובמפסיד כו' מיבעיא כו'. האלפסי ס"פ הכונס כתב וכל תיקו דממונא לקולא והתו' והרא"ש כתבו ע"ש רב האי גאון דישבע הנפסד ויטול מחצה דכל תיקי דממונא חולקין ואיכא לתמוה דהאלפסי פרק המפקיד גופיה גבי כפל כתב כל אלו עלו בתיקו וחולקין דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין וכאן כתב דכל תיקו דממונא לקולא גם הרא"ש בפ' המפקיד תמה על מה שפסק האלפסי בדין כפל דחולקין ולקמן בסי' רצ"ה סעיף ה' הארכנו ע"ז וכאן אכתוב בקיצור נ"ל מדברי האלפסי בפרק כל הנשבעין בשני לווין ומלוה א' כו' דס"ל דלא אמר ממון המוטל בספק חולקין אלא היכא דליתא לממונא בידא דחד מינייהו אבל אי איתא בידא דחד מינייהו המע"ה והשתא ניחא גבי כפל דליתיה בידא דחד מינייהו פסק האלפסי דחולקין והיינו דכתב דקיי"ל כלומר הלכה רווחת היא ולאו משום דאיכא פלוגתא בהכי ופסק כמ"ד חולקין כמו שהבין הרא"ש והשתא לא קשיא כלום ממה שהקשה לשם הרא"ש על הרי"ף בזה והכי משמע להדיא מלשון הרמב"ם בסוף ה' שאלה וז"ל כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד א' מהן לפיכך חולקין הכפל וכו' דאזיל בשיטת האלפסי ולפיכך גבי מפסיד אמר המע"ה ופירשו האלפסי והרמב"ם והרא"ש דמיירי ביש עדים שהפסידו ואיבד ממונו ואינן יודעים כמה איבד. וכתב הרמב"ם דאם תפס הנפסד לא מפקינן מידו אלא נשבע בנק"ח כמה הפסיד וזוכה במה שתפס ולא כתבו רבינו כאן אלא לקמן בסי' שפ"ח ולשם כתב גם כן דהרא"ש חלוק עליו: ומ"ש ופי' ר"ת הך בעיא וכו'. כתב הרב המגיד פ"ח דחובל דכך נראה מתוך דברי הרמב"ם ונ"ל דאע"ג דר"י והרא"ש חלקו על ר"ת דמדמה מפסיד לנגזל דטפי מסתברא לדמותו למבעיר כמ"ש הרא"ש בפ' הכונס מ"מ מטעם אחר נ"ל דדברי ר"ת עיקר דכיון דהמפסיד מודה שהפסיד על ידו אלא שאינו יודע כמה הפסיד הו"ל כתובעו מנה והלה משיב חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם וכיון דלשם אין התובע צריך לישבע הכא נמי במפסיד ודאי גם הנפסד מדינא א"צ לישבע אלא דר"ת הוא דכתב דישבע ונראה דמשביעין אותו מטעם חומרא ולא מדינא וכל זה דלא כתשובת הרשב"א בסי' תקע"א הביאו ב"י בסימן שפ"ח סעיף ו' ע"ש:

שאלה לא"א הרא"ש וכו'. גם בסימן שפ"ח הביא רבינו תשובה זו וב"י הביאה לשם באורך דנתיישב בה דל"ק היאך מוסרין שבועה למפסיד ע"ש ס"ו: ומ"ש אבל בהוכחות לא מפקינן ממונא. היינו בהוכחות שאינן מוכיחים כל כך והארכתי בזה בסי' שפ"ח סי"ב:

לישון הרמב"ם הניזק נשבע בנק"ח ונוטל. וקשה שהרי תובעו בכיס ובזהובים והלה מודה בכיס ובזהובים טוען איני יודע מה היה בו שמא חול ועפר היה בו והו"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתובע נוטל בלא שבועה כדלעיל סימן ע"ב סט"ו. וי"ל דהכא דלא הו"ל לנתבע לידע מה היה בתוכו חייבו שבועה לתובע משא"כ בחמשין ידענא כו' דהו"ל לנתבע לידע ולא ידע חייב לשלם בלא שבועה ועיין בספ"ה דה' שאלה ובמ"ש לשם הרב המגיד אבל היכא דידע המזיק דזהובים היו בו ואינו יודע כמה דהו"ל למידע כמה היו בו זהובים הניזקן נוטל בלא שבועה: ומ"ש ואם תפס אין מוציאין מידו וכו'. איכא למידק מפני מה לא כתב כאן דהרא"ש חלוק עליו ולקמן בסימן שפ"ח סעיף א' גבי ניזק דאסיקנא בתיקו כתב ע"ש הרמב"ם דאם תפס אין מוציאין מידו אבל להרא"ש בספיקא דדינא לא מהני תפיסה וי"ל דכאן לא בא רבינו אלא להורות דין נשבע ונוטל בהדי כל הני דנשבעין ונוטלין ולא הביא לשון הרמב"ם אלא משום סוף דבריו בדין שבועה והשגת הראב"ד עליה גם תחלת דבריו היא הלכה פסוקה בדין נשבע ונוטל אבל. דין תפס לא מפקינן מיניה אין כאן מקומו ולא היה לו לרבינו להשמיט מ"ש הרמב"ם באמצע דבריו והציג לשונו כאשר היה ולפיכך גם בדין מסור לא הביא כאן מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בתפס אם מוציאין מידו אם לאו מפני שאין כאן מקומו אלא לקמן בסי' שפ"ח סעיף ד' ומהר"י כהן מקראקא האריך לפלפל בזה והמציא דין מחודש לחלק בין סל לכיס לא שערוהו הראשונים ושרי ליה מאריה:

ויראה מדבריו שאינו מסכים לדברי הגאונים אלא כשהנפקד טוען שמא כו'. פירוש שמא לא היו בו זהובים כלל אלא חול ועפר וה"ה לדעת הרא"ש במודה שהיו בו זהובים אלא שאינו יודע כמה בכה"ג נמי עשו תקנה שהמפקיד נשבע ונוטל אבל אם טוען ברי לי דכך היו בו לא עשו בזה תקנה חלא הניחוהו על דינו והנפקד נשבע ונפטר וז"ש רבינו אחר זה וכתב הרמב"ם שאם הנפקד יודע שהיה בו זהב וכו' דס"ל להרמב"ם דכאן הו"ל לידע כיון דידע שהיה בו זהב כדפי' בסמוך גבי ניזק: וא"א הרא"ש כתב דלא קרינן ביה מחוייב שבועה וכו' דאף כאן אומר שלא הו"ל לידע מה היה בתוכו והילכך אין המפקיד נוטל אלא בשבועה כיון דהנפקד טוען איני יודע כמה ודין נפקד וניזק שוין הן בזה וכך מבואר לקמן בסימן רצ"ה ס"ד ולא הייתי צריך לכתבו אלא לפי שראיתי למהר"י כהן מקראקא הבין מדברי הרא"ש דכשהנפקד טוען איני יודע כמה היו זהובים בו נוטל מפקיד בלא שבועה כהרמב"ם והאריך להקשות ולתרץ עליה בסברות זרות והכל טעות ואולי איזה תלמיד טועה הגיהו ואינו מדברי הרב:

ראו אחד שנכנס לבית חבירו ריקן ויצא טעון וכו'. מימרא דרב יודא בפרק הנשבעין וכאן לא תלי מידי במאי דאמר דנכנס לביתו למשכנו שהרי אין ביניהם אלא שזה טוען שאולים וזה טוען לקוחים ובעל הבית מודה שלא גזלן ממנו א"כ לא נפקא לן מידי במאי דקאמר שנכנס למשכנו או לא קאמר ותו דמ"ש רבינו בסוף דין זה דכשבעה"ב אומר גנובים אז בכל ענין אינו נאמן וכו' אין זה אלא לפי שלא אמר שנכנס למסכנו כמו שאפרש לשם בס"ד: ומ"ש שראו אותו נכנס לבית חבירו ריקן הוא דאם ראו אותו נכנס וכלים תחת כנפיו א"כ נאמן במגו דאי בעי אמר כלים שלי שהכנסתי טעון תחת כנפיו חזרתי והוצאתים ולא שאלתי ולא לקחתי ממך שום כלי שהרי העדים אינן יודעים שהכלים הם של ב"ה אבל אם ראו אותו נכנס ריקן ויצא טעון ניחא דהלא מעידים שמה שטעון כלים תחת כנפיו מביתו של בעה"ב לקחן וליכא מגו אבל הרמב"ם בפ"ט מטוען כתב בסתם מי שנכנס לביתו של חבירו בפני בעה"ב וכלים טמונים תחת כנפיו וכו' כתב כלישנא דתלמודא א"ר יודא ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא וכו' ומיהו ודאי צריך לפרש דמעידים שנכנס ריקן דאם לא כן היה נאמן במגו כדפי': ומ"ש אבל כשהבע"ה אומר גנובים אז בכל ענין אינו נאמן וכו'. פי' דכיון דלא אמר דנכנס למשכנו אינו בחזקת גנב וגזלן ולאו כל כמיניה לאחזוקי אינשי בגנבי וזו היא דעת הרי"ף והרא"ש שם וכן כתב הרמב"ם בפ"ה מגניבה וכתב המגיד שלזה הסכימו רוב המפרשים ומביאו ב"י: ומ"ש וזהו לדעת הר"י הלוי והרמ"ה וכו'. נראה דהר"י הלוי והרמ"ה ס"ל דבנגזל שנינו במשנה דנשבע ונוטל ושבועת המשנה בנק"ח היא כעין דאורייתא אבל בהך מימרא דרב יודא לא קאמר תלמודא דבעה"ב נשבע ונוטל אלא בעה"ב נאמן קאמר משמע דנאמן בלא שבועה אלא דמיהו היסת צריך כיון שזה טוען ברי לקוחין הן מתקנתא דר"נ כדין כל הטענות ואפשר לומר ג"כ דטעמו של דבר דבנגזל דהנכנס טוען לא גזלתיך והכלים שהוצאתי שלי הם מעולם שהיו פקדון בידך או משכון וכיוצא בזה אי נמי לא נטלתי אלא כלי זה וכו' אי נמי לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום דאנו מפרשים דבריו כאילו אמר לא נכנסתי ליטול את שלך כי אם כדי ליטול את שלי נכנסתי השתא מדינא לא היה נוטל נגזל אפילו בשבועה אלא זה נשבע ונפטר הילכך תקנו חכמים שיהא נגזל נשבע כעין דאורייתא אבל כאן דמודה הוא שכלים אלו של בעה"ב היו אלא שטוען שלקחם מידו כל היכא דמסתברא לן שהבע"ה טוען אמת שלא מכרן כגון שאינו עשוי למכור את כליו וכו' אין להטיל שבועה עליו על כלים אלו שידוע הוא שהם שלו אבל רבינו האי ס"ל דבכלל שבועת הנגזל שתקנו חכמים הוי נמי הך שבועה דבעל הבית דטוען שאולים הם דבין כך ובין כך הרי הוא בא להוציא מיד המוחזק בכלים וצריך שבועה כעין דאורייתא ככל הנשבעין ונוטלין: הב"י האריך בדין גזלן אי נאמן לומר החזרתי לך וכתב דגדולי עולם פליגי בה וז"ל בבדק הבית והר"ן כתב בפ"ק דכתובות ובפ' הנשבעין שהשיב הרמ"ה להרמב"ן שהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים וכתוב בתשובת הריב"ש סימן שצ"ב שקילס הרמב"ן את הרמ"ה על תשובה זו וקרא עליו שפתים ישק וכו' וה' המגיד בפ"ד מה' גזילה והר"ר ירוחם נל"א כתבו שדעת הרמב"ם שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ואיני יודע מהיכן למדו מדבריו שהוא סבר כן וממ"ש ה' המגיד בפ"ד נראה שהוא מסתפק בדעת הרמב"ם בזה והריב"ש בתשובה הנזכרת כתב כלשון הזה אע"פ שדעת הרמב"ם שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים רבים החולקים עליו ולענין הלכה כיון שכל הני רבוותא סברי שא"צ להחזיר לו בעדים ואין הוכחה בדברי הרמב"ם שיחלוק עליהם כוותייהו נקטינן אבל בש"ע סוף סימן שס"א כתב שתי הסברות ולא הכריע ולפע"ד נראה להורות בדין זה דאין להוציא ממון מיד המוחזק בין שהגזלן הוא מוחזק בין שהנגזל הוא מוחזק:

וכן אם חטף וכו'. הלשון משמע דאף כשבא לבית חבירו ונטל כלים שלא בפניו ולא היה שם אלא ע"א קרינן ביה נמי מחוייב שבועה וכו' שהרי כתב תחלה אלא אם יש עדים שחטפו מידו מביתו וכו' ועלה קאמר ואם אין שם עדים בלא ע"א והוא כופר וכו' ואע"פ שהוא טוען בספק ע"פ העד כמו שנתבאר בסוף סימן ע"ה סעיף ל"ג וכך פי' ב"י וכ"כ הרמב"ם פ"ד מה' גזילה להדיא ודבריהם הם דברי הרב אלפסי פרק כל הנשבעין [ובשערים] שער העשירי והאריך לבאר דין זה ע"ש ולפי זה קשה דלעיל בסעיף ה' כתב רבינו גבי ע"א בנגזל דנשבע היסת ונפטר אף על פי דאומר בחובי נטלתים וכאן פסק דצריך להחזירו כשאומר שמשכנו בחובו וי"ל דלעיל אין העד מעיד שגזלו שהרי לא היה בבית חבירו כשנטל הכלים ויכול להיות דשלו נטל ואינו מעיד אלא שראהו יוצא מבית חבירו וכלים תחת כנפיו כיון דאפילו בשני עדים שראו כך אינו נוטל עד שישבע כי איכא נמי ע"א לא הו"ל מחוייב שבועה וכו' אבל הכא דהיה העד בבית חבירו כשנטל כליו של בעה"ב ויצא כיון שאם היו שם שני עדים היה מיחייב לשלם ואין כאן שבועה שהרי ראו העדים מה גזל כי איכא נמי ע"א הו"ל מחוייב שבועה וכו' ולכך כתב הרמב"ם בע"א דנגזל היכא דלא ידע מה גזל דנשבע בנק"ח ונפטר משום דלא קרינן ביה מחוייב שבועה וכו' והיא דעת הרמ"ה בסי' ע"ה סעיף י"ז וכבר כתבתי מזה בסי' פ"ט סעיף ו' ובתחלת סימן זה סעיף ה' אלא דרבינו בע"א דנגזל סובר דנשבע היסת ונפטר וכבר כתבתי לשם בס"ד טעם מחלוקתם וע"ל בסי' שס"ד סעיף ז' ובמ"ש לשם בס"ד:

נחבל ג"כ וכו'. משנה ואוקימתא דגמרא פ' כל הנשבעין הביאו בית יוסף: ומ"ש כתב הרמ"ה וכו' אבל אי לא מינצו אהדדי לא משתבע ושקיל אפילו איבררא מילתא וכו' כצ"ל. ומ"ש בספרים אלא איבררא מילתא ט"ס הוא וצריך להגיהו ור"ל דאף על פי דנתברר לנו שלא נחבל ע"י דבר אחר ולא ע"י עצמו אפ"ה לא תקנו חכמים בזו שיהא נשבע ונוטל אלא הנתבע נשבע ונפטר דכיון דלא הוו מינצו אהדדי ליכא רגלים לדבר דאיהו חבל ביה טפי מאחר:

כתב הרמב"ם הודה החובל וכולי פרק ה' מחובל והרב המגיד האריך לשם לקיים דעת הראב"ד דכל חמשה דברים ממונא הוא ולא קנסא ואע"ג דלענין שאין דנין אותו בבבל חשוב נזק וצער קנס מ"מ כיון דממונא הוא שהרי אינו משלם יותר על מה שהזיק אלא כמה שהזיק אינו קנס לענין הודאה. ויש ליישב דעת הרמב"ם כיון דאמר רבא כל הנישום כעבד אין גובין אותו בבבל והיינו דבעינן אומדנא רבה הו"ל קנסא גם לענין הודאה וכ"ש צער דלית ביה חסרון כיס הוי נמי קנס לענין הודאה וע"ל סי' א' סעיף ד' ובכתבים דמהרא"י סימן ר"ח וא"ת גבי נחבל מאי בושת איכא הרי לא חבל בו אלא בינו לבין עצמו כבר פי' הרמב"ם לשם וז"ל והבושת לא הגיעה לו אלא בשעה שהודה בפנינו שחבל בו שהנחבל שלא חבל בו אדם אין לו בושת והודאתו בב"ד היא שביישה אותו נמצאת למד שאין הפרש בבושת בין בושת המגיע לו אם חבל בו בפני אחרים ובין בושת המגיע לו בעת שהודה בפני אחרים שחבל בו לפיכך משלם אדם בושת על פי עצמו עכ"ל:

דרכי משה

(א) וכתב בתשובת ריב"ש סי' שפ"א בשם הרמב"ן ודוקא שהנפקד מודה שהיה בפקדון שוה פרוטה ולכן צריך לשלם אבל אי טוען שמא לא היה שוה כלום אינו נשבע ונוטל וע"ש שהאריך בזה:

(ב) ובמרדכי פרק כל הנשבעים דף של"ח ע"א דהוחזק גנב נוטל בלא שבועה דהא חשוד על השבועה ולא משבעינן ליה:

(ג) וכבר נתבאר לעיל ס"ס פ"ט וריש סימן זה דכשטוען שמשכון הוא בידו צריך לישבע כעין דאורייתא אע"ג דכשטוען לקוח אינו נשבע אלא היסת. דין מי שהוציא שטרות על ראובן ונתברר שהוציא מקצתן מבית ראובן אחר פטירתו כתב הרשב"א סימן תתק"ה שהוחזק כפרן לכולן דכשם שהוציא מקצתן הוציא כולן וע"ש וכבר כתבתי תשובה זו בסימן ע"ט:

(ד) וכ"כ בפסקי מהרא"י סימן כ"ה באחד שחבל בחבירו ולא היו עדים בדבר רק שהודה מעצמו ואמר שהתחיל עמו הנחבל ופסק דפטור שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ונאמן לומר שזה התחיל עמו אבל אם החובל מודה דחייב לשלם צריך לשלם אף הנזק כו':