טור חושן משפט עה
<< | טור · חושן משפט · סימן עה (מנוקד) | >>
סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים: תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה
הלכות טוען ונטען
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
טור עריכה
התובע את חבירו בב"ד ואמר מנה לי בידך כתב הרמב"ם שבית דין אומרים לו ברר דבריך למה חייב לך הלוית לו או הפקדת בידו שאפשר שהוא חושב שהוא חייב לו ואינו חייב לו וכן הנתבע אם משיב אין לך בידי כלום או איני חייב לך כלום צריך לברר דבריו דשמא טועה וסבור שאינו חייב לו והוא חייב לו וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה שאין אדם צריך לברר לא פרעון מתי פרעו ובמה פרעו ולא הלואה היאך הלוה ומתי הלוה ומיהו הכל לפי הענין להוציא דין לאמיתו שאם יראה לדיין שבאין ברמאות יש לו לחפש ולפשפש בין בטענת התובע בין בטענת הנתבע כדי להוציא הדין לאמיתו:
טענו מנה לי בידך והשיב אין לך בידי אלא נ' או כפר בכל והעדים מעידין שחייב לו נ' חייב לישבע לו מן התורה שאינו חייב לו אלא נ' ונותן הנ' שהודה או שהעידו עליו העדים בד"א בשטענו מנה של מלוה אבל אם טענו מנה של פקדון וכפר ועדים מעידים אותו שראו נ' בידו הוחזק כפרן והתובע נשבע ונוטל: ואם מודה בנ' ויש עד אחד שמעיד כדבריו פוטרו מן השבועה: השיב אין לך בידי כלום או שטען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים או שאומר אמת היה לך בידי אבל אתה מחלתו או נתתו לי במתנה כיון שכופר בכל פטור משבועה מן התורה אבל חכמים חייבוהו לישבע וזהו שנקרא שבועת היסת: וכן אם אמר אין לך בידי אלא נ' והנני נותנן לך אינו נשבע אלא מדרבנן: אפילו אם השיב איני יודע אם הלויתני אם לאו פטור מלשלם אבל נשבע שבועת היסת שהוא כדבריו שאינו יודע אם חייב אם לא ואם בא לצאת ידי שמים ישלם:
ואפילו אם תבעוהו תחלה וטוען טענת ברי ואומר אין לך בידי כלום וחייבוהו לישבע היסת וכשבא לישבע חזר בו ואמר איני יודע אם הלויתני אם לאו כדי להקל בשבועתו וליפטר בשבועת איני יודע שומעין לו ונשבע שאינו יודע אם הלוהו אם לא ונפטר ואין כאן טוען וחוזר וטוען: אבל אם השיב יודע אני שהיה לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו חייב לשלם כיון שיודע שהוא חייב לו וספק לו אם פרעו אם לאו והתובע אין צריך לישבע אבל אם ירצה יחרים סתם על כל מי שנוטל ממונו שלא כדין:
ואם לא תבעו שום אדם אלא מעצמו אמר לחבירו הלויתני או גזלתיך או הפקדת בידי ואיני יודע אם החזרתיו לך פטור ואם בא לצאת ידי שמים ישלם אבל אם בלא תביעה אמר איני יודע אם הלויתני או אם גזלתיך פטור אף לצאת ידי שמים:
כתב הר"מ מרוטנבורק אמר לו אני חייב לך מנה והשיב לו ודאי לי שאינך חייב לי פטור אע"פ שיודע בודאי שהוא חייב לו והרי כאילו מחל לו ולא הוי מחילה בטעות דכיון שאמר לו אני חייב לך היה לו להשים אל לבו ולדקדק ולא עשה כן אלא אמר בודאי אינך חייב לי מחל לו בלב שלם:
טענו הלויתיך מנה והלוה אמר איני יודע אם הלויתני או לא ועד אחד מעיד שהוא חייב לו מתוך שאינו יכול לישבע משלם לש"ש טען איני יודע אם לויתי אם לאו ל"ש טען איני יודע אם פרעתי אם לאו דכיון דעד אחד מסייע לתובע ברי ושמא ברי עדיף ומתוך שאינו יכול לישבע משלם: וכן אם העיד עליו העד שהוא חייב לו מנה והוא טוען כן הוא אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה ה"ז מחוייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול שהרי הודה לדברי העד ומשלם:
וכן אם טענו חטפת חפץ מידי ויש לו עד אחד שחטפו והוא אומר ודאי חטפתי ממך אבל שלי הוא גם זה מחויב שבועה ואין יכול לישבע ומשלם: וכן אם טענו מנה לי בידך וכפר ואמר להד"מ ובא עד אחד והכחישו הואיל דאם היו כאן שנים היה משלם על פיהם עתה שאין כאן אלא עד אחד נשבע חזר ואמר אין לויתי ופרעתי כיון שאם היו שנים היה מחוייב לשלם דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי השתא דאיכא חד סהדא הו"ל מחוייב שבועה להכחיש העד שלא לוה ואינו יכול לישבע שהרי מודה שלוה לפיכך משלם:
טענו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא נ' והשאר איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם והתובע א"צ לישבע אלא אם ירצה יחרים סתם על מי שנוטל ממנו ממון שלא כדין: אבל אם השיבו נ' לויתי ממך בודאי ופרעתיך והנ' האחרים איני יודע אם לויתי אם לאו ישבע היסת שפרע הנ' ושאינו יודע מהנ' שתבעו בהן שהרי אינו מודה לו עתה בכלום:
כתב הרמ"ה דלא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא בשבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן כגון מודה במקצת וליכא כפירת שתי כסף אי נמי ליכא דבר שבמדה ושבמשקל א"נ ליכא הודאה ממין הטענה או דא"ל הילך וה"ה נמי לכל הנך שאינן נשבעים עליהן מן התורה כגון עבדים ושטרות וקרקעות לא אמרינן בהו מחויב שבועה הוא ואינו יכול לישבע משלם וה"ה נמי גבי שבועה דעד אחד היכא שאין השנים מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועה התובע אי איכא חד סהדא נמי לא מחוייב שבועה הוא:
יש אומרים דלא אמרינן בשבועה הבאה ע"י גלגול מתוך שאינו יכול לישבע משלם בין שיכול לישבע על עיקר שבועה ושע"י גלגול אינו יכול לישבע בין שאינו יכול לישבע על עיקר השבועה ושע"י גלגול יכול לישבע כיצד הרי שטענו מנה והשיב לו אין לך ביבי אלא נ' ונ' איני יודע והתובע גלגל עליו דברים אחרים והשיב הנתבע על הגלגול אין לך בידי כלום אע"פ שאינו יכול לישבע על עיקר השבועה ודנין בה מתוך שאינו יכול לישבע משלם אין דנין כך על הגלגול אלא ישבע על הגלגול אם ירצה או יהפכנה על שכנגדו וכן אם טענו מנה והודה לו נ' וכפר לו נ' וכשבא לישבע גלגל עליו דברים אחרים והשיב על הגלגולים איני יודע ישבע שבועת התורה על הנ' אשר כפר והיסת על הגלגולים שאינו יודע בהן אבל הרמ"ה כתב כיון שנתחייב שבועה מן התורה על הכפירה וגלגול ששבועה דאורייתא הוא והוא טוען על הגלגולים איני יודע קרינן ביה שפיר מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
והא דאמרינן כשמשיב הנתבע איני יודע אם פרעתיך אם לא שחייב לשלם ה"מ בלוה גופיה אבל אם תבעו ליורש ואמר אני יודע שאבי חייב לך ואיני יודע אם פרעך אם לא פטור כיון שאם היה קיים היה יכול לומר פרעתי אנן נמי טענינין ליה ליורש שאביו פרע וכתב רב אלפס שנשבע היורש היסת שאינו יודע לו אצל מורישו כלום וכ"כ הר"ר יהודה ברצלוני שאם טוען היורש איני יודע אם לוה מורישי אם לאו אע"פ שעד אחד מעיד עליו שלוה אין עליו שבועה אלא שלא פקדנו אבא אע"פ שבלוה עצמו כה"ג הו"ל מחוייב שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דוקא בבעל דבר שהיה לו לידע וכיון שאינו יודע משלם אבל ביורש לא היה לו לידע ולפי מ"ש למעלה בסימן ס"ט בשם א"א הרא"ש ז"ל שאין חיוב שבועה על היתומים אלא כדי לגבות אבל ליפטר אין צריכין לישבע שבכל דבר שאביהם היה נשבע ונפטר הם פטורין בלא שבועה ה"נ אין צריכין לישבע וכ"כ בעל העיטור שא"צ לישבע לא שבועת היסת ולא שבועה שלא פקדני אבא לפיכך התובע ליורש מלוה על פה ל"ש אם אומר היורש איני יודע אם לוה אם לאו ויש עדים שלוה ל"ש אמר איני יודע אם פרע אם לאו ל"ש אמר נ' ידענא ונ' לא ידענא בכל ענין פטור אפי' בלא שבועה אלא שמחרים סתם על כל מי שיודע שמורישו חייב לו כלום: אבל אם הודה בנ' וכפר בנ' שאמר נ' חייב לך ולא יותר הרי הוא כשאר מודה במקצת ונשבע שבועה דאויריית':
כל טענת ספק אין משביעין עליה כלל: כיצד א"ל כמדומה לי שיש לי אצלך מנה או מנה שהלויתיך כמדומה לי שלא פרעתני פטור אף משבועת היסת ואפילו לצאת ידי שמים אינו מחויב כיון שהתובע אמר שמא והנתבע לא מודה לו אלא אמר ברי:
וכן אם אומר לחבירו נתחייבת לי מנה מפני שהודית לי שלקחת משלי אבל לא היתה ההודאה בעדים אין זה טענת ברי שאין זה יודע שחייב לו אלא בהודאת פיו והודאה שלא בעדים או אפילו בעדים ולא אמר אתם עדי אינו כלום שיכול לומר משטה אני בך אבל אם טען לחבירו הודית לי מעצמך שאתה חייב לי כך וכך ואמרתי לעדים אתם עדי או אתה אמרת אתם עדי ואין העדים כאן זה טענת ברי אף על פי שאינו יודע אם חייב לו אם לאו יכול להשביעו היסת שלא הודה לו בפני עדים באתם עדי ואם יהפכנה עליו ישבע הטוען שהודה לו באתם עדי ויטול:
טענו שניהם ספק כגון שטענו הלויתיך ואיני יודע כמב והשיבו אמת כי הלויתני ואיני יודע כמה כיון שאינו טוענו בודאי אלא באינו יודע אין על הנתבע אפילו היסת ומשלם לו מה שברור לו ויוצא בו אף ידי שמים שלא אמרינן לצאת ידי שמים אלא בטוענו ברי:
מנה לי בידך והלה אומר איני יודע שאם בא לצאת ידי שמים ישלם אבל כשטוענו שמא כגון שאומר איני יודע כמה או איני יודע אם הלויתיך אין לחייב הנתבע לצאת ידי שמים מפני שלא דקדק דיכילנא למימר דקדק ושכח שהרי אף התובע שכח ומה היה לו לעשות ויש אומרים כיון שהוא אומר שזוכר שלוה אינו יוצא ידי שמים עד שיתפשר עם המלוה במה שיוכל ובין כך ובין כך יכול המלוה להחרים סתם על כל מי שיודע שהוא חייב לו ואינו פורעו:
טענו איני יודע כמה הלויתיך אבל לפחות הלויתיך ב' כספים ופרוטה או שטענו מנה והלה אומר אמת לויתי ממך אבל איני יודע כמה יש לב"ד לחקור ולשאול לו אע"פ שאינך יודע הסכום אתה יודע לכל הפחות כי אתה חייב לו פרוטה ואם הודה הרי הדה במקצת ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ואם אומר אפילו בפחות משוה פרוטה א"י בודאי ה"ז נשבע היסת ונפטר מדיני אדם וי"א אף אם לא שאלוהו ב"ד חייב לשלם שהרי אם באו לגבות ממנו הודאתו אינה בפחות משו"פ שהוא הפחות שבממון והרי הודה בפרוטה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם:
ואין חילוק לענין טענת ספק בין תובע עצמו ליורשיו אע"ג דגבי נתבע יש חילוק בינו ליורשיו לענין תשובת טענת ספק כדפרישית לענין תובע אין חילוק דכמו שאין נשבעין על טענת ספק של תובע כך אין נשבעין על טענת ספק של יורשו שאם טוען אני סובר שיש לאבא מנה בידך לא שנא תובע ללוה בעצמו ול"ש תובע ליורשו אין לו עליהן שבועה כלל אלא חרם סתם אלא אם כן יטעון ברי לי שמנה לאבא בידך שאז נשבע שבועה דאורייתא במודה במקצת והיסת בכופר בכל ל"ש אם תובע הלוה בעצמו ל"ש אם תובע ליורשו שאין חילוק ביניהם אלא כשמשיב היורש נ' ידענא ונ' לא ידענא כדפרישית לעיל גבי תביעה הלוה בעצמו:
ואם אומר אבי אמר לי שאתה חייב לו מנה כתב הרמב"ם שהוא נקרא ספק שכתב אמר היורש אבא אמר לי שיש לו אצלך מנה והלה אמר אין לך בידי אלא נ' הרי זה משיב אבידה ופטור והראב"ד השיג עליו וכתב שהוא טענת ברי: וכ"כ רבי האי גאון האומר הוגד לי שיש לי אצלך מנה אין מחייבין אותו לישבע אבל אם טוען אבא אמר לי שאתה חייב לו או שראה כתוב בפנקסו של אביו שהוא חייב לו וברור לו שהוא כתב ידו משביעין אותו שבועת היסת:
ואם טענו בספק על פי העד כגון שאמר פלוני אמר לי שנטלת משלי מנה והוא כופר והביא את העד בהא איכא פלוגתא רבי יוסף מיגא"ש כתב שעל פי העד אין נשבעין אלא בטענת ברי וכן כתב הר"ר אפרים והראב"ד כתב מי שטוען לחברו ידעתי שיש לי בידך כך וכך מפי פלוני ופלוני שאמרו לי שלקחת משלי כך וכך או פלוני לבדו אמר לי אם פלוני ופלוני או אותו פלוני לבדו הם כאן בפנינו יבואו ויעידו ונשמע מפיהם ואם אינן כאן וטוען הוא על פיהם והוא אינו יודע אינו טענת ברי ויראה כי הוא מחלק בין אם העד לפנינו אם לאו שכשהוא לפנינו משביעו על פיו שבועה דאורייתא אבל כשאינו בפנינו אין משביעין היסת על פי מה שאמר לו העד וכ"כ רב אלפס שנשבעין ע"פ העד בעסק חד גברא דאמר לחבריה אית לי חד סהדא דאתית לביתאי ופתחת ליה דלא באנפאי ושקלת מינאי חד טעינא דכיתנא ואמר אין שקלי ודידי שקלי דהוה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וכ"כ הרמב"ם וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום או פרעתיך ואמר התובע השבע לי היסת והשיב הנתבע הלא יש לך שטר עלי ואתה רוצה להשביעני תחלה ואחר כך תוציא השטר הפרוע ותגבה בו אומרים לו הבא השטר ואם אומר התובע לא היה לי שטר מעולם או היה לי שטר ואבד כתבו הגאונים שאומרים למלוה בטל כל שטר שיש לך עליו קודם לזמן הזה ואחר כך השביעהו היסת או החרים סתם ואח"כ צא ובקש השטר:
בית יוסף עריכה
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
התובע את חבירו בב"ד וכו' כתב הרמב"ם שב"ד אומרים לו ברר דבריך וכו' פרק ו' מטוען ונטען. וכתב ה"ה דברי רבינו פשוטים בעצמם ויש להם סמך ממ"ש בשבועות (לט.) ובנדרים (כה.) כשמשביעים אותו אומרין לו לא על דעתך אנו משביעים אותך אלא על דעתינו ופרק זה בורר (כט.) תנן גבי עדים ששואלים להם היאך אתם יודעים שזה חייב לזה כלום והוא מחשש טעות שמא יטעו העדים ויחשבו שהוא חייב לו לפי מה שראו או ידעו ואין הדין כן וכ"ש שיש לחוש בבעלי דבר עצמן שאדם קרוב אצל עצמו עכ"ל וכן דעת בעל התרומות וכן כתב הרשב"א בתשובה אין ב"ד מקבלים שום טענה לא מתובע ולא מנתבע אלא כשביררו טענתן ואומרים לו היאך הוא חייב לו או כיצד אין אתה חייב לו דלאו כ"ע דינא גמירי וסבורים שחבירם חייב ואינו חייב מן הדין או שהם פטורים ואינו כן. וכתב עוד שם הרמב"ם שאפילו היה חכם גדול אומרים לו אין לך הפסד שתשיב על טענתו ותודיענו כיצד אין אתה חייב לו: וא"א הרא"ש כתב בתשובה שאין אדם צריך וכו' כלל עי"ן סימן ד' וכ"כ ג"כ בפסקיו פרק שבועת הדיינין ודייק לה מההוא עובדא (שבועות מב.) דאיתמר ביה קיצותא דתרעא מידכר דכירי לה אינשי: ומ"ש ומיהו הכל לפי הענין וכו' שאם יראה לדיין שבאים ברמאות יש לו לחפש וכו' כן כתב בתשובה הנזכרת ויותר מזה כתב בתשובה שאחריה וז"ל נכון הדבר לברר מהיכן נתחייב לו משום דנפישי רמאי אולי מתוך דבריו תתברר רמאותו וימצא שקרן בדבריו וכך אני נוהג לפסוק עכ"ל וכתבה רבינו בסימן ע"ב והמרדכי כתב בריש מציעא גבי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו מצאתי משם ר"ת מתוך סוגיא זו משמע קצת שאין לברר הטענות אחר סיום התלמוד ראו הגאונים שרבו הרמאים ותקנו שצריך לברר וללבן בכל היכולת וא"כ הטוען על חבירו מנה אתה חייב לי והלה אומר איני חייב על הדיינים לחקור היאך אינו חייב לו אם פרעו או אם לא לוה ממנו וכן כל כיוצא בזה אבל אין להשביעו בסתם וי"א שיש להשביעו בסתם וכן פסק אבי העזרי וכן מצאתי בספר הדינים שכתב ר"י הכהן לפני ר"ג. ואף על גב דדין מרומה צריך דרישה היינו היכא שאומר שאינו רוצה לפרש דבריו דניכר שהוא רמאי הילכך יפרש ואם לא יפרש יפסיד אבל אם אומר שכחתי היאך פרעתי אין לו לפרש מיהו נ"ל שצריך לישבע ששכח היאך ול"נ דאין צריך לפרש דבריו מיהו אני קבלתי מרבותי דדוקא בטוען איני חייב לך כלום ודאי נראין דברי ר"ת שטענה זו אינה ברורה ויש לחוש לרמאי אבל בטוען פרעתי אין צריך לפרש ע"כ: ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם שאף ר"ת והרא"ש סוברים דהאידנא עבדינן הכי (א): ראובן שיש לו שטר חוב על שמעון וטען פרעתי ליהודה אח ראובן נ' ונתבאר מתוך דבריו שכך אמר לו כשנתנם לו הנה נ' זהובים תקח אותם ויהודה השיב לא נתת לי כלום ואם תרצה שאשבע באר דבריך באיזה ענין נתת לי ועל מה הוא ושמעון אינו רוצה לברר והביא עד אחד שהודה בפניו שקבל נ' זהובים כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"א סימן ה' הלשון שטען על יהודה הנה נ' זהובים תקח אותם על לשון זה אין לחייבו שבועה דילמא במתנה הוא אומר. ואם לא יבאר לשם מה נתנם לו אין להטיל שבועה על יהודה כי שבועת היסת תקנת חכמים היא ולא ישביענה אלא בטענת מבוררת: כתב הרשב"א בתולדות אדם סימן שי"ן נשאל על שמעון שהוציא שטר על ראובן שחייב לו מנה וטען ראובן שהוא פרוע והראיה שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כשנשבע לתת מזכרת כל נכסיו לגבאי המס והשיב שהדין עם שמעון ואין ראיה ממה שלא כתבו במזכרת המס דשמא שכחו :
טענו מנה לי בידך והשיב אין לך בידי אלא חמשים היינו מודה במקצת דאמרינן בכמה דוכתי דנשבע שבועת התורה. ובריש מציעא (ה:) דריש לה מדכתיב אשר יאמר כי הוא זה: ומ"ש או כפר בכל והעדים מעידים שחייב לו חמשים מימרא דרבי חייא בריש מציעא (ג.) וטעמא שלא תהא הודיית פיו גדולה מהעדאת עדים ואף על גב דפליג עליה רבי אפטוריקי הכריעו התוספות דהלכה כרבי חייא וכן פסקו הרי"ף והרא"ש. וכתב הרמב"ם פ"ד מטוען שכן פסקו כל הגאונים כרבי חייא: וכתוב בהגהות מרדכי פרק כל הנשבעין דוקא בעדות בעל פה ובלא קנין אבל בשטר או בקנין היינו הילך עכ"ל (ג) ואינו נראה בעיני. וע' בהר"ן ר"פ שבועת הדיינים: וכתב בעל התרומות בשער ז' ומסתברא שאם תבע ראובן לשמעון בפני ב"ד וא"ל יש לי בידך בהלואה פלוני כך וכך מהלואה אחרת שהלויתיך בזמן אחר כך וכך והנתבע משיבו אין לך בידי כלום לפי שמהלואה פלונית פרעתיך כך וכך ומהלואה השנית פרעתיך כך וכך ומתוך טענת הכתות הכירו הב"ד שעדיין חייב לו מאותן שתי הלואות עשרים דינרים דהו"ל כשנים מעידים אותו שיש בידו חמשים שהרי הב"ד עדים במה שהודה שנשאר עליו ועל השאר ישבע כדרבי חייא עכ"ל (ד): בד"א בטוענו מנה של מלוה אבל אם טענו מנה של פקדון וכפר וכו' כך פשוט שם (ה.) בעובדא דההוא רעיא וטעמא לפי שכיון שהוא כופר בפקדון ויש עדים שישנו בידו הרי הוא גזלן ופסול לשבועה ושכנגדו נשבע ונוטל: (ב"ה) ודברי רבי' אינם מדוקדקים שכתב אבל אם טענו מנה של פקדון וכפר ועדים מעידים שראו מעות בידו מיירי וזת אינו דבמה יודע שאותו מעות היו של פקדון וצ"ל שטענו חפצים שוים מנה והעדים מעידים שראו עתה בידו מאותם החפצים שוה ג' ועי"ל דבטענו מעות וראו מעות בידו מיירי והיינו לומר שהודת בפניהם שיש בידו חמשים פקדון של פלוני וכעין תשובת הרא"ש שאכתוב בסמוך: וכתב הרא"ש בסוף כלל צ"ד שנשאל על אברהם ברבי שמואל שתבע את רבי עזיה שאביו צוה לתת לו ק"ק זוז ושקבלם רבי עזיה להשביחם לו ורבי עזיה כפר בכל והעיד רבי משה ששמע מפי רבי עזיה שאותם חמשים היו ממון שהניח רבי שמואל לאברהם בנו ורבי יהדה העיד ששמע מפי רבי עזיה שאותם ק"ן זהובי' היו מממון שהניח ר' שמואל לאברהם בנו והשיב לדברי שני העדים יש בידו נ' והוא כפר בכל הרי הוא חייב שבועה דאורייתא כההיא דרבי חייא ואינו יכול לישבע שהרי שנים מעידים שיש בידו נ' והוחזק כפרן לאותו ממון הילכך משלם ק"ק לאברהם והא דקאמר רבי חייא ישבע על השאר ולא אמרינן כיון שהוחזק כפרן ישלם ההיא דרבי חייא איירי במלוה והכופר במלוה כשר לעדות אבל בנדון זה פקדון הוא והכופר בפקדון פסול לעדות ואע"ג דפריך תלמודא בפקדון אמאי פסול לעדות לימא אישתמוטי קא משתמיט עד דבחישנא ואשכח ליה ומשני כגון דאתו סהדי ואסהידו דההיא שעתא דכפריה הוה איתיה לפקדון בביתיה הכא לא שייך למימר עד דבחישנא דהכא לאו ממש פקדון הוי חפץ מבורר אלא מעות או שוה כסף הושלש בידו להשביחם לאברהם הילכך חייב לשלם עכ"ל ויש לתמוה למה חויבו ע"פ אותם עדים הא מצי למימר שלא להשביע את עצמי הודיתי ואיפשר דתשובת הרא"ש בתבעוהו והודה מיירי:
ואם מודה בחמשים ויש עד שמעיד כדבריו וכו' דין זה נלמד מדברי התוס' בריש מציעא (ב: בד"ה וליחוי) וכתב הרא"ש שהביא הר"מ מרוטנבורג ראיות לדבריהם ואחד מהם מדדרשינן לכל עון ולכל חטאת אינו קם אבל קם הוא לשבועה דלא מיעטיה קרא בין לחיוב שבועה בין ליפטר מהשבועה ועוד ק"ו הוא איזה כח מרובה כח המוחזק או כח שאין מוחזק הוי אומר כח מוחזק א"כ ק"ו הוא כשהעד מסייע למי שאין מוחזק זוקק את המוחזק לשבועה כשהעד מסייע למוחזק כ"ש שיפטרנו מן השבועה ועוד האריך בראיות ועיין בהר"ן ובנמוקי יוסף וה"ר יונה הקשה על דין זה ויישב הרא"ש קושיותיו (ב"ה) ובהגהות מיימון ריש הל' טוען כתב שהר"מ היה רגיל לפסוק כר"ת וסמ"ג כ' וליתא דבירושלמי אמרינן אימתי שומר חנם חייב שבועה בזמן דליכא עדים אבל אם יש עדים ולא פשע פטור משבועה משמע אבל אם יש עד אחד חייב שבועה עכ"ל ואין דקדוק זה מוכרח: ובסימן פ"ד כתב רבינו שבעל התרומות חולק בדין זה ומדברי בעל התרומות שכתבתי שם יתבאר שגם הרמב"ם חלוק בזה וגם הרמ"ה חלוק בזה כנזכר בסימן מ"ו (ו): וכתוב בתה"ד סימן של"ד דעד אחד פוטרו משבועה אפילו במקום שעד א' מכחישו: וכתוב בתשובת מיימון דספר משפטים סימן ס"א דה"ה למי שדינו לישבע וליטול אם יש עד אחד שמסייעו נוטל בלא שבועה: כתב המרדכי בריש מציעא אם העד מעיד שלוה ראובן משמעון וראובן כופר ישבע ראובן שלא לוה אבל אם ביד שמעון משל ראובן נוטל בלא שבועה שהרי העד מסייעו: וכתב עוד על המלמד שע"א מעידו שלא ידע ללמד הנערים יש לו לישבע שידע באותו פעם ללמדם: כתוב בתשובת מהר"ם שבמרדכי פרק חזקת דלא אמרינן דעד אחד פטור משבועה ה"מ היכא דמהימן בלא מגו אבל היכא דלא מהימן אלא על ידי מגו לא ועיין שם: כתב מהרי"ק בשורש קצ"דא כתיבת יד המסייע לנתבע פוטרו משבועה (ו): כתב המרדכי בריש מציעא שפסק רבינו שמחה שהאומר לחבירו גזלתני או גנבתני מנה והלה אומר להד"מ לא נתקנה שבועת היסת על זה ולא משביעים ליה אלא היכא דאיכא הודאה מקצת או חד סהדא דאיכא שבועה דאורייתא דבדבר איסור לא מהימנינן לתובע וראיה מפרק כל הנשבעין (מו.) ורבינו מאיר דחה ראייתו ופסק דאפילו על מילתא דאיסורא משבעינן ליה: ובתשובות להרמב"ן סימן ק"ט אם ראובן תבע את שמעון גזלתני או הלויתני בריבית בפני עדים אין משביעין אותו כיון דלדברי התובע חשוד הוא עכ"ל ודעת תלמידי הרשב"א כרבינו מאיר וכתבו ומיהו הטוען לחבירו מנה על רבית יש לי בידך והלה אומר להד"ם דעת מורי שאינו נשבע מפני שלפי טענתו של זה אינו ראוי לישבע ואע"פ שאין זה ראוי לפסלו לעלמא נאמן הוא לחובתו וטעמא דאינו ראוי לישבע ברבית טפי מגזילה משום דברבית ליכא למימר דמשום ספק מלוה שיש לו עליו הלוה ברבית דברבית לא איפשר בחזרה דלא מתקן לאויה בהכי וכיון שכן לא תפיס רבית מיניה מספיקא כי היכי דלא משתבע מספיקא ועוד דלפי דבריו של זה אע"פ שמחזיר הרבית אכתי פסול הוא דהא לא מתקן לאויה וכיון שהוא פסול לא משבעינן ליה כך דעת רבינו בדין זה ונכון הוא אע"פ שראיתי מהגדולים חלוקים עליו. ומיהו כי אמרינן דלא משמע לאינשי דרבית לא מתקן לאויה בחזרה הו"ל רבית כגזל לגמרי ונשבע עליו עכ"ל וכתוב שם קודם לזה שהאומר לחבירו גזלתני מנה והלה אומר לא גזלתיך אלא חמשים משביעין אותו שכיון שהודה מדעת עצמו הרי פירש מהגזילה ואינו פסול ונשבע על השאר דשמא מתוך מלוה ישנה שיש לו עליו כופר בשאר וע"י השבועה יפרוש ומיהו אם לא הודה עד שבאו עדים שגזל חמשים ודאי פסול הוא ושכנגדו נשבע ונוטל עכ"ל:
השיב אין לך בידי כלום וכו' משנה פרק שבועת הדיינים (לח.) מנה לי בידך אין לך בידי פטור מנה לי בידך אמר לו הן למחר א"ל תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב א"ר נחמן (מ:) ומשביעין אותו שבועת היסת ופרש"י היסת לשון שומא ששמו חכמים עליו שבועה כמו (שמואל א' כ"ו) אם ה' הסיתך בי ובריש מציעא (ה.) פירש שבועה שהשיאו חכמים לכך להכריחו להודות. ובעל התרומות פירש לשון היסת המלכה כלומר נמלך רב נחמן וסיעתו ותקנוהו מלשון (דברים י"ג) כי יסיתך אחיך דמתרגמינן ארי ימלכינך. ובגמרא איכא תרי לישני ללישנא קמא מתנו הא דרב נחמן ארישא דליכא דררא דממונא וכ"ש אסיפא דאיכא דררא דממונא סברי מודה בחוב ובלישנא בתרא מתנו לה אסיפא משום דאיכא דררא דממונא אבל לא ארישא דליכא דררא דממונא וכתבו התוס' בשם ר"ת דכיון דלא איפסיקא הלכתא כחד מהני תרי לישני היכא דליכא דררא דממונא לא משבעינן מספק דהמע"ה ואע"פ כן לא היה מוחה בדיינים המשביעים. וקצת נראה להשביע דאיכא דאמרי טפל ללישנא קמא וכן משמע פ"ק דמציעא גבי ההוא רעיא מיהו ר"ת דוחה והרי"ף והרא"ש פסקו כלישנא קמא וכן הכריע הר"ן וכן פסק הרמב"ם פ"א מטוען ונטען: (ב"ה) וכתוב בהגהות פ"א מטוען בשם ספר המצות שעכשיו נהגו כל בתי דינים להשביע ושהר"ם כתב בתשובת שחזר בו בסוף ימיו: וכתב בעל התרומות בשער ז' שכן המנהג כדברי הרי"ף והרמב"ם: כתוב בתשובות מיימוני דספר משפטים סימן ל"ז אני מורה ובא לענין שבועת היסת הכל לכי ראות הדיינים שאם לפי ראות עיניהם התובע כמערים לגלגל שבועה על הנתבע כמו שעני תובע לעשיר בהלוה לו מה שאין ראוי ונראה לדיינים מתוך הענין בהוא שקר ורוצה לחייב הנתבע שבועה בחנם כך אני מורה בענן זה כיון דליכא דררא דממונא אפילו ללישנא קמא איתרע ליה חזקה ובסוף דבריו כתב עוד הלכה נ"ל ריעותא רבתי שלא לחייב את העשיר הנתבע כשעני תובעו אם יש הפלגה לענין עושר או לענין עוני שלא להעלות על דעת שהלוה זה לזה מעולם דאין זה אלא כמערים לחייב חבירו שבועה ולהוציא ממנו ממון בפשרה עכ"ל ועיין בהג"א פ"ק דמציעא: ואם צריך כפירת שתי כסף לשבועת היסת עיין בסימן פ"ח: כתב הרשב"א בתשובה ראובן תבע משמעון מנה שהלוהו ושמעון השיב פרעתיך והלך ראובן ותפס מנכסי שמעון אם תפס בפני עדים מוציאין מידו כי ההוא דפרק קמא דמציעא (ו:) גבי תקפה בפנינו והרי הוא כדמעיקרא שנשבע שמעון היסת ונפטר: ומ"ש או שטען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים וכו' כך כתב בעה"ת בשער ז' דבכה"ג נשבע שבועת היסת ומיפטר כדאיתא בתוספתא וכן פסק הרי"ף עכ"ל ור"י ג"כ נ"ג ח"ח כתב דין זה בשם בעל התרומה והמרדכי כתב בריש מציעא שישלם המנה שהוא מודה בו והביא ראיה מהירושלמי וכתב דהיינו פירושא דנזקקין לתובע תחלה וכתב עוד שם שמא מלוה ישנה יש לו עליו פירש רבינו יואל וכו' וכתב רבינו ריגשבורק דהלכה רווחת בישראל כל שבידו נאמן לטעון עד כדי דמיהן ל"ש פקדון ל"ש הלואה ומי שמוחזק בדבר ידו על העליונה ואם זה שכנגדו יוציא מחזקתו ע"י עכו"ם בפני עדים כדי שיהא הוא מוחזק לאו כל כמיניה ואם שלא בפני עדים מתוך שיכול לומר לא עשיתי יכול לומר עשיתי וכדין עשיתי עכ"ל ועיין במרדכי ס"פ המקבל ובהגהות מרדכי פרק דמציעא כתב דאמר בירושלמי פרק שבועת הדיינין שאחד חטף בגד מחבירו בעד מה שחייב לו וחייבו שמואל להחזיר הבגד וידון עמו על החוב וקשה דתניא בתוספתא דשבועות מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי וכו' או שיש לי בידך במנה כסות או במנה פירות פטור אלמא מהימן במיגו דלהד"ם וי"ל דה"פ במנה כסות שמכרתי לך כסות או פירות במנה דהיינו מנה כנגד מנה ושייך בהו מגו דלהד"ם אבל בשאר דברים אין יכול לתפוס דמי מכר לו אותו חפץ בדמים שיוכל לומר כך וראיה מפרק חזקת (ד' לב:) בעובדא דרבה בר שרשום ואין להקשות מהנהו עיזי דאכלי חושלא בפרק חזקת (לו:) ובהמקבל (קטז.) דשאני התם דעיזי דאכלי חושלא הא גופן פטמו מחושלא והוו העיזי כמו החושלא אבל בשאר דברים אין אדם יכול לעכב משל חבירו זה תחת זה וכן פי' רש"י גבי נזקקין לתובע תחלה בפרק הפרה (דף מו:) וכן משמע בירושלמי דקידושין את אודית ליה בדינר וכו' אבל מצאתי בתוספות ה"ר ברוך דה"פ הירושלמי דהיו עדים בדינר וה"פ את אודית בעל כרחך כיון שיש עדים ואין כאן מגו עד כאן: (ב"ה) ולי נראת דההיא דירושר' בשיש עדים שחטף הבגד הוא: נ"ל שהתופס חפץ מפקדון וטוען שיש לו ביד המפקיד כך וכך שנאמן היכא דליכא עדים וראה בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ובשאין עשויין להשאיל ולהשכיר בליכא עדים או ליכא ראה סגי ומתבאר זה בסימן ע"ב וכן נראה מדברי ה"ה פ"ד מהלכות טוען גבי נסכא דרבי אבא וכן דעת הר"ן בריש מציעא והוא דעת הראב"ד והרמב"ן כדאיתא שם בנ"י וגם המרדכי עצמו כתב שהלכה רווחת כן ועיין בתשובת הרא"ש כלל ק"י וסימן א': וכתוב בכתבי מה"ר איסרלן סימן פ"ב על שמעון שטוען שתופס ממון זה בשביל יצחק אבי יעקב שהיה חייב לו והממון בא ליעקב מאביו יצחק דשפיר אמרינן מגו בכה"ג. וז"ל בע"ה בשער מ"ט אם הפקיד בידו וליכא סהדי ולא ראה ומודה לו באמת הפקדת בידי ואני תופסו ממך במה שיש לי בידך בחוב כך וכך ה"ז נאמן במגו דהחזרתים ושלא כדברי בעל המאור שכתב בריש מציעא גבי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו דמההיא משמע דבפקדון אפילו אפקדיה בלא סהדי ולא ראה לא יכול לעכבו בשום טענה שטוען עליו והראב"ד חלק עליו והשיב על דבריו וכתבו התוספות שאמרה מנה לי בידך לא חילקה בין מלוה לפקדון אבל במה שאמרה שיש לי בידך במנה כסות ובמנה כלים בהא יש לחלק בין מלוה לפקדון שאם היה מנה של כסות וכלים פקדון בידו והלה תופס כנגדו צריך שידע בבירור שהן בעין באותה שעה ביד הנפקד דאם נאנסו אין לו לתפוס כנגדו והביא ראיה לומר דתפיסה מהניא ממלוגא דשטרי דכתובות (פה:) ומבקרא דיתמי (שם פד:) דתפסו מיניה תורא ואהני ליה ואף על גב דמבקרא שקלוה וכן כתב הרמב"ם בפרק קמא מהלכות פקדון גם מצאנו שנשאל רבינו האי לוה ששיגר סחורה למלוה למכור ולשגר לו דמיה ומכרה ותפס המלוה דמיה בחוב שיש לו עליו ובא הלוה ותבעו למלוה באותה הסחורה או בדמיה דינא מאי ואם תבעו למלוה בדינא ישמעאל מהו שידקדק על עצמו בחשבונו ויטול מתחת ידו ישבע לו שאין לו אצלו כלום והשיב שיכול המלוה ליפרע את שלו מתחת ידו ואומר חשבתי לך כנגד מה שיש לי עליך דתניא בתוספת' או שיש לי בידך מנה כסות מנה כלים פטור ומיהו פטור משבועה דאורייתא וחייב מדרבנן והוא הדין במאן דתפס בפקדון שישבע עליו היסת ויתפוס מה שתופס דגרס ההיא אתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרי וכדאיתא בכתובות: גם השיב בתשובה אחרת שמי שיש לו אצל חבירו ממון ויש לו תחת ידו מלוה מעכב אותם בידו ולאו מיעבד דינא לנפשיה הוא אלא חושבנא בעלמא קא חשיב אית לי עלך כך אית לך עלי כך ותניא בתוספת' מנה לי בידך וכו' פטור ואף על פי שבעל דינו אומר אני יש לך בידך מה שהודית לי ואתה אין לך בידי כלום אין משגיחין על דבריו אלא הנתבע שאומר חשבתי מה שיש לי עליך ולא נותר לך עלי כלום או נותר כך וכך נשבע ונפטר ואם מודה במקצת הטענה חייב שבועת התורה ואם לאו שבועת היסת אבל אם הנשבע יש בידו פקדון שחייב להחזירו בעינו הא ודאי דמי לעביד איניש דינא לנפשיה (ב"ק כז.) והכין חזינא דכי אתי לבית דין אמר לה מילתא כצורתא אית ליה בידי פקדון ואית לי עליה כך וכך ותפסתיה על מאי דאית לי גביה ומהימן במגו דאי בעי אומר אין לך בידי פקדון או החזרתיו לך וכדאשכחן בההוא דחבל סכינא דאשכבתא ועיזי דאכלן חושלא דיכול לטעון עד כדי דמיהן ומשתבע ושקיל עכ"ל רבינו האי ואין להרהר אחריו כ"ש שדבריו אמיתיות וכן כתב רבינו יעקב בפקדון כדברי רבינו האי עכ"ל בעה"ת: וכן מצאתי כתוב שנשאל הראב"ד על ראובן שתבע את שמעון במנה וכפר בו והלך ראובן ולקח כלי מבית שמעון מדעתו או בע"כ אם יוכל לישבע בב"ד שאין בידו משמעון כלום והשיב מה לו להשבע שאין לו בידו משלו כלום ישבע יש לי כלי פלוני משלו ויש לי עליו כך וכך ואפילו נטלו בפני עדים נאמן בשבועתו מתוך שיכול לומר החזרתיו לך יכול לטעון עליו עד כדי דמיו ואפילו בנסכא דרבי אבא אם היה יכול לומר החזרתי יכול לומר חטפי ודידי חטפי ואכילו חטף בפני עדים עד כאן לשונו וכתב הרשב"א סימן תתקנ"ט על זה שהשיב הרי"ף באומר לחברו מנה לי בידך והלה אומר הן אבל יש לי בידך כסות או פירות דפטור בשבועת היסת מגו דאי בעי אמר להד"מ דה"ה למלוה בעדים והלה אומר יש לי בידך כנגדו כסות או פירות דנאמן במגו דפרעתי ואם במלוה בעדים אנו אומרים כן כל שכן במלוה בעד אחד ואפילו היה עד בכתב הוא הדין והוא הטעם גם ה"ה בפ"ד מהלכות טוען כתב שאפילו ב' מעידים שהלוה ואינם יודעין אם פרעו נאמן הוא לומר יש לי בידך כנגדן מגו דאי בעי אמר פרעתי עד כאן לשונו. וכתבו תלמידי הרשב"א בריש מציעא והא דאמרינן חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וכו': ומיהו אם ראובן חייב לשמעון מנה ושמעון לראובן מנה ובא אחד מהן ותבע לחברו בכי הא ודאי יכול לומר הדבר כמות שהוא אם ירצה ואם אינו רוצה יכול לישבע שאין לו בידו כלום והוא שיהיה לכל אחד עידית ועידית או זיבורית וזיבורית אבל אי אית ליה להאי עידית ולהאי זיבורית דהוי דינא זה גובה וזה גובה בכי הא ודאי אינו יכול לישבע באינו חייב לו כלום ואם המנה של אחד מהן מלוה ומנה של הא' פקדון יכול הנפקד ליטול מנה הפקדון ולישבע שאין לו עליו כלום אבל המפקיד אינו יכול לישבע שאין לו כלומר אצלו דדילמא הפקדון שלו נאנס ואין לו אצל חבירו כלום והוא חייב מנה שהלוה לו ומיהו אם כפר הנפקד בפקדון רשאי המפקיד לתפוס מה שהוא חייב לו ולישבע שאין לו עליו כלום דכיון דכפר ביה נתחייב בו דכל האומר לא הפקדת לי כאומר לא נאנס דמי כ"כ הרמב"ן אבל הראב"ד כתב דאית ליה למיחש דילמא מתניס ואינו יכול לישבע שאין לו עליו כלום ולא נראו דבריו ומיהו אם מנה של אחד מהן מלוה וזה הפקיד לו כסות שוה מנה בכי הא ודאי אין הנפקד יכול לתפסו ולישבע שאין בידו כלום עכ"ל ועיין בסי' שצ"ו להריב"ש מיהו אם תפס שותף מדבר המשותף וכיצד כגון שטען ראובן לשמעון שותפות היה ביני ובינך מעסקי ממון או מעסקי סחורה והכל הוא בידך והלה טוען אמת שעסק שיתופך בידי אבל אתה חייב לי כנגדו מנה אי ידיע ההוא מדעם דאיתיה בשותפות לתרווייהו ואיכא ראה לא נפיק מחזקתיה דאידך אלא נשבע האחר היסת שאין בידו כלום ומוציא חלקו מיד המחזיק וזהו כמו שכתב הרי"ף פ"ק דבתרא וכ"כ בעה"ת בשער מ"ט ועיין בסימן קע"ט: (ב"ה) כתב הריטב"א בריש מציעא אם יש לחבירו אצלו ויש לו אצל חבירו וזה חושש להודות לו מאיזה טעם יכול הוא למחול נ"ל להגיה למחול לחבירו מה שיש לו אצלו תחת זה וישבע שפרעו כבר עכ"ל: כתב בעה"ת בשער מ"ט בשם הרמב"ן שאפילו הפקיד אצל חבירו אם תפס משלו בלא עדים וראה וירדו לדין אם הנפקד טוען החזרתיו או להד"מ התופס נאמן ואם טוען פקדונך נאנס מהימן הנפקד בשבועה עכ"ל:
ומ"ש רבינו וכן אם אמר אין לך בידי אלא חמשים וכולי מימרא דרב ששת בריש מציעא (ד.) ואף על גב דרבי חייא פליג עליה פסקו הרי"ף והרא"ש כרב ששת וכן פסק הרמב"ם בפ"א מהלכות טוען וכתוב בהגהות אשירי ולא הוי הילך אלא כשמחזיר לו אותו מעות עצמו שהלוהו או אותו פקדון עצמו אבל אם אומר אין לך בידי אלא נ' והילך והם מעות אחרים אין זה הילך וחייב שבועה אפילו לרב ששת וכן משמע מתוך פרש"י עד כאן לשונו ואין נראה כן מדברי הפוסקים ויתבאר בסימן פ"ז: כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שנתחייב ע"פ בית דין לפרוע לשמעון מנה ואחר זמן תבעו בבית דין וטען שיש לו על ראובן מנה שגבה ממנו רבית קצוצה והשיב מסתברא דאינו נאמן דחזקה אילו היה כדבריו לא היה מקבל עליו בפני בית דין לפרוע ואף ע"ג דאית ליה מיגו דאי בעי אמר פרעתי במקום חזקה אלימתא כי האי לא אמר מיגו ובסימן אלף וס' כתב שאם תבע ממנו מנה בפני בית דין והודה וא"ל אל תפרעני אלא בעדים ובתוך כדי דיבור חזר הנתבע וטען יש לי בידך טס של כסף אין בדבריו כלום שלא אמרו תוך כדי דיבור כדיבור דמי אלא תוך כדי דבור עצמו אבל לא תוך כדי דיבור של חבירו ועיין בהריב"ש סימן שצ"ב היאך נאמן במיגו דהעזה שם (ה):
ואפילו אם השיב איני יודע אם הלויתני וכו' משנה סוף קמא (דף קיח.) האומר לחבירו גזלתיך והלויתני והפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך ואם לא החזרתי חייב לשלם אבל אמר איני יודע אם גזלתיך ואם הלויתני ואם הפקדת אצלי פטור מלשלם ובגמרא איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף ורב נחמן ורבי יוחנן אמרי פטור דאוקי ממונא בחזקת מאריה תנן אבל אם א"ל איני יודע אם הלויתני פטור ה"ד אילימא דלא תבע ליה רישא נמי דלא תבע ליה אמאי חייב אלא דתבע ליה וקתני סיפא פטור מלשלם לא לעולם דלא קא תבע ליה ורישא בבא לצאת י"ש וכתב הרי"ף ורב הונא ור"י דאוקמוה למתני' בדלא קא תבע ליה לית הלכתא כוותייהו אלא אף ע"ג דקא תבע ליה פטור דקי"ל כר"נ ור' יוחנן דאמרי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור מלשלם אבל משתבע דלא ידע ואם בא לצאת י"ש חייב. וכתב הרא"ש והלה אומר איני יודע פי' אם הלויתני והלכתא כר"נ ורבי יוחנן ומיהו מסתבר דלא ידע אבל אם אמר איני יודע אם החזרתי לך בהא מודו ר"נ ור"י דחייב כללא דמלתא מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתי לך חייב לד"ה איני יודע אם הלויתני פטור מלשלם וחייב לישבע ואם בא לצאת י"ש חייב ואם בלא תביעה אמר גזלתיך והלויתני והפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך נראה דחייב לצאת ידי שמים אפילו לרב נחמן ורבי יוחנן אבל אם אמר איני יודע אם גזלתיך אם הלויתני ואם הפקדת אצלי ואם לא הפקדת פטור אף לצאת ידי שמים עכ"ל ונתבארו דינים אלו בדברי הרמב"ם פרק א' מטוען ונטען: (ב"ה) ומ"ש אא"כ יטעון ברי לי שמנה לאבא בידך שאז נשבע שבועה דאורייתא וכו' ר'"ש אם תובע ליורשו אינו מכוון לרעת האומרים שאין היורשים חייבים לישבע לפטור את עצמם אף לדברי האומרים שצריכים לישבע לפטור את עצמם היינו שבועת היורשים דוקא אבל לא שבועה אחרת. אך במנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם הלויתני לא כתב שאם בא לצאת ידי שמים חייב ותמה עליו ה"ה: ומ"ש אבל נשבע שבועת היסת וכו' פשוט הוא וכתב בעל התרומות שכן הוא סברת המורים כתב בעה"ת שער ל"ח היכא דטען ראובן לשמעון מנה אתה חייב לי ושמעון אומר איני יודע אם לויתי ממך מעולם ועד אחד מעיד שלוה פסק ה"ר אברהם בר יצחק שמתוך שאינו יכול לישבע משלם שהרי אינו מכחישו לעד ומשלם גם ה"ר יהודה פסק דכיון דהו"ל למידק שהרי הוא עצמו תבעו שלוה ממנו ל"ש טען איני יודע אם לויתי ל"ש טען איני יודע אם פרעתי כיון שעד אחד מסייע לתובע ברי ושמא ברי עדיף ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ואיכא מ"ד משתבע היסת דלא קרינא ביה מחויב שבועה כיון דטעין איני יודע ומשתבע דליתיה לא כפרן ולא מודה ולא נהירא עכ"ל וכתב רבינו דין זה לקמן בסמוך:
ומ"ש ואפילו אם תבעוהו תחלה וטועי טענת ברי וכו' כן כתב בעל התרומות בשער י"ב:
ומ"ש אבל אם השיב יודע אני שהיה לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך חייב לשלם משנה כתבתיה בסמוך: ומ"ש והתובע אין צריך לישבע כן כתב הרמב"ם בפ"א מהל' טוען. וכן כתב בעל התרומות וכ"כ הרשב"א בתשובה בתולדות אדם סימן ק"ס והביא ראיה מפרק שבועת העדות: ומ"ש אבל אם ירצה יחרים סתם וכו' כן כתב בעל התרומה וכן כתב הרשב"א בתשובה:
ומ"ש ואם לא תבעו שום אדם וכו' עד פטור אף לצאת ידי שמים נתבאר בסמוך:
כתב הר"מ מרוטנבורק א"ל אני חייב לך מנה והשיב לו ודאי לי שאינך חייב לי פטור וכולי במרדכי פרק יש נוחלין וכן נראה מדברי הרמב"ם בפרק ג' מהלכות טוען גבי טענו חיטים והודה לו בשעורים ועיין בתשובות להרמב"ן סימן קי"ז:
טענו הלויתיך מנה כו' עד לפיכך משלם הכל נלמד מנסכא דרבי אבא שהובאה בפרק חזקת (לג:) ובפ' כל הנשבעים (מז:) דההוא גברא דחטף נסכא מחבריה אתא לקמיה דרבי אמי הוה יתיב רבי אבא גביה אזל אייתי חד סהדי דחטפה מיניה א"ל אין חטפי ודידי חטפי א"ר אמי היכי לידיינו דייני להאי דינא לישלם ליכא תרי סהדי ליפטריה איכא חד סהדי דמחטף חטפה לישתבע הא מודה אין חטפי ודידי חטפי א"ל רבי אבא הו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם והרמב"ם פ"ד מטוען כתב שאם טען ודאי שפרעו הו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם וכתב עליו ה"ה דע"כ היינו דוקא כשהעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו כגון שלא זזה ידו מתוך ידו או שהוא בתוך זמנו שאל"כ אפילו כשיש שני עדים נאמן לומר פרעתי וכן כתב בתשובות להרמב"ן סימן צ' ועיין בהריב"ש סימן שצ"ב:
וכן אם העיד עליו העד וכו' גם דין זה כתבו הרמב"ם בפ"ד מהל' טוען והעמידו ג"כ ה"ה על הדרך הנזכר שאם העד אינו יודע אם פרעו וגם הוא לאחר זמנו אפילו שנים מעידים עליו כן נאמן לומר יש לי בידך כנגדן מיגו דאי בעי אמר פרעתי (י) שהמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו או להחזיר לו בעדים דעובדא דנסכא הוא מפני שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים או התם נמי כשהעד מעיד שעדיין הנסכא ביד החוטף וכ"כ במישרים נתיב ג' חכ"ו. ודין עד אחד בשטר והלה טוען פרעתי בפי"ד מהל' מלוה ונתבאר בסימן נ"א ועיין בהריב"ש סימן שצ"ב ובתשובת הרשב"א סימן אלף וצ' ובתשובות להרמב"ן סימן צ':
וכן אם טענו חטפת חפץ מידי וכו' היינו נסכא דרבי אבא שכתבתי בסמוך ועיין במה שאכתוב בזה בסימן צ':
וכן אם טענו מנה לי בידך וכו' גם דין זה כתבו הרמב"ם בפרק הנזכר שכיון שעתה אומר לויתי אינו יכול לישבע להכחיש העד ואינו נאמן במה שאומר פרעתי לפי שהוחזק כפרן: כתב הרשב"א בתולדות אדם סימן ר"ו ובח"ג סימן מ"ט שאלת הטוען את חבירו מנה לי בידך והלה אומר לא לויתי ובא עד אחד שלוה נ' וחזר וחמר לויתי ופרעתי הרי שמשלם חמשים מהו נשבע על השאר מי אמרינן מדלגבי תשלומין ע"א דרבי אבא כשנים הוא חשוב ה"נ הו"ל כאילו באו ב' עדים והעידו שלוה נ' או דילמא כיון דר' חייא קמייתא נקט עדים ולא נקט עד ש"מ דליתא אלא בעדים: תשובה מן הדומה שהקדמת הקדמה ובנית עליה שאלה זו והוא שאתה מניח שהאומר לא לויתי וחזר ואמר לויתי ופרעתי נאמן אבל אם עד אחד אמר שלוה ואח"כ חזר וטען לויתי ופרעתי אינו חוזר וטוען וחייב לשלם ויצא לך מהיסוד שאמרו כל ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכל שאינו יכול לישבע משלם מדרבי אבא והילכך אילו אמר לא לויתי ובאו שנים ואמרו שלוה נ' משלם אותם נ' ונשבע על השחר וכיון ששנים מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה ואילו עמד בכפירתו היה נשבע להכחיש דברי העד אבל עכשיו שהוא מודה לדברי העד אינו יכול לישבע ומחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם זהו היסוד שבנית עליו וסימנים מצאת בדברי הרמב"ם שסייעוך בזה ואני איני מודה בכך כלל שלא אמרו כל שב' מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה ואם אינו יכול לישבע משלם אלא כשמחייבין אותו ממון בעדותן ממש כנסכא דרבי אבא דכיון שלקח נסכא מחבריה דרך חטיפה ה"ז מתחייב ממון ע"פ עדותן ממש של עדים והלכך עדות העד האחד מחייבו שבועה במקום תשלומין וכשאינו יכול לישבע משלם ממון אבל כשהוא מתחייב ע"י ב' עדים ולא מחמת עדות ממש כגון זה שאילו לוה בפני ב' אינו חייב לפרוע בעדים והילכך האומר לחבירו מנה לי בידך שהלויתיך בפני פלוני ופלוני ואמר הלה אין לויתי ופרעתי פטור וא"כ כשאמר לא לויתי וחזר ואמר לויתי ופרעתי אינו מתחייב ממש בעדותן של עדים אלא מתוך שכפר וחזר וטען שלוה ופרע הוחזק כפרן לאותו ממון וא"כ בע"א מעידו לא הוחזק כפרן וכדאמר בדרבי חייא קמייתא מה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן כלומר בפיו ובע"א א"כ אין כאן מחויב שבועה שאינו יכול לישבע אלא כאומר לויתי ופרעתי וע"א מעידו שלוה ואינו יודע אם פרע אם לאו דאף על גב דמודה לדברי העד א"א בו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומ"מ לעיקר הדין שאתה שואל יש לחקור שבועת מודה מקצת אם היא דוקא במודה שהוא חייב מקצת ממש או דלמא אפילו כופר בכל אלא שמתחייב במקצת מתוך טענתו ומסתבר דדוקא מודה במקצת ממש דאשר יאמר כי הוא זה כתיב ובדרבי חייא קמייתא אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאילו אמר לויתי ופרעתי לא היה מתחייב ואפילו הכי דוקא בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה סימן תתקצ"ח שנשאל על המלוה את חבירו על המשכון מלוה אומר סלע הלויתיך והלה אומר לא כי אלא דינר הלויתני ואיכא עד אחד שראהו שהלוהו אלא שאינו זכור כמה מי נאמן והשיב דמלוה נשבע ונוטל שהמשכון קנוי לו להלואתו כיון שאין העד מכחישו ואינו דומה לקציצה דאומן ולנסכא דרבי אבא שהעד מעיד שבדין בא לידו מחמת מעותיו וקנוי לו על מעותיו משא"כ באומן שלא על שכירותו בא טלית לידו וכ"ש דלא דמי לנסכא דרבי אבא שהרי העד מעיד שחטף והוא כגזלן קצת והביא ראיה לדבר. (%יא ) ועיין עוד בתשובותיו סימן אלף ומ' ובתשובות להרמב"ן שכתב בסימן ע"ב:
טענו מנה לי בידך וכו' מימרא דרבא פרק השואל (צח:): ומ"ש והתובע א"צ לישבע אבל אם ירצה יחרים סתם וכו' כבר נתבאר בסימן זה:
ומ"ש אבל אם השיבו נ' לויתי וכו' פשוט הוא מ"כ ראובן תובע את שמעון מנה אתה חייב לי ושמעון משיב איני יודע שאני חייב לך כלום כי אם נ' ישבע כדבריו ופטור אבל אם טוען איני חייב אלא נ' והשאר איני יודע חייב בכל המנה עכ"ל:
כתב הרמ"ה דלא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא בשבועה דאורייתא וכו' דברים של טעם הם וראוים למי שאמרם:
יש אומרים דלא אמרינן בשבועה הבאה ע"י גלגול וכו' עד והיסת על הגלגולים שאינו יודע בהם הם דברי בעל התרומות בשער ל"ח וכתב שכן הסכימו כל המורים ודייק לה מדאיצטריך לאוקמי מתני' דהשואל בשיש עסק שבועה ביניהם וה"ה פי"ג מהלכות מלוה גבי לוה אומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה וכולי כתב אם היתה שבועה שאינה ברשותו מחמת טענת ברי אם היה טוען על הגלגול איני יודע היה חייב לשלם אבל כיון שאינה אלא מחמת ספק נשבע על הגלגול שאינו יודע ונפטר: אבל הרמ"ה כתב כיון שנתחייב שבועה מן התורה על הכפירה וכולי ר"י כתב בנ"ג ח"ה שיש מביאין ראיה לדבר מפרק השואל ועיין בנ"י פרק השואל על משנת השואל את הפרה שאלה חצי יום וכו': וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה בפ"ק השואל:
והא דאמרינן כשהשיב הנתבע וכו' עד אבל היורש לא היה לו לידע כן כתב בעל התרומה בשער ל"ח: ומ"ש לפיכך התובע ליורש מלוה על פה וכו' עד כל מי שיודע שהמורישו חייב לו כלום פשוט הוא לפי דעת הרא"ש והעיטור:
ומ"ש אבל אם הודה בחמשים וכפר בנ' וכו' ונשבע שבועה דאורייתא בפרק כל הנשבעין (מז.) תני רבי אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים היכי דמי אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מה לי הוא ומה לי אבוה אלא לאו דא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ופרש"י מה לי הוא ומה לי אבוה. מאחר שהוא טוען טענת ודאי למה אינו יכול לישבע וכן פסק הרמב"ם בפ"ד מטוען:
כל טענת ספק וכו' כך כתב הרמב"ם פ"א מטוען ונטען וכתב ה"ה דבר זה מוסכ' מכל הפוסקים ודקדקו כן ממה שאמרו גבי ההיא דרב נחמן דאמר ומשביעין אותו שבועת היסת מ"ט חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו אלמא בטוען טענת ברי הוא בדוקא עכ"ל וכן כתב בעל התרומות בסוף שער ל"ח: ומ"ש רבינו ואפי' לצאת ידי שמים אינו מחוייב פשוט הוא:
ומ"ש וכן אם אומר לחבירו נתחייבת לי מנה וכו' עד ויטול כן כתב בעל התרומות בשער ל"ו בשם ה"ר אברהם בר יצחק: כ' הריטב"א בתשובה אם תובע זה אינו יודע לסיים שיעור נזקו שהזיקו זה אין משביעין על כפירת תביעה זו ואין עליו אלא חרם סתם על מי שידע שהזיק את חבירו וכמה הזיקו:
טענו שניהם ספק וכו' עד והרי הודה בפרוט' ומתוך שאינו יכול לישבע משלם הכל בספר התרומות שטר ל"ח מיהו כתב בעל התרומות דהא דאמרינן דהאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר יודע אני שחייב אני לך ואיני יודע כמה אך יודע הוא בפרוטה חייב דוקא שטענו דבר שהוא אמוד בו ומתרים סתם על מי שלקח מה שאינו חייב לו דפקדון ומלוה חד דינא אית להו כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב וכן פסק הרמב"ם שצריך אמוד עכ"ל: ובדין הלוה אומר לויתי ואיני יודע כמה וכו' עיין בדברי ה"ה פי"ג מה' מלוה ובהרא"ש פי' שבועת הדיינים:
ואין חילוק לענין טענת ספק וכו' פרק שבועת הדיינין פסקו הרי"ף והרא"ש כראב"י דאמר האומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס הרי זה נשבע ואוקים לה בגמרא בדאמר יורש ברי לי שיש לאבא בידך מנה ומש"ה כי מודה מקצת ישבע. אבל אי לא אמר ברי לי פטור וכדתנן מנה לאבא בידך אין לו בידי אלא נ' דינר פטור מפני שהוא כמשיב אבידה וכן פסק הרמב"ם פ"ד ופ"א מטוען ונטען:
ומ"ש רבינו ואם אומר אבי אמר לי וכו' כתב הרמב"ם שהוא נקרא ספק וכו' שם בפרקים הנזכרים: וכתב שאפילו אומר אבי צוה לי בפני עדים שיש לו אצלך מנה והלה אומר אין לו בידי כלום פטור אפילו משבועת היסת: ומ"ש שהראב"ד השיג עליו כתב ה"ה שהרמב"ן הכריע כדברי הרמב"ם וכ"כ רבינו מאיר ושכן נראה עיקר ועיין במישרים נ"כ וח"ג: הטוען את חבירו הוגד לי בבירור ע"פ נאמנים אך לא כשרים להעיד לי שבאת גזילתי בידך בעוד שהייתי מרדף אחריה והלה אומר לא היו דברים מעולם עיין במרדכי פרק שבועת הדיינין : אם היה שמעון עמו בבית ומצא ראובן תיבתו פרוצה ושבורה וניטל מה שבתוכה והוא חושד את שמעון אם יכול להשביע עיין שם :.
ומ"ש רבינו וכ"כ רבינו האי והאומר הוגד לי וכולי בבעה"ת בסוף שער ל"ו:
ומ"ש ואם טענו בספק ע"פ העד וכו' פרק שבועת הדיינין אהא דאמר רב נחמן אמר שמואל לא שנו אלא בטענת מלוה והודאת לוה אבל טענת מלוה והעדאת עד א' אפי' לא טענו אלא בפרוטה וכפר בו חייב דכתיב לא יקום ע"א באיש וכו' אבל קם הוא לשבועה כתב הרא"ש יש מדקדקין מדקאמר אבל טענו מלוה וקאמר נמי אפילו לא טענו אלמא אין נשבעין בע"א אלא בטענה וכפירה כלומר בטענת ברי אבל לא בטענת שמא כגון שא"ל עד אחד א"ל שנטלת משלי מנה והלה כופר והביא את העד פטור משבועה הואיל ולא טענו טענת ברי וכן היה אומר רבינו אפרים והר"י הלוי והרי"ף לא ס"ל הכי כי הביא מעשה אחד לקמן בפרק כל הנשבעין בעסק חד גברא דאמר לחבריה כו' ופסק דמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ואף על גב דלא באפיה שקלי ולא ידע אלא ע"פ העד והכריע בשם הרמב"ן כדברי הרי"ף גם הר"ן הכריע כדברי הרי"ף וכן דעת הרמב"ם פ"ד מגזילה. ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחת והרמב"ן והר"ן נמי סברי כוותייהו הכי נקטינן: כתב בע"ה שער מ"ט דההוא עובדא שכתב הרי"ף בעסק חד גברא דאמר לחבריה וכו' ה"מ כשאינו יכול לטעון החזרתי כגון דאיכא ראה ועיין במה שכתבתי סימן צ':
האומר לחבירו מנה לי בידך וכו' דין זה כתבו הרמב"ם פי"ד ממלוה ולוה וכתב ה"ה הוציאו דין זה הגאונים ממה שאמרו פרק שבועת הדיינין (מג:) ופרק המפקיד (לד:) מלוה נשבע תחלה שמא ישבע לוה ויוציא הלה את הפקדון ופר"ח ותהיה שבועת הלוה לבטלה ואע"פ שאין זו ראיה גמורה דמיון הוא קצת והענין נכון בעצמו עכ"ל: וכתב בע"ה בשער כ"ד ומסתברא שאם רצה להשביעו ואמר הנשבע איני נשבע עד שתבטל כל עדים שיש לך עלי מתביעה זו אין שומעין לו כי שמא יש לו עדים ואינו זוכר אבל שטר אם יש לו בודאי יודע הוא מה שיש לו בביתו מכל זכיותיו וכן מצא לרב ן' מיגא"ש וז"ל מי שהוא מחוייב שבועה ואמר לא אשבע עד שתבטל כל עדות הבאים לאחר מכאן אין לו לבטלם ואע"פ שרבינו הרב סומך ידי הנשבע והנתבע בכך לא בא ללמוד הלכה למעשה תקנת דורו היה אבל לא מן הדין עכ"ל ועיין בתוספות פרק המפקיד ובהר"ן פרק שבועת הדיינין : כל דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע ושקיל מהר"י קולון שורש י' ועיין בתשובות מיימוניות דספר קנין סימן ז': ראובן שהפקיד פקדון אצל שמעון ובא לוי ותפסו בעבור חוב שחייב לו שמעון עיין בהגהות מיימון פי"א מנחלות ובמרדכי פרק הגוזל בתרא ובפרק איזהו נשך בהגהות: כתב בתשובות מיימון דספר קנין סימן כ"א מי ששידך את בנו ולאחר זמן אמר לאבי הכלה כך וכך התנית לבני והלה אומר להד"ם ואת לאו בעל דברים דידי את ובא החתן ותבעו והשיב לו כלום שמעת שהתניתי לך וכיון שאין אתה טוען טענת ברי אפילו שבועת היסת אין לך עלי וע"ש : כתב בתשובות מיי' דספר משפטים סימן ל"ד על לשון השבועה אני דן שכיון שהתובע הזכיר שלאחר זמן דעתו לתבוע ישבע שבועה אחת שאינו חייב לו כלום ויפטר ואף ע"פ שאין תובע לו עכשיו לא בתביעתו תליא מילתא: כתב המרדכי בפרק זה בורר יתום שתבע את בעל אמו שבאו לידו מעותיו ושהודה בעצמו שהיה בידו משלו ושהיה כותב שמו עליהם והלה טוען להד"מ או שטוען אמת שכתבתי שמך עליהם ולא מפני שהם שלך אלא שלא להשביע עצמי נתכוונתי או בשביל הערמה אחרת ישבע שהוא כדבריו ויפטר: כתב המרדכי בפרק שבועת הדיינים שנשאל הר"מ על שמעון שתובע מראובן שני זקוקין שנתן לו להרויח בהם לחלקם לצדקה ועתה רוצה שיחזירם לו וראובן אומר שנותן לו לחלק גם קרן גם פרי כאשר יראה בעיניו ואינו רוצה להחזיר והשיב אם שמעון אומר שנדר לצדקה אך אינו רוצה שיהיו תחת ראובן והוא בעצמו רוצה לחלקם א"צ ראובן להחזירם וגם לא לישבע שהוא כדבריו והטעם מבואר שם באורך: כתב הריב"ש בסימן מש"ד שנשאל על ראובן שקנה יין משמעון בכך וכך המדה ולא משך זולתי שטוען שמעון כי נשבע לו ראובן לפרוע לו כל מה שיעלה לזמן פלוני שעבר וראובן משיב איני נזכר משבועה זו והריני חוזר בי ושמעון אומר ישבע שאינו נזכר והשיב כבר כתבתי שאין השבועה מקיימת הקנין אלא שחייב להשלים מכת שבועתו כדי שלא יעבור עליה ובנדון זה כיון שלא היה במכירה ההיא קנין הנה אין תביעת שמעון על ראובן תביעת ממון רק שתובע ממנו שיקיים שבועתו שנשבע לו: ולפי דברי הרשב"א בתשובה בח"א סימן אלף ק"י שמי שחייב לחבירו מנה ונשבע לפרעו לזמן פלוני ועבר הזמן שאינו חייב לפרוע מכח שבועתו הנה בנדון זה אין להשביעו כלל שהרי כבר עבר על שבועתו בעבור הזמן ומחמת המכירה ג"כ אין עליו שום חיוב כיון שלא היה שם קנין וכיון שאף אם יודה אין כאן חיוב ממון אין משביעין אותו ואפילו לדעת הרא"ש שסובר שאע"פ שעבר הזמן עדיין חייב להשלים מכח השבועה ההיא עדיין היה אפשר לומר שזהו במי שחייב כבר ונשבע לפרוע אבל במי שאינו חייב מן הדין אין השבועה אלא כפי משמעותא דהיינו עד הזמן ולא יותר ואף אם נאמר שגם בזה נכלל הכל בשבועתו לדעת הרא"ש עדיין אפשר לומר שאין כאן תביעת ממון ואין משביעין אותו לפי שאף אם יודה שנשבע אין מחייבין אותו לשלם כיון שאין כאן חיוב מכח קנין המכירה אלא שב"ד מנדין אותו עד שיקיים שבועתו וזה לא תביעת ממון להשביעו עליה עד כאן לשונו. וכתב עוד אבל לפי דעתך שהשבועה שנשבע מקיימת הקנין א"כ לפ"ז הרי כאן תביעת ממון והו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע: וכתב והלא לדברי התובע חשוד הוא שכבר עבר על השבועה ואין משביעין אותו עתה לא היא דלדעת רש"י והרמב"ן והרשב"א לא נעשה חשוד שאינו נעשה חשוד בשבועת בטוי להבא ואפי' לדעת הרמב"ם ור"ח דאפי' עובר בשבועת ביטוי להבא נעשה חשוד אפ"ה בנדון זה לא נעשה חשוד אפילו לדברי התובע שהרי אפשר שכשעבר הזמן לא היה נזכר מן השבועה וכמ"ש הרמב"ם פי"ב מהל' עדות שהעושה מלאכה בשבת או בי"ט לא נפסל לעדות אלא א"כ הודיעוהו שהיום שבת או י"ט שמא שוכח הוא וגם עתה שהתובע מזכירו אינו נעשה חשוד אף את"ל שעדיין חייב להשלים גם מכח שבועתו כסברת הרא"ש לפי שאפשר שעדיין הוא שוכח ואינו מאמין לדברי התובע שהוא בעל דבר כיון שאין עדים מזכירים אותו ועוד שאפילו הוא נזכר עתה כיון שכבר עבר הזמן הראשון ולא נעשה חשוד מחמת שיהיה שכוח מעתה אין לומר שנעשה חשוד כשהוא מאחר מלפרוע שהרי יש לו זמן כל ימיו לקיים שבועתו שהרי אין לה זמן קבוע מעתה אלא שהוא חייב להשלים מיד שמא ימות ולא יוכל לקיים וכמו שכתב הרא"ש בריש נדרים עכ"ל:
בית חדש (ב"ח) עריכה
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
התובע את חבירו וכו'. נראה דבכלל הלוית לו או הפקדת וכו' הוי נמי שיברר ההלואה באיך ומה היתה ובאיזה מקום ובאיזה מטבע וכן בפקדון א"נ הזיקו או נתחייב לו בדרך אחר דצריך שיפרש החיוב באותו דרך דשמא טועה הוא וחושב שחייב ואינו חייב ולפי שנראה ממ"ש הרמב"ם ומפני מה אין מקבלין ממנו תשובה זו שמא טועה הוא וכו' דאלמא דאם אינו מברר אין משגיחין לטענתו ואין מקבלין את טענתו דאם תובע הוא אין משביעין לנתבע כל עיקר ואם הנתבע אינו מברר מחייבין אותו לשלם כשישבע התובע לכך כתב רבינו על זה דהרא"ש בתשובה כלל ע' סימן ד' חולק שאין אדם צריך לברר וכו' כלומר שלא הפסיד דינו אם לא בירר בין בתובע בין בנתבע אלא שאם נראה לדיין שבא ברמאות התם הוא דיפסיד וכמו שנתבאר בתשובה כלל ק"ז סימן ו' (בדף קנ"ב ע"א ע"ב) ע"ש שכתב באורך. ואף ע"פ שהרא"ש בפסקיו ס"פ הדיינין כתב ראיה ברורה דא"צ לברר ע"ש (בדף נ"ז תחלת עד) אפ"ה הביא רבינו מ"ש בתשובה משום דבתשובה מפורש ג"כ דמחלק בין נראה לב"ד שבא ברמאות ותו בפרק הדיינים לא מוכח אלא דהלוה א"צ לברר היאך פרע לו אבל בתשובה מפורש דה"ה נמי תובע א"צ לברר עוד נראה מדברי הרמב"ם לחלק בין תובע לנתבע דאם התובע מברר ומפרש טענתו מאיזה צד הוא חייב לו והנתבע אומר בסתם איני חייב כלום או אין לך בידי כלום או שקר אתה טוען א"ל ב"ד אין זו תשובה נכונה אלא פרש התשובה כמו שפירש זה טענתו אבל אם גם התובע תבעו בסתם מנה יש לי אצל פלוני והוא משיב אין לך בידי כלום וכו' אין ב"ד נזקקין לאחד מהם יותר מלחבירו אלא אומר לשניהם פרשו טענותיכם ואם אינן מפרשים לא זה ולא זה חזר הדין כאילו פירשו שניהם טענותיהם ופוסקים להם הדין אבל אם תבעו בסתם מנה יש לי אצל פלוני והוא משיב יברר ויפרש מאיזה צד אני חייב לו כי אינני יודע משום חוב אז אומרים ב"ד לתובע אמור לו מאיזה פנים הלוית אותו או הפקדת וכו': וכתב הרא"ש בתשובה כלל ע"א סימן ה' וז"ל ואם לא יבאר לשם מה נתנה לו אין להטיל שבועה על יהודה כי שבועת היסת תקנת חכמים היא ולא ישביענה אלא בטענה מבוררת ומביאו ב"י מח"א: כתב בתרומת הדשן סוף סי' שמ"ג לגבי מסים וז"ל נראה דלפי דין התלמוד רוב הגאונים פסקו והוכיחו מן הגמרא דהנשבע לחבירו שאינו חייב לו נשבע בסתם וא"צ לפרש באיזה ענין אינו חייב לו או באיזה ענין פרעו וה"ה ה"נ כיון שנשבע שכך סך ממון יש לו ורצונו לתת לו ממנו לפי הערך הרי זה נפטר ממנו ולא יצטרך לפרש ולבאר יותר אמנם בספר המצות כתב דאחר סיום התלמוד תיקנו הגאונים שצריך לפרש בשבועתו היאך אינו חייב לו כדי שלא יוכל לבוא לשום טעות או רמאות וכתב בהגהת מיימוני שכך נהג מהר"ם לפסוק בסוף ימיו וכן משמע באשיר"י במתניתין בריש ב"מ שיש לדיין לבאר ולסגור בפניהם כל צד רמאות כשמשביע לבעלי הדין וא"כ כ"ש בענייני מסים וכו' עכ"ל ומשמע שרצונו לומר שצריך לברר ואם אינו רוצה לברר יפסיד ועיין לעיל סימן ע' סעיף ג' וסימן ע"ב סעיף ט"ו ולקמן בסימן קל"ג סעיף ג'. מיהו אם אין נראה לדיינין שום רמאות אלא שלא יוכל לברר דבריו לא הפסיד משום זה:
טענו מנה לי בידך וכו'. כתב במרדכי פרק כל הנשבעין בתרא וז"ל בשערי רב האי גאון כתב בפרק כ"ה דהמלוה בקנין חשוב כשטר לטרוף ממשעבדי וכן בשער ג' פסק לענין הילך עכ"ל ונראה דר"ל אם תבעו מנה והודה לו בחמשים שהקנה לו בקנין וכפר בנ' לא הוי מודה מקצת לחייבו שבועה אלא הוי הילך וכ"כ בסמוך לשם במרדכי עוד להדיא משערי' דרב אלפס וז"ל שער ה' במודה מקצת ט' דברים וכו' ט' אם שטר הוא דקא מודה או בקנין עדים הוי הילך וכו' עכ"ל וב"י כתב על זה ואינו נראה בעיני עכ"ל ואין זה אלא שגגה היוצאת מלפני השליט דהא פשיטא כי היכי דבהלוהו על המשכון חשיב המשכון הילך לכ"ע וכדפרישית לעיל בסימן ע"ב סעיף כ' הוא הדין היכא דהלוהו בשטר חמשים ואח"כ תבעו במנה ואומר שהלוהו עוד חמשים בע"פ וזה מודה בנ' שבשטר וכופר בנ' שבע"פ דאין זה מודה מקצת דליכא למימר הכא בכוליה בעי דליכפור ליה אלא שאין אדם מעיז דאי אפשר לזה לכפור בנ' שבשטר וע"כ לא פליגי הר"י מיגא"ש ובעל העיטור אלא היכא דבשעה שתובעו מנה ומודה לו בנ' וכפר בתמשים הוא נותן לו עכשיו שטר או אפילו משכון על נ' ע"ל סימן פ"ז אבל משכון או שטר שכבר הוא ביד התובע ליכא מאן דפליג דפשיטא דאין זה מודה מקצת אלא הוי הילך וה"א להדיא פ"ק דמציעא (דף ד') למ"ד הילך פטור הא דתניא סלעים דינרין מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש רשב"א אומר הואיל והודה במקצת הטענה ישבע טעמא דאמר שלש הא שתים פטור והאי שטרא דקא מודה ביה הילך הוא ופטור וכ"כ הרמב"ם להדיא בפ"ד מטוען וזה שכתב בעל העיטור דהיכא דנותן לו משכון בשעה שמודה מקצת לפני ב"ד הילך הוא דהא אפילו שטר הילך הוא עכ"ל ומביאו רבינו ריש סימן פ"ז ה"ק דאפילו שטר שביד התובע כבר קודם תביעה חשוב הילך כמבואר בגמרא שהבאתי כ"ש משכון שנותן לו עכשיו בשעת הודאה דעדיף טפי משטר אבל הר"י מיגא"ש סובר דעדיף שטר טפי שכבר הוא ביד התובע ממשכון שנותן לו עכשיו וכמו שיתבאר לשם בס"ד. שוב כתבתי בסימן פ"ז דנראה עיקר דהר"י מיגא"ש חולק דאף בשטר שכבר הוא ביד התובע לא הוי הילך ע"ש ועיין עוד במ"ש רבינו בסימן פ"ח סעיף ל"א לשם יתבאר בדברינו בס"ד וע' במ"ש בסמוך סעיף ה' בדין הילך: בד"א בטענו מנה של מלוה אבל בטענו מנה של פקדון וכו' ועדים מעידים אותו שראו נ' בידו הוחזק כפרן. פי' דהעדים אסהידו ביה דההיא שעתא איתיה לפקדון בביתיה והוה ידע ביה דהשתא גזלן הוא דאל"כ לא הוחזק כפרן דדילמא נאבד ממנו הפקדון ואשתמוטי קא משתמיט עד שימצאנו וה"א התם להדיא בגמרא (סוף דף ה') ודוקא בב' עדים הוחזק כפרן אבל ע"א שהעיד שראה בידו נ' נשבע ש"ד להכחיש העד בנ' שמעיד ומדין גלגול נשבע ש"ד ג"כ על נ' האחרים: ומ"ש הוחזק כפרן והתובע נשבע ונוטל אין להקשות מהא דסימן ע"ע סעיף ו' דהמסקנא בהוחזק כפרן דשכנגדו נוטל בלא שבועה דאין זה אלא באותו ממון שהוחזק עליו כפרן אבל כאן איירי בנ' האחרים דממון אחר הוא דהנתבע חייב ש"ד כדין מודה מקצת אלא דכיון שהוא נחשד מהפכין השבועה על התובע ונשבע ונוטל: וכתב הרא"ש בתשובה סוף כלל צ"ד על אחד שהפקידו בידו מעות להשביתן וכו'. ומביאו ב"י במחס"ה וגם לעיל בסימן ל' הביאו ב"י במחס"ד ולשם כתבתי בס"ד לבאר דבריו ע"ש:
ואם מודה בנ' ויש ע"א שמעיד כדבריו פוטר מן השבועה. זו היא דעת התוס' וכן פסקו האחרונים ע"ל סוף סימן כ"ט וסוף סימן מ"ו וסוף סימן פ"ד וסימן פ"ז סעיף י"א וכתב ב"י שרבינו בסימן פ"ד כתב שבעה"ת חולק בזה ולשם כתבתי ע"ש בעה"ת שגם הרמב"ם חולק בזה עכ"ל ולשם כתבתי דאין נראין דברי בעה"ת במה שהבין בזה מדברי הרמב"ם ע"ש ולענין הלכה סוגיין דעלמא דעד המסייעו פוטרו מן השבועה בין מש"ד בין משבועת היסת וע' בתרומת הדשן סימן של"ד:
השיב אין לך בידי כלום. כלומר מעולם לא הלויתני דאין כאן דררא דממונא או אפילו שטען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים דמודה שלוה ממנו אלא שיש לו בידו חפץ ששוה כמו הסך שלוה ממנו דאיכא כאן דררא דממונא שהרי זה מודה בחוב וזה אינו מודה בחפץ ומשמע בירושלמי שישלם לו החוב שמודה בו ואח"כ ידין עמו על החפץ או אפילו אמר אמת היה לך בידי אבל אתה מחלת לי או נתתו לי במתנה דאיכא נמי דררא דממונא דמודה לו בחוב אלא שטען מחלת לי וכו' ואע"פ דמחילה או מתנה טענה גרועה היא מ"מ כיון שכופר בכל פטור משבועה מן התורה וכו' ואצ"ל בטוען פרעתיך דפטור נמי מש"ד ולא היה צריך לפרש דאפילו בטוען פרעתיך חייב לישבע היסת דנשמעיניה ממ"ש ברישא אין לך בידי כלום דכיון דאפילו היכא דליכא דררא דממונא נשבע היסת כ"ש בטוען פרעתיך דאיכא דררא דממונא ויותר נראה דרישא דקאמר אין לך בידי כלום תרתי משמע בין שאמר לא לויתי ממך מעולם בין שאמר לויתי ופרעתיך ואין לך בידי כלום ומה שפסק רבינו בטען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים דנשבע היסת ופטור דלא כדמשמע בירושלמי כך הוא דעת רוב אחרונים וכך הלכה רווחת בישראל וע' בב"י מיהו דוקא בשזה תובעו מנה לי בידך בע"פ אבל כשתובעו בשטר התובע נאמן ע"ל בסי' כ"ד ועיין בתשובות מהרי"ו סימן כ"א האריך בזה ופשוט הוא: כתב ב"י ונ"ל שהתופס חפץ מפקדון וטוען שיש לו ביד המפקיד כך וכך שנאמן היכא דליכא עדים וראה בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר וכשאין עשויין להשאיל ולהשכיר דליכא עדים או ליכא ראה סגי ונתבאר זה בסימן ע"ב וכו' עכ"ל. ונראה דמ"ש בתחלה שנאמן היכא דליכא עדים נראה לאו דוקא דה"ה אפילו איכא עדים כיון דליכא ראה סגי לאפוקי היכא דאיכא ראה דאינו נאמן אפילו ליכא עדים ועי' לעיל בסימן ע"ב סעיף י"ג: וכתב ב"י וז"ל וכתבו תלמידי הרשב"א בריש מציעא והא דאמרינן חיישינן שמא מלוה ישנה וכו' עד אבל אי אית ליה להאי עידית ולהאי זיבורית דהוה דינא זה גובה וזה גובה וכו' עכ"ל וקשה טובא דבפרק בתרא דכתובות איתא להדיא דבאית ליה לחד בינונית ולחד זיבורית כל אחד עומד בשל וממילא הוא הדין בדאית ליה לחד עידית ולחד זיבורית וכן כתב רבינו לקמן בסימן פ"ה סעיף ג' ולא אמרינן זה גובה וזה גובה אלא היכא דאית לחד עידית ובינונית ולחד זיבירית ע"ש. ונראה ודאי דאיכא טעות סופר בלשון ת"ר וכצ"ל אבל אי אית ליה להאי עידית ובינונית ולהאי זיבורית דהוי דינא זגוז"ג וכו':
וכן אם אמר אין לך בידי אלא נ' והנני נותנם לך וכו'. כלומר לא מיבעיא בטוען כבר יש לך משלי כפי הסך שאתה תובעני דפטור אלא אפילו טוען אני נותנם לך עכשיו וזה נקרא הילך ואיכא למאן דאמר הילך חייב שבועה דאורייתא מכל מקום קיי"ל כמאן דאמר הילך פטור מיהו דוקא בנותן לו מעות מזומנים אבל בנותן משכון איכא פלוגתא בין הפוסקים לקמן בריש סימן פ"ז וזהו שאמר והנני נותנם לך דמשמע דמזומנים הם בידו ליתנם לו ואין צריך שיחזיר לו אותן מעות עצמן שהלוהו אלא אפילו מעות אחרים הוא דלא כדמשמע בפי' רש"י שכתב וז"ל והילך לא הוצאתים והן שלך בכל מקום שהם עד כאן לשונו וכן כתב בהגהת אשיר"י ע"ש רש"י וכך נראה מדברי הפוסקים דלא כפרש"י ולפע"ד נראה שאף רש"י לא פירש כך אלא למ"ד הילך חיוב דסתמא משמע דאפילו אמר הילך באותן מעות עצמם נמי חייב אבל למ"ד הילך פטור אפילו במעות אחרים נמי פטור דסתמא משמע בכל ענייני הילך פטור ע"ש והכי נקטינן: כתב הרמב"ם פ"א ופ"ו מטוען טעון מנה יש לי ביד פלוני שגזל ממנו וכו' נשבע היסת אלמא דאע"פ שלפי כונונת התובע פסול לישבע אפילו הכי נשבע לו וכן כתב במרדכי פ"ק דמציעא ע"ש מהר"ם והוא משנה וגמרא סוף קמא ונראה דבכלל זה בטוענו מנה לי בידך שלקחת ממני רבית קצוצה וכ"כ רבינו לקמן בסימן פ"ב ס' כ"ו מיהו הריב"ש בתשובה סימן תי"ג כתב דאפילו איכא עדים דלוה ברבית אינו נפסל שתולין לומר שהלוה לו בדרך שאין בו איסור וכדלעיל בסימן ל"ד בב"י מחודשים סעיף י"ז י"ח וא"כ קשה דיפטר נמי מן השבועה וי"ל דס"ל להריב"ש דאין זה אלא לענין דאינו נפסל לעדות ולשבועה אבל מ"מ אם תובעו בכך עושין לו דין ומשביעין אותו שלא לקח ממנו רבית קצוצה דשמא היה טועה וסבור שאין בו איסור באותו דרך א"א אין הולכין בממון אחר החזקה או אחר הרוב ועוד נראה לחלק דאם טען להד"ם נשבע שלא לקח ממנו רבית אבל אם טען שבהיתר לקח נאמן בלא שבועה וזה עיקר והכי נקטינן וע' עוד בי"ד סימן קס"ט:
ואפילו אם השיב איני יודע וכו'. כלומר אע"פ שזה ברי וזה שמא וברי ושמא עדיף ה"מ בשאינו מוחזק לא זה ולא זה אבל הכא דהנתבע מוחזק המע"ה וע"ל בסימן רכ"ג. ואיכא למידק דהכא משמע דבתובעו מנה לי בסתם אע"פ שאינו טוען בפירוש אתה יודע בודאי שמנה יש לי בידך מכך וכך נמי נשבע היסת ולקמן בסימן צ"ג סעיף ב' הביא רבינו דברי הרמב"ם על ראובן שהטיל לכיס ת' וכו' טען ראובן דשמעון ידע ודאי בפחת זה וכו' וי"ל דהכא מסתמא ודאי ידע שלוה ממנו ולקמן נמי סימן ק"ח סעיף ב' לגבי יורש מסתמא ידע במילי דאבוה שלוה מנה מפלוני הילכך כשטוענו בסתמא יש לי זכות בממון שירשת אע"פ שאינו תובעו בברי אביך צוה לך שאתה חייב לי מנה חשיב כאילו תבעו בפירוש דמסתמא ודאי ידע אבל בשותפים שהטילו לכיס הוי איפכא דמסתמא ודאי לא ידע ששותפו הפסיד בכך וכך כיון שזה היה מתעסק על הרוב והאחר לא היה מתעסק אלא על המעט הילכך אין האחר חייב שבועה אא"כ בתובעו שהוא ידע בודאי בפחת זה וכו':
ואפילו אם תבעוהו תחלה וכו' כדי להקל בשבועתו וכו'. כ"כ בעה"ת בשער י"ב סוף סימן א' ע"ש הראב"ד ואין פירושו שיודע בודאי שאינו חייב לו כלום אלא כדי להקל משבועתו נשבע שאינו יודע דאם כן הרי הוא נשבע לשקר שהרי יודע הוא דאינו חייב ונשבע שאינו יודע אלא נראה ודאי דהשבועה היא בלשון זה אינני יודע בשום דבר שאהיה חייב לו ולפי שחושש לעונש חומר שבועה פן ואולי נשאר חייב לו מאיזה משא ומתן שהיה ביניהם מעולם שגם התובע איננו תובעו בו דגם אליו אינו ידוע ולכן נשבע בלשון זה שאיני יודע בשום דבר שאהיה חייב לו דהכוונה שאינו חייב לו במה שתבעו עכשיו ואף אם היה נשאר חייב לו ממקום אחר אינו ידוע לו וכל זה נכלל בלשון הראב"ד שכתב אבל הכא שהטענה הראשונה היה פוטרו ולא באו עדים להכחישו וכשבא לישבע דקדק בשבועתו לעשותה כתקנה ישבע היסת שאינו יודע ומיפטר עכ"ל וע"ל בסימן ע"ט כתב רבינו בסעיף ז' דאפילו חזר וטען פרעתי לא הוי חוזר וטוען וע' במ"ש לשם בס"ד:
כתב הר"מ מרוטנבור"ג וכו' אע"פ שיודע בודאי שהוא חייב לו והרי כאילו מחל וכו'. נראה דר"ל דאפילו בבא לצאת ידי שמים נמי פטור כיון דמחל לו בלב שלם אבל מלשון הרמב"ם פ"ג מטוען בדין טענו חיטים והודה לו בשעורים דפטור אף מדמי שעורים כתב הרב וז"ל ונמצא זה דומה למי שאמר לחבירו מנה לך בידי וא"ל האחר אין לי בידך שאין ב"ד מחייבים אותו (לשלם) ליתן לו כלום עכ"ל משמע דבדיני אדם פטור אבל בדיני שמים חייב ואפשר דהכא דקאמר בודאי אינך חייב לי מחל לו בלב שלם ופטור אף מדיני שמים והרמב"ם לא מיירי בדאמר בודאי וכו' ומיהו אם בא אח"כ ואמר נזכרתי שאתה חייב לי כך וכך כמו שאמרת ולא אמרתי מתחלה ודאי לי שאינך חייב לי אלא שטעיתי ומעולם לא מחלתי לך כלום חייב לשלם לו אף מדיני אדם דלא אמרינן דמחל לו בלב שלם אלא א"כ דלא שם לבו לדקדק אבל הכא דחזינן דשם לבו לדקדק א"כ לא מחל לי אפילו אם היה רק ספק בדבר זה אסור לו להחזיק בשל חבירו מספק דשמא מחל לו כנ"ל ודלא כמ"ש מהרו"ך וע"ל סי' פ"ח סי"ד:
טענו הלויתיך מנה וכו' עד ל"ש טען איני יודע אם פרעתי אם לאו וכו'. וקשה דלאיזה צורך כתב חלוקה זו כאן שהרי אפילו אין שם עד כלל חייב לשלם כיון שמודה שלוה ואינו יודע אם פרע כדכתב בסמוך סעיף ח' ותו דכתב טעמא דברי ושמא ברי עדיף ואנן לא קיי"ל האי טעמא להוציא מיד המוחזק היכא דטען איני יודע אם הלויתני וליכא ע"א מסייע לתובע כדלעיל סעיף ו' ותו דלמה ליה לרבינו להאי טעמא תיפוק ליה טעמא דמתוך שאיל"מ בלחוד ונראה דרבינו הכי קאמר דאם הלוה אומר איני יודע אם הלויתני וע"א מעיד שהוא חייב לו ל"ש טען איני יודע אם לויתי אם לאו כלומר דטענה זו בלחוד טען הלוה ולא טען יותר ול"ש טען נמי איני יודע אם פרעתי כלומר אפשר שלא לויתי כלל ואפשר נמי שלויתי ופרעתי כי אינני זוכר כל עיקר אם לויתי ופרעתי או שמא לא לויתי כלל אבל בין כך ובין כך אינני יודע שחייב אני לך דבטענה זו אין לחייבו מטעם מתוך שאינו יכול לישבע משלם בלחוד כיון דטוען נמי טענת פרעתי אלא דאיכא לחייבו מטעם דכיון דע"א מסייע לתובע ומעיד שהוא חייב לו ברי ושמא ברי עדיף כלומר אם היה טוען ודאי פרעתיך אפילו היו שנים מעידים דלוה פטור דהמלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים אבל כיון שטוען נמי איני יודע אם פרעתי טענה זו לאו כלום היא כיון דאנן בית דין ברי לן דלוה שהרי ע"א מסייעו דלוה ממנו וחייב לו וספק אם פרעו אם לאו בהא אמרינן ברי עדיף כדלעיל בסעיף ח' וכיון שכן א"כ לא נשאר לו אלא טענת איני יודע אם הלויתני ובזו אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם ודוק:
וכן אם העיד עליו העד שהוא חייב לו מנה והוא טוען כן הוא וכו'. כ"כ הרמב"ם בפ"ד דטוען וקשה דלמה לא יהא נאמן לומר אתה חייב לי כנגד זה במיגו דאי אמר פרעתי שאפי' הלוהו בפני עדים א"צ לפרעו בעדים כ"ש בע"א ועובדא דנסכא דאינו נאמן במיגו דהחזרתי הוא מפני שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים לדעת הרמב"ם כמ"ש ה' המגיד בפ"ד דגזילה אי נמי מיירי שהעד מעיד שהנסכא היא עדיין ביד החוטף דהשתא ליכא מיגו דהחזרתי אבל הכא דטוען יש לי בידך כנגד זה למה לא יהא נאמן במיגו דפרעתי וי"ל דהרמב"ם מיירי נמי כשהעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו כגון שלא זזה ידו מתוך ידו או שהוא מעיד שהוא תוך זמנו דהשתא ליכא מיגו דפרעתי והו"ל מחוייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול לישבע שהרי מודה הוא לדברי העד אלא שטוען אתה חייב לי כנגד זה וכו' וכך צריך לפרש לדברי רבינו. וז"ל הב"י והרמב"ם בפ"ד דטוען כתב שאם טען ודאי שפרעו הו"ל מחוייב שבועה שאי"ל ומשלם וכתב עליו ה' המגיד דע"כ היינו דוקא כשהעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו כגון שלא זזה ידו מתוך ידו או שהוא בתוך זמנו וכו' עכ"ל ודבריו צריכין ביאור דהא ודאי אם זה טוען ודאי שפרעו והעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו וכו' דנשבע הנתבע להכחיש העד ויפטר דמה לי מכחישו בעיקר ההלואה ומה לי מכחישו בפרעון וכמ"ש הרב המגיד להדיא ע"ש אלא ודאי מ"ש ב"י בשם הרמב"ם שאם טען ודאי שפרעו רצונו לומר שפרעו במה שחייב לו שנגד אותו מנה בודאי שע"ז כתב ה' המגיד דהיינו דוקא כשהעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו כגון שלא זזה וכו' שאל"כ היה נאמן לומר אתה חייב לי כנגד אותו מנה במגו דפרעתי דאפילו כשיש ב' עדים נאמן לומר פרעתי וכמ"ש בסמוך אבל אם אינו טוען אתה חייב לי כנגד זה אלא טוען ודאי שפרעו והעד מעיד שלא פרעו שלא זזה ידו וכו' אין זה מחוייב שבועה ואי"ל ומשלם אלא נשבע להכחיש העד ולא תמצא מחויב שבועה ואי"ל דמשלם בטוען ודאי שפרעו אלא כשכפר תחלה ואמר לא לויתי ואחר כך כשהעיד העד שלוה חזר וטען שפרעו והו"ל מחוייב שבועה וכו' וכך מבואר בדברי ה' המגיד לשם ועיין לשם בדברי הרמב"ם שלא הזכיר בדבריו בתחלה טענת פרעתיך אלא אתה חייב לי כנגד אותו מנה וכו' אלא דאחר כך כתב וכן כפרן שבא עליו עד א' וטען שפרע וכו' אבל מ"ש בש"ע ג"כ טענת פרעתיך הוא ודאי תימה לאיזה צורך הוסיף על לשון הרמב"ם ואי אפשר ליישבו על נכון אלא ודאי איזה טעות נפל בספרים וכצ"ל והלה אומר כן הוא אבל פרעתיך שאומר לו אתה חייב לי כנגד אותו מנה וכו' ורצונו לומר שבדבר זה פרעתיך שהרי אתה חייב לי כנגד אותו מנה ומלת או ט"ס וצריך למחקו א"נ צריך להיות והלה אומר כן הוא אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה וכו' וכל השאר הוא ט"ם וכך מוכח להדיא בכסף משנה שלו שאין דין זה דמחוייב שבועה וכו' בטוען פרעתיך ודו"ק והקשו התוס' בפרק חזקת בעובדא דנסכא (דף ל"ד) בד"ה הוי מחוייב וז"ל וא"ת וליהימניה בשבועה במאי דאמר דידי חטפי במגו דאי בעי אמר לא חטפי והוא מהימן בשבועה דבכה"ג חשיב נמי מגו כדאמר בפ' המוכר את הבית וכו' ואומר ר"י דודאי אם לא היה העד מחייבו שבועה היה נאמן במגו אבל השתא דמחייבו שבועה לא מהימן בשבועה ע"י מגו שהיה יכול להעיז פניו לישבע בדבר שהעד מכחישו וכו' ואע"פ דמסקי התוס' לשם דשפיר אמרינן מגו בכה"ג מיהו בפרק שבועת העדות (דף לב) בד"ה לוה משמע בתוס' דלא אמרינן מגו בכה"ג ועיין בתרומת הדשן סי' של"ה ועיין עוד לקמן בסי' פ"ט סעיף ה' ולענין הלכה נקטינן כה' המגיד דאפילו בטוען חייב אתה לי כנגד זה לא הוי מחוייב שבועה וכו' ונאמן במגו דפרעתי אא"כ דלא הוה מצי אמר פרעתי כגון שהוא תוך זמנו או שהעד מעיד שהוא תחת ידו וכ"כ הרשב"א בתשובה וכ"כ הריב"ש בתשובה סוף סימן שצ"ב וכבר כתבתי מזה לעיל בסימן נ"א. כתב ב"י מ"כ ראובן תובע את שמעון מנה אתה חייב לי ושמעון משיב איני יודע שאני חייב לך כלום כי אם תמשי' ישבע כדבריו ופטור אבל אם טוען איני חייב אלא נ' והשאר איני יודע חייב בכל המנה עכ"ל והטעם דברישא פטור משום דהלשון משמעו דה"ק דבחמשים יודע אני דאפשר שאני חייב לך אבל ביותר מחמשים בודאי הוא שאיני חייב לך דהשתא אינו מודה בכלום דעל החמשים אומר בודאי שאיני חייב לך ועל השאר טוען איני יודע אם אני חייב לך ונשבע על הכל שכדבריו כן הוא ונפטר שהרי אין כאן הודאה:
כתב הרמ"ה דלא אמרינן מחוייב שבועה וכו' וכ"כ התספות בפ"ב דכתובות (דף י"א) בדבור ובכוליה בעי דלודי ליה וז"ל דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאיל"מ כדמשמע בפ"ק דמציעא גבי ההוא רעיא וכ"ע דבש"ד יאמר לו ש"ד אית לי עליך או תשבע או תשלם וכו' וכ"כ התוס' ר"פ כל הנשבעין (דף מ"ז) בדבור מתוך וכן בפרק השואל (בדף צ"ח) וכ"כ הסמ"ג בעשה פ"ח (דף קע"א ע"א): ומ"ש וה"ה נמי גבי שבועה דע"א וכו' פי' כגון שכיר דאפילו יש עדים ששכרו אפ"ה השכיר שהוא התובע נשבע ואם יש ע"א ששכרו לא אמר מתוך שאינו יכול לישבע להכחיש העד דחייב לשלם אלא הדין הוא שהבעל הבית נשבע ש"ד ונפטר וכ"כ הרמ"ה גופיה גבי שכיר ומביאו רבינו בסי' פ"ט סעיף ו' ועיין עוד בסימן צ' סעיף ה' וכמ"ש לשם. ועיין עוד בסימן נ"ח ע"ש הרמב"ן במס"ו:
יש אומרים דלא אמר בשבועה הבאה ע"י גלגול וכו' אבל הרמ"ה כתב כיון שנתחייב שבועה מן התורה על הכפירה וכו' משמע להדיא דלא נחלק הרמ"ה להיכא דאינו יכול לישבע על עיקר השבועה דפשיטא הוא דאף על פי דמשלם מ"מ נשבע על הגלגולין שאין לו בידו כלום אלא דהיכא דנתחייב שבועה על הכפירה ועל הגלגולין טען איני יודע התם ס"ל להרמ"ה דאע"פ דבעלמא נשבע שאינו יודע ונפטר מ"מ הכא כיון דמודה מקצת הוא וצריך לישבע על כל השאר שבועה אחת שאינו חייב לו יותר וזה אינו יכול לישבע על הגלגול שהרי טוען איני יודע וכיון שאינו יכול לישבע משלם. ועיין במ"ש לקמן סוף סימן צ"ד על דברי ב"י לשם:
והא דאמרינן כשמשיב הנתבע איני יודע אם פרעתיך וכו' הכי איתא בפרק כל הנשבעין (ד' מ"ז) תני ר' אמי שבועת ה' תהיה שניהם ולא בין היורשים דפרכינן היכי דמי אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל נ' אית ליה ונ' לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה אלא לאו דאמר ליה מנה לאבא ביד אביך וא"ל נ' ידענא ונ' לא ידענא דאביו כה"ג מחוייב שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ואתא קרא למיפטר גבי יורשים וטעמא דמילתא דאיהו כיון דהו"ל למידע ולא ידע חייב אבל יורש לא הו"ל לידע הילכך כל היכא דטעין יורש איני יודע בין טעין נ' ידענא ונ' לא ידענא בין טעין אינני יודע אם פרעך אם לא פטור וכו' דאנן טענינן ליורש שאביו פרע ואפילו בטוען איני יודע אם לוה מורישי אם לא וע"א מעיד שלוה או ב' עדים שלוה טענינן ליורש שמורישו פרע: ומ"ש רבינו כאן מחלוקת הפוסקים דאם היורש חייב לישבע כדי ליפטר גם בסימן ס"ט כתב מחלוקת זו ועיין במ"ש לשם בסעיף י"ד בס"ד:
כל טענת ספק וכו' עד כיון שהתובע אמר שמא והנתבע לא מודה כו' אלא אמר ברי נראה דהכי קאמר דכיון שהתובע אומר שמא הוא פטור משבועת היסת דלא ניתקנה שבועת היסת אלא בטענה מבוררת וכמו בכתוב לעיל בשם הרא"ש בסימן זה סעיף א' ומה שאמר והנתבע לא מודה לו אלא אמר ברי זה אינו אלא טעם למה אינו חייב לצאת ידי שמים דלא חייבו חכמים לצאת י"ש אלא כשהנתבע טוען שמא כמ"ש לעיל בסימן זה סעיף ו' ט':
וכן אם אומר לחבירו נתחייבת לי מנה מפני שהודית לי שלקחת משלי אבל וכו' כלומר אני הייתי תובעך על מה שלקחת משלי בגזילה ואתה הודית לי שלקחת ואף ע"פ שטוען שהודה שלקח בגזילה אין זה טענת ברי כיון שיכול לומר משטה אני בך שהרי לפי טענתו לא הודה לו אלא ע"י שהיה תובעו מתחלה ואצ"ל אם היה תובעו שאתה מעצמך הודית לי דפשיטא דאין זה טענת ברי דמצי טעין שלא להשביע את עצמו הודיתי שהיא טענה טובה יותר ממשטה אני כך כדלעיל סימן ל"ב ולקמן סימן פ"א: ומ"ש אבל אם טען לחבירו הודית לי בעצמך שאתה חייב לי וכו' פי' הודית לי בעצמך שלא הייתי תובעך אלא אתה מעצמך הודית לי ואמרת לעדים אתם עדי וכו' דזהו טענת ברי ואצ"ל אם היה תובעו מתחלה והודה לי ואמר לעדים אתם עדי דפשיטא דהוי טענת ברי ולא מצי טעין משטה אני בך דהיא טענה גרועה:
טענו שניהם ספק וכו' אין על הנתבע אפילו היסת וכו' ואע"ג דהכא נמי יש לבית דין לחקור וכו' אפ"ה איכא למימר דאע"פ דהודה לו בפרוטה שמא תחלת הלואה לא היה יותר מפרוטה שהרי התובע ג"כ אינו יודע כמה לוה משא"כ בתובע דידע דלפחות הלוהו ב' כספים ופרוטה אלא שאינו יודע אם הוא יותר אם לאו דהשתא כשמודה שלכל הפחות חייב לו פרוטה הו"ל מודה מקצת בפרוטה ובב' כסף אינו יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם:
אבל כשטוענו שמא כגון שאינו יודע כמה או איני יודע אם הלויתיך אין לחייב הנתבע וכו' בס"א ליתא להך חלוקה או איני יודע אם הלויתיך וכן נראה עיקר דלא איירי השתא אלא באינו יודע כמה. ומ"מ ודאי דה"ה בטוען אינו יודע אם הלויתיך וכן פי' מהרש"ל:
ואין חילוק לענין טענת ספק בין תובע עצמו ליורשיו וכולי הכי איתא בפרק שבועת הדיינין (דף מב) דמוקי למתניתין כרבי אליעזר בן יעקב דנשבעין לקטן היינו גדול דאמר מנה לאבא בידך דקרי ליה קטן דלגבי מילי דאבוה קטן הוא ואפ"ה נשבעין לו בדאמר ברי לי ורישא דתנן מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא חמשים פטור מפני שמשיב אבידה הוא בדלא אמר ברי לי והשתא קאמר רבינו דבטוענו אני סובר שיש לאבא מנה בידך וכו' הא ודאי לד"ה לא אמר ברי לי הוא ואין נשבעים על טענה זו בין במ"מ בין בכופר הכל וכו':
אבל אם אמר אבי אמר לי שאתה חייב לו מנה בזה נחלקו דלהרמב"ם פ"א ופ"ד מטוען הך טענה נמי לא אמר ברי לי הוא שאתה חייב לאבי אא"כ אמר הבן בפני הודית לאבי שאתה חייב לו כך וכך או בפני מנה לך כך וכך שלוית ממנו ולא נפרע ממך אבל בטוען אמר לי אבא שיש לו אצלך לאו ברי הוא וכתב לשם הרמב"ם שאפי' אמר אבי ציוה לי בפני עדים שיש לו אצלך מנה והלה אומר אין לו בידי כלום פטור אפילו משבועת היסת אבל הראב"ד השיג עליו וכתב שזה טענת ברי הוא וכ"כ רב האי גאון דהוי טענת ברי ובכופר הכל משביעין אותו היסת וא"כ ממילא אם הוא מודה מקצת חייב לישבע ש"ד ולאו משיב אבידה הוא: ועל מ"ש רב האי גאון דבטוען הוגד לי וכו' אין מחייבים אותו לישבע יש לחלק דדוקא בהוגד לי סתם ואין שם רגלים לדבר אבל היכא דאיכא רגלים לדבר כגון שהיה שמעון בבית ומצא ראובן תיבתו פרוצה ושבורה וניטל מה שבתוכה והוא חושד לשמעון יכול להשביעו כדכתב במרדכי פרק הדיינים:
וכתב עוד לשם ע"ש רבינו ברוך במי שטוען את חבירו הוגד לי בבירור ע"פ נאמנים אך אינן כשרים להעיד לי שבאת גזילתי לידך בעוד שהייתי מרדף אחריה והלה טוען להד"ם דצריך לישבע היסת ע"ש שהאריך ומשמע לשם דיש חולקים. מיהו בתרומת הדשן סימן ש"ח פסק כתשובת ר"ב וכתב דאיכא למימר דבשבועת היסת דהוא תקנתא דרבנן לא פסילי קרובים לגביה אם הם נאמנים לתובע אבל אם אותו שהגיד לו הוא נוגע בדבר אפי' הוא נאמן לתובע אין משביעין אותו על זה דהו"ל כבעל דין בעצמו ואין לסמוך כלום על עדותו והכי נקטינן וכן פסק הרב בהגהות ש"ע סעיף כ"ג. וע"ל בסימן שמ"ח סעיף י"א. וכל זה כשטען הוגד לי וכו' ואין העד לפנינו אבל אם העד הוא בפנינו יתבאר בסמוך:
ואם טענו בספק ע"פ העד וכו' עד וכ"כ הרמב"ם וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל נראה דגרסי' וכ"כ הרמב"ן שכ"כ הרא"ש פ' הדיינים בשמו אבל דעת הרמב"ם לפי דעת רבינו אינו כן כאשר מבואר מדבריו לקמן בסימן צ"ו סעיף עשירי וסימן שפ"ד סעיף ז' ולשם הארכתי בזה בס"ד ודלא כב"י שכתב שהרמב"ם והרמב"ן מסכימין לדעת אחת:
האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום וכו' והשיב הנתבע הלא יש לך שטר עלי וכו' וצריך לומר דהנתבע אומר דמה שאמרתי אין לך בידי כלום היינו דמעולם לא הלויתני והשטר שבידו שטר אמנה הוא אי נמי מתקן דבריו דאין לך בידי כלום דקאמינא שהרי פרעתי לך והשטר שבידך פרוע הוא ולקמן בסימן ע"ט סעיף ט' כתב רבינו מחלוקת הגאונים בזה אם יכול לתקן לשון אין לך בידי אם לאו ע"ש ולדעת הרמב"ם פ"ו מטוען יכול לחזור ולתקן כמ"ש הרא"ש ודין זה שכתב רבינו כאן כתבו הרמב"ם בספי"ד ממלוה וא"כ שפיר איכא נמי לפרש דהנתבע אומר מה שאמרתי אין לך בידי כלום היינו דפרעתיך ואתה תוציא השטר הפרוע ותגבה בו וכו'. אלא דאכתי איכא למידק דמה בכך שיגבה בו הלא כדין הוא גובה ולא שייך כאן לומר שמא יפסלנו לעדות ולשבועה או שנמצא ש"ש מתחלל כדלעיל גבי משכון סימן ע"ב סוף סעיף י' דהא פשיטא הוא דאפילו יוציא הלה השטר לא נפסל וליכא חילול כיון דטוען דשטר אמנה הוא אי נמי שטר פרוע הוא. וי"ל דהרמב"ם תופס עיקר הטעם שכתב ר"ח לשם שלא תהיה השבועה לבטלה והכא נמי איכא למימר האי טעמא דלמה אשבע לבטלה הלא אח"כ תוציא השטר ותגבה בו וכן פירש הרב המגיד ספי"ד ממלוה דעת הרמב"ם ע"ש ועיין במ"ש בס"ד לקמן סוף סי' פ"ז סעיף מ"ו: כל היכא דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע ושקיל מהרי"ק בשורש עשירי ומביאו ב"י ואין זה אלא בעושה ברשות כדכתב הר"ן פ' הנשבעין (דף שכ"ז) ע"ב וע"ל בש"ע בסימן צ"א סעיף ג':
דרכי משה עריכה
(א) ודע שכל זה לא מיירי אלא לכתחלה כדי להעמיד הדין על בוריו אבל אם לא יוכל לברר דבריו לא הפסיד משום זה כמ"ש לעיל ר"ס ע' ואם יוכל לברר דבריו ואינו רוצה כתב המרדכי פ"ק דב"מ דצריך לפרש ולברר דבריו ואם לא ירצה יפסיד וכן פירש הרא"ש בתשובה כלל ק"ז אם נראה לדיין שטוען רמאות ומשום זה אינו רוצה לברר ידון לפי אומדן דעתו כאילו הודה כו' ע"ש ובתשובת מהרי"ו סק"מ:
(ב) בנ"י פרק המוכר בית דף קצ"ג ע"א דלא דייקינן בדבריו של אדם ענין שיהא כנגדו אם לא אמרו ממש ולעולם אמרינן דרך שטות הוא לדבר ללא צורך ע"ש:
(ג) ולא ידעתי טעמו שכתב שאינו נראה בעיניו שהרי לקמן ריש ספ"ז כתב דכל שטר מיקרי הילך וכל קנין לכתיבה עומד כמו שנתבאר סל"ט וע"כ אין לדחות דברי המרדכי בלא טעם וראיה:
(ד) וע"ל ספ"ז:
(ה) וע"ל סצ"ב מזו:
(ו) והרשב"א בתשובה סימן תתקי"ד כתב דבשבועה דרבנן פוטר ע"א אבל לא בשבועה דאורייתא וע"ש ולענין הלכה נראה כדעת התוספות והרא"ש ומוהר"ם ורבינו בעל הטור שהסכימו האחרונים לדבריהם שכתב בת"ה סשל"ד דע"א פוטר משבועה אפילו במקום שע"א מכחישו:
(ז) וכתב בתשובת מימונית ספר משפטים סס"א דה"ה מי שדינו לישבע וליטול אם יש ע"א שמסייע נוטל בלא שבועה וכתב עוד שם אם נתחייב ראובן שבועה והפכה על שמעון ויש לשמעון ע"א שמסייעו נוטל בלא שבועה וכתב ע"ש המרדכי פרק חזקת דלא אמרינן עד המסייע פוטר מן השבועה אלא היכא דמהימן בלא מיגו אבל היכא דלא מהימן בלא מיגו לא וע"ש ולקמן סקמ"ו כתבתי תשובת המרדכי בזה:
(ח) כתב מהר"ד כהן בתשובה בית ב' חדר א' מי שיש לו דין על חבירו והנתבע מוחזק אין אומרים להוציאו להניחו ביד שליש ואח"כ ידונו דכל מילתא דעבידא לגלויי לא טרחינן ביה דינא דדלמא יזכה דנתבע ונמצא מחזיק בדין כו' וע"ל סע"ב בדין תפיסה דלא משמע כן גבי תקנות העיקול ואפשר לחלק וע"ש:
(ט) ובמרדכי פ"ק דכתובות אם חזר אח"כ ואומר הזכרתי שפרעתיך נאמן בשבועה וע"ש:
(י) ועיין בריב"ש סימן שצ"ב שהאריך בחלוקי דינים אלו וכתב שהסכימו אחרונים כדברי המ"מ שכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע שדינו שמשלם היינו במקום דלית ליה מינו שפרעתי או החזרתי אבל אם יכול לומר פרעתיך או החזרתיך מהימן ועיין בזו במרדכי פרק חזקת הבתים דף קמ"ט ע"א וע"ל סצ"א נתבאר דין ע"א בשטר והלוה אומר פרעתי אם מהימן:
(יא) וע"ל ספ"ז וע"ל סע"ג מדין זה:
(יב) ובנ"י פרק השואל דף קי"ו ע"א כתב כדברי הרמ"ה מיהו כתב דוקא בטוען התובע ברי אבל בטוען שמא לא אמרינן על הגלגולים מתוך שאינו יכול לישבע משלם עכ"ל וכ"כ המ"מ פי"ב מהלכות מלוה:
(יג) ומסיים שם צריך לישבע לו היסת:
(יד) ומסיים שם יכול להשביעו עכ"ל וע"ש שיש חולקים על זה וכ"פ בתשובת מיימוני בס"ס קנין סימן ז' דמשביעין בשמא שיש רגלים לדבר וע"ש וע"ל ס"ס צ' בדברי הטור ולקמן בסימן שמ"ח בתשובת הרא"ש:
(טו) וע"ל סימן צ"א אם אדם יכול להשביעו על מה שמצא כתוב בפנקסו אע"פ שלא יכול לטעון ברי:
(טז) מסיים שם והשיב ר"ת שצריך לישבע נגד אבי הבן דאנן סהדי דהוא שלוחו של בנו והוה בע"ד דידיה ואם יש חולק בדבר יכתוב לו הבן הרשאה כו':