פתיחת התפריט הראשי

טור חושן משפט ב

טורעריכה

אף על פי שאין דנין בחוצה לארץ דיני נפשות ודיני מכות ולא קנסות, אם רואין בית דין שצורך שעה הוא שהעם פרוצים בעבירות, דנין בין מיתה בין ממון בין כל מיני עונש.

ואם הוא אלם, חובטים אותו על ידי עכו"ם ואומרים לו עשה מה שישראל אומר לך.

וכתב רב אלפס בפרק הגוזל בהא דקנסיה רב נחמן לההוא גברא דגזלן עתיקא הוה: שמע מינה דקנסינן בכי האי גוונא אפילו בחוץ לארץ. ודוקא גדול הדור כמו רב נחמן דחתניה דבי נשיאה הוה וממונה לדון על פי הנשיא או טובי העיר שהמחום רבים עליהם, אבל דייני דעלמא לא. עד כאן.

ונראה שאפילו אין בדבר עדות גמורה שהיה מתחייב על פיהם בדין בשעה שהיו דנין דיני נפשות, אלא שיש רגלים לדבר וקלא דלא פסיק, אם נראה לדיין שיש צורך השעה לדונו בכך, הרשות בידו.

וכן ייראה מדברי הרמב"ם שכתב: יש לבית דין להלקות למי שאינו חייב מלקות ולהרוג למי שאינו חייב מיתה, ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה, וכיון שרואין בית דין שפרצו העם בדבר יש להם כח לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם, הכל הוראת שעה ולא שיקבעו הלכה לדורות.

וכן יש להם [בכל מקום ובכל זמן] להלקות אדם ששמועתו רעה והעם מרננין אחריו שהוא עובר על העריות, והוא שיהא קול שאינו פוסק ולא יהיו לו אויבים שמוציאין עליו דבה רעה, וכן מבזין את מי ששמועתו רעה ומבזין את יולדיו בפניו, וכן יש להם להפקיר ממון שיש לו בעלים ולאבדו כפי מה שרואים לגדור פרצת הדור, ולקנוס אלם ולנדותו ולהחרימו ולקללו ולהכותו ולתלוש שערו ולאוסרו בבית האסורים ולהשביעו בשם על כרחו שלא יעשה ושלא עשה, כל אלו הדברים לפי מה שיראה לדיין שזה צריך לכך והשעה צריכה לכך.

ובכל יהו מעשיו לשם שמים ואל יהא כבוד הבריות קל בעיניו שהרי דוחה לא תעשה של דבריהם, וכל שכן כבוד בני אברהם יצחק ויעקב המחזיקים בתורת אמת שיהא זהיר שלא יהרוס כבודם אלא להוסיף כבוד המקום בלבד. עד כאן.[1]

בית יוסףעריכה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

אע"פ שאין דנין בחוץ לארץ דיני נפשות ודיני מכות ולא קנסות אם רואים ב"ד שצורך שעה שהעם פרוצים בעבירות דנין בין מיתה בין ממון בין כל מיני עונש בפרק נגמר הדין (דף מז) ובפרק האשה רבה תניא א"ר אליעזר בן יעקב שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין ולא לעבור על ד"ת אלא לעשות סייג לתורה ומעשה באחד שרכב על הסוס בימי יונים בשבת והביאוהו לב"ד וסקלוהו לא מפני שהדין כך אלא שהשעה צריכה לכך ושוב מעשה באחד שהטיח את אשתו תחת התאנה והביאוהו לב"ד והלקוהו לא מפני שהדין כך אלא שהשעה צריכה לכך. ופירש"י שמעתי. מרבותי שב"ד מותרין להיות מכין מלקות ועונשין עונש מיתה שלא מן התורה ולא שיתכוונו לעבור על ד"ת לבוד מלבם חיוב מיתה למי שאינו חייב אלא מפני צורך השעה לעשות סייג וגדר: לא מפני שראוי לכך. דשבות בעלמא הוא מדרבנן אלא שהשעה צריכה לכך מפני שהיו פרוצים בעבירות שהיו רואין לחצן של ישראל שהיונים הם גוזרים עליהם גזירות והיו מצות בזויות בעיניהם: הטיח. בא עליה: תחת התאנה. מקום גלוי: וכתב נ"י בפרק ד' מיתות אהא דגרסינן התם אימרתא בת טלי בת כהן שזינתה הוה אקפה חמא בר טוביה חבילי זמורות ושרפה אמר רב יוסף בתרתי טעה. טעה בדרב מתנא וטעה בדתניא ובאת אל הכהנים הלוים ואל השופט אשר יהיה בימים ההם בזמן שיש כהן יש משפט בזמן שאין כהן אין משפט. כתבו המפרשים ה"ה דהו"מ למימר דטעה באחריתי דסמוך בעינן ואיהו לא סמיך ואי קשיא והא קי"ל דב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין כו' י"ל דהתם סנהדרין גדולה היו ורב גוברייהו אבל ב"ד דעלמא לא. ואע"ג דאמרי' ברפ"ב דנדה (יג:) רב הונא קץ ידא מאדם אחד שהיה רגיל להכות את חבירו ואמרינן בפרק זה בורר אי קטל נפשא ליכהיוה לעיניה היינו לעונשו בקצת מה שחייבה עליו תורה כגון שיכהו עיני ההורג שנתחייב מיתה וכיוצא בזו אבל לחייבין לגמרי כדין תורה לא עכ"ל : וכתב הרשב"א בתשובה רואה אני שאם העדים נאמנים אצל הברורים רשאים הם לקנוס ממון או לענוש עונש הגוף כפי אשר יראה להם וזה מקיום העולם שאם אתם מעמידים הכל על הדינים הקצובים בתורה ושלא לעשות אלא במה שענשה תורה בחבלות וכיוצא בהם נמצא העולם חרב שהיינו צריכים עדים והתראה וכמ"ש ז"ל לא חרבה ירושלים אלא על שהעמידו דיניהם על דין תורה. וכ"ש בח"ל שאין דנין דיני קנסות ונמצאו קלי דעת פורצין גדרו של עולם ונמצא העולם שמם וכבר קנסו ז"ל קנסות במכה את חבירו ביד או בארכובה כדאיתא ר"פ המניח ואע"פ שאלו דיני קנסות ואין דנין אותו בבבל מכל מקום בכל מקום ומקום דנין לעתים לכיוצא בהן לגדור את הדור וגדולה מזו אמרו בפרק נגמר הדין שמעון בן שטח שתלה פ' נשים באשקלון ביום אחד ואע"פ שאין תולין אשה ואין דנין ב' ביום אחד ושם אמרו טעמא שלא לעבור על ד"ת אלא לעשות סייג לתורה. וכן אמרו בפרק האשה רבה באחד שרכב על הסוס בשבת וסקלוהו. ובאחד שהטיח את אשתו תחת התאנה והלקוהו וכל זה שהשעה היתה צריכה לכך וכן עושין בכל דור ודור ובכל מקום ומקום שרואין שהשעה צריכה לכך ולייסר השוטים והנערים המטים עקלקלותם והנה אמרו דרב הונא שהיה מבבל קץ ידא. ובפרק זה בורר דאמר ריש גלותא אי ודאי קטל נפשא לכהיוה לעיניה ואע"פ שאין קציצת אבר בדיני התורה אלא הכל לגדר ולצורך השעה ולפיכך ברורים אלו אם עשו וראו שצורך שעה היא לענוש גוף ולקנוס ממון לתיקון המדינה ולצורך השעה כדין עשו וכ"ש בדאיכא הרמנא דמלכא וכענין רבי אלעזר ברבי שמעון בר"פ הפועלים (פג:) ומ"מ הברורים צריכים להתיישב בדברים ולעשות מעשיהם אחר המלכה ולהיות כוונתם בכל עת לשמים עכ"ל. ובתשובה אחרת כתב ולדיני נפשות צריך שיהיו מוזהרים לעשות בהסכמת זקני עירכם כדי שיעשו אחר הצורך הגדול ובמתון. עיין בתשובות להרמב"ן סימן ר"מ כי שם כתב הא דמכין ועונשין שלא מן הדין ואי זה קנסות גובין בבבל וכתב עוד שם סימן רע"ט על קהל שמינו ברורים לבער העבירות וכתב בתיקוני ההסכמה שיוכלו לייסר ולענוש ממון לפי ראות עיניהם ויש להם עדים קרובים או עד מפי עד וכיוצא בהם שנראה להם שהענין אמת שיכולים לדון ולקנוס שלא הצריכו עדים גמורים אלא בדיני תורה אבל מי שעובר על תיקוני המדינה צריך לעשות כפי צורך השעה שאם אין אתה אומר כן אף הם לא יקנסו דיני קנסות ולא בדברים שאינם מצויים שאין אנו שלוחייהו כגון גזילות וחבלות וכן יצטרך התראה והרי אמרו מכין ועונשין לא לעבור על ד"ת אלא לעשות סייג עכ"ל: וגם הרא"ש כתב בתשובה כלל י"ח על אלמנה שנתעברה מעכו"ם מפני שהענין היה מפורסם היה בדעת השואל לחתוך חוטמה כדי לשחת תואר פניה שקשטה בפני הבועל ושתפרע לאדוני העיר קצת ממון ושאלו את פיו אם היה מסכים בזה והשיב יפה דנתם יחתכו חוטמה כדי לשחת תואר פניה כדי שתתגנה על מנאפיה ודבר זה יעשוהו פתאום כדי שלא תצא לתרבות רעה ולפי עושרה טוב לקונסה בממון עכ"ל: (ב"ה) כתב הר"מ מרקנ"ט ראש פרשת משפטים בשם מדרש רות הנעלם אמר ר' יודן כל דיין שלא מחמיר מסתלק מן העולם קודם זמנו הדא הוא דכתיב ויש נספה בלא משפט יש מי שדן דין אמת לאמתו ומקבל עליו שכר מהקב"ה. דן דין אמת לאמתו ונתפש כגון דיין מדקדק דקדוקין לזכות לרשע דתנן ב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כדי לעשות סייג לתורה או מפני שהזמן גורם והדיין מסתלק עצמו מלהענישו ומדקדק בענין הדין למצוא פתח לזכות אותו מן הדין ממש וה"ה כשהקב"ה דן את העולם אותו דיין נתפש עליו ונסתלק עליו קודם זמנו ואם לאו עליו נאמר לא נין לו ולא נכד בעמו כשעצמו אינו נתפש יש מי שאין דן את הדין ומקבל עליו שכר כגון אבא שראה אחד מחבק לאשת איש ומנשק אפיק לון לקונפיה וקטיל לון לאו דבני הריגה נינהו אלא לעשות סייג לתורה דלא תימא דיינאא אפיק ליה בדין תורה וסגי לו אלא דיינא דלא עביד סייג לתורה אין לו סייג לא בעוה"ז ולא לעוה"ב סייג שלא נין ונכד עצור ועזוב הוא בעוה"ז ובעוה"ב מעבירים ממנו אותם מעשים טובים שהם סייג לעוה"ב לאדם כי הא דאמר עשו סייג לתורה בדיל דתורכון חיים בהאי עלמא ובעלמא דאתי: ומ"ש רבינו ואם הוא אלם חובטין אותו ע"י עכו"ם ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך בסוף גיטין (פח:) במשנה גט מעושה בעכו"ם פסול ובישראל כשר ובעכו"ם חובטין אותו ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך ומשם יש ללמוד לכל מה שב"ד רוצים לעשות שאם הוא אלם כופין אותו על ידי עכו"ם. וז"ל הרא"ש בתשובה כלל ז' סי'ב ל"ב רשאין בני העיר להסיע על קיצתן לפי צורך השעה למיגדר מילתא ואם הוא עני ואין יכולין לעונשו בממון רשאין לעונשו ולקנסו במלקות ובכל מיני הרדפות עד שיהא ציית לדינא ולעשות כשאר הקהלות כדאיתא בפ' אלו מגלחין (טז.) מנ"ל דנצינן ולייטינן וכו' אלמא רשאין ב"ד בכל עיר ועיר לרדות ולייסר בכל מיני רידויין ונדויין המסרב על תקנתם ואם הוא אלם ופרוץ חובטין אותו ע"י עכו"ם ואומרים עשה מה שישראל אומרים לך עכ"ל: וכתב רב אלפס בפרק הגוזל עצים בהא דקנסיה רב נחמן לההוא גברא כו' הכי איתא התם (דף צו) ההוא גבראג דגזל תורא מחבריה אזל כרב בהו כרבא וזרע זרעא לסוף אהדרינהו למרייהו אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זילו שומו שבחא דאשבח א"ל רבא גזילה הוא והדרא בעיניה דתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה א"ל האי איניש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאקנסיה וכתב רב אלפס על זה מהא שמעינן דקנסינן בכה"ג ואפילו בח"ל דהא רב נחמן בבבל הוה וקא קניס ועוד דגרסינן בפרק נגמר הדין א"ר אליעזר בן יעקב שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כו' וכתב הרא"ש ע"ז ודוקא גדול הדור כגון רב נחמן דהוא חתנא דבי נשיאה וממונה לדון ע"פ הנשיא או טובי העיר שהמחום רבים עליהם אבל דייני דעלמא לא וכתב מהרי"ק בשורשד קפ"ט כן בשם רב אלפס וכתב שיש חולקים ואומרים דה"ה לב"ד של ג' הדיוטות ועיין שם ובמרדכי פ"ב דמציעא : כתב הריב"ש בסימן שפ"ז על אדם שייסרוהו על שעבר עבירה האמת יותר טוב היה לעונשו בדייני ישראל אי הוה צייתא דינא כי יש לחוש ולפחד מלהשים אדם מישראל ביד שופטי העכו"ם וכ"ש על מצות תורתינו כי ידוע יש מהם רבים חומדים ממון ישראל ולא טוב לפתוח להם פתח לפשפש במעשנו כי יש מצות שאדם דש בעקביו וענשם גדול אמנם אחר אשר האלהים אינה לידו ומעשיו קרבוהו והגישוהו אל המשפט לפני עכו"ם ותעט כמעיל קנאת ה' צבאות לבלתי הנקותו אחרי נפלו וקיימת בו מאמרם ז"ל הוא עשה שלא כהוגן הנה על זה נאוו לך תהלות עכ"ל: ונראה שאפי' אין בדבר עדות גמורה שהיה מתחייב על פיהם בדין בשעה שהיו דנין דיני נפשות אלא שיש רגלים לדבר וקלא דלא פסיק אם נראה לדיין שיש צורך השעה לדונו בכך הרשות בידו כן יש ללמוד מדברי תשובת הרשב"א והרא"ש ז"ל שכתבתי בסמוך: עיין בהריב"ש סי' רנ"א כי שם האריך בענין דיני נפשות בזמן הזה: וכ"כ רבינו ירוחם אההיא דב"ד מכים ועונשים וכל זה אפילו בח"ל ואפילו בלא התראה ודוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום רבים עליהם ואפילו דליכא עדות ברורה כל שנראה לדיין לעשות סייג עושה וכתב עוד מי שהרג דייני ח"ל יכולים לקטוע לו אבר או לסמות עינו אפילו בלא התראה או דאתכחוש בבדיקות בפ' זה בורר (כט.):


וכן יראה מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב יש לב"ד להלקות למי שאינו חייב מלקות כו' עד סוף הסימן הכל בפכ"ד מה' סנהדרין (יז:): ומ"ש להלקות למי שאינו חייב מלקות ולהרוג למי שאינו חייב מיתה ולא לעבור על דברי תורה כולי כבר נתבאר דהכי איתא בפרק נגמר הדין ובפרק האשה רבה: ומ"ש וכן יש להם להלקות למי ששמועתו רעה והעם מרננים אחריו שהוא עובר על העריות כולי בסוף קידושין (דף פא) אמר רב מלקין על לא טובה השמועה שנא' אל בני כי לא טובה השמועה ופי' רש"י משיצא עליו קול שהוא עובר עבירות מלקין אותו דלאו הוא לא טובה השמועה דכתיב בבני עלי אל בני לאו יש כאן על כי לא טובה השמועה: ומ"ש והוא שיהיה קול שאינו פוסק ולא יהיו לו אויבים שמוציאים עליו דבה רעה זה נלמד ממה שאמרו בגמ' פ"ב דיבמות (ד' כה) בדין נטען על האשה וכמו שנתבאר בטוא"ח בסי' י"א: ומ"ש וכן מבזין את מי ששמועתו רעה ומבזין את יולדיו בסוף מגילה (ד' מג). האי מאן דסנו שומעניה שרי לבזויי בגימ"ל ושי"ן פי' בן גויה בן שפחה וכתב הר"י ז"ל דה"מ באיניש דעלמא אבל צורבא מרבנן לא אלא כסהו כלילה: ומ"ש וכן יש להם להפקיר ממון שיש לו בעלים ולאבדו כפי מה שרואים לגדור פרצות הדור ולקנוס אלם ולנדות ולהחרים ולקללו ולהכותו ולתלוש שערו ולאוסרו בבית האסורים ולהשביעו בשם ע"כ שלא יעשה ושלא עשה כו' בר"פ אלו מגלחין (טז.): וכ' הרא"ש שם על הא דאמרן דכפתינן ואסרינן ועבדינן הרדפה גירסת הגאונים מאי הרדפה א"ר פפא נצבי דקני פי' גאון שקושרים קנים זו לזו וחובשים אותו ביניהם כדי שלא יעמיד בבית האסורים בריוח ולא ילך לכאן ולכאן וגם יוכל לחכך כעין קסדא שעושין לחבושים: ומ"ש ובכל יהיו מעשיו לשם שמים ואל יהא כבוד הבריות קל בעיניו שהרי דוחה ל"ת של דבריהם וכל שכן כבוד בני אברהם יצחק ויעקב וכולי דברים פשוטים הם: ומ"ש שכבוד הבריות דוחה ל"ת של דבריהם הוא בפרק מי שמתו (ד' יט) כתב הרשב"א סי' תשכ"ט על תקנת הקהל כל צבור וצבור במקומם כגאונים לכל ישראל שתקנו כמה תקנות וקיימות לכל ישראל: ובתשובה אחרת כתב על אחד שהיה חייב לחבירו מנה והקנה נכסיו לקטן כדי להבריחם מב"ח ראוי לצבור לגדור בפני בעל פרצים כדי שלא ילמדו לעשות כן ורשאין דהפקר ב"ד הפקר ואפילו בערוה החמורה עשו כן כדאיתא בהרבה מקומות בתלמוד עכ"ל. וכתב בתשובות להרמב"ן סימן נ"ט על שתקנו שכל מי שלא יביא זכיותיו תוך ימי ההכרזה שיאבד זכותו שורת הדין שכל מי שיאמר שלא היה בעיר ולא שמע בהכרזה אינו בדין שיפסיד אבל בהסכמת הקהל אם הסכימו בפירוש שכל מי שלא יבא תוך זמן בין שמע בין לא שמע בין יורש בין אחר ותקנו כן לפי שראו שיש בזה תיקון המדינה להרחיק תרעומות מבעלי ערמות כל מה שתקנו והסכימו והנהיגו בהנהגות כולם מה שעשו עשו ותקנו בין בדין בין שלא בדין רשאים הם והפקרם הפקר וכההיא דבפ"ק דבתרא (ח:) רשאים בני העיר לעשות קופה תמחוי ולהסיע על קיצתן ויותר מזה בתוס' בפרק בתרא דמציעא עכ"ל. ועוד האריך בזה בתשובות הנזכר בסימן ס"ה עיין עליו:

בית חדש (ב"ח)עריכה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

אע"פ שאין דנין בח"ל וכו' ברייתא פרק האשה רבה ופרק נגמר הדין אר"א שמעתי שבית דין מכין ועונשין וכולי ואמרו עוד לשם אליו תשמעון אפילו אומר לך עבור על אחת מכל מצות האמורות בתורה כגון אליהו בהר הכרמל הכל לפי שעה שמע לו ופריך התם וליגמר מינה דב"ד מתנין לעקור דבר מן התורה משום תקנתא דרבנן ומשני מיגדר מילתא שאני אלמא דבמיגדר מילתא שפיר גמרינן מיניה דליכא למימר דשאני אליהו דע"פ הדיבור מתנבא לעבור דהא אין הנביא רשאי לחדש דבר מעתה כדנפקא לן מאלה המצות ברפ"ק דמגילה אלא ודאי משום צורך שעה וא"כ ה"ה שלא ע"פ הדיבור וכן פי' התוס' לשם: ומ"ש ואם הוא אלם וכו' כ"כ הרא"ש בתשובה כלל ו' דין ל"ב וע"ל בסי' כ"ו: וכתב רב אלפס וכו' הביא דבריו ללמוד ממנו ג' דברים האחד דלאו דוקא בא"י מכין וכו' דר"נ בבבל הוי וקא קניס. ב' דלא תימא הא דתניא ב"ד מכין וכו' אינו אלא בב"ד של כ"ג דומיא דהנך עובדי דהתם דהא חזינן דאף ר"נ קא קניס. ג' דבעינן דוקא דומיא דר"נ דהוה גדול הדור וממונה וכו' והכי נמי בעינן שיהא גדול הדור וממונה על הצבור ואז אפי' הוא יחיד א"נ אפילו אין שם גדול הדור כ"א ז' טובי העיר שהמחום רבים עליהם אבל דייני דעלמא שלא המחום רבים עליהם לא ומשמע דאף אם הוא גדול הדור אם לא המחוהו רבים עליהם אין בידו לקנוס לצורך שעה אבל בר' ירוחם מבואר דגדול הדור אפילו אינו ממונה ולפי זה מ"ש האלפסי וממונה לדון ע"פ הנשיא לאו דוקא דבעינן ממונה אלא כל זה להודיע גדולתו של ר"נ שהיה גדול וחשוב בדורו לפי שהיה חתנא דר"ג וממונה לדון וא"כ לדידן כל גדול בדורו אפילו אינו ממונה וכן עיקר ועיין בסמוך: ונראה שאפילו אין בדבר עדות גמורה וכו' כ"כ הר"ר ירוחם בשם הרא"ש וכן כתב בתשובת הרא"ש כלל י"א באשה שנתעברה מעכו"ם שלא היה שם עדות ברורה והסכים לחתוך חוטמה וכ"כ בתשובה להרמב"ן כמ"ש ב"י ונראה לי ראיה ברורה לזה מעובדא דשמעון בן שטח שתלה פ' נשים באשקלון ביום א' כדתנן פרק נגמר הדין ולא היה שם עדות ברורה ודרישה וחקירה והתראה אלא הוראת שעה היתה כפי מה שראה וכ"כ הרמב"ם פרק כ"ד מה"ס וסמ"ג לאוין ר"ח ע"ש:

ומ"ש רבינו וכן יראה מדברי הרמב"ם דאלמא דלא כתב כך בפירוש חוזר אמ"ש בתחלה דאף בח"ל דנין מיתה וכו' ושכ"כ האלפסי ע"ז אמר וכן יראה מדברי הרמב"ם דאע"פ שכתב בסתם יש לבית דין להלקות וכו' כלשון הברייתא מכל מקום מדאמר אחריו וכן יש לב"ד בכל מקום ובכל זמן להלקות אדם ששמועתו וכו' אלמא דרישא דמילתא נמי בכל מקום ובכל זמן קאמר כדמשמע מלישנא דוכן יש לבית דין שכתב וגם על מה שכתב ונראה שאפילו אין בדבר עדות גמורה וכו' אמר וכן יראה מדברי הרמב"ם וכו' שהרי כתב וכן יש להם בכל מקום ובכל זמן להלקות אדם ששמועתו רעה והעם מרננים אחריו וכו' משמע מלשון וכן דגם דין מיתה יש לדון היכא דאיכא רגלים לדבר וקלא דלא פסיק וכו': ומ"ש וכיון שרואין בית דין שפרצו העם בדבר וכו' היינו דרב הונא דקץ ידא וכו' בפ"ב דנדה ואי קטל נפשא לכיוהא לעיניהוכו' בפרק זה בורר ובענין ר"א ב"ר שמעון פ' השוכר את הפועלים: וכן יש להם להלקות וכו' בסוף קידושין וע' בא"ע סי' כ"ב: ומ"ש שהרי דוחה ל"ת של דבריהם פי' לאו דלא תסור ועיין בי"ד סי' ש"ג גבי כלאים דרבנן וכדאיתא פרק מי שמתו: ומ"ש כל אלו הדברים וכו' פי' שזה העובר צריך לעונשו בכך לפי שהוא רשע גמור כהא דר"נ דקנסי' לההוא גברא משום דגזלן עתיקא הוי אף ע"פ שאין השעה צריכה לכך אי נמי שהשעה צריכה לכך שהעם פרוצים בעבירות ומצות בזויות בעיניהם כעובדא דההוא גברא שרכב על סוס בשבת בימי יונים אף ע"פ שזה אינו צריך לכך שלא היה רגיל בכך אלא עכשיו הוא שעבר עבירה זו אפילו הכי קנסינן ליה ומשמע אבל אין כאן לא זה ולא זה לא ניתן לנו רשות לקנסו שלא כדין תורה אפילו במילי דשמיא ואפי' טובי העיר שהמחום רבים עליהם אין להם כח לזה ואצ"ל היכא דליכא מילי דשמיא אלא לתקנת הקהל ולפ"ז כ"ש דאין כח לטובי העיר שהמחום רבים עליהם לשנות דבר לפי דעתם וכן כתב המרדכי פ"ק דבתרא ע"ש ר"ת דאף רוב הקהל אין להם כח להכריח למיעוט לשנות דבר במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי או להפקיע ממון שלא מדעת כולם אא"כ להכריח הציבור במה שהיה מנהג מקדם או למיגדר מילתא במילי דשמיא דאז יש כח לרוב הקהל או טובי עיר שהמחום עליהם מדעת כולן לכל דבר וראבי"ה לשם חולק וס"ל דאם קבלו עליהם ראשים לכל דבר כנהוג מה שעשו בתקנת הקהל דוקא ואע"פ שלא היה כן מנהג מקדם וגם אינו מגדר מילתא. וכתב עוד אפילו יחיד שביררו מה שעשה עשוי בתקנת הקהל ויפתח בדורו וכו' ואפילו מיחו עליו הרוב אינו כלום. וכתב עוד שאפילו טובי העיר שלא המחום עליהם אם עשו דבר במעמד אנשי העיר בפרהסיא ואין מוחה בידם מה שעשו עשוי ואם רוצים לעשות דבר והרוב מיחו אין הגזירה חלה עליהם מאחר שלא המחום רבי' עליהם אבל אם הרוב הסכימו והמיעוט מיחו חלה הגזירה עליהם בע"כ ודלא כר"ת שכתב דרוב הקהל אין להם כח להכריח המיעוט וכו' ואפי' לר"ת אם הוא גדול שאין בדורו כמוהו אפילו לא קבלוהו אלים כחו טפי מטובי העיר שהמחום עליהם ויכול לתקן מחדש ולהפקיע ממון דהפקר ב"ד הפקר אבל אם אינו אלא גדול בעירו או בגבולו בלבד אפילו לראבי"ה לא אלים כחו להתנות ולתקן מחדש שלא ע"פ רוב העיר אם לא בקבלוהו מתחלה להנהיג הקהל בכל דבר שאותו יש לו כח בכל דבר שהוא תקנת הקהל אפילו יש גדולים ממנו בעירו לדעת ראבי"ה כן נראה מכתבים דמהרא"י בסימן רנ"ג אבל מהרי"ק בשורש א' כתב דלדעת ר"ת אפילו גדול שאין בדורו כמוהו ואפילו הם גדולים רבים אין להם כח לתקן במילתא דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי ולא עדיפי כל עיקר משאר טובי העיר שהמחום רבים עליהם ע"ש. ומ"מ נ"ל ברור לפע"ד דלמגדר מילתא אין חילוק דכל גדול בעירו או בגבולו הוי ב"ד יפה ויש לו כח לתקן אפילו לא קבלוהו ולא גרע מטובי העיר שהמחום רבים עליהם ואינן גדולים בעירן ודוקא בשלא קבלו עליהם אנשי העיר גדול אחר להנהיג קהלם בכל דבר גם לא המחום עליהם טובי העיר הא לאו הכי אין לו כח לתקן בלא דעתם והסכמתם אפילו הוא גדול מהם אם לא שהוא גדול שאין בדורו כמוהו שזה הוא כמו ב"ד הגדול אותו ודאי יש לו כח לתקן במיגדר מילתא אף כנגד שאר גדולים שאינם גדולים כמותו ולא בעינן דעתם והסכמתם וצריכים לקיים גזירתו ותקנתו במיגדר מילתא אם הוא בענין שרוב הציבור יכולין לעמוד בה נראה לי: ולענין הלכה נהגו ברוב מקומות שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול ומה שעשו עשוי בתקנת הקהל דוקא וכראבי"ה ואף לפי זה נראה דאם עשו מקצת הטובים איזה תקנה מחדש ומקצתם לא היו שם וכשבאו מיחו אפילו הם המיעוט ואפילו רק יחיד יכול למחות דכיון שלא היה במעמד כשתקנו התקנה לא חשיב רוב כלל ואין בתקנתם כלום ועיין במהרי"ק שורש ק"פ ודוקא בדברים דלאו מילי דשמיא אלא צורך הקהל אבל במילי דשמיא אינו יפול למחות אף ע"פ שלא היה במעמד:

דרכי משהעריכה

(א) ולא נראה כן מדברי הפוסקים אלא שכל שהוא לצורך שעה ולעשות גדר שרי אע"ג דמדברי הטור סי' א' משמע דמש"ה לא נ"ל דברי הראב"ד דמנדין לו עד שיתן לאותו קצבה משום שאין לדון ממש כמו דין התורה אלא קרוב לדין תורה כדברי רב שרירא וכפירש"י מ"מ יש לחלק דהתם היה מנהג הישיבות כך תמיד אע"ג דתקנה היא מ"מ כיון דנהוג כך תמיד נעקר דין התלמוד דלא לדון בבבל אבל אם צורך שעה לדון דין תורה ממש יכולין לדון לפי שעה והר"י בר ששת האריך בתשובה סימן רנ"א בדין דיני נפשות בזמן הזה ומה שכתבתי לעיל בשם נימוקי יוסף דלא אמרינן הפקר ב"ד הפקר אלא בב"ד כ"כ המרדכי פ"ק דב"ב דף רמ"ד ע"ג וכתב שם דטובי העיר בעירם הם כגדולי העיר בכל מקום והפקרן הפקר ויכולין לתקן ולמגדר בעיר כל מה שירצו וכמו שאמרו (ב"ב ה:) רשאים בני העיר להסיע על קיצתן כו' ויש חולקין שם דבני העיר אינן רשאים אלא בדבר שכבר התנו ביניהם מדעת כולן אבל אם לא התנו מתחילה אין כח לבני העיר להכריח אחד מבני עירם למה שירצו וכתב שם מוהר"ם דהא דרשאין בני העיר כו' היינו בדבר שנהגו בו מקדם או שהן באין לתקן מדעת כולן אז בדבור בעלמא נתקיים התנאים אבל לשנות שלא מדעת כולן במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי ולאו מיגדר מילתא היא אין שומעין להן וע"ש ובדברי מהר"ם פסק מהרי"ק שורש א' וכ"מ בפסקי מהרא"י סימן רנ"ג דלא אמרינן הפקר ב"ד הפקר אלא בגדול שאין בדור כמוהו ובמרדכי פ"ק דב"ב ע"ד דף רמ"ד האריך בזה מהרבה גאונים שחולקים בזה אם טובי העיר יכולין לתקן בעיר מה שירצו ובפרט בענין מסים וע"ש במרדכי פ' הגוזל בתרא דף ס"א ע"ג בשם תשובת ר"ת דאין רשאין בני העיר להסיע על קיצתן אלא בדבר שנתקן קודם לכן אבל להפקיע ממון שלא מדעת בעלים אסור אם לא ע"י הפקר הציבור או ב"ד וכן אני מורה לכל שואל עכ"ל וכתב מהרי"ק שורש י"ד דאפילו למ"ד דטובי העיר יכולין לתקן מה שירצו היינו דוקא צרכי קהל אבל להפקיר ממון מחבירו שאין לצורך קהל פשיטא דלא וע"ש גם בדברי מהרא"י סימן רנ"ג וכתב המרדכי עוד בב"ב ע"ד דף רמ"ד דאין רשאין בני העיר לחייב שום דבר היכא דיש דיין מומחה או דם חשוב בעיר וי"א דוקא בדבר שהוא קנס ועיין בזו בתשובת הרשב"א סי' שפ"ח ובתשובת הריב"ש סי' תע"ד שצ"ט ואם הוא אלם כו' כ"כ הרא"ש בתשובה סי' ו' כלל ל"ב והר"י בר ששת סי' שפ"ו האריך בזה וע"ל סי' ג' אם מותר לגזור בקנס למלכות:

(ב) ובמרדכי ריש פ"ב דב"מ תשובת רבינו גרשון בזה וכתב דכל מי שנתמנה על הצבור הוא כאביר שבאבירים יפתח בדורו כשמואל בדורו וכל מה שעושה עשוי עכ"ל. וכן כתב הרשב"א סי' תשכ"ט דכל צבור וצבור במקומן כגאונים לכל ישראל שתקנו כמה תקנות לכל ישראל עכ"ל ועיין טז בסימן רכ"ח כתבתי כל משפטי תקנות וחרמי צבור.

(ג) וכתב נמ"י פרק האשה שהלך אבל הפקר ממון אפילו לעולם דהפקר ב"ד הפקר כו' ועוד האריך באיזה דבר יכול ב"ד לעקור דבר מן התורה.

(ד) עיין באבן עזר סי' י"א איזה מקרי קול.

(ה) וכתב הר"ן ז"ל וה"מ באינש דעלמא אבל צורבא מדרבנן לא אלא כסהו כלילה עכ"ל כתבו הגה"מ פי"ז דסנהדרין מעשה באחד שישב לארץ להלקותו ולא בא הממונה להלקותו ופטרו והביא ראייה לדבריו וע"ש וכל דיני מלקיות נתבארו בפ' ההוא בדברי הרמב"ם כתב מהר"ם מירזבורק בנימוקיו מאן דמתקנס מבי דינא מנה סופג ארבעים במאתים שמונים על כל מנה ארבעים ומהרי"ו כתב בתשובה סי' קמ"ד דארבעים זהובים הוא במקום מלקות ונראה דאלו הדברים לאו דינא הם שיפטור המחוייב מלקות את עצמו בממון או להיפך אלא הכל לפי ראות עיני הדיין לפי צורך שעה שקונסין הממון או המלקות יש לדון בדברים אלו.

(ו) וכ"כ הרמב"ן דכל מה שעושין דרך גדר א"צ התראה.

  1. ^ כלומר עד כאן העתקת הרמב"ם.