חלקת מחוקק על אבן העזר קז
סעיף א עריכה
(א) אף על פי שקנו מידו: בש"מ דדבריו ככתובים דמי ניחא דנקט אף על פי כלו' דל"ת דהקנין הוי כמו יפוי כח להורות דלמתנה גמורה נתכוין וכגון דכתב בלשון יפוי כח דאל"כ מתנת ש"מ שכתוב בה קנין מגרע גרעה אבל בבריא לא יצדק לשון אף על פי דבלאו קנין פשיטא דלא קני ועיין בח"ה סי' רמ"ו סעיף ד' וסעיף ז' די"א דבקנין לא שייך לו' לא עשאו אלא אפוטרופוס דאין קנין לאפוטרפוסות:
(ב) לא עשאה אלא אפטרופא ליורשיו: אם יש יורשים קטנים או שאין יורשים כאן ניחא דמינה אותה לאפוטרופוס אבל אם היורשים גדולים יכולין לו' אין אנו צריכין לאפוטרופוס כמבואר בחושן משפט סי' ר"צ סעיף כ"ו בהג"ה ואפשר דמ"מ כל זמן שלא חלקו צריכין לקבל אותה לאפוטרופוס ודוחק לומר דאם הרשות בידם לחלוק הרשות ג"כ בידם שלא לקבל אותה לאפוטרופא:
(ג) או שאר יורשין: זה הוא לשון הרמב"ם וכ"כ נ"י בשם הריטב"א דין אשה אצל שאר יורשין כדין אשה אצל האחין אבל הרא"ש כתב בתשובה הובאה כאן בטור דאם היורשים הם בני אחי הבעל או רחוקים יותר אז הוי מתנה דאינו חושש באלו שיכבדוה:
(ד) בין כך ובין כך לא אבדה כתובת': עיין בסמוך סעי' ד' די"א והוא דעת הרא"ש דכל שכתב לשון כל נכסיי אף ששייר הרבה אבדה כתובת' ולא אמרי' דלא אבדה כתובת' אלא בכתב לה סך מסויים או שני שלישי נכסיו דאז לא אבדה כתובתה מאחר שלא כתב לה לשון כל:
סעיף ב עריכה
(ה) לאשתו ארוסה או לגרושה: וה"ה לאשתו נשואה אם כתב לה בלשון המועיל דלא שייך לומר לאפוטרופוס נתכוין וכמבואר בח"ה סי' רמ"ו והובא גם בסמוך סעי' ח':
(ו) ואבדה כתובתה אלא א"כ שייר: טעם אבידת הכתוב' מבואר בסעי' שאח"ז ודין השיור נתבאר בסעי' ד' וכמ"ש לפני זה:
סעיף ג עריכה
(ז) כל אשה שקנתה כל נכסי בעלה: לשון הרמב"ם הוא זה ופשט לשונו מורה דוקא שקנתה כל הנכסים בלא שיור ולא בכתיבה תליא מילת' רק בקני' ודלא כהרא"ש בסעי' שאח"ז:
(ח) איבדה כתובתה ותקרע: לאו דוקא תקרע שהרי אם קונה נכסים אח"כ גובה כתובתה מהם כמ"ש בסמוך וכן פי' רשב"ם דתקרע לאו דוקא:
סעיף ד עריכה
(ט) או שני שלישים: נראה ה"ה אם הסכום גדול מנכסיו שכתב שנותן לה נכסים השוים עשרת אלפים וכל נכסיו אינם שוים רק ה' אלפים אפ"ה לא מחלה הכתובה דעיקר המחילה תלויה בכבוד שעושה לה שכותב לה כל נכסיו אף ששייר הרבה כך הוא דעת הרא"ש וכבר כתבתי שפשט לשון הרמב"ם שאינו מסכים לדבריו:
סעיף ה עריכה
(י) שהערים במתכוין: שידע שיש עליו חובות מוקדמין למתנה ונתכוין להפסידה כתובתה ולא להשתמש במאנא דיקיר:
סעיף ו עריכה
(יא) הראשונה קנתה: מדלא כלל אותם יחד לאמר כל נכסיי לשתי נשיי ש"מ דלראשונה נתן מתנה ממש בשיור והשניה אפוטרופסת דהוי מתנה בכל ונראה דה"ה אם אמר ב' שלישים לראשונה ושליש לשנייה אף על גב דלא היה יכול לכוללם יחד מ"מ לראשונה נתן לשם מתנה דלא שייך באפוטרופסת לחלק על שלישים והשניה הוי אפטרופסות על המותר:
סעיף ז עריכה
(יב) לאשתו ולבנו וכו': דאשתו לגבי בנו כאחר ומסתמא דמילתא עשה לבנו אפוטרופוס ולאשתו נתן במתנה חצי נכסיו ואם כתב חצי נכסי לבני וחצי נכסי לאשתי לבנו נמי הוה מתנה דהוי כנותן לבנו המקצת תחלה בשיור ועיין בחושן משפט סי' רמ"ו סעי' י' כתב שם כן הדין בבנו ואחר ונראה דה"ה בנו ואשתו אף דיש לחלק קצת בין אשתו לאחר דבאחר לא שייך אפוטרופוס אבל אשתו כל שהקדים בנו לה אפשר דבנו במתנה דהוי שיור ואשתו עשה אפוטרופא מ"מ הואיל וכתב הרא"ש דאשתו לגבי בנו כאחר דמי ע"כ אין לחלק בין אשתו לאחר ואם כתב ב' שלישים לבני ושליש לאשתי לאשתו הוי מתנה השליש והבן אפוטרופוס על ב' שלישים ועיין בחושן משפט סעיף הנ"ל:
(יג) היה לו בן ואשה וכו': דין זה הביא הב"י בחושן משפט סי' רמ"ו מחודשים ד' בשם תשובת הרשב"א ובאמת הטעם הזה שהביא הרב דלמה נתן מקצת לבן שהרי הכל שלו הוא טעם חלוש מאוד דלמה לא נאמר שמקצת מעות יהיה ביד הבן והמותר תהיה אפוטרופסות אף שכתבתי בחצי נכסי לבני דהוי לשניהם במתנה היינו משום דכתב לכל א' לשון א' חצי נכסיי וע"כ הוי יותר מסתבר לעשות לבן אפוטרופוס מלאשה ואם לבן מתנה ה"ה לאשתו אבל אם אומר סך מסויים לבן יחיד דלא שייך אפוטרופסת ושאר כל נכסיי לאשתי למה לא נאמר דעשה לאשתו אפוטרופוס וכי בשביל שנתן קצת זהובים לבנו תחלה ישתנה הדין דכותב כל נכסיו לאשתו לא עשה אלא אפוטרופא והרשב"א בתשו' נתקשה ג"כ בזה וכתב אף שיש לבעל הדין לחלוק מ"מ כל שבנו מוציא מידה אינו כמוחזק משמע אבל אם הבן מוחזק אין האש' מוציאה מידו עוד כת' שם הרשב"א דכיון שבשעה א' נתן מקצת לבן והשאר לאשה ה"ז כמשייר וכו' וכבר נתבאר סעי' ו' דלראשון הוי שיור ולא לשני ע"כ נרא' דלמעש' דין זה צ"ע ובפרט אם הבן מוחזק:
סעיף ח עריכה
(יד) האחר קנה החצי: ואם כתב חצי נכסי לאשתי וחצי נכסי לאחר גם לאשתו הוי מתנ' וכמ"ש בסעי' הקדום:
(טו) כל היכא שיש להוכיח מתוך השטר וכו': עיין בטור שכתב תשובת הרא"ש באחד שכת' צוואה אל יחשבו לי לשטות שאני מניח כל נכסיי לאשתי כו' של' זה מורה שלמתנה גמור' נתכוין דאל"כ למה יחשבו לו לשטות ע"ש ועיין בחושן משפט סי' רמ"ז:
סעיף ט עריכה
(טז) תמשול בכל הנכסים וכו': כלומר אפילו שייר בנכסיו:
(יז) ואחריה ליורשיו: המעיין בהגהו' מרדכי שם היה המעשה שאמר ואחריה לילדי בנותיי והבנו' היו יורשיו והם היו עדיין בחיים והי' דעת השואל מאחר דק"ל כרשב"ג דאין לשני אלא מה ששייר ראשון והרשות ביד האש' למכור א"כ אין זה שיור ואפילו לר' לא הוי שיור הואיל וכל ימי חייה היורשין בידה א"כ לא הוי שיור דכל שיור צריך להיו' מיד ליורשים וריב"א השיב דכל שאמר לאשה ואחריך לפלוני הוי לשון מתנה דמאחר דבלשון אחריך הראשון עיקר והשני טפל ואיך נאמר דהיא רק אפוטרופס' והשני מקבל מתנה ועוד למה בחיי האשה יהיו הנכסים לבנות ואחרי מות האשה לא יהיו לבנות רק לבניהם אלא ודאי למתנה גמורה נתכוין כדי שלא יהיו לבנו' חלק ויאכלו הבעלים הכל משמע מדברי המשיב דאם אמר אחריך ליורשין שע"פ הדין אף אם מכר הראשון היורשין מוציאין מיד הלקוחו' אם כן אין העיקר טפל ואם כן יודה המשיב דהאשה רק אפוטרופס' ואף שנזכר בדברי השואל עוד טענה דשייך אף ביורשין כמ"ש אלא מאן לירות וכו' מכל מקום לא החליט הדבר רק נסתפק בזה וגם לפ"ז דוקא לכל היורשים אבל אם אמר אחריך ליורש אחד מן היורשים דלא ק' אלא מאן לירות היא רק אפוטרופסי':
סעיף י עריכה
(יח) כיון שהעמיד ירושת התורה וכו': לפי דין זה בחנם מגיה הרב סעיף ז' במי שיש לו רק בן אחד ואשה דנתכוין למתנה גמורה אם שייר לבן דהא אפילו יש לו הרבה בנים נמי אמרינן דלא עשאה (אלא) אפטרופא הואיל וקיים ירושה דאוריית' בחד בן ועוד בחושן משפט סי' רמ"ז סעיף י"א כתב דאם אמר חצי נכסי לבני פלוני וחצי נכסי לבני פלוני הראשון הוי מתנה והשני אפוטרופוס ולמה לא אמרינן הואיל והעמיד ירוש' דאוריית' בבן הראשון אם כן גם השני הוי מתנה כמו דאמרינן הכא אלא ודאי לא סביר' ליה להרא"ש סברא זו דלא מיקרי שיור אלא מה שנשתייר אחר המתנה לא מה שנתן קודם המתנה דהא לשני נתן כל אשר לו בלא שיור ואם כן ה"ה הכא אצל הבנות לדעת הרא"ש לא הוי שיור וא"כ הרב מזכה שטרא לבי תרי דכאן פסק כרב האי ובחושן משפט פסק כהרא"ש:
(יט) לצדקה הוי שיור: הטעם מבואר שם דכל שיור אף שמשועבד לפרוע ממנו חוב מ"מ הוי שיור ה"נ אף שישלמו לצדקה מכל מקום קודם תשלומין ברשותייהו הוא וגם יכולין לשנותו וליהנות מהם כל זמן שלא בא ליד הגבאי וע"ש:
(כ) ויש חולקין: גם הרא"ש בתשוב' שהוב' בטור כתב ומה ששייר לתת בעד נפשו לא הוי שיור אף אם נתן הרבה דמתנ' של האשה לא חיילא אלא לאחר מיתה ובאותו שעה אין כאן שיור משמע דלית ליה ההוא סברא דיכול לשנות וליהנות מהם קודם תשלומין: