חיים ביד/סט

<< · חיים ביד · סט · >>

סימן סט

קד'ש מדב'ר צי'ן וזה לשון הצוואות.

בהיות אמו"ץ אנחנו עדים הח"מ שלח אחרינו הגביר פ' והוא בריא אולם ובדעתו השלימה והולך ובא על רגליו כדרך כל אנשי הארץ ואמ"ל הגביר הנז' שרוצה הוא לעשות שטר סידור מתנות ולסדר בו סוף רצונו מה יהיה ומה יעשו בקרקעותיו מעכשיו בכל מיני חיזוק הצריכים כדין תורתינו הקדושה לחזק ולקיים כל אשר יעשה ויסדר בשטר זה כדי שיקויים ויעשו כל אשר כתוב בשטר סידור זה ובכן בקש מאתנו הגביר הנז' לקנות ממנו קגו"ש אג"ס ובמדל"ב ובחגו"ש [קנין גמור ושלם אגב סודר ובמנא דכשר למיקנא ביה ובחרם גמור ושלם] כתחז"ל ובש"ח ולהיות עליו ע"ג ע"נ הכתוב בשטר סידור זה ובקש מאתנו לעשותו בכל מיני חיזוק ובכל מיני אופנים הראויים לעשות כדין ישראל כדי לחזק ולקיים כל מה שסידר בשטר הזה וכך אמר לפנינו הגביר הנז' בשעת הקנין והחיוב והשבועה הנני מצוה לפניכם אתם העדים ח"מ אם יתן לי השי"ת בנים זכרים או בן זכר חצי כל הקרקעות הנז' יתנו לו וליורשיו ע"ס כל הדורות מו"מ וחצי הקרקעות הנשארים מהנז' למטה יתחלקו באופנים ותנאים הנז' למטה. ובאר הקרקעות שיש לו וסך שכירותם המגיע לו לכל חדש וחילק מחציתם לנשיו ושתי בנותיו ולכל קרוביו כל הקרב הקרב והקדשות לארץ ישראל ולעניים ותשב"ר של בבל יע"א באופן זה כתוב חייבתי עצמי בקגו"ש ובחגו"ש וש"מ לפלוני שיקח בכל שנה ושנה כך וכך ואחריו מעכשיו לזרעו הראוי ליורשו וזרעו וזרע זרעו וכן עזה"ד ע"ס כל הדורות מעכשיו וכן עזה"ד לכל א' ואחד באופן הנו' עד גמר חילוק שכירות חצי הקרקעות הנז'.

ושוב כתוב וזה החילוקים אשר אני עשיתי אם זיכה אותי השי"ת לבן זכר. ואם לא זכהו לבן זכר חצי הקרקעות הנשאר הנז"ל יתחלק ג"כ בזה האופן שאצוה למטה. וזהו סידור וחילוק של חצי הקרקעות הנז' הנשאר חייבהו עצמי בחגו"ש ובקגו"ש כתחז"ל מעכשיו סך כך וכך לארץ ישראל תוב"ב לצדק' לספרדים ולאשכנזים בכל שנה ושנה וכו'. גם נתתי לפלוני בקנין ובחיוב כנז"ל סך כך וכך בכל שנה ואחריו מעכשיו לזרעו הראויים ליורשו וכו' וכן עזה"ד ע"ס כל הדורות מעכשיו ע"ד הנז"ל ובאופן זה כתב לכל א' וא' עד גמר הקרקעות הנשאר כנ"ל. ושוב התנה שכל אלו החילוקים והסידורים הוא בע"מ שלא יחזור בו. ומינה אפוטרפוסים על זה שלידם יגיע השכירות הנז' והם יחלקו כל הרשום בכתב כל חלק וחלק לכל מקבלי המתנות והצדקות. וכתוב בשטר הנז' כל זה אמר לנו פ' הנז"ל בשעת הקנין והחיוב והשבוע' כנז"ל ובשעה שלקח הקנין בחיוב ובשבועה ביחד אמ"ל עדים הח"מ פ' הנז' אתם הוו עלי ע"ג וקנו מידי קוג"ש אג"ס ובחגו"ש כתחז"ל במדל"ב ובש"ח ע"ד המב"ה וע"ד הנב"א איך אני מחייב עצמי ונכסי מו"מ בחגו"ש וכו' כנז"ל וכל מה שקניתי ודעתיד למקני עלי ועל יורשי לקיים כל פרט ופרט הכתוב בשט"ז בכל פרט ולכל אחד וא' הנז' בשט"ז וכנז"ל. וכל אלו הקרקעות הנז"ל יזכו בהם מעכשיו ע"ס כל הדורות כל אחד וא' בפרטות מהנז"ל ואחריהם מעכשיו לבניהם הראויים ליורשם וכו' ע"מ שהוא הקרקעות יהיה וואקוף לעולם ועד שלא יוכל שום א' ואחד מהנז"ל למכור או למשכן או ליתן במתנ' או לדור בהם אלא שוכרין אותם האפוטרפוסים והשכירות יתחלק לסידור הנז"ל ואופן זה עשה אותו כדעת הרב תורת חסד סימן רל"ח כי כן כתוב בפי' בשטר הצווא' וכתוב עוד ומה שחייבתי עצמי בקגו"ש אג"ס ובחגו"ש ושעבוד כנז"ל הוא ליותר יפוי כח למקבלי המתנות הוואקוף בכלל ופרט והלואי שיתקיים סידור הוואקוף אפי' בקנין כל שהוא לכל ענין שיוכל להועילו ושוב כתב ושיירתי לעצמי בחיובים ובמתנות אלו שחייבתי עצמי שיהיה רשות בידי כל ימי חיי למכור וליתן או להשכיר הקרקעות הנז' או לעשות בכולם או במקצתם ואפילו בגוף הנכסים ולתת במתנה הן במתנה ברי' הן במתנת שכיב מרע וכל מה שישאר מהם אחרי חיי כבר נתתי להם בקנין ע"ד הנז"ל וכל ימי חיי אהי' שליט בנכסי בכל אשר ימצא לי כאדם העושה בשלו. מ"מ כ"ז שלא יראה ולא ימצא שגליתי דעתי בפירוש שחזרתי בי מסידור הנז"ל על ידי שטר צוואה הפך זה שיהיה שטרא דנא בתוקפו חזק ואמיץ ואם המצא ימצא שצויתי אח"כ שום דבר בהיפך מאיזה פרט הנז"ל בסידור שט"ז או שצויתי בו וכו' אפי"ה ישאר כל מה שכתוב בשט"ז בכל חוזק ותוקף חוץ מאותו דבר שגליתי דעתי בו ואחרי כן כתב כל מיני יפוי כח להמקבלים שלעולם תהיה ידם על העליונה באיזה אופן שיהיה וקבל עליו סברת הפוסק המקיים כל אופן ואופן וכל פרט ופרט מאופני ופרטי שט"ז ואפילו שתהיה סברתו סברא יחידית הפך כל הפוסקים ואפי' הפך מרן ב"י זיע"א קבלת עליו כהל"מ כי אדעתא דאותו פוסק תדין המתנה הנז' בכל פרטיה. וכתוב עוד ועושה אני יד מקבלי קרקעות אלו לפירותיהן שנתתי להנז"ל ומקבלי הצדקות כנז' ידם על העליונה וכו' והקנה להם בפי' מתנה גמורה גלויה ומפורסמת כתבוה בשוקא וכו' וע"כ הנז"ל קנו מידי כקגו"ש אג"ס במדל"ב ובחגו"ש ובש"ח ביחד באופן היותר מועיל ומספיק ועולה לפו"ד כתחז"ל וקנו מידו על הקרקעות הנז' בקרקעות לפירותיהן לכל אחד ואחד ולכל פרט ופרט מהנז"ל וגם קנו מידו על מינוי האפוטרופוסים בשמותם כל אחד ואחד בשמו ועוד בה קנו מידו על זיכוי שטר סידור זה שיזכו האפוטרופוסים בעד כל המקבלים הכתובים בו והיה בחדש אייר שנת תקפ"ט.

צוואה שניה

להיות שראובן כתב שטר חילוק מתנות וצדקות מצד הקרקעות שיש לו וזמן שטר הנז' בחדש אייר שנת תקפ"ט ושם כתוב לאחר סידור וחילוק הנז' וז"ל ושיירתי לעצמי בחיובים ומתנות אלו וכו' למכור וכו' וכל ימי חיי אהיה שליט וכו' ויען שראובן הנז' לא נשאר לו עוד תקוה שיבא לו בן או בת מכמה סיבות ע"כ רצה עתה לסדר ולחלק נכסיו במתנה בריא במתנה גשו"ק מבלתי יכולת עוד לחזור בו מתנה חתוכה וחלוטה לצמיתות אי לזאת שלח אחרינו ראובן הלז אנחנו החו"מ וראינו אותו שהיה שפוי ומיושב בדעתו כמצטרך כדרך כל הארץ ואמ"ל אתם הוו עלי ע"ג וקנו מידי קגו"ש אג"ס ובחגו"ש ובש"ח וכתבו בכל לשון של זכות ויפוי כח יחתמו ותנו ביד כל אחד ואחד ממקבלי המתנות והצדקות וההקדשות הנז' למטה בשט"ז להיות בידם וביד כ"א לראיה ולזכות שאיך אני מודה לפניהם הודאה גשו"ק כתחז"ל כמודה בבית דין חשוב שבישראל שאיך מקדמת דנא סדרתי וחילקתי וחייבתי עצמו ונכסי בחגו"ש ובקגו"ש ונתתי והקניתי בקגו"ש כל החצרות שיש לי למקבלי המתנות והצדקות הנז' באותו שטר ומהם הנז' למטה בשט"ז ואלו שמות החצרות וכו' ועשיתי חצרות הנז' ואקוף לבנותי ולזרעם ולקרובי ולשאר הנז' למטה ולזרעם ולצדקות אשר סידור אופנים נזכר בשטר הנז' ובשט"ז דהיינו לא ימכרו ולא ינתנו ולא יתמשכנו ע"ס כל הדורות אלא הקרן קיים ואוכלים פירותיהם הם וזרעם וכו' עפכ"ה וכנז' בשטר הנז' חיזוקי סופר אופני הקניינים והחיובים והמתנות והזיכויים והתנאים של ואקווף זה ע"פ התורה כתחז"ל ואין אני חוזר בי משטר הנז' ולא באתי לגרוע כח אותם הקניינים והחיובים של ואקוף זה שנתתי למקבלי המתנות והצדקות הנז' בשטר הנז' ושהם הנז' למטה בשט"ז אלא הם בתוקפם ובגבורתם כל הקניינים והחיובים והזיכויים מתחילת השטר ועד סופו חזק וקיים בכל מיני חיזוקי סופר שבו לבעלי המתנות והצדקות הנז"ל שהם הנז' למטה בשט"ז אלא דוקא חוזרני בי מערך וסידור סדרי בראשית של מקבלי המתנות והמתנות הנז' שיהיה סידורה באופן הנז' למטה בשט"ז והן חסר ובערך מעות הקלים של זה הזמן וגם מבלתי יכולת לחזור בי מסידורים וחילוקים הנז' למטה אלא שיהיו חצרות הנז' נתונים נתונים המה ממני כמתנת בריא מעכשיו למקבלי המתנות והצדקות ולהקדש הנז' למטה בשט"ז במתנה גשו"ק חתוכה וחלוטה כתחז"ל כל אחד ואחד לפי חלקו שאחלק למטה בשט"ז בקנין המועיל ומספיק לפו"ד כתחז"ל ע"ד תנאים הנז' בשטר הנז' ובשטר הזה למטה וכל מה שנוסף מחצירות הנז' לפירותיהן מסידור הנז' למטה הכל יהיו להקדש מעכשיו ע"ס כל הדורות בלתי חזרה ומלבד אותם הקניינים וכו' שנתחייבתי והקניתי וזכיתי בקגו"ש להנז"ל שהם בנותי וקרובי ושאר מקבלי המתנות וזרעם ומקבלי הצדקות ע"ס כל הדורות ע"ד תנאים הנז' למטה בשטר הנז' ואותם הקניינים והחיובים והזיכויים וכו' בתוקפם ובכחם עומדים להנז"ל שהם הנז' למטה ע"ד סידור הנז' למטה. עוד ליותר יפוי כח להנז"ל חייבתי עוד עצמי ונכסי בקגו"ש באג"ס ובחגו"ש ובש"ח להנז"ל מעכשיו ונתתי והקניתי וזכיתי בקגו"ש אג"ס עוד לבנותי ולזרעם ולמקבלי המתנות ולזרעם ולצדקות ולהקדש הנז' למטה את חצרות הנז' מעכשיו וע"ס כל הדורות באופן סידור וחילוק הנז' למטה בשט"ז ע"ד תנאים הנז' למטה בשט"ז. תחילה חייבתי עצמי ונכסי בחגו"ש ובקגו"ש ובש"ח והקניתי וזכיתי לאשתי וכו' וכן עזה"ד כתוב לכל אחד ואחד ממקבלי המתנות והצדקות וההקדש עד גמר כל שכירות כל החצרות הנז'.

וכתוב עוד וכל מה שיותר מחצרות הנז"ל לפירותיהן דהיינו מה שנוסף משכירות חצרות הנז"ל בכל עת ועת מו"מ ע"ס כל הדורות אותה הנוסף שיהיה בכל עת ועת הכל כאשר לכל יהיה מעכשיו להקדש בלתי חזרה וכבר מניתי והרשיתי ע"כ נכסי לשבעה גוברין אלין ואלו הם וכו' הדרים פה בכל יע"א ושהם אפוטרופוסים גמורים על כל ממון שיש לי תחת כיפת הרקיע.

וכתוב עוד וכל אלו הצדקות וההקדשות שחילקתי להנז"ל ונתתי כנז"ל נתתי אותם במתנת גשו"ק להנז"ל במתנת בריא מעכשיו חתוכה וחלוטה בלתי חזרה באופן היותר מועיל ומספיק לפו"ד כתחז"ל ע"מ תנאים הנ"ז למטה בשטר זה כ"ז אמ"ל אנחנו עדים החו"מ ראובן הנז' בשעת הקנין והחיוב והשבועה כנז"ל ובשעה שלקח הקנין בחיוב ובשבועה יחד בקש מאתנו לעשות שטר סידור זה בכל מיני חיזוק ובכל מיני אופנים הראוים לעשות בדיני ישראל כדי לקיים ולחזק כל מה שסדרתי וכך אמ"ל ראובן הנז' בשעה שלקח הקנין בחיוב ובשבועה ביחד אתם הוו עלי ע"ג וקנו מידי בקגו"ש אג"ס במדל"ב ובחגו"ש כתחז"ל ובש"ח ע"ד המב"ה וע"ד הנב"א שאיך אני מקנה לפניכם אתם עדים חו"מ את כל החצרות שלי הנז"ל במתנה ליורשי ולשאר מקבלי המתנות הנז"ל ולצדקות ולהקדש הנז"ל מעכשיו וע"ס כל הדורות באופנים הנז"ל ובתנאים הנז"ל למטה בשט"ז ועוד אמ"ל אנחנו עדים חו"מ הר"ר ראובן הנז"ל בשעת הקנין שאיך אני חייב בקגו"ש ובחגו"ש ומחייב עצמי ונכסי בקגו"ש ובחגו"ש מעכשיו וכל מה שקניתי מקרקע הנז"ל ושאר נכסים וכו' ודעתיד אנא למקני עלי ועל יורשי לקיים כל פרט ופרט ולכל אחד ואחד הנז' בשט"ז וכל אלו חצרות הנז"ל יזכו בהם מעכשיו כל אחד ואחד בפרטות מהנז"ל ואחריהם מעכשיו לזרעם הראוים ליורשם וע"מ שהקרן שהם החצרות הנז"ל יהיו ואקווף לעולם ועד וכנז' ג"כ כ"ז בשטר של שנת תקפ"ט הנז"ל וכו' ואם שום אחד ימכור מחצרות הנז"ל או יתן במתנה או ימשכן תתבטל המתנה שנתתי לו מעכשיו ויזכו בה שאר אחיו מעכשיו.

וכתוב עוד ואם המצא ימצא בשטר סידור זה חסר דבר או פרט או יתור דבר אשר חסרנו או יתרונו גורם שיוגרע או יפול כח מקצת שט"ז או כולו או משום איזה דבר מוקדם או מאוחר או מאיזה לישנא דמשתמע לתרי אנפי הרי מו"מ גיליתי דעתי שיהיה דינו כאילו כתוב בשט"ז שיהיה דינו ליפוי ולעילוי ולחוזק ולקיום לסידור שט"ז בכלל ופרט וכל ספק שיפול בסידור שט"ז יהיה כדין ליפוי ולעילוי ולקיום ולזכות כל מה שסדרתי בו והכל יהיה נדרש ליותר יפוי כח בעלי שט"ז לכל אופן המועיל ויותר ראוי להיות ובטלתי דינים אשר הם נגד מה שכתוב בשטר סידור זה וקבלתי עלי סברת הפוסק המקיים כל פרט ופרט וכל אופן ואופן מאופני ופרטי שטר סידור זה ואפי' שתהיה סברתו הפך כל הפוסקים והפך מ"ש מרן בשה"ט קבלתיה עלי כהל"מ באופן שאם כל חכמי ישראל יסכימו בביטולה והפוסק הזה יחיד בדבר נגד כל הרבים סברתו וקיומו תקום ותהיה כי אדעתיה רציתי שתדון המתנות הנז"ל כל פרט ופרט מהנז"ל ועושה אני יד מקבלי חצרות הנז"ל שהם מקבלי המתנות והצדקות וההקדש הנז"ל שהקניתי להם חצרות הנז"ל פירותיהן בשט"ז ידם על העליונה ואין להם למערערים שום ערעור בעולם וכו' וגם חזרתי בי ממה שאמרתי בשטר ש"ש תקפ"ט ושיירתי לעצמי בחיובים וכו' משא"כ עתה לא שיירתי לעצמי בחיובים ומתנות אלו וכו' אלא מו"מ נתתי להם חצרות הנז"ל למקבלי המתנות והצדקות וההקדש הנז"ל במתנה גמורה במתנות בריא מבלתי יכולת לחזור בי עוד וכל חיזוקי שטר ש"ש תתפ"ט הנז"ל הרי הם עדיין (בתופק') [בתוקפ'] ע"ד סידור הנז' בשטר זה חזק וקיים והמתנות שנתתי להם לכל הנז"ל נתתי להם במתנה גמורה ומפורסמת ומתנתא דא כתבוה בשוקא וכו' כ"ז סידר ופירש לפנינו אנחנו עדים חו"מ ראובן הנז"ל וככל עניינו וככל בקשתו עשינו וקנינא מידו בקגו"ש אג"ס במדל"ב ובחגו"ש ובש"ח ביחד ע"כ הנז"ל לכל הכתוב ומפורש לעיל באופן היותר מועיל ומספיק לפו"ד כתחז"ל וקנינא מיניה בקנין הנז"ל על קנין חצרות הנז"ל לכל אחד ואחד ולכל פרט ופרט מהנז"ל כתחז"ל מעכשיו וע"ס כל העולם וגם לחומר כל התנאים והקניינים העשוים כתחז"ל על דרך שנתבאר בשה"ט סי' ל"ח גם אמ"ל החו"מ ראובן הנז' הוו עלי ע"ג וקנו מידי קגו"ש אג"ס ובחגו"ש וחתמו ותנו ביד שבעת האפוטרופוסים הנז"ל שטר סידור זה לראיה ולזכות לכל מקבלי המתנות הנז"ל וקנינא מיניה כנז"ל כל מיני מודע' וכי גם הודה שלא מסר מודע' וכו' גם קנינא מידו ליותר יפוי כח בקגו"ש ובאג"ס ובחגו"ש במדל"ב במתנת בריא שכל חלק וזכות שיש לו חוץ מחילוק מתנות הנז"ל וכל ממון שיש לו בעולם ואצל כל נברא וכל מידי דמתקרי נכסי מו"מ יהיו להקדש ואין להם ליורשיו אחריו כלום אלא מעתה ומעכשיו נתונים נתונים המה להקדש מתנה גמורה בלתי חזרה כל זה קבל לפנינו אנחנו עדים ח"מ ליותר יפוי כח הנז"ל בקגו"ש אג"ס בחגו"ש במדל"ב כתחז"ל ובכלל הקגו"ש והחגו"ש קבל עליו סברת הפוסק וכו' גם נשבע לפנינו ש"ח ע"ד המב"ה וע"ד הנב"א ועל דעתינו לאשר ולקיים כל מאי דכתוב ומפורש לעיל בביטול וכו' ובפיסול וכו' ע"ד הרשב"א זלה"ה ואחריות וחו"ח וכו' דלא וכו' והכל היה בחזוקי סופר ולראית אמו"ץ ח"ש ביום י"ח לחדש שבט שנת תר"ז ליצירה וקיים ע"כ:

וע"ז יצאו מעוררין לבטל צואות אלו ושאלו את פי כדת מה לעשות וזאת תשובתי אליהם:

חיים מדבר ראיתי את השאלה ואת אשר נגזר עליה מאת רב חביב"א. מר ניהו רבה. מעלת הרב השלם הדיין המצויין זר"ק כמוהר"ר חיים בנימין פונטרומולי נר"ו. יאיר אורו. כי"ר וכשאני לעצמי אמת יהגה חכי ומודע לבינה. ומעשה ידינו כוננה. כי ליום עברות בין פוריא לפיסחא. הגיעו לידינו שופרא שבחא. שני שטרות שטרי צואות למופת ולאות. מהגביר המנוח הצדיק החכם השלם נפלאים מעשיו פלאי פלאות. הדר הוא לכל חסידיו. נאמנים כל פקודיו. רצ"ו כמוה"ר סי' יעקב צמח נסים זכרונו לברכה. אשרי מי שזכה להיות זוכה ומזכה ויתן יעקב מתנות רבות. ולהקדיש הקדשות מרובות ונדיב נדיבות. לרבנן ותלמידיהון לאלפים ולרבבות ושני שטרות אלו הלא המה שטר הראשון זמני בשליש אמצעי לחדש אייר שנת התקפ"ט ושטר השני זמנו ביום ח"י לחדש שבט שנת התר"ז ובו בפרק כשהגיעו לידינו הני בי תרי שטרי צואות הללו נשאנו ונתנו בהם בדבר הלכה אנכי הצעיר עם רב אחאי גאון זרע רב זה דודי הרב המובהק כמוהר"ר חיים דוד חזן נר"ו וראה ראינו כי השני השטרות הללו הם עשויים באמת וישר ובקצירת האומר אמרנו וענינו חיים שנים. ויהי נא פי שנים. שאין לבטל דבר מכל הכתוב בשטרות הללו וזכו כל אחד ואחד לפי חלקו ונחלתו זכיה מעליא כאשר דיבר בקדשו הגביר המנוח הצדיק יעקב בחר לו י"ה. אשרי יולדתו. ובגן עדן העליון תהיה מנוחתו. וכתבנו וחתמנו שמותינו בחדש ניסן שנת א"ת הא"ור כי טוב לפ"ק:

ושוב אחרי כן חזרו פעם שנית לבקש ממני להיות חוקר ודורש בהני תרי שטרי צואות לחטט אחריהם על כל דיבור ודיבור לדקדק בהם הדק הטב הטב הדק אם יש מקום לפקפק לפום דינא וגם להסתפק בהם בכל הספיקות הנופלות בהם ואם עולים עפ"י הדין או לא הכל כאשר לכל בדרך ארוכה ארש טובה ורחבה זת"ד וכשומעי לכל אלה הדברים אני עניתי מוה"ד לא בי שאינו בא מידי משני סיבות חדא כי אחרי שעינינו הרואות דברי השני שטרות אלו עשויים בכל חוזק ותוקף ואת כל חשק הגדול אשר חשק קדוש יעקב אשר אהב באהבה ובחיבה ובכל לשון חיוב ובלתי חזרה וגדולים מעשיו אשר פעל ועשה פעולת צדיק לתלמידי חכמים רבים ותלמידים הרבה בין בארץ בין בח"ל ענין גדול נורא ונשגב מאד מאן ספין ומאן רקיע ומורא לא יעלה על ראשו לבוא לגשת לערער אחר דברי המקדיש המנוח הצדיק ריצ"ן ז"ל לבטל דבריו דבר או חצי דבר.

וזאת שנית כי דבר זה אשר שואלים ממני לתור ולדרוש בכל דברי הני תרי שטרי צואות ולדקדק בהם בכל לשון ותנאי וחיוב לסותרו ולחזור ולבנותו עפ"י הדין הנה זה מעלת ארוכה מאריך טרחא. ויודע כל שער עמי כי איני מופנה מכל הצדדים ועול הצבור ליום ולילה עד חצות וגם כי אנכי טרוד בהדפסת סה"ק חיים ושלום דבעי העמדה והערכה ולא עת לדבר ותגרע שיחה. ועכ"ז דחקו אותי הרבה מאד על ענין זה ולא יכולתי להפטר מהם זאת עשיתי לבקש גבר חכם בעוז עמו עז ותושיה. בר אוריין ובר אבהן סולת נקיה. וביקשתי את שאהבה נפשי רב נהוראי. הרואה אומר ברקאי. מעלת הרב הפוסק ספרא רבה ויקירא. דנפיש נהורא. אור החיים נר"ו וכה אמרתי לו שיעמוד על כל הכתוב בשני שטרי צואות הללו לנתח אותם נתחים נתחים. ולחטט ולדקדק בכל דיבור ולשון בחיובים ובתנאים בכל מה דמצי להסתפק בהם אם עולים כהוגן לפום דינא דבר דבור על אופנו אשר פריו יתן בעיטו ציצין ופרחים. ולראות האם יעמדו שני שטרות הללו לפי שורת הדין או יהיה בהם איזה ניגוד וסתירה בכולן או במקצתם הכל כאשר לכל יבא דברו הטוב חיים ביד לשון על הדין ועל האמת כפי מה שיורו לו מן השמים כי רב חיליה לאורייתא ובקי בשטרות ממשפחת סופרים. רבנן תקיפי ויורו המורים. ויהיו דברי נשמעים כי תכף קיבלם בסבר פנים יפות ועמד וימודד ארש בארשות החיים ארש זבת חלב ודבש ודקדק בכל דברי השטרות הללו בגופן שלהם כל הספי' הנופלות בהם ועלה במניינם ט"ו ספיקות ולבסוף נפק דק ואשכח להו פתריה ובתר דבעיא הדר פשטא כי אין מקום להסתפק בכל דברי השטרות הללו שימצא בהם שום ניגוד וסתירה לפי הדין כי כל שלו ושחיתה לא אשתכחת בהו והם שרירין וקיימים כדת משה וישראל להנחיל נחלות ולתת מתנות ולהקדיש הקדשות כלל אשר ציוה הגביר המנוח צמח שמו מר ואהלות

איכו השתא אנכי הרואה בהגלות נגלות. את כל דברי התורה הזאת אשר שם בנימין תורת חכם מקור חיים רוב עוניו ורוב היקפו לא הניח פינה וזוית לגדל ולחזק כח הני בי תרי שטרי הצואות ובפרט בענייני ההקדשיות מעלין בקדש כמה מעלות. וכמעט שעברתי על כל דבריו ראה ראיתי דבריו כי נעמו יפה דן יפה הורה וישת לו הדרים. קושר חבל נימא בנימא להוציא לאור משפט צדק ומשפט ומשרים. וחפץ חיים להשתעשע בדברי קדשו אמנם כבר מילתו האמורה כי אין לי פנאי על גבי טרידין. את כל התלאה מכל הצדדים וכמה סטרין. אמנם מה שנוגע לענין הלכה אף ידי תיכון עמו וזרועי תאמצנו לאשר ולקיים שטרי צואות הללו בל ימוטו לעולם ובעומדם יעמודו ככל הכתוב במתנות והקדשות קרנא ופירי. כל ימות עולם דקיימי לדרי דרי. כדברי המנוח המצווה צמח שמו וה' שמו. וזכו כל א' בחלקו ליכול וליחדי ולא איתי דימחא בידיה. כאשר הורה גבר הרב הפוסק נר"ו ואפריין נמטיה שטרח ויגע בעשר אצבעותיו לדון דין אמת לאמיתו. הנה שכרו אותו ופעולתו. ורבו יתירה השתכחת ביה כי יען כאן נמצאו וכאן היו בחיובים שבשטרות הללו לכמה מילי דמצות וצדקות וגדולה תורה מה שפעל ועשה הקדשות מרובות לרבנן ותלמידיהון למען יחזיקו בתורת ה' בארץ ובח"ל ולימוד תינוקות של בית רבן וקניית ספרים ללמוד בהם כי כל כי האי מילתא חיובא רמייא עלן ומצוה איכא להפוכי בזכותייהו דרבנן כאשר חכמים הגידו בגמ' במסכת שבת פ' כל כתבי קי"ט ע"א אמר רבא תיתי לי דכי אתי צורבא מרבנן לקמאי לדינא לא מסגינא רישא אבי סדייא כמה דלא מהפיכנא בזכותיה יע"ש וכ"כ התוס' בשבועות פ' שבועת העדות ל' ע"א ד"ה למאי ובפסקי תוס' שם סימן ל"ד והאגודה שם סימן ח"י והטור ומרן בש"ע ח"מ רס"י ט"ו יע"ש:

ומה שצידד הרב הסמ"ע ז"ל שם סק"ד דאין דין ת"ח בזה"ז לענין זה מע"ש כבר שלימים וכן רבים לוחמים עליו בזה הלא המה הרש"ך שם סק"ח והגאון מוהר"י אורי אשכנזי בחי' כ"י וכן מוכח מדברי מור"ם ות"ה סימן שמ"א וכמ"ש הרב ברכ"י שם בח"מ סימן ט"ו אות ג' יע"ש גם הרב כנה"ג שם הגה"ט אות ג' הביא דברי הסמ"ע וכתב שהרב"ח חולק עליו וכדברי הב"ח נראה מסתמיות דברי הפוסקים וכ"כ הרב מוהרש"ח ז"ל בס' בני שמואל שם והרב בית מושב והרב חלקו של ידיד והרב זרע אמת ח"א חא"ח סימן פ"ט רצ"ו ע"א וכן הכריח הרב אורים ותומים שם בתומים סק"א דלא כהסמ"ע וסיים וכתב כי חובה עלינו לסלסל ולרומם הוגי תורה ולעשות חיזוק ביותר כי מאז אשר חדלנו לחלוק יקר וכבוד ללומדי תורה וכו' ותיפוק תורה כי אין משען ומשענה ע"כ. עוד הוסיף ידו שנית הרב הגדול חיד"א ז"ל בס' שיורי ברכה שם ח"מ סימן ט"ו שכ' וז"ל ומיהו לדין להפך בזכותו נראה דנוהג גם בזה"ז אליבא דכ"ע וכמ"ש בברכ"י יע"ש וכיון שכן שמצינו הני רובא דרבוותא דסברי מרנן דגם בזה"ז יש דין ת"ח להפוכי בזכותו א"כ כותייהו נקטינן להלכה ולמעשה וא"כ אם בסתם ת"ח אחד והוא רך בשנים שכן מוכח לישנא דגמ' שאמר רבא לא מסגינא רישא אבי סדייא עד דמהפיכנא בזכותא דצורבא מרבנן שפי' צורבא מרבנן הוא בחור חריף וכמ"ש הרב אורים ותומים שם כ"ש כשיהיו חכמים ורבנים גדולים בשנים שנקראים זקני העדה כי בודאי הגמור ברוב הלומדים בתורה בארץ ובח"ל המצא ימצא בהו רבנים תקיפי ראשי אלפי ועוד נראה לחלק כי ע"כ ל"ק הסמ"ע דליכא דין ת"ח בזה"ז להפוכי בזכותיה זהו בת"ח יחידי לא ברבים בתורה כענין נ"ד שיש בחיזוק ההקדשות הללו לכמה וכמה ת"ח בארץ ובח"ל ורבים שאני. זאת ועוד אחרת חילוק נאה טוב ויפה שחילקתי גם לדעת הסמ"ע כי הנה הסמ"ע לא אמרה למילתיה כ"א שלא יש דין ת"ח בזה"ז להפוכי בזכותו ברם ליכא למימר דלא יש ח"ו תורה בזה"ז כי חיוב מ"ע של ת"ת נוהגת בכל מקום ובכל זמן ביום ובלילה כדכתיב והגית בו יומם ולילה ומצוה זאת היא קיימת לעד לעולם ולא תתבטל ולא תשתנה בשום זמן וכמ"ש בסה"ק חקקי לב ח"ב רס"י ד' ד"ח ע"ד יע"ש ועיין עוד בסה"ק חיים ושלום ח"א סי' א' ד"ט ע"א יעש"ב בס"ד. ואם כן לפי האמור אפילו אם לא יהיה דין תלמיד חכם בזמן הזה להפוך בזכות ת"ח הרי יש דין תורה גם בזה"ז והרי כשאנחנו באים להפוך בזכות קיום ההקדשות לת"ח ולתלמידים שילמדו בתורת ה' הרי אנחנו מכבדים לתורה ושיתרבה התורה בישראל ולאו משום כבוד הת"ח בלחוד אנחנו מהפכים בזכות ההקדשות כ"א בעבור כבוד התורה שלא תשתכח מישראל כי עי"ז שמקיימים דברי השטרות הללו וההקדשיות קיימים איכא חיזוק ביד ת"ח והתלמידים שילמדו בתורה ועדיף טובא מדין להפוכי בזכות ת"ח וגם כי הוא מ"ע של ת"ת שהיא נוהגת תדיר ועומדת לעד וזה ברור ופשוט ובלא"ה מצות מחזיק ידי לומדי תורה עצמה היא מצוה שנוהגת בכל מקום ובכל זמן כמ"ש בהדייא הרב החינוך ס' עקב סי' תל"ד וכמ"ש עוד לקמן בזה בס"ד באופן כי חיוב ומצוה רמייא עליה דידן להפוך בזכות ההקדשיות הללו כיון דאית בהו ביטול ת"ת בהבטלם ולכן דין הוא להפוכי בזכותם כדי שלא תתבטל התורה ומשום יגדיל תורה ויאדיר להחזיק ביד חכמים רבים ותלמידים הרבה שיעסקו בתורה בארץ ובח"ל אין ספק כי גם הסמ"ע מודה דמצוה איכא להפוכי בזכותייהו של כמה רבני ותלמידי חכמים מד' ארצות קדושות ומח"ל ככל הבא מידינו בלי ספק וזה ברור ופשוט וכן ראיתי להרב הגדול מ"ז ז"ל בס' חק"ל חאה"ע סימן מ"ב דפ"ט ע"ג שכ' וז"ל ואען ואומר הרי אמרו רז"ל לא מזגינא רישא אבי סדייא עד דמהפיכנא בזכותייהו דת"ח כ"ש וק"ו בזכות כל רבני א"י מג' דורות יע"ש.

והנה ראיתי בדברי הרב הפוסק נר"ו שעמד בדברי הני בי תרי שטרי צוואות בכמה תנאים וחיובים שבהם שמצא להם סמך וראיה מפסק מרן ולא הוצרך להשתמש בהם בדגל הקי"ל וגם בכמה פרטים שלא היה גילוי מפסק מרן ובאנו לידי מידה הם המוחזק אומר קי"ל או"ל עכ"ז זיכה למקבלי מתנות וקיים ההקדשות כיון שכתוב בשטרי הצוואות שנתחייב המנוח המצווה לאשר ולקיים צוואתו אפי' על ס' זרה ורק היא יחידאה ככתוב בד"ק גם אנן בדידן בפסקינו הראשון החזקנו במסמרים לקיים דברי השני שטרות הללו לזכות המקבלי מתנות והקדשיות וכמ"ש בעניותי במקומות רבים בתשו' בס"ד וכ"כ בתשו' מהר"מ מזרחי שהובא בס' פרי האדמה ח"א בהלכות אישות פט"ז דס"ב ע"ד וכ"כ הרב פרי האדמה שם יע"ש.

והגם שכתב בתשו' הרב קרית מלך רב ח"א סס"י ב' ד"ז ע"א שרצה לחלק בזה וכתב וז"ל דע"כ לא אמרינן הכי אלא כשהממון שלו לכל הצדדין דכיון שהוא שלו יכול לומר שיהיה מתנתו קיימת לדעת אותו פוסק אבל הכא דלס' החולקים אין הממון שלו שבשעה שבא לזכות הרי הוא מת והממון של יורשים כה"ג נראה דלא מהנו דבריו יע"ש והרואה יראה שאין דבריו מוכרחים וכבר השיבו כהלכה בזה הרב מוהר"מ מזרחי ז"ל שם סימן ג' ד"ט ע"ד שכתב וז"ל גם הדחיות הב' שדחה הי"ו שכתב ועוד דע"כ לא אמרינן הכי וכו' אינה ראיה שהרי כתב מרן בתשו' שהובאה בתשו' מור"ם סי' מ"ז שכתב וז"ל אבל לפי האמת נראה דאפי' תהיה מתנת בריא ממש אף על גב דליכא קנין הרי היא קיימת משום דצדקה היא וצדקה כתב המרדכי בפ"ק דב"ב דכיון שגמר בלבו לתת צדקה חייב כאילו הוציא בפיו וכתב מהריק"ו שכ"כ הרנ"י ולזה הסכים הוא ורבים חולקים ואומרים שצריך להוציא בפיו ובנ"ד שהוציא בשפתיו אפי' אם היה בריא דבריו קיימין אעפ"י שלא קנו מידו ואין ליורשיו שום טענה בדבר לדברי הכל יע"ש נמצא דלפי דברי מרן הללו הרי הנותן שני מתנות הללו לצדקה נתחייב איהו גופיה ונכסיו בחיים חייתו לקיים מה שפצו שפתיו וחייבים היורשים לקיים דבריו ודברו אחור לא ישוב ואין ליורשיו שום טענה ואעפ"י שמור"ם דחה דבריו בראיות חזקות כראי מוצק מ"מ לענין מעשה לא מלאו לבו לעשות מעשה נגד פסק מרן הקדוש א"כ שני שרי צבאות ישראל מור"ם ומהר"מ מפאדווה אשר הבית נכון עליהם תנאי דמסייעי לן לקיים שתי מתנות אלו שהם ליתא דצדקה יע"ש הנה מתבאר מדברי הרב ז"ל דכל שיש לנו ס' הפוסק דמקיים המתנות וההקדשות כוותיה נקיטינן לאשר ולקיים דבריו עפ"י ס' זרה ורק היא יחידאה והרי זכו המקבלי מתנות לס' זאת וזהו אפי' בנותן מתנות בעלמא כ"ש וק"ו כשהוא נותן להקדשיות ת"ח דכפי דברי מרן בתשו' אפי' בלתי קנין ואמירה בעלמא בלבד חייב ליורשים ולהוציא מידם וכ"ש דעדיף נ"ד מנדון שנשאל עליו מרן בתשו' שהובא שם בתשו' מור"ם סימן מ"ז והיא לו נדפסה בס' אבקת רוכל סי' פ"ג עשר ידות וכמו שראינו למור"ם שם בסי' מ"ח אחר שסתר כל ראיותיו של מרן להפוך בזכות היורשים והכריח דהיורשים מוחזקין ואין מוציאין מידם והסכים עמו הרב מוהר"ם מפאדווה ז"ל שם עכ"ז ביטל מור"ם דעתו נגד דעת מרן והחזיק בהקדש ועשה מעשה בידים ונשא ונתן ביד להוציא הממון מיד אשר היו מוחזקים גמורים כמ"ש שם כ"ש בנ"ד כי מעיקרא אינן מוחזקים כלל כמו שביארנו ואפי' לס' החולקים בזה וס"ל שנקראו מוחזקים גם המה מודים שאינן מוחזקים גמורים כמו המוחזקים בנדון מרן כי היו היורשים מוחזקים ומור"ם עשה מעשה והוציא ממון מחזקתם נגד דעתו וסברתו המזכה אותם והוא מארי דאתרא כמבואר שם ברס"י מ"ח וכמו שיע"ש. והגם כי כתוב בשטר הצוואות בראשונה ובשניה שקבל עליו ס' הפוסק וכו' ולא כתב עליו ועל ב"כ קבלה זו ויש ס' לומר דלגבי היורשים לית להו קבלה זו וכמ"ש הרב פרי הארץ ח"ב סס"י י"א דקל"ה ע"ד והרב פרי האדמה ח"א דס"ב ע"ד ובתשו' קמ"ד ח"א סס"י ב' ד"ז ע"א דכל שאינו כתוב קבלה זאת עליו ועל ב"כ ל"מ לחייב ליורשים כמו שיע"ש הא לא תברא בנ"ד שמלבד מ"ש הרב פרי הארץ שם ובתשו' קמ"ר סימן ג' ד"ט ע"ד דלצדקה והקדש נתחייבו הנכסים כמו שיע"ש עוד בה מ"ש הרב פרי הארץ שם ובס' פרי האדמה דכל זה שכתבו דאם אינו כתוב בשטר קבלה זו בפי' גם על ב"כ דאינן חייבין היורשים זהו דוקא כשלא יש בשטר ההוא חיוב ושעבוד נכסיו דקנה ודאקנה אבל אם כתוב בשטר שעבוד על נכסיו דקנה ודאקנה הרי נתחייבו הנכסים עצמן וחייבים היורשים לקיים כמו שיע"ש וכאן בנ"ד בב' שטרי צוואות הללו כתוב כן בפי' ששעבד כל נכסיו דקנה ודאקנה א"כ אין ספק דחייבים היורשים ועם שהגאון מרן זקני בס' חק"ל מ"ב חח"מ סימן י"ב פקפק בקבלה זו מ"מ מסיק שם בסימן ג' דהין ולאו ורפייא בידיה ולא ידענא מה אידון ביה נראה דהדר ביה וכתב שם בדקפ"א ע"ג וז"ל ועם שכתבתי שם לחלק דבקבלת ס' יחיד יודו כ"ע דל"מ מלבד דאין החילוק ברור בעיני גם שרבני שאלוניקי ומהר"ש פרימו ואדמת קדש פשיט"ל דמהני ולא ידענא מה אידון ביה לא מפני זה לענין מעשה אני סומך על דברי נגד דבריהם דפשיט"ל דמהני יע"ש וכיון שכן שהגאון מרן זקני ז"ל אישר וקיים קבלה זו לגבי המקדיש א"כ כיון דלגבי המקדיש הרי הוא בריא בחיובא בחיוב ההקדש הלזה ונתחייבו ונשתעבדו כל נכסיו בחיים חייתו אם כן אין כאן הספק נופל אלא בין המקדיש המתחייב עם ההקדשיות ומקבלי המתנות ולא להקדש עם היורשים ואם הוא כבר נתחייב נתחייבו נכסיו וכמ"ש כל זה בפי' הגאון מ"ז שם דקפ"א ע"ב ועדיפא מינה כ' שם מז"ה דאפי' אין כתוב בשטר מעכשיו מהני יע"ש וכ"ש כאן בשני שטרי צוואות שכתוב בל' חיוב עליו ועל ב"כ ושעבוד כל נכסיו דלכ"ע נתחייב הוא ונכסיו בחיים חייתו בכל אשר נתן והקדיש ואפי' אם ימצא חולק לא יוכל לומר קי"ל וכיון שנתחייב הוא ונכסיו אין מקום ליורשים לערער בדבר כלל וכדברי הגאון מז"ה ז"ל וגם הרב המו' כמוהר"מ סוזין ז"ל אשר היה כנגדו חלוק ע"ז לבטל שטר ההקדש הדר ביה וביטל דעתו מפני דעתו של הרב הגדול מ"ז כמבואר שם סוס"י ד' דקפ"ב ע"ב ואחרי דשני המאורות הגדולים דייני גולה בב"ד הגדול שבירוש' העמיקו הרחיבו לאשר ולקיים שטר הקדש ההוא כ"ש בשטרי צואות הללו שהם עשר ידות חזקים ותקיפים ממנו כי בודאי הגמור אין מי שיבוא אחריהם לסתור את דבריהם והחילוק ע"ז אין רוח חכמים נוחה הימינו וזה ברור ופשוט לעיני כל רואה. והרי מתשו' מרן הקדוש הנ"ל די והותר להיות זוכים כל ההקדשיות כמבואר והרי כל ערי מערב קיבלו עליהם לפסוק כמרן כידוע. וא"כ לא מיבעייא לפי מה שאנחנו דנים בו בנ"ד הלכה למעשה כי זכו המקבלי מתנות וכ"ש ההקדשות אלא אפילו אם היה נראה לנו לפי שורת הדין כי לא היה חל ההקדש לפום דינא עכ"ז נראה לי לומר כי ככה"ג בהקדשיות לצדקה וכ"ש לת"ח למען יחזיקו בתורת ה' יש לנו לבטל דעתינו ולקיים ההקדש ההוא כיון דלפי האמת לא יבצר מכל הני רובא דרבוותא רבנן תקיפי בארץ ובח"ל אשר המה בחכמתם אשרו וקיימו הקדשיות הללו לפי מה שנתאמת לו מפי מגידי אמת עתה בעת ובעונה הזאת כי הרב הגדול ת"ק אג"ן ז"ל וה"ה חג"א נר"ו כתבו פסק דין על מה שהיו מערערין היורשים על ההקדשות ופסקו כי שטרי צוואות קיימים ואין ליורשים וב"כ לערער וכמ"ש לקמן בס"ד א"כ מה שעשה מור"ם ז"ל רב גדול בכל ערי אשכנז ומקובל עליהם שביטל דעתו נגד דעת מרן והוציא ממון מיד בן עירו לקיים ההקדש כן נעשה גם אנחנו לבטל דעתינו נגד רבנן תקיפי ארעא דישראל ושבחוצה לה העי"א שאם נטו דעתם לקיים השטרי צוואות הללו ובפרט מה שנוגע לההקדשיות אם שנראה לנו איזה ניגוד וסתירה לדבריהם לא נחלוק עליהם בזה ולבטל דעתינו נגד דעתם. ורואה אנכי לומר בזה כי הגם שכתב הרא"ש בתשו' כלל צ"ע סי' ז' והביאה מר בריה ריב"ה ז"ל בטור ח"מ סימן קנ"ד סי"א וז"ל ומצוה לומר לשמעון שאינו מחוייב להרחיק דהשבת אבידה היא וטעו בדבר משנה וחזר הדין יע"ש וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סימן ת"ד וז"ל שאלת במלמד זכות על הנתבע לחזק טענותיו שכבר טען מעצמו שהוא מותר תשובה זה אמת אדרבא מצוה לעשות כן אם ראה שהדיין טועה בזה או שאין הנתבע יודע ראיה להעמיד טענותיו וכמו שהבאת אותה ראיה (ממ"ש בשבועות ל' ע"א) מנין לתלמיד שיושב לפני רבו ורואה זכות לעני וחובה לעשיר מנין שלא ישתוק ת"ל מדבר שקר תרחק מנין לתלמיד שרואה את רבו שטועה בדין שאינו רשאי לשתוק וכו' יע"ש וכ"כ מהרשד"ם בתשו' חח"מ סי' מ' והרב שער אפרים רס"י קמ"א והרב ד"מ ח"ב סי' ד' וכ"כ מרן החבי"ב בתשו' בס' בעי חיי חח"מ ח"א סוס"י רי"ז דדע"ג ע"ד שכתב וז"ל ומה ששאלת אם פרע כבר השמש לחתן אם חוזר הדין בענין זה השתיקה שוה זהב מפני כבודו של החה"ש י"א אמנם לא אוכל להתעלם מפני השבת אבידה כמ"ש הרא"ש כלל צ"ט סי' ז' הביאה הרב בעה"ט ז"ל בח"מ סי' קנ"ד סעיף י"ב ומצוה לומר לש' שאינו חייב להרחיק משום השבת אבידה וכו' ולכן גלינן דעתאי משום דמלאכת שמים היא יע"ש. עכ"ז בענין נ"ד אפילו אם נראה לרב וחכם נגד פסק דין שפסקו הרבנים להחזיק ביד ההקדשות ולהוציא מן היורשים בכה"ג ליכא שום חיוב לומר שטעו הדיינים ולהחזיק ביד היורשים משום עשה דהשבת אבידה כדברי הרא"ש והרבנים הנ"ל כי כגון דא דמטי פסידא לבטל ההקדשיות ולקפח פרנסת רבנן ותלמידיהון ליכא בזה שום מצוה כי בלא"ה יש לנו ס' הפוסקים מרוב גדולי הראשונים וגם את האחרונים דס"ל דבכל ספק בהקדש עניים מיקרי מלתא דאיסורא וראוי להחמיר ובכן אפי' יהיו היורשים מוחזקים אין לו' קי"ל כמ"ש מוהרימ"ט ח"ב בחיו"ד סימן כ"ה והרב פרח מטה אהרן בח"ב סי' נ"ו וסי' ס"ד וכ"כ מרן החבי"ב בתשו' בעי חיי חח"מ ח"א סימן קצ"ו דרל"ח ע"ד וז"ל ואף על גב דאמר גופא מהיום ופירא לאחר מיתה קנה ההקדש ואין צריך לומר למוהר"מ והמרדכי שהסכימו דאפי' בספק בהקדש עניים אזלינן לחומרא משום דאיסורא הוא דאפי' היה המקדיש מוחזק לא היה יכול לומר קי"ל כ"ש בהיות ההקדש מוחזק ע"כ וכ"כ בכנה"ג ח"מ ח"ב סימן ר"ז הגב"י אות ל"ה דאינו יכול לומר קי"ל באיסורא דהקדש יע"ש והרב עדות ביעקב סימן ס"ו דקס"ח ע"ג יע"ש. הרי מצינו דאיכא איסור להכא לבטל ההקדש והוי מילתא דאיסורא ולדידהו אין לו' קי"ל וא"כ אם יהיה שפסקו לקיים ההקדש וראה ראינו שעכ"ז יש סברות בפוסקים שיאמר המוחזק המקדיש או היורשים קי"ל בזה לא אמרה הרא"ש ודעימיה שמחוייב לומר למוחזק לבטל ההקדש ושיש לו' קי"ל כיון דלדעת רוב הראשונים ואת האחרונים הוי מילתא דאיסורא ולדידהו עושה איסור בביטול ההקדש וא"כ שתיקותו יפה בזה מדיבורו דבדיבורו עובר בקום עשה על האיסור לדעת הרבנים הנ"ל ובשתיקותו שוה זהב כי התועלת שיש לו למוחזק לקיום מצות השבת אבידה יצא שכרו בהפסדו והוי עובר על האיסור בקום עשה והרי קי"ל בכל מקום שב וא"ת עדיף וליכא בזה מצות השבת אבידה כלל כ"א מצוה הבאה בעבירה. וזה ראיתי לעט"ר מז"ה הגדול ז"ל אור היר"ח בס' הנחמד חק"ל חיו"ד ח"ג סס"י קי"א דקכ"ט ע"ג דאחר שנשא ונתן בדברי הפוסקים שגם בהקדש עניים תפסינן להקל שלא להוציא מיד המוחזק וכו' כתב וז"ל אמת שראיתי להרפמ"א ח"ב סימן נ"ו וסי' ס"ד שהעלה עיקר דאין להקל בספק עניים דס' איסור הוא וכיון שכן היה מקום לומר מי יקל ראש להקל שהוא אחרון וידע מכל דבריהם של המקלים והמחמירים אך להיות הדבר להוציא ממון מחזקתו נ"ל שאינו מספיק עכ"ז להוציא ממון והנ"ל עיקר מ"ש מהרש"ך ח"ב סימן ל"ז על נדון כה"ג שישאל על נדרו בפני ג' ויתירו לו שאז אין לחוש כלל עכ"ל הנה מתבאר דעת הרב מ"ז ז"ל דהגם כי חשש לס' הרפמ"א עכ"ז לענין מעשה לא החליט המאמר להוציא מיד המוחזק אם לא שביקש אופן ההתרה לצאת ידי ספק דיש לחלק ולומר דאה"נ דבדיין הבא הדין לפניו אין לו לפסוק בפשוט להוציא מיד המוחזק אפי' בכה"ג דהוי מילתא כי כבר פשט ההוראה בזמנינו בבעלי ההוראה דאפי' בדבר איסור כרבית וכדומה שהוא מוחזק ויש באותו נדון מחלוקת בפוס' אם אומר קי"ל או"ל דעכ"ז אין אנו דנים להוציא מידו אבל חובה עלינו להודיע לו הדיין הפוסק את הדין לבעה"ד דיש מחלוקת ושהרוב סוברים דעובר על איסורא דאורייתא אמנם איכא מהסוברים דלא הוי אלא אבק ריבית ואם תרצה לחוש לס' האוסר תע"ב ואם לאו אמור אתה דרצונך לסמוך על המתירים ולומר קי"ל כוותייהו ועביד דינא לנפשך דאנן לא דיינינן ליה וזהו לצאת ידי ס' הרב ש"ך ביו"ד סימן קע"ז סקס"ח וכמ"ש הרב כהונת עולם בחי' ליו"ד סימן קס"א ד"ז ע"ד וסי' קע"ז ד"מ ע"ב והרב ד"מ ח"ג חיו"ד סימן ד' דכ"א ע"א ובס' חשק שלמה ח"מ סי' כ"ה בכללי הקי"ל אות ע"א יע"ש כמו כן בענין ביטול הקדש עניים דתלוי ביטולו במחלוקת הפוסקים וימצא רוב הפוסקים דס"ל לקיים ההקדש והמיעוט ס"ל דלא הוי הקדש דהגם שהדיין הבא הדין לפניו לא יוכל לעשות מעשה להוציא מיד המוחזק עכ"ז חייב לו להודיע דלדעת הרוב עובר על איסורא דאורייתא בביטול הקדש זה זהו בדיין עצמו שהחיוב מוטל לדון דין אמת לאמיתו ברם חכם או רב שאינו דיין אם ראה לדיין שדן הדין להוציא מיד המוחזק גם בכה"ג אין לו עליו לא חיוב ולא מצוה לומר שטעה ושאינו מחוייב להחזיק משום השבת אבידה כדברי הרא"ש ז"ל ודעימיה דבכה"ג ליכא מצוה כאמור:

ועוד נראה לומר דליכא מצוה וחיוב להשיב על פסק דין כיון שלדעת הרשב"א בתשו' הנ"ל מה שחייבו לומר לבע"ד שטעה הדיין הוא משום מ"ש בגמ' מנין לתלמיד שרואה זכות לעני וחובה לעשיר שלא ישתוק ת"ל מדבר שקר תרחק והרי מצינו להרב ט"ז ז"ל בח"מ סימן ט' בשם הרב מהר"ל מפראג ז"ל שכ' וז"ל בזה עדיף העני מעשיר דאם רואה זכות לעשיר והדיין פסק להיפך ישתוק אבל כשהוא לעני לא ישתוק שלא יפסיד לעני בדיבורו יע"ש וכ"כ בס' מסגרת השלחן שם סק"ג ובס' מימר קדישין שם סק"ט יע"ש א"כ מסתמא בכל ענייני הקדשות לעניים ות"ח הרי המקדיש הוא עשיר וגם היורשים הבאים אחריו כענין נ"ד כי שלי"ת המקדיש והיורשים הם עשירים לגבי העניים והת"ח והרי ככה"ג אם רואה זכות לעשיר וחובה לעני אינו חייב לדבר ושותק וכ"ש וק"ו כשהם עניים ובני תורה ותינוקות של בית רבן ויתומים ויתומות כנז' בשטרי הצוואות:

ועדיפא מינה אנכי אומר כי כל כה"ג דנ"ד אפי' אם טעה הדיין ופסק להוציא מיד המוחזק להחזיק ההקדשיות כי סבר וקביל ס' רוב הפוסקים דסברי מרנן דמילי דהקדש מילתא דאיסורא איהו ואין לומר קי"ל אין בזה לומר לדיין כי טעה בדבר משנה ואם אמרינן קם דינא או משלם מביתו כפי החילוקים שיש בפוסקים בזה וכמ"ש בענייתי בתשו' ובספרי הקטן גנזי חיים בכללי הקי"ל דכיון דיש פוסקים דהוי מילתא דאיסורא ואין לומר קי"ל רצה הדיין להכריח בסברא זאת והרי מצינו מאן דסל"ה דמצי מכריח כסברתו וכמ"ש הרב"ד בחח"מ סימן ד"ן דיכול הדיין להכריע כפי הכרעתו ולפסוק הפך הקי"ל ולהוציא מיד המוחזק יע"ש וכותיה דמר מצאתי למז"ה הגדול ז"ל בס' חק"ל חאה"ע סי' מ"ה ד"ק ע"ב ובחח"מ ח"א סימן ח"ל וכבר עמדתי בזה בס' סמיכה לחיים חאה"ע סי' ט' ד"ס ע"א יע"ש בס"ד וא"כ אם יהיה הדיין פוסק בכח הכרעתו בענין קיום ההקדש להוציא מן היורשים שלא לו' קי"ל אין שייך לומר בזה כדיין שדן להוציא מיד המוחזק והעד על זה מתשו' מור"ם שאחר שהכריע דיכול לו' קי"ל כמ"ד דהוי הקדש בזה"ז ממונא ולא כמ"ד איסורא ושהיורשים שהם מוחזקים יכולים לומר קי"ל עכ"ז עשה מעשה להוציא מן היורשים במה שנראה לו הכרעתו לחלוק כבוד למרן לבטל דעתו נגד דעתו של מרן כ"ש אם נראה הכרעתו להוציא מיד היורשים כי בודאי יוכל עשוהו ומ"ג בהצטרף סברת עט"ר מז"ה הגדול ז"ל שם בס' חק"ל חח"מ ח"א סי' ק"י דקס"ג ע"א דכדי לפטור הת"ח ממס הניתן לצדקה לעניים נראה דלא מצי אמר הת"ח בזה קי"ל לפטור את עצמו כה"ג מכמה טעמיה ומ"ג דהוו קי"ל דאיסור דחלקו בו הפוסקים אי מצי אמר קי"ל ועל הכל דאם באנו להעמיד דין זה בדין הקי"ל ח"ו יבואו העניים לחשש סכנת רעבון ולא מן השם הוא דאף אם היה מן הדין היה מקום לומר עת לעשות לה' הפרו תורתך יע"ש הרי מצינו עוד סניף אחר להיות מוציא מיד היורשים אפי' הם מוחזקים היות למילי דצדקה לעניים וענין ההקדשות הללו למאי דקמן הוו לעניים ת"ח ושאר עניים ויתומים והיורשים שלי"ת הם עשירים ועוד שכתב הרב תורת חסד בתשו' הרמתה כי בא בס' עדות ביעקב סימן ח"ן דכל שהוא מנהג להפסיד לעניים יש כח ביד בני העיר לשנות המנהג לתועלת העניים משא"כ אם הוא לתועלת העשירים ומזה למד מז"ה הגדול ז"ל שם בחק"ל חח"מ ח"א סימן קט"ו דקס"ט ע"ב יע"ש ועמ"ש בעניותי בסה"ק חקקי לב ח"ב סי' ו' דל"ז ע"ד יע"ש בס"ד זאת ועוד אחרת מ"ש הרב ב"ד בתשו' חח"מ סי' קכ"ז דלק"ו ע"א דסוגיין דעלמא ומנהג פשוט ומוציאים מן היורשים במקדיש דבר אף שהיורשים תפוסים יע"ש ומורינו הרב הגדול כמוהרי"ם בס' פאת ים בליקוטיו מער' ן' דק"א ע"א הביא דברי הרב"ד אלו בלתי חולק כמו שיע"ש ואם שגם בזה מצינו פלוגתא כי רבני עירנו הרב כנה"ג והרב"א ומז"ה ז"ל לא נשתמשו בזה וגם ראיתי בס' שבט בנימין סימן רל"ג דצ"ח ע"ד שהשיב ע"ד הרב"ד וכמ"ש בסה"ק חקקי לב ח"ב סס"י ב"ך דק"ד ע"ב כמו שיע"ש בס"ד.

ועוד י"ל בנ"ד כי מאחר שהוא הקדש ורבו האומרים דאזלינן לחומרא ומכללם הרב מוהרי"א סימן רכ"ג ומהרא"ש סימן קס"א וסיעתם ואף שגם בזה רבו החולקים ולא יהיה לנו כח להוציא מיד המוחזק מ"מ היכא שאין כנגדו מוחזק לכ"ע יהבינא להקדש וכמ"ש הרב כהונת עולם בתשו' סי' ל"ה וסי' פ"ב ד"מ ע"א יע"ש וזהו כי יהיבנא להו כי אין הקדש מוחזק גמור כ"ש וק"ו כי בנ"ד ההקדש מוחזק גמור מדינא והבא להוציא אינו מוחזק כלל והוא ברור. מ"מ גם זה הוי עוד סניף אחר להוציא מן היורשים אפי' אם הם מוחזקים וכל זה כדי להתלמד למקום אחר כי בנ"ד אחרי שכתוב בשטר הצואה שנתחייב המצווה לקיים המתנות וההקדשיות עפ"י ס' זרה ורק היא יחידאה וכן הוא מנהג פשוט בכל תפוצות ישראל לדון להוציא מן המוחזק כן יהיה וכן יקום. ומ"ג כי מצינו כי הרב מ"ז ז"ל חשש משום מילתא דאיסורא בהקדש אם לא דמצא תרופה לישאל על ההקדש וכמ"ש מהרש"ך וכאן בנ"ד מלבד דלא יש שאלה בהקדש אדרבא המצווה שהוא המקדיש הקדיש בכל חוזק ותוקף ובלתי חזרה כאשר כתב בשטרי הצואות כמה פעמים והרי כל שלא חזר המקדיש ושאל על נדרו אין מקום לפקפק וכמ"ש בספרי סמיכה לחיים חאה"ע סי' ט' דס"ו ע"א והסכים על זה מז"ה ז"ל שם בתשובתו הרמתה סי' יו"ד דע"ה ע"ג יע"ש.

ועוד נראה לסייע לקיום ההקדש דאפי' אם יהיה ס' אחת יחידאה נגד כל חכמי ישראל דקי"ל דאין לומר קי"ל כפ' יחיד עכ"ז כיון דהוי מילתא דאיסורא לס' רוב הפוסקים הרי יכול לו' קי"ל כיחיד כדי שלא לבטל ההקדש וע"ד שכתב הרכנה"ג ביו"ד סימן קס"א הגב"י אות טו"ב וז"ל ויראה פשוט דאין הלוה יכול לומר קי"ל כהראב"ד בזה דהוא יחיד אצל כל שאר רבוותא אבל ראיתי לרב החסיד מוהר"ר אברהם מוטאל בתשו' כ"י נסתפק דאולי יכול לומר קי"ל כהראב"ד כיון שבא לבטל האיסור שלא יקח המלוה רבית ועיין בהרשד"ם חיו"ד סימן ס"ב יע"ש והגם כי יש לחלק בין איסור רבית להאי מילתא דאיסור בהקדש עניים עכ"ז מאן פלג לן בין איסורא רבה לאיסורא זוטא ועוד כי נראה לע"ד כי כגון דא דנ"ד בביטול ההקדשיות הנוגע לת"ח בארץ ובח"ל וללימוד תשב"ר אין ספק דהוי איסורא רבה שאין למעלה הימנו כי כשם שמצינו בעיקר מצות ת"ת שהיא הגדולה שבכל מצות שבתורה וכדתנן רפ"ק דפאה ות"ת כנגד כולם כמו כן בעונש ביטול תורה הוי איסורו גדול מכל האיסורים שבתורה וכמ"ש בירושלמי מסכת חגיגה פ"ק הלכה ז' ע"פ ויאמר ה' על עוזבם את תורתי שלא החזיקו בשכר סופרים ובשכר משנים ר"ח ר"י בשם ר"ש בר יצחק מצינו שויתר הקדוש ברוך הוא לישראל על ע"ז ועל ג"ע ועל ש"ד ועל מאסה של תורה לא ויתר מאי טעמא ויאמר ה' על אשר עשו ע"ז וג"ע וש"ד אין כתיב כאן אלא ויאמר ה' על עוזבם את תורתי יע"ש. וכן הוא במדרש בפתיחתא דאיכה רבתי יע"ש. וכמו כן במחזיק ידי לומדי תו' מצינו במחזיק כאילו קיים כל התורה כולה וכשאינו מחזיק כעובר על כל התו' כולה כדאיתא בירוש' במ' סוטה פ' אלו נאמרין הלכה ד' וז"ל ר' אחא בשם ר' תנחום ברבי חייא למד ולימד ושמר ועשה והיתה ספיקה בידו להחזיק ולא החזיק הר"ז בכלל ארור ר' ירמיה בשם ר' חייא בר בא לא למד ולא לימד ולא שמר ולא עשה ולא היתה ספיקה בידו להחזיק והחזיק הר"ז בכלל ברוך ע"כ. והכי איתא בויקרא רבה ס' קדושים פכ"ה סי' א' יע"ש. ופירש הרב מוהר"ש יפה שם ביפ"מ וביפ"ת במ"ש והיה סיפק בידו להחזיק על מחזיק ידי לומדי התו' לתת להם פרנסתם שיעסקו בתו' יע"ש וכ"כ בס' פני משה שם יע"ש. וכיון דהוי מצוה להחזיק ההקדשות מצוה גדולה שיש בהם לימוד תורה מקטנים עם גדולים שאין למעלה הימנה א"כ איכא חיוב לכל יודעי דת ודין לאשר ולקיים הקדשיות הללו לבל ימוטו לעולם ובכל ספק הנופל בהם דיינינן לאיסורא רבה ושלא יאמר המוחזק הבא לבטלו קי"ל. ועיין להריטב"א בחי' לב"מ לדכ"ב גבי עובדא דמרי בר איסק שכ' דלתת מתנה לת"ח הוי הת"ח כזוטו של ים דרחמנא שריא ועמ"ש בש"מ ז"ל לכתובות בעובדא דר"ט שנתן מעות לת"ח ליקח בהם קרקעות ונתנם לעמלי תו' ומ"ש בסה"ק נשמת כל חי ח"א חיו"ד סי' ע"ש בס"ד. שמכל אלו המקומות הם ראיות חזקות כדי לסייע להחזיק ההקדשות ושיהיה לב המורה להחזיק בהם אפילו להוציא מן היורשים חזק ואמיץ כח כי יש לו על מה לסמוך סמיכה חיים אפי' היה הדבר במחלוקת הפוס' ודן הדיין להוציא מיד המוחזק.

ועוד מצינו גודל מעלת מצות ת"ת של תינוקות שב"ר כמ"ש בשבת קי"ט ע"כ וכמו שהוכיח מהרשד"ם בתשו' חיו"ד סי' קס"ז והרב מ"ש סימן ס"ה וכמה מרבני האחרונים והגם שיש מחלוקת גם בזה וס"ל דת"ת דגדולים עדיף כמ"ש בברכות ח' ע"א ע"פ אוהב ה' שערי ציון וכמ"ש מז"ה הגדול בס' מערכי לב ח"א דרוש כ"ה דנ"א ע"ד יע"ש וכבר עמדתי בזה בשו"ת לחיו"ד בזה בס"ד מ"מ כאן בנ"ד תרתי איתנהו ת"ת מקטנים עם הגדולים וברור.

ואעפ"י שמצינו בפוסקים מחלוקת באומר לסופר שיכתוב שטר חיוב גמור המועיל ומספיק לפום דינא והסופר טעה ולא ידע לכתוב כדינו דיש פוסקים דס"ל דמהני ויש חולקים וס"ל דל"מ ושיכולים היורשים לו' קי"ל גם בזה וכמ"ש בס' כרם שלמה חח"מ סי' ס"ז דקצ"ב ע"ד ובנו הרב ד"מ ח"ב חח"מ סי' פ"א והרב משאת משה ח"א חח"מ סי' ה' דכ"ה ע"א יע"ש ועמ"ש הרב נחפה בכסף ח"ב חאה"ע סי' טו"ב דצ"ה ע"ד יע"ש כאן בנ"ד מלבד כי הסופר כתבו כתיקון חז"ל בין שטר הראשון בין שטר הב' זאת ועוד כי כל עוד שראינו במקדיש הלזה את כל חפצו וחשקו בדבריו בב' שטרות אלו כי כונתו רצויה לתת מתנות ולהקדיש הקדשיות לכל אחד ואחד חלקו ודבריו באו בחכמה ובתבונה ודעת במספר ובמנין לנשיו לבנותיו לאחיו וקרוביו ומשרתיו ולהקדשיות רבים ועצומים במספר ובשמותם וקפיד הרבה מאד כמה פעמים לכתוב מעכשיו ובלתי חזרה היש אדם בעולם שבא להכחיש את האמת ולכסות את השמש בכברה שהיה דעתו לחזור דבר שאין לו שחר כי בודאי הגמור אין בזה שום מחלו' כלל כי שטרי צוואות אלו הם מקויימים כהוגן וכתחז"ל ומ"ג היכא דהעדים החתומים בשטרות הם גברי רברבי וכתוב בחיוב ההקדשות שהכל נתן והקדיש באופן המועיל כי בזה אין מקום לחוש כלל כמ"ש הרב פני משה ח"ב סס"י ח"ן יע"ש:

ועוד כי כיון שהקדיש לת"ח שילמדו לימוד קבוע בכל יום ושילמדו לתנוקות שב"ר ויהיה שכרן כך וכך לכל אחד ואחד הרי המקדיש חייב לשלם שכר פעולתן בחיוב נדר גמור ובשבועה חמורה לשעבד מכל הנכסים שנמצאו לו כאשר הוכיח בס' שעות דרבנן סי' ט"ו דז"ך ע"ג יע"ש וכ"ש כאן שייחד להם לכל אחד ואחד שיגבה שכרו מושלם מהכנסות שכירות הקרקעות כאשר מבואר בשטרי הצוואות שציוה למורשים שהם יקחו פירות השכירות בכל שנה ושנה ויתנו על ידם כי בכה"ג לא נמצא ולא ימצא בשום פוסק שיאמר דלא חל ההקדש ומצי הדר ובזה זכו יורשיו דבר שלא יש בו שורש וענף וברור.

ועוד אחרת אני אומר בנ"ד כי מאחר שראינו בשני שטרי צוואות הן במה שציוה לתת לבנותיו ובנות בנותיו היורשות הן במה שציוה לתת לאחיו ובני אחיו ואחיותיו וכל הקרובים אליו וכן למשרתיו לכל אחד ואחד איש על שמו מתנה הראויה לו הן במה שהקדיש ההקדשיות כל אחד ואחד בשמו ובמעשיו ובמקומו דבר דבור על אופניו ובחיזוקים רבים המורים כי בכל לבו ובכל נפשו הוא מה שעשה באמת ובתמים תתן אמת ליעקב אין לך אומדנא גדולה גלויה ומפורסמת יותר מזו כי אנן סהדי כי המקדיש רוצה בקיום ההקדשות שלא יתבטלו עד עולם וכבר ידוע מ"ש בגמ' ובפוסקים כי אומדנא היא דבר גדול לדון בדיני ממונות וכמו כן בהקדשיות כאשר הוכיח ה"ה הרא"ם ז"ל בתשו' ח"א סי' ג"ן בכיוצא בזה מהש"ס והפוסקים כמו שיע"ש ואחריו החזיק הרב מוהרש"ך ח"ב סימן כ"ח יע"ש וכן נקטו כמה וכמה מרבני האחרונים הלא בספרתם וכן ראיתי לרבינו הרשב"א ז"ל בתשו' ח"ד סי' רי"ג דמ"ג ע"ד שהכריח דאומדנא שאנחנו אומדין דעת המקדיש כי רוצה בקיום ההקדש ממה שגילה בדעתו שהוא רוצה בזכות ההקדש אין לך אומדן דעת גדול מזה יע"ש וכ"ן מדברי מהרשד"ם בתשו' חח"מ סי' שכ"ג שכ' בנדון שלו כי כיון שראינו רצון הנותן שהוא נותן בלב שלם אנן סהדי לקיים צוואתו יע"ש וכמ"ש לקמן בס"ד וכל חכם לב מבין עם תלמיד יראה בעיניו כי נוסח הני שטרי צוואות הם מוכיחים באומדנא דמוכח כי רוצה בקיום ההקדש ולא ימצא אדם בעולם שיאמר כי דעת המקדיש המצוה לחזור בו כי מוכחים ומובנים דבריו כי דעתו לבל יתבטלו ההקדשיות וזו אינה צריכה לפנים והוא ברור ומבורר ומי שאומר בנ"ד שיש אומדנא לו' דאדעתא דהכי לא נתן ולא הקדיש וכענין אומדנא דרשב"ן ומ"ש הפוסקים ע"ז אין בדבריו ממש כי הוא בא לשנות את הידוע לכל כמבואר.

ומ"ג במה שהניחו היורשים יסוד רעוע כאשר שמעתי כי שטר הב' היה במתנת ש"מ דבר שלא יש יסוד כלל כי אחרי כי העדים מעידים שהיה מתנת בריא וגם לשון השטר עצמו מוכיח שבא להחזיק ולהוסיף על שטר הראשון ובפי' כתוב דכל שאינו חוזר בפי' באיזה תנאי הרי הוא בתוקפו בלתי חזרה ולא בא לגרוע אלא להוסיף וגם שכתוב בפי' בשטר הב' שיקחו הפירות המקבלי מתנות וההקדשות מחדש שבט משנת התר"ז ומבואר בשטר הראשון כי מה שהניח החצי הוא בחושבו שמא יהיה לו בנים וכל שראה אחר זמן כי לא היה תקוה הרי הוסיף והקדיש גם חלקו האחר וכאשר הוא כתוב בפי' בשטר הראשון ושינה ופירש בשטר הב' שהיה היה במתנת בריא ומאי אולמיה לו' שהיה במתנת ש"מ כל שהשטר עצמו והעדים מעידים שהיה בריא ואי משום שאחר עשרה ימים מת הרי יכול האדם להיות בריא אולם וחזק ואחר עשרה שעות או דקים או רגעים הוא מת באופן כי לא ידעתי מה עלתה להם להיורשים לערער ואם נתנו עינם בממון ההקדש מה שאינו לפי הדין הרי הוא גזל בידם חוץ ממה שמועלים בהקדשות ופוגעים בכבודו של אותו צדיק יעקב אביהם ז"ל וזי"ע.

ועוד יש להחזיק אומדנא זאת לאשר ולקיים ההקדשיות יען כי בכל דבר ודבר שהיה המצוה להקדיש לת"ח שילמדו הטיל תנאי שיהיה לעילוי נשמתו ואחר הקריאה שיזכרו שמו והרי כתב ה"ה מז"ה ז"ל בס' חק"ל חח"מ ח"א סי' קי"ז דקפ"א ע"ד דאם מקדיש קרן קיים דאין לו התרה וכ"ש כשנדר והקדיש לעילוי נשמת בתו וכו' דאין לו התרה יע"ש וכ"ש וק"ו כשנדר והקדיש לצורך עילוי נשמתו וקפיד המקדיש בדבריו פעמים רבות בשטרי צוואות ע"ז כי בודאי כי אין סברא שיעשה התרה וכ"ש כשלא עשה התרה שלא יש בדעתו לחזור כאשר הוכיח מתוך דבריו בשטר הראשון שכתב בהדייא שכל עוד שאינו חוזר בפי' בשטר ב' באיזה תנאי הרי הוא בתוקפו וכ"כ בשטר הב' וא"כ הו"ל שטר הא' שהיה במתנת בריא על עומדו ועליו בא להחזיק אפי' אם היה בשטר הב' ש"מ וכ"ש כי גם בשטר הב' היה מתנת בריא כמבואר שכתוב בפי' שהיה מתנת בריא כמה פעמים. ואף על גב שאין להאשים הבא לעשות פסק דין לבטל הקדש ת"ח ות"ת דתורה היא וכמ"ש מהרש"ך ח"ד סי' ל"ז וכ"כ בס' שעות דרבנן סי' טו"ב דז"ל ע"ג יע"ש. מ"מ בכגון דא דנ"ד אשר רבו מלמנות צדקותיו וחסדיו הרבים ולמצות גדולות ת"ת דרבים וגדולים וקטנים ונישואי יתומות ועניות ושחילק מתנות רבות ליורשיו בזה וכדומה לו דבר שלא היה כמוהו לא נאמר זה ומילתא כדנא במקדיש צדיק כזה ובההקדשיות רבות כזה לאלפים ולרבבות לא נמצא ולא ימצא בשום ספר כדבר הזה ובכל חשק גדול מלב ומנפש ובכל חיזוקי סופר כי בודאי לא יהיה ולא ימצא מי שיכניס עצמו לפקפק ולערער ולסייע ליורשים אפי' אם היה מוצא איזה ניגוד וסתירה עפ"י הדין כ"ש וק"ו כשלא יש שום ניגוד וסתירה וזה ברור.

ועוד נראה לחלק חילוק ברור כי לא כתב מהרש"ך כן בנודר קנס לחברת ת"ת כי בלא"ה הת"ח שבעיר אינו מתבטל אם לא יתן הקנס וכדקאי קאי ברם כשיהיה הנדר וההקדש להחזיק ידי לומדי תורה וכשתתבטל ההקדש יתבטל הלימוד תורה בזה אין לו' שום קי"ל לבטל ההקדש דאם בצדקה לעניים דעלמא כתב מז"ה ז"ל בס' חק"ל חח"מ ח"א סי' ק"י דקס"ג ע"א דאין לו' קי"ל ויתבטל הצדקה יע"ש כ"ש וק"ו שאין לו' קי"ל ויתבטל הת"ת וכ"ש ת"ת דרבים והוא ברור.

ולעד"ן דדוקא היכא שבא היורש לטעון לפני הב"ד יש להם לב"ד לדון עפ"י טענותיו לחיוב או לפיטור אבל ללמד ליורש טענה כדי שיבטל ההקדש ולסייעו אסור וכשאני לעצמי אפי' כשיבואו לדון לפני הדיין יש לו להסתלק מאותו הדין אם יוכל או לפייס ליורשים כי מי יודע אם אפשר דניח"ל להמקדיש המנוח שהוא בעו"הב אחר שעשה הקדש לעילוי נשמתו ומ"ג כשהוא להחזיק ידי לומדי תורה שהיא מצוה גדולה והרי איכא ליורשים חיוב שלא להיות כפויי טובה בטובתו של המקדיש המנוח לבטל הקדשיות שלו שעשה לעשות לו נחת רוח לעו"הב ולעשות נגד דעתו ורצונו וכ"ר להרב נודע ביהודה ח"ב חח"מ סוס"י ן' דק"ן ע"ב שאחר שביאר באחר שהטיל חרם על ההקדש שהקדיש כתב וז"ל אלא שאין מהראוי להיות כפוי טובה ולעשות נגד רצון המקדיש ומצוה לקיים רצון המת החי בעלמא דקשוט אבל כיון שהיורשים עושים בעורמה ובבצע הכסף יכולים לקיים עם עיקש תתפתל יע"ש הרי לפי דברי הרב דאפי' במקום שמדינא היה ראוי לבטל ההקדש עכ"ז משום שלא להיות כפויי טובה אין ליורשים לבטלו וכיוצא בזה כתב הרב נחפה בכסף ח"ב חאה"ע סס"י טו"ב דצ"ו ע"א בנדון שלו דאפי' אם מן הדין תתבטל ההקדש הטוב והישר הוא שהיורשים יעשו נחת רוח למורישם לזכות את נפשו וליתן קצת מהנכסים להקדשות יע"ש. וכ"ש בנ"ד ששורת הדין מחייבת לקיים ההקדשות ואין ספק כי בהבטל ההקדשיות הללו ויבואו היורשים לאכול ממון ההקדש נפשו של יעקב המנוח הצדיק הנ"ל יהיה צועק בעוה"ב על אשר בטלו מעשה ידיו ישרש יעקב אשר בנה ואשר נטע אילנות ודשאים נטעי נעמנים ציצים ופרחים מלימוד תורה שלומדים הקטנים עם הגדולים וכאשר מצאתי ראיתי בס' מטה יוסף ח"ב חיו"ד רס"י יו"ד דמ"ג ע"א וז"ל תשובה הנה למה ששמעתי שהיורשים של המקדים מעכבים ולמעט רוצים להפקיע כח ההקדש לאמר דמאחר שנחרבה טבריא הוקפע כח ההקדש והסך הזה לנו הוא ולבנינו אין ספק אצלי דישתקע הדבר ולא יאמר ותצלנה אזנים משמוע וחוששני מחטאת גדולה לא יוכלון כפרה לעד ולעולמי עולמים ונפש המקדים תזעק עליהם ביום ובלילה עד שפוך דם כי דמים בדמים נגעו ודברים אלו הם פשוטים וברורים שהרי אפי' אם המקדיש בעצמו היה קיים והיה רוצה לחזור בו לא היה רשאי וכמ"ש מרן הב"י בטור א"ח סי' קנ"ג וכו' יע"ש וכ"כ שם בסו' התשובה דמ"ד וז"ל כללא דמילתא דמכל הני טעמי תריצי דכתיבנא הנכון והישר בעיני אלדים ואדם לקבוע ההקדש הנז' פה צפת ת"ו לתת קורת רוח לנפש המקדיש לעוה"ב ולא נדון ח"ו והירא והחרד דבר ה' כה יעשה וכה יוסיף וכל המעכב בדבר אין רוח חכמים נוחה הימנו וכבר מילתיה וכו' ונפש המקדיש עליהם תאבל ותעביד דינא לגרמא וכו' את"ד הרב מוהר"מ חאיון ז"ל שם בהך תשובה ואחריו החזיקו רבני צפת ת"ו ז"ל וכתבו וז"ל והנוגע בהקדש טבריא ת"ו כנוגע בבת עינו הנפש המקדיש נ"ע יצעק עליו ככרוכיא וגם סנהדרי גדולה הגאוני עולם הקבורים פה יקבוהו וכו' וגם הרב המחבר ז"ל שם בתשו' סי' י"ב דנ"א ע"ב כתב וז"ל כי לא ניחא ליה למאריה דלימא הכי שהוא הוא נתן מעותיו למנוחת נפשו לזכות בהם לחיי העולם הבא וביני ביני שהם בטילות ואינם עושות פרי הרי הוא מפסיד ונדחה מלחזות בנועם ה' ח"ו ועל כן חייבים הם הגבאים הנז' להקדים עשיה לשמיעה ולמהר ולקבוע ישיבה במקום אחר כדי לעשות נחת רוח לנפש המקדיש נ"ע וכו' ולקבוע הישיבה במקום אחר כדי שתעשה צדקתו שורש למטה ופרי למעלה ועוד שעושים מצוה דהא מצוה לקיים דברי המת בין בקיום דבריו בין להשלים כוונתו ורצונו שלא להעביר על דעתו והכא איכא תרתי לטיבותא מצוה לקיים דבריו ממש וכו' ומצוה כוונתו ורצונו ולקבוע הישיבה מת"ח העוסקים בתורה שינוח דעתו של המקדיש נ"ע והיתה נפשו צרורה בצרור החיים עכ"ל והרי אם בהקדש קביעות ישיבה א' לת"ח לאחת מערי הקדושות טבריא ת"ו ראה כמה וכמה רבנים יצאו לקראת נשק להחזיק ההקדש ואיימו והחרידו חרדה גדולה כי המקדיש המנוח לעוה"ב הוא צועק עליו ועושה דין וכדומה כ"ש וק"ו בן בנו של ק"ו כהקדשיות המקדיש המנוח הצדיק הנז' יעקב בחר לו י"ה שהרבה וקיבץ פעלים רבים בתורה בארץ ובח"ל אשר רבו מהרבה ואין להם מספר כי בודאי הנוגע בהקדשיות שלו לבטלם לאכול ממונם של עניים ות"ח הוא כועס עליו הרבה מאד בעוה"ב רח"ל ועיין בתשו' הרי"ף סי' וי"ו דבדבר שהוא הקדש כל התובע לשם ההקדש צריך הקהל לסייעו לפי שהוא דין הקדוש ברוך הוא ודין המת שהקדישו ע"כ.

ועוד אני אומר כי כל מ"ש הפוסקים לפקפק בנוסח שטרי צואות והקדשות הוא כשהם רואים הענין מצד עצמו שהוא חלוש כי יש באיזה צד לדון בדעתו של המקדיש כי לא היה בכל לבו ובכל נפשו אבל כגון דא בנ"ד כי אחד חכם ואחד תם יראה ויבין ביושר ובכושר כי בכל דעתו ובכל כונתו עשה כל מ"ש בשטרי צואות ובפ' כתוב שאם יהיה איזה דבר איסור שאינו עולה לפום דינא עכ"ז הרי הוא מאשר ומקיים בודאי כי בזה שנתחייב בשנו' ובקבלת ס' הפוסק המאשרו והמקיימו על זה ועל כיוצא בזה הוא מה שנאמר אין לדיין אלא מה שעיניו רואות כי השטרות הם מאושרים ומקויימים ואין מקום לבטל מהם לא דבר ולא חצי דבר וזה ברור וכל זה הוא כדי להתלמד למקו' אחר כי בנ"ד שטרי הצואות שניהם כאחד טובים עשויים בכל חיזוקי סופר ובנויים עפ"י הדין ומ"ג כי אפילו אם יהיה איזה מחלוקת באיזה דבר ופרט המקדיש המנוח אשר הקדיש לעילוי נשמתו אחר שחלק נכסיו לכל יורשיו וקרוביו הכל בריבוי אין סברא בעולם שרוצה שיקחו ההקדשות היורשים שלו כי היטב יחרה אפו בעוה"ב וכמש"ל בשם כמה רבנים אשר הובאו בס' מטה יוסף ובזה נראה לומר כי אפילו אם יהיה מחלוקת הרי מ"ק הוא המקדיש והוא מאריה בתרא ג"כ אשר הקדישם להקדשות ואיכא נמי היכא דקאי תיקום כי הוא צוה למורשים שיגבו השכירות בכל שנה וישלחו ליד המורשים שבבגדאד כי הוא הקדישם ועתה ע"י שדנו בערש"ג והקורטי אינגליז זוכה להקדשות ומקבלי מתנות וקיים הצוואות כי בלא"ה המקדיש הנז' עשה קיום וחיזוק בשטרי צוואות בקאנג'יליריאה והמנהג הוא לאשר ולקיים שטרי הצוואות הנעשות בערש"ג וכמ"ש הפוס' כי שטר צואה בערש"ג מהני מכח המנהג כל שאינו בל' ירושה דווקא בל' ירושה אינו מועיל דהוי עוקר ירושה מד"ת הלא"ה מהני כאשר מתבאר מתשו' הרדב"ז החדשות ח"א סי' ס"ז ומתשו' מהרח"ש ח"ב סי' י"ג וכמ"ש מז"ה הגדול ז"ל בס' חק"ל ח"ב סימן ג' ד' פ"ט ע"ד יע"ש ובס' עקרי הדט חא"ח סימן כ"א אות א' בשו"ת שם יע"ש וכ"כ הרב נאמן שמואל סימן ז"ן דשטר הנעשה בערש"ג של צואה אין קפידא ושרירא וקיימת מצד המנהג כמ"ש מהר"י הלוי סי' ע"ה ובראשונות שלו סימן כ"ד ושכ"נ מדברי הרא"ש בתשו' שהביאה ריב"ה בח"מ סוס"י רנ"ג ומהרח"ש בתשו' כ"י יע"ש ומ"ג כי נתפשט המנהג עתה בזמנינו ברוב תפוצות ישראל כי כל מי שמצוה בשטרי צוואות לאשר ולקיים השטר לבל יערערו אחריו יורשיו מעלהו בערש"ג ואז הוא מתקיים והרי הוא מתבאר מתשו' הריב"ש סי' תע"ח והביאה מרן בח"מ בב"י סימן ס"ח מחו' ז' יע"ש ואעפ"י שמצינו חולקים ע"ז וכמ"ש בתשו' ח"ב סימן קכ"ג דק"א ע"ב כמו שיע"ש בענין נ"ד שכבר הוא עשוי בדיני ישראל ובא לחזקו בערש"ג והוא להקדשיות אין בזה שום חולק והוא ברור. ולא מבעייא לדעת הרב כרם שלמה בתשו' כי באה בס' שמש צדקה חח"מ סוס"י י"ב דבכה"ג לא מיקרי מביא לערש"ג אלא אפי' להרבנים החולקים שם ואוסרין כאן בנ"ד כ"ע מודו יע"ש. ומטעם זה כי המקדיש הנז' אישר וקיים שטרי צוואות שלו גם בערש"ג יכולני לפטור למה ששמעתי באומרים לי כי היורשים טוענים כי זה שזכו עתה המורשים בערש"ג שגזר הקורטי אינגליז כי זכו ההקדשיות והמקבלי מתנות ואישר וקיים שטרי צואות כי כיון שתפיסה זאת זכו ע"י הגוים ל"מ כמ"ש הרב מהרשד"ם בתשו' חח"מ סימן קמ"ו והביאו הרב ש"ך והבאה"ט בח"מ סימן ק"ד סק"ז יע"ש וכ"נ מדברי הרב מוהר"י חאנדאלי ז"ל סי' י"א והרב מגן שאול סי' ח"י יע"ש לזה אני אומר אפילו יהיה כדבריהם שהמורשים הלכו לערש"ג מה שאיני מאמין בזה כלל עכ"ז אפי' לפי דבריהם הרי כיון שהמקדיש הנז' אישר וקיים שטרי צוואות הללו בערש"ג ולכן כשערערו היורשים הלכו לעש"ג במקום שרצה המקדיש הנז' שהוא המאשרו והמקיימו והרי קי"ל דבשטרות שנעשו בינינו המנהג הוא לילך בעש"ג לאשרו ולקיימו לבל יבטלו דברי השטרות הללו וליכא משום הליכה בערש"ג יען הוא בא לאשר ולקיים מה שנעשה בין יאודי לחבירו לבל יתבטל וכמ"ש בסה"ק רו"ח בח"מ סי' כ"ו. ועם שכתבתי שם שיהיה ברשות ב"ד מאן נימא לן שלא היה להמורשים הללו רשות שילכו לעש"ג כדי לקיים ההקדשות ואפי' אם לא היה ברשות ב"ד כל שהלכו לעש"ג כדי לקיים חתימת הערש"ג לאשר ולקיים מ"ש בשטרי הצוואות הגם כי היה ראוי ליטול רשות מהב"ד גם לזה עכ"ז אם לא נטלו רשות אין לעונשם ולקונסם בעבור זה ועוד כי כמו שהתירו בש"ס בעירובין מ"ז ובמ"ק י"א ובע"ז י"ג דמותר לילך לערש"ג לאשר ולקיים משום ישוב א"י ואפילו בשבת ועמ"ש מהרימ"ט ח"א סימן קל"א כמו כן איכא הכא הקדשיות רבות לא"י. ואפי' להקדשיות שבח"ל למה שהוא לעמילי תורה ותשב"ר לא תיבעי לן דת"ת כנגד כולן אלא אפי' לשאר מצות של צדקות עניים וכדומה הרי הוא מצוה וחשיבא כישיבת א"י וכמ"ש בתשו' מהר"מ מינץ וכמ"ש בעניותי במ"א בס"ד.

ועוד נראה לי לומר דמדטרח המקדיש המצווה הנז' להחתימה לשטר צואת בערש"ג בקאנג'יליריאה אינגליזה גלי אדעתיה בבירור דרוצה לקיים שטר הצואה וכמ"ש הרב יוסף קצבי ז"ל בתשו' סימן נ"ג דס"ב ע"ג וז"ל היה לבעל דין מקום לחלוק ולומר כי החוג'יט שהוא שטר שנעשה בערש"ג נעשה ליפות כחה והמתנה קיימת ואין לחוש למתנה טמירתא מאחר דחזינן דטרח ליפות כחה להכתיבה בערש"ג וכן לפרטים אחרים כאשר נבאר היה יכול הרוצה לחלוק ולומר דאמדינן דעת הנותן שגמר להקנות ולהכתיבן בערש"ג וכו' יע"ש הא קמן כי זה שטרח המקדיש המצווה הנז' להכתיבה ולהחתימה שטר צואה בערש"ג יורה שגמר בדעתו שלא לחזור בו.

וזאת שנית כי אפילו היה שהלכו המורשים לערש"ג לקיים שטרי הצואות וההקדשיות הרי דין זה דלא מהניא תפיסה אינו מדינא כי אם מתורת קנס כמבואר בדברי מוהרשד"ם סימן קמ"ה כמו שיע"ש וכן ראיתי להרב נודע ביאודה ח"ב חח"מ סי' ל' שצידד שם לומר בעד תשובת מוהרשד"ם הלזו דדוקא כשהיה גרמא הישראל שיתפוס הגוי בעדו ומשום קנס יע"ש דבר ה' בפיהו אמת כי כן מבו' בתשו' מוהרשד"ם עצמה כמו שיע"ש. ואם באנו לידי מידה זו שהוא משום קנס ולא מן הדין הרי הלכה רווחת בישראל דלדידיה קנסו לבריה לא קנסו כמ"ש בטור ח"מ סימן קע"ה סעיף ח"ן ובב"י ובב"ח שם ועמ"ש הרב מטה שמעון בח"מ סי' ק"ז הגה"ט אות ג' יע"ש. ואם כך אמרו דלבריה דאיהו ברא כרעותיה ברא כרעא דאבוה עכ"ז לא קנסו כ"ש לזרים שרים רבים ונכבדים מקבלי מתנות ורבנן ותלמידים רבים ועצומים שזכו בהקדשות והבאים אחריהם לדורי דורות כי אין סברא לומר לקנוס אותם ושלא יהא התפיסה מועלת כי בודאי דלא קנסינן להו בהכי כיון דמתורת קנס נגעו בה דלא הוי תפיסה כדברי מוהרשד"ם והרב נודע ביאודה וזה ברור.

ואת הג' לו בא כי אף דנימא דהמורשים הלכו לערש"ג לקיים שטרי הצואות לש"ש נתכוונו לדבר מצוה כי רצו לקיים דברי המת יעקב איש תם לכל צדקותיו אשר עשה כי רבו מהרבה לעמילי תורה ולעניים ולנשואי יתומות ותינוקות שב"ר בארץ ובח"ל אשר לא היה אדם צדיק בעולם שעשה כזאת עד היום הזה וכל כה"ג כי למצוה מתכוונים הרי כתב הרא"ש בפסקיו בב"ק פ' החובל צ"א סי' ט"ו דקנס לא שייך בגברא דלמצוה קא מכוין יע"ש וכ"כ הרשב"א בחי' לשבת לדקל"ד שכתב וז"ל אבל הכא במקום מצוה לא קנסינן יע"ש. וזהו בסתם מצוה אחת פרטי כ"ש וק"ו בן בנו של ק"ו במצות גדולות שיש בהקדשיות הללו ת"ת דרבים ת"ת דגדולים וקטנים ת"ת בבתי כנסיות ובב"מ בקביעות מידי יום ביומו כל כי עשרה שכינתא שריא בטלית ותפילין הקדשיות לנשואי יתומות ובנות עניות וכמה וכמה מצות רבות מצדקות לעניים וצנועים אשר אנכי משער שבין כולן הנהנים מהקדשיות הללו קרוב לאלף נפשות והבאים אחריהם עד סוף כל הדורות וכולם בתמידות ותדירות בכל שנה ושנה מהיום ועד ימות המשיח והם לאלפים ולרבבות שהקרן קיים לעד לעולם מפירות שכירות הקרקעות המה יאכלו שהארץ לעולם עומדת והרי מלבד כמה מצות רבות וגדולות כת"ת ומחזיק ידי לומדי תורה ומצות צדקה פשוטה אשר כל אחת ואחת מהנה היא שקולה ככל התורה זאת ועוד רבות יתירה היותם עשויות לעד לעולם לדורי דורות שזוהי עולה על גביהן כאשר חכמים הגידו במ"ר ס' אחרי פכ"ב ובמדרש קהלת סי' ה' ע"פ אוהב כסף לא ישבע כסף וז"ל אוהב מצות לא ישבע מצות ואוהב בהמון וכו' שכל מי שהומה ומהמה אחר מצות ומצוה קבועה לדורות אין לו מה הנאה יש לו תדע לך שהוא כן שהרי משה כמה מצות וצדקות עשה וכמה מע"ט בידו ויש לו מצוה קבועה לדורות הה"ד אז יבדיל משה ג' ערים יע"ש הרי דמצוה שהיא קבועה לדורות היא העולה שהיא לזכר עולם והצדיק המנוח יעקב בחיר ה' עשה מצות רבות כולם קבועות לדורות ולעד ולעולמי עולמים קרקעות גופן הקדש שלא ימכרו לעד לעולם ומשכירות הקרקעות הללו העולים בכל שנה סידר לכל אחד ואחד שיקחו חלקם אשר חלקם ביעקב וא"כ אחרי שיש בענין זה מצות רבות וגדולות וקבועות לדורות מי שם פה לומר שאם הלכו המורשים לערש"ג לקיים ההקדשיות הללו שנאמר בזה כי אין התפיסה מועלת משום קנס כי השתא ומה למצוה אחת קלה כתבו הרא"ש והרשב"א דכל שנתכוון למצוה לא קנסינן ליה כ"ש למצות רבות וגדולות וקבועות לאלף נפשות וכאמור ועיין מ"ש בסה"ק תוכחת חיים ח"א ס' ויגש פי"א ובס' חיים תחילה אופן ע"ז ובס' נפש חיים מערכת מ"ם בס"ד.

ולדידי איני יכול לסבול בדעתי איך ימצא חכם ורב שיבוא לבטל כל ההקדשיות הללו שהם לאלפים ולרבבות מישראל מהיום וע"ס כל הדורות וכבר שמעתי מפה קדוש מורינו הרב המו' כמוהר"ר רפאל אשכנזי ז"ל שבאו דין אחד לפניו שהיתה התביעה סך רב יותר ממאה אלף היה אומר איני דן דין זה כי אנכי מה שאנכי דן הוא בתביעה סך עשרה אלפים או עשרים ולמרבה חמשים זה היה אומר בדרך בדיחותא ואנכי מתלמד מדבריו לומר על דבר אמת וענוה צדק כי בבוא אליו דינים כאלו לבטל הקדשיות רבים ועצומים אשר לא נשמע כמוהו בנהנים מההקדשיות ובסך עצום ורב כזה יש לו להשמט מדין זה אם נראה לו צד חובה לבטלם ויקבל שכר טוב על הפרישה.

ואת רב"ע כי זה שכתבו מוהרשד"ם והרב נ"ב ודעימייהו דהתופס ע"י גוים דל"מ תפיסתו משום קנס ככל האמור זהו כשיהיה דבר המטלטל שחלוקים עליו ראובן ושמעון והחפץ הוא ביד ראובן ושמעון טוען להוציאו ממנו ויש בפוסקים מחלוקת מי מזכה לראובן ומי מזכה לשמעון ובהיות ראובן תפוס בו ומוחזק אומר קי"ל וזוכה בו ואם בא שמעון להוציאו מידו בע"כ ע"י גוים ותפס בו הו"ל עושה הפך הדין ול"מ תפיסתו וכמו כן אם יהיה בקרקע שחלוקים כמו כן ראובן ושמעון ודר בתוכו ראובן שהוא מוחזק ובא שמעון להוציאו מהקרקע ונכנס בו שמעון ל"מ ברם בענין נ"ד כשהקרקעות הם בעומדם בשכירות ונפל המחלוקת בין היורשים והמורשים מי יקחו הפירות שאין ביד שום אחד שום חזקה אלא שיש מחלוקת בפוסקים דיש מזכים ליורשים שיקחו הפירות ולא זכו המורשים בעד ההקדשיות ומקבלי המתנו' ויש שמקיימים שטרי הצואות וזכו המורשים ואם כן עתה שהלכו המורשים בערש"ג לומר מעשה שהיה כך היה שהמנוח הקדיש ונתן הפירות של כל אלו הקרקעות והם הכריעו בס' הפוסקים כי זכו ההקדש ומקבלי המתנות הו"ל כדין דבר שהוא ביד אמצעי של כל אחד ואחד יש לו פוסקים המסייעים אותו ומאן דאלים גבר ע"י גוים ונטל וכל מה שנטל הוא זכותו ולא הוציאו מיד שכנגדו כי היו מעות השכירות ביד שליש וכל כה"ג שלא הוציא מיד התופס הראשון כי אם מיד האמצעי והשליש גם מוהרשד"ם והרב נ"ב יודו ומ"ג כי מדין קנס נגעו בו ואין בו אלא חידושו ומ"ג כי המנוח הרשה למורשים שבעיר בנאי וסורת יע"א לגבות ע"י השכירות ולשלחו ליד המורשים שבאגדאד יע"א וא"כ הם באים לעשות שליחותם לגבות על ידם כי זהו הרשאתם להיות הם הגבאים לגבות הממון ואחר הגבייה אם יש להם דין ודברים היורשים עם מקבלי מתנות והקדשות בודאי כי המורשים הם מוחזקים לכ"ע לומר קי"ל לזכות למקבלי מתנות והקדשות כידוע.

כל זה כתבתי להליץ בעד המורשים הי"ו כי אפי' הלכו לערש"ג לקיים שטרי צואות כדין עבדיו ומ"ג לפי מה שנתודע לי מפי מגידי אמת כי אחר שנפטר לבית עולמו הצדיק המנוח יעקב בחר לו יה ז"ל ויצאו עוררין היורשים נגד המורשים לבטל שטרי הצואות הללו הקריבו משפטן לפני ב"ד הגדול שבירוש' ת"ו הלא המה ראשון לציון מעלת הרב הגדול ח"ק אג"ן ז"ל והרב הגדיל כמוהר"ר חנ"א נר"ו ואחר שקיבלו עליהם היורשים והמורשים לכל מה שיפסקו ותצא דינא כי הסכימו לפיסקא דדינא כי הני שטרי הצואות הם קיימים כראי מוצק וזכו כל המקבלי המתנות וכל ההקדשות ובל יפול מהכתוב בשטרי צואות שום דבר ארצה וחתמו על פיסקא דדינא הלזה הרב אג"ן בגושפנקא דמלכא יר"ה והרב חנ"א נר"ו בחתימת ידו ואם כן אחר ששני המאורות הגדולים דייני גולה פסקו את הדין כי שטרי הצואות קיימים וזכו ההקדשיות ומקבלי המתנות א"כ כשלא השגיחו היורשים לקבל עליהם את הדין הלכו המורשים לעש"ג לאשר ולקיים מה שפסקו הרבנים מה שהוא דין תורה וכדין עבדי וכמבואר בטור ובש"ע ח"מ סי' כ"ו דהיכא דהולך לערש"ג לקיים את דין תורה שפסקו הרבנים יכול עשוהו אלא דיש הפרש בדין דאם נטל רשות מהב"ד אז גובה ההוצאות מבעל דינו הלא"ה ההוצא' עליו כמ"ש מרן החבי"ב בכנה"ג בח"מ יע"ש. והרי אחרי שב"ד הגדול שבירוש' שהם רבנים גדולים ומפורסמים פסקו את הדין מי זה ואיזה הוא שימרה את פיהם ולא ישמע לדבריהם דהרי קי"ל דאיכא מ"ע גם בימים האלה ובזה"ז לשמוע אל השופט כמ"ש הרמב"ם בה' ממרים פ"ב ה"א ומ"ש מרן בש"ע שם שהוא נלמד מסוגייא דר"ה כ"ה ע"ב שאמרו יפתח בדורו וכו' ומייתי התם נמי ראיה מקרא ובאת אל הכהנים הלויים ולא השופט אשר יהיה בימים ההם וכי תעלה ע"ד שאדם הולך אצל השופט שלא היה בימיו הא אין לך לילך אלא אצל השופט שיהיה בימיך יע"ש וכ"כ הרב החינוך ס' שופטים מצוה תצ"ה ותצ"ו והרב המאירי בחי' ליבמות לדקי"ב יע"ש וכ"נ מדברי תשו' הרשב"א ח"ב סי' שכ"ב יע"ש ועמ"ש מז"ה הגדול ז"ל בס' חק"ל חח"מ ח"ב סי' מ"ט דפ"ד ע"ב ובס' נודע ביאודה ח"ב חאה"ע סי' ק"ך ומהרד"ך בית כ"ב חדר י"ד ט"ו ט"ז יע"ש. ואין ספק כי יש להם להרבנים הנ"ל מעלת ב"ד הגדול כאשר כתבו הרא"ש והטור בח"מ סי' י"ד דגם האידנא גדול הדור יש לו תואר להקרא ב"ד הגדול יע"ש וכ"כ בתשו' בנימין זאב סי' רמ"ה דשמ"ב ע"ב וז"ל ואף על גב דהרב הכהן הגדול גדול בדורו הוא וראוי לעשות כדבריו דהא האידנא ב"ד הגדול נקרא מי שהוא גדול הדור כמ"ש הרא"ש והטור בח"מ סי' י"ד וכ"כ עוד שם סי' ש"ג דתל"ו ע"כ וסי' תי"ח דתקמ"ז ע"א יע"ש וכ"כ המרדכי בסוף פז"ב סימן תס"ט משם ר"ת דלב"ד הגדול בזה"ז הוא למי שהוא גדול הדור וכ"כ הסמ"ג בעשין צ"ז יע"ש והגם כי מדברי הרמב"ם בה' סנהדרין פ"ו ה"ט נראה שאין ב"ד הגדול בזה"ז כמו שיע"ש וכ"כ הרב החינוך שם ס' שופטים מצוה תצ"ה וז"ל ומ"ש ז"ל שבזמן שהיה ב"ד הגדול שבירוש' כל מחלוקת שהיה לכל ב"ד במקומות שואלים אותו לב"ד ועושים על פיהם ועכשיו בעונותינו שאין שם ב"ד הגדול כל מחלוקת שיבוא בין החכמים וכו' יע"ש.

ומ"מ כתב הרמב"ם שם דאע"ג דליכא בזה"ז דין ב"ד הגדול אבל יש מקומות שיש בהם תלמידים שאינן כמותם אם אמר המלוה נלך למקום פ' שבארץ פ' לפ' ופ' הגדול ונידון לפניו בדין זה שכופין את הלוה והולך עמו וכן היו מעשים בכל יום בספרד יע"ש הנה מתבאר מדברי הרמב"ם דהגם דליכא בזה"ז דין ב"ד הגדול מ"מ אם המצא ימצא באיזה מן המקומות חכמים גדולים יותר מדייני עירו כופין אותו לילך למקום שיש החכמים הגדולים כדין שכופין לב"ד הגדול קא אזילנא ומה שרצה לחלק מוהריק"ו שורש ץ' מזמן הרמב"ם לזמנינו דחאו מרן בכ"מ שם ובב"ה בח"מ סי' י"ד וסיים וכתב ודבר זה מצוי בכל דור ודור יע"ש וכ"נ דעת הרנ"י סי' פ"ג דסנהדרין והרב הלבוש שם ומוהרש"ל ביש"ש בב"ק פ"י סי' יו"ד וכ"נ מתשו' מוהרא"י בפו"כ סי' פ"ז יע"ש והרשב"ש סו' סי' תקי"ד יע"ש וא"כ שני המאורות הגדולים הרב אג"ן ז"ל והרב חנ"א נר"ו הרי הם ב"ד הגדול שבירוש' ואליהם יש לשמוע והגם כי בסה"ק חקקי לב חח"מ סי' ג' עמדתי על זה והבאתי שגם זה מידי פלוגתא לא נפיק כי יש סוברים מרבני האחרונים כדעת מוהריק"ו שאין דין ב"ד הגדול בזה"ז מ"מ שם הסכמתי לדין כי נתפשט המנהג בעיירות גדולות שיש שם רבנים גדולים כל סביבותיו היושבים תחת ממשלתו יש לו דין ב"ד הגדול ובפרט כתבתי על עיה"ק ירוש' ת"ו וז"ל שם ד"ז ריש ע"ב ובפרט בימים ההם ובזה"ז שיש בירוש' תובב"א רבנים גדולים וב"ד הגדול ובית ועד לחכמים וגם דבר אחד לדור ראשון הוא הרב הגדול ח"ק אג"ן הסהר נר"ו העי"א כי בודאי כל המקומות אשר סביבותיהם שיש להם להרבנים שבח"ל איזה דבר הקשה מן הראוי להביאו לפני הב"ד הגדול שבירוש' תובב"א או לשאר ארצות הקדושות אשר יש שם רבנים גדולים ה' יאריך ימיהם בטוב ועל זה ועל כיוצא בזה הוא מה שנאמר צדק צדק תרדוף שדרז"ל בגמ' בסנהדרין ל"ב ע"ב עפ"ז צדק צדק תרדוף הלך אחר ב"ד יפה וד"ל עכ"ל שם.

ואם כן אמרו כשיהיה איזה דין או הוראה לילך ביחוד לפני ב"ד הגדול שבירוש' ולכוף לבעל דין שכנגדו שילך איתו לדון שם כ"ש וק"ו כשבאו הם מעצמן וקיבלו עליהם בקבלה גמורה לכל מה שידונו ודנו אותם דין אמת לאמיתו שיסרב החייב מלקבל דינו כי בודאי הגמור נקרא עבריינא דלא ציית דינא ומחרימין אותו עד שיקבל כמבואר בח"מ סי' י"ט וביו"ד סי' של"ד וכבר כתבתי בעניותי בסה"ק חקקי לב חח"מ ח"ב סי' ד' די"ב ע"ד וז"ל וכבר כתבתי בפרט זה בתשו' במ"א בס"ד ושם הבאתי כמה פוסקים ראשונים ואת אחרונים דכתבו דמי שאינו שומע לפסק הב"ד שבזמנו מלבד דעבריינא יתקרי שעובר על מ"ע שחייב לשמוע דברי הב"ד שבזמנו עוד בה דכל טצדקי דמצו למיעבד ע"י כפיה להחרימו או להכותו או למוסרו ביד גוים עושים כמבואר שם בארוכה בפסק אשר כתבנו אנכי הצעיר בצוותא חדא עם מעלת דודי לי רב אחאי הרב הכולל כמוהר"ר חיים דוד חזן נר"ו בימים ההם ובזה"ז וסמכו ידיהם עלינו רבנן תקיפי הרבנים הגדולים מלאכי אלקים ב"ד שבירוש' תובב"א ושאר ארצות הקדושות וב"ד רבה קושטא רבתי וב"ד הצדק שבעוב"י שאלוניק יע"א ורבני עירינו אזמיר יע"א ה' עליהם יחיו וכל זה הם דברים ברורים וישרים למוצאי דעת קחנו משם וכ"ש כאן בענין נ"ד שמצינו הרבנים הגדולים אשר היו מורים הוראות באתרא הדין שפסקו לחייב להיחידים ע"כ. דון מינה ואוקי באתרין כי גם בנ"ד איתנהו לכל הני מילי מחיים שיש לעשות כל טצדקי דמצו למעבד המורשים כדי לאשר ולקיים דין אמת לאמיתו שפסקו ב"ד הגדול שבירוש' ז"ל כי המסרב וממאן מלקבל את הדין לכופו בדייני אוה"ע ומ"ג בענין כזה כי עיקר הממון הבא משכירות כל הקרקעות להקדשות רובם ככולם הם שכורים לגוים וגם הם תחת ממשלת ורשות מלכות האינגליז כי עי"ז שיצאו היורשים מערערים יהיה עיכוב מליקח המעות בכל שנה ושנה כי בודאי כי מוכרחים המורשים לילך לפי תומם לערש"ג ליקח קצבתם בכל שנה ושנה כאשר ציוה המנוח בשטרי צואותיו כי המורשים יגבו והמה יחלקו.

והנני מוכיח בראיה חותכת כי לא הלכו לאוה"ע לערש"ג המורשים כ"א היורשים שהרי כיון שיצאו היורשים מערערין ובאו לדון לפני דייני ישראל ב"ד הגדול שבירוש' ופסקו הדין עם המורשים ושאין ליורשים לערער עוד בדבר הזה א"כ המורשים באים ליקח השכירות מיד הג' מורשים הגבאים שבאינדייא מה משיבים המורשים הגבאים שהיורשים מעכבים על ידם שלא יתנו השכירות להם הרי מה כחם יפה לעכב אחר שיש להם גזרה מהב"ש שבירו' ששטרי הצואות קיימים אם לא שהכניסו יד אוה"ע לערש"ג לעכב על ידם הלא"ה לא יש אופן שיעכבו וכבר מילתי האמורה בפסק אחר כי על הרוב הנחפז וממהר ללכת בערש"ג מסתמא הוא מי שיוצא חייב בדיני ישראל דמי שהדין עמו ויצא זכאי לא במהרה הולך לאוה"ע לערש"ג כ"א אחר שעושה כל טצדקי ע"י דייני ישראל וע"י ריצויים ופיוסים שיתרצה לקבל את הדין ואחר עבור זמן הרבה עידן ועידנים ופלג עידן ורואה שאין אופן לקבל את הדין אזי הוא שהולך לערש"ג כי כן לבי אומר לי כי המורשים הי"ו הגם כי יצאו זכאים בדין לא הלכו לערש"ג הם כ"א הנגדיים היורשים הי"ו וכאשר דימיתי כן עשיתי דרישה וחקירה ונתאמת אצלי כי היורשים הי"ו פתחו בקלקלה תחילה לילך לערש"ג כפי מה שהראו לי כתב ידו של הרב הגדול חנ"א נר"ו הלא היא כתובה בר"ח חשון תר"ח שכתב לאחד מרבני עיה"ק טבריא ת"ו וז"ל ומודענא לידידי שכבר הייתי רוצה ללכת למח"ק להתעלס באהבים כמשפט האחוה ועכב היתה מכמה טעמים ובפרט שהרב מר מחותני נר"ו והרב ח"ר עבדאללה נר"ו עכבוני ביד רמה מפני ענין הקדשיות הר' יעקב צמח ז"ל שהיורשים עוררים ואומרים שבידם לבטל הכל כדת האינגליז ועל ידי כמה כתבים שכתבתי נראה שהם מרוצים במה שאפסוק אני והרב מר מחותני נר"ו שנינו כאחד וכו' זת"ד.

הנה מבואר מנוסח שני השטרות כי כל המתנות וההקדשיות אשר נתן המקדיש המנוח הצדיק הנז"ל הכל היה בתנאי מפורש שיהיה ע"י ז' האפוטרופוסים הנז"ל הלא"ה הכל בטל וכיון שכן קיבל עליו ועל יורשיו ועל ב"כ א"כ אין מקום לבטל דבריו שהגם שעיקר שורש דינו של מינוי האפוטרופוס הוא בש"ס במס' גיטין ל"ד ע"א ודף נ"ב ע"א ובקדושין מ"ב ע"א ובפוסקים בהרי"ף והרמב"ם בפ"י מה' נחלות ה"ה והרא"ש שם והטור ומרן בש"ע ח"מ סי' ר"ץ הן במינוי אבי היתומים הן במינוי הב"ד הם המדברים להעמיד אפוטרופוס על היתומים הקטנים כמבואר שם ולא על הגדולים כי כן שמו מוכיח עליו מה שנקרא בשם אפוטרופוס על שם כך כמו שפירש רבינו נתן בעל הערוך ז"ל במער' א' ד"ה אפוטרופוס שפירושו הוא אבי ילדים בל' יון פטירא פידייאה וכן בלעז אב פטר יע"ש וכ"כ הרשב"ץ בס' מגן אבות פ"ק דאבות משנה י"א שבל' רומי אפוטרופוס הוא אב קטנים כי אפטר הוא אב פוס הוא קטנים יע"ש א"כ ודאי דאפוטרופוס הוא דוקא לקטנים ולא לגדולים וכ"כ בהדייא רי"ו בס' משרים נתיב כ"ו ח"א וז"ל דאם מינה אבי' אפוטרופוס לבניו הגדולים יכולים לומר אין אנו צריכים אפוטרופוס ומוצאים מידו זולתי אם השליש ממון בידו על דעת לעשות כו"כ דמצוה לקיים דברי המת עכ"ל והביא דבריו מרן בב"י שם בח"מ סי' ר"ץ ופסקו מור"ם בהג"ה בש"ע סוף סימן זה סעיף כ"ו יע"ש.

וראיתי להרב המבי"ט בתשו' ח"א סי' של"ה שנשאל על זה אי מהני מינוי האב למנות אפוטרופוס על בניו הגדולים או לא והשיב כי כפי ס' הרמב"ם והסמ"ג והטור והרב צרור הכסף והרשב"א והרא"ה והר"ן והריב"ש כולהו ס"ל שיכול האב למנות אפוטרופוס על בנו הגדול ושכ"כ ג"כ רבינו האיי גאון בס' המקח שצריכים ב"ד להעמיד אפוטרופוס משיגדיל שהוא בן י"ג שנים עד שיהיו בן עשרים עד שיראו בו שהוא בר סמכא יע"ש. ואם זה כתב ר"ה גאון ז"ל שיכולים ב"ד למנות אפוטרופוס על הגדול שהגדיל כ"ש האב שיכול למנות אפוטרופוס על בנו הגדול לאיזה סיבה שיראה לו ומה שנמצא במשרים כתיב כ"ו שכתב כתבו הפוסקים דאם מינה האב אפוטרופוס לגדולים יכולים לומר אין אנו צריכים אפוטרופוס ומוצאים מתחת ידו לא נמצא זה בשום פוסק המצוי אצלינו.

איברא דלכאורה נרא' הדבר ברור מסוגיית הש"ס בב"מ פ' המפקיד ט"ל ע"א שאמרו שם בהדייא דאפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן וכן פסקו כל הפוסקים הרי"ף והרא"ש שם והרמב"ם סוף פ"י מה' נחלות והטור ומרן בש"ע ח"מ סי' רפ"ה סעי' ב' יע"ש עד שמזה חרה אפו להרשב"ץ ז"ל בס' התשב"ץ ח"ב רס"י ע"ה על הב"ד שבעיר אחת שמינו אפוטרופוס לגדולים שאלו דברים נפלאים מאד שדבר זה הוא הפך כל התלמוד וכל הפוסקים ז"ל יע"ש והגם כי נראה לו כי הרב המבי"ט לא דיבר כ"א באב דיכול למנות אפוטרופוס על בניו הגדולים ולא על הב"ד שיכולים למנות אפוטרופוס על הגדולים מ"מ מאחר כי בכלל ראיותיו שמביא הרב המבי"ט ז"ל הוא ג"כ מדברי ר"ה גאון ז"ל בס' המקח שכ' בפירוש דב"ד מעמידין אפוטרופוס לגדולים וסיים וכתב כ"ש אב דיכול למנות יע"ש זה מורה באצבע כי גם הב"ד יש להם רשות ויכולים למנות אפוטרופוס על הגדולים וזהו נראה הפך סוגיית הש"ס דאפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן הן אמת כד הוינן בה בעיקר טעמו של דבר שאמרו רז"ל בגמ' אפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן מידי הוא טעמא דאמרינן הכי ימצא קצת שליש ישוב לזה והוא כי רש"י ז"ל שם בסוגייא הלזו ד"ה אפוטרופוס כתב וז"ל אפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן אין ב"ד טורחים לבקש אפוטרופוס לאנשים גדולים שנתמלאה זקנם לפי שלא ימצא דבשלמא ליתומים איכא דשמע להו והוי אפוטרופוס לדבר מצוה אבל לדיקנני לא שמע להו יע"ש וכ"כ הרא"ש ז"ל שם בפסקיו סי' י"ב לפי שלא ימצאו ב"ד מי שירצה להשתדל וכ"כ הסמ"ג עשין צ"ו יע"ש וכ"כ המרדכי שם בפ' המפקיד סי' ער"ה וז"ל אפוטרופוס לגדולים הוא בהיות שאין מי שישמע להב"ד להיות טורח יע"ש. גם הריטב"א הביאו הר"ב ז"ל שם בש"מ כתב וז"ל דה"ט כשצריך לטרוח בנכסים לעבד אותם שהוא טורח גדול להיות קוצר ובוצר כמ"ש שם בגמ' ב"ד מעמידין אפוטרופוס וזורע וקוצר וגודר ומוסק ואין אדם רוצה טורח גדול כזה יע"ש וכיון שכל המניעה דאין מעמידין אפוטרופוס לגדולים הוא שלא ימצא מי שירצה לטרוח בעד הגדולים אבל אם המצא ימצא אדם שרוצה לטרוח מעמידים וכ"כ הרנ"י שם בשם הרשב"א וז"ל מזה דקדק הרשב"א דכל היכא דמשכחינן מאן דטרח בהו דמוקמינן להו אפוטרופא עליהם יע"ש.

אמנם מצינו מחלוקת בזה שהרנ"י שם סיים וכ' אבל הרא"ה ז"ל ס"ל דאפי' אשכחינן מי שיקבל כן לא סמכינן עליה והיינו דאמרינן הכא אפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן משום דאין דרכן של בני אדם לטרוח בנכסי גדולים וחוששין לו שמא להפסיד את הנכסים הוא רוצה וכו' והנב"ר ז"ל הביא מחלוקת זה ולא הכריע ביניהם יע"ש. ולענין פסק הלכה אחרי שהר"ן הביא מחלוקת זה ולא הכריע א"כ שב וא"ת עדיף דאין ב"ד נזקקין למנות אפוטרופוס על הגדולים וגם הטור בח"מ רס"י רפ"ה כתב וז"ל ומיהו היה אומר אדוני אבי הרא"ש ז"ל דאפי' אם יתרצה אחד להיות אפוטרופוס על גדולים כיון שאינו מצוי ואין לב"ד לבקש עליו אפי' כשימצא יכול היורש למחות שלא למנותו יע"ש וכ"כ מור"ם בהג"ה שם בח"מ סי' רפ"ה סעי' ב' דין זה בשם הרא"ש והרב הנ"י שיכול היורש למחות שלא למנות אפוטרופוס וסיים וכתב וז"ל וי"א דאין היורש יכול למחות יע"ש אבל עכ"פ יש עוד הפרש בין הרא"ש והרא"ה כי לדעת הרא"ש אם ב"ד מצאו בני אדם שרוצים להיות אפוטרופוס על הגדולים ומינו אותם והגדולים לא מיחו יש להם דין אפוטרופוס גמור לכל דבריו אכן לפי ס' הרא"ה דיש לחוש להפסד ונזק א"כ אין לב"ד להזקק בדבר שיש לחוש לנזק והפסד וכ"כ הרב הפו"ד שם בח"מ רס"י רפ"ה כמו שיע"ש ובסמ"ע שם ס"ק י"א יע"ש:

ומעתה הדבר קשה דמאחר שמצינו דרבינו האיי גאון ז"ל כתב בפירוש דב"ד יכולין למנות אפוטרופוס על הגדולים מי שהוא בן י"ג ואילך שנקרא גדול ועד שיהיה בן עשרים וכ"כ הר"ן ז"ל בפ' מציאת האשה ומזה למד הרב מוהריט"ץ ז"ל בתשו' סי' ל"ח דהגם כי הגדיל בנדון שלו שנשאל על מי שציוה שיהיה אפוטרופוס עד שיגיע בנו לנשואים דכתב דהגם כי הגדיל כל עוד שלא נשא אשה האפוטרופוסות קיימת כדברי הר"ן יע"ש הרי מצינו דיש כח ביד האב והב"ד למנות אפוטרופוס גם על הגדולים אם יהיה איזה סיבה מוכרחת וכמ"ש הרב המביט א"כ קשה טובא על הראשונים הללו הרא"ש והרא"ה והרשב"א והרנ"י ועד אחרן מרן בב"י ומור"ם בהג"ה שהביאו ס' רי"ו בסתם דאין כח ביד ב"ד למנות אפוטרופוס על הגדולים איך לא זכרו מס' ר"ה גאון והר"ן וגם ק' טובא על הרב פו"ד שעמד בכל זה ולא זכר שר מס' ר"ה גאון ז"ל.

ואולם כשאני לעצמי נראה לישב דלא תקשי מס' ר"ה גאון ז"ל דאה"נ דהדין דין אמת דאפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן כמו שהוא פשוט בגמ' ובפוסקים וה"ט כי כיון שירושה היא מד"ת וזכו בה היורשים א"כ כשהם קטנים תינח למנות אפוט' כדי שלא יאבדו הנכסים אבל כשהם גדולים וזכו בהם בדין ירושה אם אתה אומר שיהיה להם אפוטרופוסים לעד לעולם מתי יהיו הם שולטים בממונם שזכו בדין ירושה וזה שכתב ר"ה גאון ז"ל שימנו אפוט' על מי שהוא בן י"ג עד בן עשרים משום דלהאי מילתא למכור קרקעותיו כל עוד שעדין אינו בן עשרים הוא נקרא קטן לענין זה וכל עוד שהוא אפוט' לזמן מוגבל לצורך מכירת קרקעות דבעינן שיהיה בן עשרים אין זה סותר דין הש"ס דאפוט' לדיקנני לא מוקמינן וזה פשוט וברור וכן הוא דין הרב מוהריט"ץ שציוה המוריש שיהיה לו אפוט' עד שיהיה נושא אשה דנתן זמן מוגבל כאמור עד שיגדיל עוד יותר וכ"כ הרשב"ש בתשו' סי' דש"ם דכל שמינוי אפוט' על הגדולים בלתי קצבת השנים כיון שא"א לומר לעולם או עד עשרים או עד שלשים כך א"א לומר לא לשנה ולא לשנתים לא ליום ולא ליומים והביא סמך לזה מתשו' הרשב"א בא' שמשכן שדהו לחבירו לשנה וכתוב בשטר כל זמן ששטר זה קיים כיון שהוא זמן שאין לו קצבה הם דברי הבאי יע"ש ועיין בתשו' המיוחסות סימן קי"ח בממנה אפוט' עד כ"ה שנה יע"ש.

וזה ראיתי למרן החבי"ב שם בכנה"ג בח"מ סימן ר"ץ הגה"ט אות קס"ז ובתשו' בעי חיי חח"מ ח"א סי' רי"ו דרס"ט ע"ד שהביא תשו' הרב המבי"ט הלזו שכתב בשם רי"ו דאין ביד האב וכ"ש ביד ב"ד למנות אפוט' על הגדולים ושתמה עליו שמדברי הרמב"ם וכל הפוסקים שחולקים עליו ועל זה כתב וז"ל ונראה לי שהפריז על המידה לדחות דברי רי"ו דאפי' לפי דעתו לא פליגי הרמב"ם וסיעתו עם רי"ו דהרמב"ם מיירי כשהשליש המעות בידו לעשות כו"כ דבהא אפי' רי"ו מודה ועוד אפשר לו' דהרמב"ם ז"ל מיירי כשהיורש אוכל יותר מדאי ומפסיד ממונו בדרך רעה שאז ביד האב למנות אפוט' שלא יפסיד מעותיו דהוי כקטן אבל רי"ו מיירי בגדולים בני דעת שיכולים לומר אין אנו צריכים להאפוטרופוסים עכ"ל הנה הב' חילוקים הללו כתבם הרב ז"ל בכנה"ג ובתשו' בעי חיי הנ"ל ועוד הוסיף בכנה"ג עוד תי' אחר וז"ל א"כ דהרמב"ם מיירי בשמינהו המוריש כשהוא קטן וציוה שלא יתנו לו עד זמן פ' או עד שיהיה כשר ומצליח אבל רי"ו מיירי בממנה אפוט' לבניו והם גדולים בעת המינוי עכ"ל ודבר ה' בפיהו אמת דחילוק ראשון שחילק דהיכא דהממנה מוסר מממונו ומשליש בידו לעשות כו"כ גם רי"ו מודה ואין כאן מחלוקת כלל דכ"ע מודו בזה כ"כ מרן הקדוש בתשו' בס' אבקת רוכל סימן צ"ב כמו שיע"ש. גם חילוק ב' כשיש הפסד ונזק דכ"ע מודו דממנים אפוט' על הגדולים מילתא דמסתבר הוא משום עשה דהשבת אבידה כמ"ש בש"ס ובפוסקים ברם חילוק הג' שכתב בכנה"ג בין כשמינה האב כשהם קטנים בין כשהיה המינוי אחר שהגדילו איכא למשדי ביה נרגא כמו שהרב המבי"ט עצמו עלה בדעתו לחלק חילוק זה ודחאו מעיקרו והיותר תימא דבתשו' ב"ח הלזו כתב בתחילה לחלק חילוק זה כדי לישב ס' רי"ו שלא תהיה חולקת עם הרמב"ם ושאר הפוסקים ותכף ומיד חזר בו מפני שהרב המבי"ט כתב שם לדחות חילוק זה דאין חילוק וכו' יע"ש ועל זה יצא לדון בדבר חדש וחילק עוד ב' חילוקים אחרים וא"כ איך בכנה"ג חילק גם חילוק זה בפשוט ולא הזכיר שבתשו' המבי"ט עצמו דחה זה וכמ"ש הרב גופיה בתשו' ולפחות היה לו להזכיר בתשו' זאת ממ"ש מר ניהו גופיה בכנה"ג וצ"י ועמ"ש בדרוש ההלבשה בשנת התר"ז ליצירה בס"ד. עכ"פ לענין נדון דידן נקוט מיהא דהיכא דמינה האב אפוט' על הגדולים והשליש הממון בידו להיות מחלק ע"י אין היורשים יכולים למחות לכ"ע וכ"פ מרן בש"ע ח"מ סימן רנ"ב ס"ב וז"ל מצוה לקיים דברי המת אפי' בריא שציוה ומת והוא שנתן עכשיו לשליש לשם כך יע"ש כ"ש וק"ו בהיות שמינה אפוטרופוסים על כל נכסיו וכל מה שנתן למקבלי מתנות ולהקדשיות הכל היה ע"י אלו אפוטרופוסים שהם יגבו ויתחלקו על ידם שע"מ ותנאי מפורש הוא שכל מה שנתן והקדיש הוא ע"י אלו האפוטרופוסים ומעולם לא זכו היורשים בירושה כי כבר נתן הכל מעכשיו בחיים חייתו ומתנת בריא בלתי חזרה כי המובן בפשוט וברור מלשון זה בלתי שמבואר בשטר הב' ממ"ש וז"ל ובכל פרט ופרט נתתי להם כח השכירות של החצרות הנז"ל בכלל הקנין והחיוב והשבועה והקניתי להם חצרות הנז"ל לפירותיהם כתחז"ל מעכשיו וע"ס כל העולם עד ועד בכלל כנז' כל זה בשטר הנז' (שהוא השטר הראשון) וככחם הקניינים והחיוב' והזיכויים והחיזוקים והיפויים מקדם בשעת הקנין והחיוב והשבועה בקנין המתנות והצדקות הנז"ל שבשטר הנז' של שנת תקפ"ט ושבשטר זה כן כחם עתה בשטר זה ביתר שאת וביתר עז ולא חזרתי בי אלא מסדר וערך מעות הכבדים של אותו זמן וגם שכירות הנוספים על הנז' וכו' שיהיו להקדש מעכשיו ע"ס כל הדורות ואם יתחסר מן השכירות וכו' וגם חזרתי בי ממה שאמרתי בשטר ושיירתי לעצמי בחיובים ומתנות אלו וכו' משא"כ עתה שלא שיירתי לעצמי בחיובים ומתנות אלו וכו' אלא מעתה ומעכשיו נתתי להם חצרות הנז"ל למקבלי מתנות והצדקות ולהקדש הנז"ל במתנה גמורה מעכשיו ומפורסמת ולא במתנה טמירתא וכו' עכ"ל הנה מדברי השטר הנז' מבואר כי כל מה שכתב בשטר הב' מעתה ומעכשיו בלתי חזרה היינו שלא יוכל לחזור בו מכל החיובים שנתן והקדיש כי בשטר הראשון התנה בפי' שכל מה שנתן והקדיש אם רוצה לחזור בו בכל הנכסים ששייר לעצמו ובאיזה פרט שמגלה דעתו לחזור חוזר בו ומבטלו ועתה בשטר הב' הודיע דבריו בפי' גמור כי גם זה התנאי שהתנה לחזור בו ביטלו שלא יוכל לחזור בשום אופן וזה ברור ומבורר לעיני כל רואה ומאחר שקיבל עליו שלא לחזור בכל מה שנתן והקדיש וגם מינה אפוט' על חילוק המתנות וההקדשיות כדי שיהיו כל המתנות וההקדשיות קיימות עד ימות המשיח הקרן קיים שהם הקרקעות והפירות שיאכלו בכל שנה ליכא למשדי ביה שום נרגא לכשיהיו כח ביד היורשים לומר לא בעינן לאלו האפוטרופוסים שאם יאמרו כן אין להם שום זכיה בכל אלו המתנות אשר נתן המוריש כי לא נתנם להם כ"א ע"י שיכירו וידעו כי הם אפוטרופוסים שלו והרי אפי' היה שנתן מתנת ש"מ כיון שהודה שנטל קנין וש"ח שלא יחזור בו אם יעמוד דמפני זה פסקו מרן בח"מ סימן נד"ר וז"ל אעפ"י שמתנת ש"מ א"צ קנין אם ביקש שיקנו ממנו קונים אפי' בשבת שזה הקנין א"צ וי"א שאפי' יש נפקותא בקנין כגון שכותב כל נכסיו ומפרש שלא יחזור בו אם יעמוד קונין בשבת יע"ש.

גם ליכא ריעותא במתנות והקדשיות אלו ממ"ש הרמב"ם בה' זכיה ומתנה פ"ו דין ט"ו ופסקו מרן בש"ע ח"מ סימן רנ"ג סכ"א ש"מ שאמר ידור פ' בבית זה יאכל פ' פירות דקל זה לא אמר כלום שלא הקנה להם דבר שיש בו ממש שהדירה והאכילה וכיוצא בהם הרי הם כדיבור וכשינה שאין נקנים אבל אם אמר תנו בית כדי שידור בו עד זמן פ' או תנו דקל זה לפ' כדי שיאכל פירותיו דבריו קיימים שהרי הקנה להם הגוף לפירות והגוף דבר שיש בו ממש וכן כל כיוצא בזה עכ"ל וכ"כ הרמב"ם בה' מכירה פכ"ב הי"ג והטור ומרן בש"ע רס"י רי"ב יע"ש דאפי' אם היה נותן שכירות לבד בלתי הקנאת החצרות להם היה מקום לומר דחלו המתנות וההקדשות מכמה טעמי תריצי חדא כי שכירות שגובה מעות הם דבר שיש בו ממש ועוד כמ"ש הכנה"ג בשם תשו' הרב מהר"א גאליקו ז"ל כ"י בח"מ סימן רב"י הגה"ט אות ח' דאם אמר שיהיה כח ורשות להשכירם ולאכול פירותיהם כל ימי חייו כולי האי לא עביד איניש אם לא שהקנה לו גוף הקרקע לדירה וכו' והגם שסיים עדיין הדבר מגומגם כמו שיע"ש שאני נ"ד כי עשה הקרקעות ואקוף שיעמדו ע"ס כל הדורות לפירותיהם ולא ימכרו לעולם. ועוד שכתב מהריב"ל ח"ג סי' מ"ג דהיכא דאיכא משום מצוה לקיים דברי המת מהני אפי' לדבר שאין בו ממש ונסתייע מדברי תשו' המיוחסות להרמב"ן סי' ס"ז יע"ש וכאן בנ"ד הרי איכא מצוה לקיים דברי המת.

ועוד למד שם מהריב"ל מהך תשו' המיוחסות להרמב"ן דהיכא דיש ב' קניינים גם בדבר שאין בו ממש קונה כמ"ש שם ועדיפא מינה כתב הרב שם דאפי' באמירה ידור פ' ב' פעמים מהני יע"ש וכ"ש כאן בנ"ד שיש כמה קניינים וכמה אמירות וכמה חיובים כי בודאי דלכ"ע מהני ומ"ג כי הוי הקנין ולבסוף שכתב הרב מהר"ש הלוי ז"ל בחח"מ סי' ל' דנ"ט ע"ד דמהני כיע"ש ועיין מ"ש בס' בני יעקב דס"ב ע"ד ובס' מים רבים חח"מ סימן מ"ט יע"ש. ומ"ג דאיכא שבועה בשטרי הצואות וכבר כתב הרב מהר"ש יונה בתשו' סימן כ"ה והביאו הכנה"ג שם בח"מ סימן רב"י הגה"ט אות י"ט והגב"י מאות ט"ו ואילך דחייב לקיים מכח שבועתו יע"ש. וזהו כדי להתלמד למ"א כי כאן כתוב בשטר בפי' שהקנה להם החצרות אלא שהקנין הוא לפירות ולא שיוכל למוכרם לאחרים והרי קי"ל בנותן מתנה לחבירו ומתנה על אותה מתנה איזה תנאים הוי מתנה לאותו דבר ותנאי שמפרש בה לבד כמ"ש הרא"ש בפסקיו דקל"ד ופסקו הטור ומרן בש"ע בח"מ סימן רמ"א ס"ס וז"ל שהנותן מתנה לחבירו אינו מתנה אלא א"כ שהיה בדעת הנותן שתהא ברשות מקבל לעשות בה כל חפצו בד"א שנתנה לו סתם אלא שניכר מתוך מחשבתו שאינו מכוין ליתנה שיעשה בה כל חפצו אבל אם מפרש אפי' אם נותנה לו ע"מ שלא ליתנה לאחר או שלא להקדישה או ע"מ שלא יעשה בה שום דבר אלא דבר פ' הוי מתנה לאותו דבר שפי' בלבד ע"כ והרי כאן נמי שנתן מתנה ופירש שיהיו אוכלים הפירות לבד והארץ לעולם עומדת שלא תמכר הויא מתנה וזהו אפי' שלא היה מקנה הקרקעות כ"ש כי בפירוש כתוב שהקנה להם הקרקעות גם משום דבר שאינו מסוים ליכא למימר שהרי כאן בנ"ד הרי סיים החצרות והשכירות הנכנס בכל שנה מכל אחד ואחד וחילקו לחלקים בין מקבלי המתנות ובין מקבלי ההקדשיות וז"ל מרן בש"ע שם בח"מ סי' רמ"א ס"ד י"א שכשם שהמוכר צריך לסיים הממכר כך הנותן כיצד הכותב לחבירו קרקע מנכסי נתונה לך או שכ' לו כל נכסי נתונים לך חוץ ממקצתם הואיל ולא סיים הדבר שנתן ואינו ידוע לק' כלום ואינו יכול לומר תן לי הפחות שבנכסיך עד שסיים לו המקום שנתן לו אבל אם אמר חלק כו"כ בשדה פ' הואיל וסיים השדה אעפ"י שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מהפחות שבאותה שדה ויש חולקים ואומרים שבין במכר בין במתנה יכול להקנות דבר שאינו מסויים ע"כ וכאן בנ"ד תרתי איתנהו שדה מסויים דהיינו החצרו' שהזכירם אחד לאחד בשם ובכינוי וגם חלק מסויים והוא סך מעות כו"כ.

תו איכא למשמע ראיה מדברי מוהרשד"ם בתשו' חח"מ סימן שכ"ג שכתב וז"ל וא"כ כיון שהאמת שראובן זה הפליא לעשות עם אחותו זאת הפלא ופלא כי אהבת נפשו אהבה וכן לבניה עד שציוה לתת לה מנכסיו מתנה גדולה כנז' בשאלה ועוד נתן לה דירת הבית הנז' כנז' ואם בסתם בני אדם יש לנו לדון שרוצה לקיים מתנותיו כמ"ש בתשו' המיוחסות להרמב"ן סימן ח"ן כ"ש וק"ו בענין זה דאנן סהדי שדעתו היה לקיים צואתו לעשות נחת רוח לאחותו ולבניה יע"ש ואם זה כתב מהרשד"ם דאנן סהדי שדעתו לקיים צואתו לעשות נחת רוח לאחותו ולבניה כ"ש וק"ו כי יש עשר ידות לומר כי אנן סהדי שרוצה לקיים צואתו לעשות נחת רוח לעצמו לעוה"ב כאשר באו כל דבריו בב' שטרי צואות אלו בענין הלימודים שקפיד לו' ואחר הקריאה יזכירו שמי וגם בנישואין קפיד לצואות כי הבן הראשון יקראוהו בשם יעקב והבת בשם אשתו הראשונה מ' פרחה כי כל אלו הדברים הם מורים בבירור גמור ובאמיתות כי רוצה לקיים הצואות ואפילו שהרב מהרי"א ז"ל חלק ע"ד מהרשד"ם וס"ל דלא מעלה ואין בו מועיל רצון מתנתו כיון שלא נתנם כתחז"ל כאן בנ"ד כי הוא הנותן והקורת רוח לעוה"ב הוא דבר גדול כי אפי' שלא יהיה כתחז"ל מהני ומ"ג כי גם בנ"ד היה הכל עשוי כהוגן וכתחז"ל:

ורוח אחרת איתי לומר בנ"ד דאין להיורשים לסלק לאפוטרופוסים שאם כמו ששמעתי באומרים לי וכן ראיתי במכתב מהרב הגדול חנ"א נר"ו שכל עיקר טענת היורשים הוא לסלק האפוטרופוסים אלו אבל לא לבטל ענין שטרי הצואות זת"ד כי מלבד כי לא יש בזה שורש וענף דאיך יתכן בדבר שנצטער אותו צדיק המנוח המצווה ז"ל לאשר ולקיים ולעשות שורש ועיקר הכל לקיום כל המתנות וההקדשות ע"י מינוי אלו האפוטרופוסים ובלעדם הוא מבטל הכל בודאי הגמור כי אין לנו להשגיח בדברים אלו לבטל מדברי המצווה שום דבר קטון או גדול ואצ"ל דבר שהוא כנגד היסוד כולו. ועוד שהרי כתב הכנה"ג בתשו' בעי חיי חח"מ ח"א סימן רי"ו דע"ד ע"א דאע"ג דקי"ל דלגדולי' אין צריך אפוטרופוס היינו דוקא אם באים היתומים ליקח המעות מידו אבל אם באים להחליף אפוטרופוס זה ולתת המעות ביד אחר אין להעבירו דאיכא משום חשדא ולחוש לכבודן של ראשונים וכ"כ הרב מוהר"י אדרבי סימן תי"א יע"ש וא"כ נחזי אנן בדעת היורשים הללו אם דעתם לסלק אלו האפוטרופוסים ולמנות אחרים תחתיהם אינן יכולים לסלקם עפ"י הדין ואם יאמרו שהם רוצים לסלק לאלו האפוטרופוסים ולמנות הם עצמן במקומן ולחלק על ידם למקבלי מתנות והקדשות זו קשה מן הראשונה על מה אנחנו בוטחים למנותם להיות אפוטרופוסים על המתנות וההקדשות בדבר שהנותן שהוא המצווה קאמר בפירוש שאינו מאמין בהם אף על גב שהם קרוביו ויורשי נחלתו והוא הנותן לאחרים כ"ש שלא יאמינו בהם המקבלי מתנות וההקדשות שהם זרים ולוקחים שבודאי לא יתרצו שיהיו המורשים ואפוטרופוסים ומה כחם יפה של היורשים בזה. ועוד אנכי אומר דבר פשוט וברור שלא יוכלו היורשים לערער ולפקפק על מינוי אלה האפוטרופוסים שמינה מורישם הצדיק המנוח ז"ל כי מלבד החיזוקים אשר עשה עליו ועל ב"כ על מינוי האפוטרופוסות הלזו ושלא לסלקם ולהחליפם זאת ועוד כי כל אפוטרופוס הנמנה מאב ומב"ד על בניו ויורשיו אחריו יהיו על הגדולים או על הקטנים הנה כח האפוטרופוס ההוא אינו אלא להיות כמו אשר נתמנה עליו להיות ידו כידו ושליח ומורשה על אשר נתמנה עליו וכל מה שעושה אפוט' הוא במקום אשר נתמנה עליו יהיו גדולים או קטנים ובזה ימצא פתחון פה למי שמינו עליו אפוטרופוס לו' לא בעינן שיהיה אתה במקומי ושליח שלי על הדרכים שחילקו הפוסקים בממנה אפוטרופוס על הגדולים וכמ"ש לעיל:

ברם נ"ד שניא כי הן אמת כי ל' הב' שטרות הוא בל' אפוטרופוס שכן כתוב מניתי והרשתי על כל נכסי לשבעה גובריא אילין הלא המה וכו' ושהם יהיו אפוטרופוסים גמורים על כל ממון שיש לי תחת כל כיפת הרקיע ושהם אפוטרופוסים על ממון שישלחו להם המורשים על החצרות הנז"ל שבעיר בנאי וסורת יע"א שיתנו לכל אחד וא' חלקן למקבלי מתנות הנז"ל ולצדקות הנז"ל וכו' וכל מה שיעשו ז' אפוטרופוסים הנז"ל באמת ובאמונה וביושר הוא כחפצי ורצוני ומקובל ומרוצה עלי ועל ב"כ וכו' עד סוף כל הדורות וכו' ואין לי רשות ולא לבאי כחי ולא למקבלי המתנות והצדקות וההקדשות הנז"ל ולא לבאי כחם למנות מורשים וכו' כי אין אני מאמין ואין דעתי נוחה כ"א בז' מורשים והבאים מכחם עד סוף כל הדורות כאשר כתוב כל זה בשטרי הצואות הנז"ל והרי ברור ומבורר כי המצווה המניח הנז' הוא אשר מנה במקומו לאלו הז' אפוטרופוסים שיהיו שולטים בכל ממונו שיש לו תחת כיפת הרקיע ובכלל הרשה ונתן להם כל ממון שכרות העולה בכל שנה והרי הוא דאלו הז' מורשים שלוחים ממונים מבעל הממון והם נקראים מורשים ושלוחים מאיתו לחלק על ידם כל הממון הנכנס בכל שנה מהחצרות וכאשר אמר וציוה לג' מורשים שבעיר בנאי וסורת שכל מה שמקבצים משכירות החצרות שישלחו ליד ז' מורשים הללו והרי הם ממונים מהצדיק המנוח הנז' בשליחותו ובמקומו בחיים חייתו לחלק על ידם מכל ממון שלו לחלקים שזיכה למקבלי מתנות והקדשות וא"כ הוא לפי האמת מה מקום ליורשים לו' להם שאינן מרוצים באפוטרופוסים הללו כי אינן אפוטרופוסים מנויים שנמנו עליהם כ"א שלוחים ומורשים מבעל הממון ולא נגע ולא פגע מדין הממנה אפוטרופוס על הגדולים אי יכולים למחות או לא עפ"י החילוקים שחילקנו כי כאן בנ"ד בעל הממון הוא שמינה אותם במקומו ועשאן אדונים ופטרנום על כל ממונו שיש לו תחת כיפת הרקיע ושעל ידיהם יתחלקו כל הממון חלק לכל אחד ואחד וא"כ מה יאמרו היורשים אין לנו רוצים באפוטרופוסים אלו כי לא יש כח בידם לבא לנגדם על ממון מורישם שהוא מינה אותם על כל ממונו מחיים חייתו ואדרבא מה שמינה אלו המורשים בשליחותו ובמקומו הוא לבוא לנגד היורשים כדי שלא יחזיקו בהם בנכסיו ויאכלו את ממונו ולא יעשו צואת מורישם אשר ציוה לתת למקבלי מתנות והקדשיות וא"כ המוריש בכונה מכוונת מינה אלו המורשים במקומו כדי שלא ישלטו יורשיו בממונו ויבטלו שטרי צואתו מה מקום לומר כי אינן רוצים לאלו המורשים כי לא היה מינוי מהם או עליהם לעשות שליחותם כ"א מינויים הוא לעשות שליחות המוריש המנוח המצווה ואין להם שם אפוטרופוסים אלא בהשגרת לישן כי האמת שהם שלוחים ומורשים מהצדיק המנוח ועל שהם מורשים וגבאים קראם אפוטרופוס והוא אפוט' להיות מנהיגים בעדו ובשמו לחלק הממון על ידו ומי הוא זה ואיזה הוא אשר יבא אחריו לסלקן שהרי אם באנו מדין מינוי אפוט' הרי קי"ל דמינוי אפוט' בין שמינהו אבי יתומים בין שמינהו ב"ד אין צריך לא קנין ולא שטר כמ"ש הרשב"א בתשו' ח"א סימן קנ"ו הביא דבריו הרב כנה"ג בח"מ סי' ר"ץ אות ה' יע"ש ועיין מ"ש בס' שבט בנימין סי' פר"ח יע"ש. וכמו כן בדין שליח קי"ל בטור וש"ע ח"מ רס"י קפ"ב דאין העושה שליח צריך קנין ולא עדים אלא באמירה בעלמא בינו לבין חבירו וא"צ עדים אלא לגלות הדבר אם כפר אחד מהם יע"ש וכ"ש כי בנ"ד הם מורשים בשטר הרשאת בפני עצמו עשוי כהוגן וכתחז"ל בקנין אגב ד"א קרקע ובכל חיובים וחיזוקים ובשבועה חמורה וגם בשטרי צואות רמז בתוכו שטר ההרשאה הלזה וגם הוסיף עוד קנין ושבועה חמורה לקיים כל הנז"ל ובכלל הוא שטר והרשאה הנז' שלא להחליפן וכו' כמבואר שם והרי כיון שמינה בחיים חייתו מורשים גמורים על כל נכסיו והשליטן שכן כתב למורשים שבבנאי וסורת יע"א כי מהיום הזה והלאה כל גביית ממון מהשכירות ישלחם ליד הז' אפוטרופוסים הללו שהם מורשים של בעל הממון ולהם ציוה שיחלקו כל הממון הבא לידם למקבלי מתנות והקדשות הרי המורשים הללו עושים שליחותם מהמנוח המצווה הנז' ומי יוכל לומר להם דבר קטון או גדול חלילה.

ונראה לומר דאם באים האפוטרופוסים להסתלק מאליהן ומעצמן ולמנות אחרים תחתיהם כאשר הוא כתוב בשטרי הצואות הנז"ל עכ"ז אין להם להסתלק כמ"ש בתוספתא בב"ב פ"ח דאפוט' כיון שהחזיק בנכסים אינו יכול לחזור בו ולהסתלק וכ"פ הרמב"ן לגיטין לדנ"ב והרשב"א ז"ל שם בחי' וה"ה פי"ח מהל' נחלות והטור וש"ע ח"מ סימן ר"ץ סכ"ג וכ"פ הרב מהרח"ש בס' ת"ח ח"א סימן ל"ב דמ"ה ע"א ומז"ה הגדול בס' חק"ל ח"ג ליו"ד סימן ק"י יע"ש והגם כי הכא הם אפוטרופוסים מגדולים ומ"ג למה שביארנו שהם אפוטרופוסים על נכסי המנוח הנז' ובשכר עכ"ז כיון דיש מצות רבות וצדקות גדולות שמתחלקות על ידיהם הוו אפוטרופוסים ומורשים וגזברים לדבר מצוה ואיכא משום טעם שכתב הריב"ש ז"ל בתשו' סימן תפ"ט דאינו יכול להסתלק מטעם כי המתחיל במצוה אומרים לו גמור יע"ש.

אלא דעכ"ז אם יצוא יצא איזה מהמורשים הנז"ל שלא להיות מורשה ואפוט' על נכסי המנוח הצדיק המצווה הנז' שלא להטפל לא בחילוק מתנות והקדשיות הרי כבר בירר דבריו הצדיק המנוח הנז' וכתב בשטר הצוואה וז"ל ואם יצוא יצא אחד מן האפוטרופוסים הנז"ל מן האפוטרופוסות האפוטרופוסים הנשארים הנז"ל ימנו אחר במקומו וכן האפוטרופוסים הנז"ל ימנו מורשים אחרים במקומם וכו' זת"ד הרי שאם יסתלק האחד מן האפוטרופוסים נתן הכח ביד הנשארים.

ועוד אני אומר כי מאחר שמינה אפוטרופוסים ומורשים על כל נכסיו והשליש בידם כל הממון וגם כתב למורשים שבאינדייא בנאי וסורת שיגבו השכירות וישלחו ליד אלו המורשים ובודאי שמסר בידם השטרות והרי כתב הרשב"א ז"ל בתשו' ח"ד סי' ס' ד"י ע"ג וז"ל ואפי' הוי בדברים שאין גופם ממון כשטרות כשמסרן ליד שליש כאילו מסרן ליד חבירו והיינו מתני' במס' בתרא קס"ח ע"א מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו וגדול כח השליש דאפילו בדבר שצריך נתינה ליד בעל דבר ממש או לשלוחו כגון גיטין נאמן השליש לומר אני זכיתי בו לאשה שנעשיתי לה שליח קבלה לפי שכל משליש מאמין בשליש בכל מה שמוסר בידו ועושה אותו כבעל דבר ממש לעשות בו ככל חפצו ולא שליש בלבד אלא כל נפקד קרוי שליש ונאמן בכל אשר יאמר יע"ש ואם זה כתב הרשב"א בשליש ונפקד בסתם כ"ש וק"ו בנ"ד באלו מורשים ואפוטרופוסים שמינה אותם בכל חוזק ותוקף ובשטר ושבועה כהוגן וכתחז"ל דודאי דיש ביד המורשים הנז"ל לזכות בעד מקבלי המתנות וההקדשיות.

ועוד אני אומר כי המנהג בדיני ממונות עיקר והרי המנהג פשוט וברור והוא מנהג וותקים כי בכל ממון משא ומתן שבעולם הנושאים ונותנים במקח וממכר ובמתנות והקדשיות שהם ממקום למקום הכתבים שכותבים לתת ולפרוע מיד זה ליד אחר הם מקויימים כשטרי חוב גמורים ופורעים ונפרעים כאשר הוא גלוי ופשוט בכל תפוצות ישראל והוא מנהג פשוט ג"כ בין הגוים בתוגרמים ובלועזים וא"כ יש לנו לילך אחריו כאשר כתבתי בסה"ק חקקי לב ח"ב חח"מ סי' ל' וסי' ל"א כמו שיעש"ב בס"ד.

וא"כ אחרי אשר כתב המקדיש המצווה הצדיק המנוח הנז"ל למורשים שבבנאי וסורת שיגבו השכירות וישלחו ליד המורשים שבבגדאד הרי הכתב זה הוא עיקר גדול ומנהג פשוט שחייבים המורשים שבבנאי וסורת לעשות כן וא"כ בבוא המעות לידם הרי הם מופקדים ולעשות בהם כפי מה שציוה הנפקד המנוח הנז' וא"כ כיון שחייבים לשלוח המעות ליד המורשים שבבגדאד כפי כתב המצווה הם המורשים שבבגדאד יעשו כציוויו שציוה הנותן לתת להקדשיות ולמקבלי מתנות ועל מי שרצה לו' כשטר הצוואה הראשונה שהיה צוואת ש"מ ולא מתנה בריא לא ניתן להאמר כאשר יראה הרואה וא"כ גם שטר צואה השניה על סמך שטר הראשון קאי כמבואר בנוסח ל' שטר הלואה וא"כ ל"מ מה שאנחנו דנים שהיא מתנה בריא דקנו המקבלי מתנות וההקדשיות כאשר האריכו למעניתם רבים בתורה מרבנן תקיפי ראשי אלפי העי"א אלא אפי' אם היה הענין שהיא מתנת ש"מ עכ"ז מצאתי הון לי לקיים שטרי הצואות הללו והוא ממ"ש הרב בית דוד בחח"מ סי' קכ"ט שנראה מדבריו דל"מ היכא דהמתנה הויא מתנת בריא דמעכשיו חלה זכות המקבל כיון דמקבל עליו הנותן בשטר החיוב לקבל עליו סברת הפוסק המקיים ומאשר המתנה דנמצא דלפום סברת אותו פוסק אין מקום לחול ירושת היורשים דהא קדמה זכיית המקבל מתנה אלא אפי' דהמתנה הוייא מתנת ש"מ דכבר קדמה ירושת היורש לזכייתו של מקבל מתנה דירושת היורש עם גמר מיתה הוא ומתנה ש"מ לאחר מיתה עכ"ז פשיט ליה להרב ב"ד דאהנייא לן קבלת ס' הפוסק להעמיד ולקיים מתנת הנותן יע"ש וכן מצאתי כעת בספר נדפס מחדש ממש זה שמו משנת ר"א להרב המו' כמוהרר"א די טולידו ז"ל סי' ק"ה דקמ"ב ע"א שרצה ללמוד מדברי הרב"ד הללו ככל האמור יע"ש.

עוד שואלי'ם הלכו בי בנדון דידן ותוכן הענין הוא אם זה שכתוב בשטרי הצואות המנוח הצדיק סי' יעקב צמח נסים ז"ל שיקחו המורשים ש"ט ג' לק' אם הוא מכל מה שיעלה דמי שכירות החצרות בתחילת הגבייה מהשוכרים או יהיה במה שישאר אחר ניכוי ההוצאות וכו' לזה אנכי משיב כי אין ספק בדבר ואין זו צריכה לפנים שהמורשים נוטלים שכרם במושלם ג' לק' מכל מה שיעלה שכירות החצרות קודם ניכוי ההוצאות בסכום גביית דמי השכירות מהשוכרים כי כן ראיתי בשתי שטרות של הצוואות המנוח הצדיק הנ"ל בשטר ראשון שהוא כתוב וחתום שזמנו בשליש אמצעי לחדש אייר שנת חמשת אלפים וחמש מאות ושמונים ותשע לבריאת העולם באותו שטר כתוב וז"ל והנחתי להם ש"ט מאמצע פירות הנז"ל לתלתא גובריא שבעיר באנאיי שיקחו בכל שנה ושנה שנים למאה ושבעה גובריא שבעיר באגדאד יקחו כל שנה ושנה מאמצע שכירות הנז"ל ג' וחצי למאה ע"כ ובשטר שני אשר זמנו ביום ח"י לחדש שבט שנת חמשת אלפים ושש מאות ושבע לבריאת העולם כתוב וז"ל ויקחו המורשים הנז"ל ש"ט מאמצע שכירות החצירות הנז"ל ג' למאה בכל שנה ושנה ויש להם רשות לשאר המורשים הנ"ל להוסיף שכר טורח להרב ח"ר אליהו הנז"ל ולהרב ח"ר יעקב הנז"ל וב"כ וכפי שיאמרו המורשים וב"כ שיקחו הנז"ל וכפי סך כו"כ משכירות החצירות הנז"ל כן יקום ע"כ כי מלשון זה שכתוב בשטר א' יקחו בכל שנה מאמצע שכירות הנ"ל ג' וחצי למאה ומל' שטר השני שכתוב ויקחו המורשים הנז"ל ש"ט מאמצע שכירות החצירות הנז"ל ג' למאה בכל שנה ושנה וכו' מלשון זה שכתוב מאמצע השכירות משמע שלקיחת ש"ט מהמורשים הנז"ל הוא מכל שנה שיעלה מסכום השכירות בלי ניכוי שום הוצאה.

ויגיד עליו ריעו כיה שינוי שיש בין שני שטרות שבשטר הראשון כתוב לאמר שש"ט של המורשים הנ"ל הוא ג' וחצי למאה ובשטר הב' כתוב ג' למאה כנראה שהחצי האחר הוא במה שהוסיף בשטר הב' וכתב ויש להם רשות לשאר המורשים הנ"ל להוסיף (שחר) [שכר] טורחם להרב ח"ר אליהו הנז"ל ולהרב ח"ר יעקב הנז"ל וב"כ וכפי מה שיאמרו המורשים וכ"כ שיקחו הנז"ל וכפי סך כו"כ משכירות החצירות הנז"ל כן יקום כנראה שכונת המצווה בשטר ב' שגרע החצי כדי להשלימו בהוספה הנז' לב' מורשים הנז"ל והוא מבואר כי גם הוספה הלזו היא יוצאת משכירות החצירות ולא ממה שלוקחים אלו המורשים הג' למאה כי ההוספה הלזו הוא מריוח השכירות העולה בכל שנה יתר על ג' שכבר נטלו המורשים הנ"ל א"כ הוא מבואר כי לקיחת דמי שכר טורחם בין הג' למאה ובין ההוספה האחרת שיוסיפו שאר המורשים לשני המורשים הכל מאמצע השכירות זה הלשון מורה שהוא מכל מה שיעלה סכום השכירות קודם ניכוי שום הוצאה דאי לא כן שהוא אחר ניכוי כל ההוצאות היה מן הראוי שיכתוב מכל מה שיעלה מדמי השכירות לחלק יקחו המורשים ש"ט אזי היה מורה כי אחרי ניכוי כל ההוצאה יקחו הג' למאה וההוספה הנז' אבל עכשיו שכתוב שיקחו ש"ט מאמצע השכירות הרי זה מורה בהדייא שהוא מכל מה שיעלה גביית כל סכום דמי השכירות בלתי שום ניכוי כלל ויש להביא סמך לדבר ממ"ש הרשב"א ז"ל בתשו' המיוחסות סימן ס"ב שכתב וז"ל ואלו אמר תנו ת"ר דינרים מנכסי הם היו מוכרים אלא שלא נוטל בשעה שהיה שוה בשעת נתינה ואם הוזלו פוחתין לו אבל עכשיו שאמר ינתן מנכסי לפ' הכי קאמר שימכרו מנכסיו ויתנו לו ת"ר דינרים בין שהוקרו בין שהוזלו וכ"ן ממ"ש בתשו' הרשב"א ח"ב סימן של"ד יע"ש דוכוותא נמי הכא בנ"ד שהמצווה ציוה שיקחו המורשים ש"ט מאמצע השכירות הו"ל כאומר שינתן מנכסיו ממה שהוא עולה השכירות כמות שהוא והם יקחו חלקם ג' למאה למורשים ואם ירצו להוסיף עוד לשנים מהם כנז"ל יהיה עוד זאת ההוספה מן האמצע ולא ממה שלקחו הם ממנין הג' ומבואר בתשו' בית יאודה ח"ב סימן נ"א דאפילו בדיבורא בעלמא ע"י כתיבת אגרות חשיב מעשה יע"ש. וכל זה פשוט וברור בעיני ולהיותי טרוד ועמוס התלאות מכל הצדדים לא יכולתי להאריך בזה ועת לקצר הנראה לע"ד כתבתי.

עתה אקום להשיב שניות מד"ס על מה ששאלו עוד מאיתי בהאי ענינא וזה נוסחו שאלה בבעלים זאת מאיתנו אנן מורשי ההקדש של הגביר סי' יעקב צמח נסים ז"ל למען דעת דאם יהיה האופן שיכנסו פשרנים בענין זה כדי לעשות שלום בעולם בראותם דמשני הצדדים כל אחד מחזיק בסברתו ותקע עצמו בשב וא"ת ולא באו עדיין אל עמק שוה ועל סיבה זו יבואו מתווכי שלום ויבקשו לעשות פשרה. לנו לדעת אי רשאים אנחנו להודות ולהתרצות בפשרה אשר יעשו אפי' שתהיה יותר זכות להקדש או בכל אופן אין אנחנו יכולים לפי הדין לקבל שום פשרה בעולם מי נימא דכיון דזכינו כבר בדין והדת נתונה מפום רבנן תקיפי בפסקים וכתבים מפיהם ומפי כתבם בגזרת עירין פתגמא דיד ההקדש על העליונה ורובא דרובא של סנהדרין רבנן דפקיע שמייהו די בכל אתר ואתר העלו בהסכמה לאתקפא איסר דאין להפיל ארצה מכחו של ההקדש אפי' כמלא נימא ומיעוט' דמיעוט' דרצו להפוך בזכותם של היורשים כבר עמדו על דבריהם דרבנן וביטלום דסתרו כל ראיותיהם עד לאחת א"כ חוששנו מחטאת להתרצות בפשרה כיון שעי"ז נכ"ה לו ינכה מחלק ההקדש ולמה נגרע לבלתי הקריב דיורע כח ההקדש ולא מן השם לוותר מממון של ההקדש יכול על מגן אפי' שוה פרוטה ודין של פרוטה כדין של מאה מנה אחר שהגיענו לפרק נגמר הדין ולפרק זה בורר הלכה ברורה שררה וקיימת שאין בטענות היורשים ממש מכמה טעמי תריצי מוקף חומה דמכל הצדדים קשיא להו. או דילמא דאיכא למימר מה הועילו חכמים כל זמן שלא נתקיים עדין שפיר גזרתם מה שהוא הדין להעמיד משפטי הדת ולא התחילו לעשות מעשה לחלקם ביעקב ולהפיצם בישראל וינהגו וילכו בשירות המוטל על המורשים של ההקדש גרמא דנפל בחולקא מצד היורשים דמבקשים דחיות ותואנות ולהאריך הזמן שלא יהיה ההקדש מתנהג והולך כאשר ציוה יעקב אביהם ובהיות כן יותר טוב להורות על פשר דבר ויצא הפסידו בשכרו בההיא הנאה דזריזין מקדימין למצות ולא תאחר לשלמו יפשא"ק שאינו פוסק והולך על אלה הנה אנחנו באים אל הארש הלזו לשאול שאלה מאת אדוני הארץ האיתנים מוסדי עולם רבני אלפין ורבני מאוותא דהמה יורו לנו את הדרך אשר נעלה בה וחנותינו במדבר דתשובתם מהרה תצמח בקצירת האומר ובמיעוט שיחה על הין ועל לאו ומאת ה' תהיה משכורתם שלמה:

ואען ואומר בעזר אלקי צדקי. ח"פ אנכי אענה חלקי. והאמנתי כי אדבר דנלאתי נשא לכתוב בענין זה פעמים רבות בין בכלל בין בפרט פעמים שבא בארוכה ופעמים שבא בקצרה על כמה סוגים וסעיפים ממינים שונים כדי להחזיק ההקדש דיד ההקדש על העליונה בכל פינות שאתה פונה ותלי"ת כי ברבים היו עמדי דרבני מזרח ורבני מערב ורבני אשכנז ה' עליהם יחיו החזיקו במעוז ביד המורשים דההקדש על עומדו יעמוד וסתרו דברי המנגדים כי אין בהם כדי שביעה כלל וישמח חיים דבכמה דברים שסתרתי את דברי המסייעים ליורשים זכיתי לדעתם של הרב הגאון מורה לצדקה נר"ו ורבים כמוהו העי"א. ועכ"ז עדין לא נושענו ועד מתי יהיה זה דמי מעכב וה' הטוב יכפר בעד דכל יום שעובר מצות בטלות ות"ת כנגד כולם האל ברחמיו יטע תורתו ואהבתו בלב היורשים והמסייעים אותם שיחזרו מסברתם ויודו על האמת. ועל שבעתה באתי אל עין משפט היא קדש להגיד כי ישר קושט דברי אמת דפליאה דעת ממני דידענא בחיליה של אחד המיוחד מהמורשים דהוא גברא רבה ומסיק שמעתתא אליבא דהלכתא ולמה זה תשאל לשמי לחוות דעי אם יוכלו לפי הדין לקבל עליהם פשרה ואעיקרא דמלתא אפי' היו יכולים ורשאים לעשות פשרה ביניהם לא יאותה לנו לפתוח פינו ולגלות דעתינו בזה לומר דטוב שיתפשרו מאחר שכבר אמרנו וענינו הכל בכתב מה שהוא שורת הדין ובכן כל מי שבא על החתום כדי להחזיק ההקדש ויד המורשים שמינה המקדיש המנוח ז"ל לא יתכן דיפצה פיהו לו' דטוב להתפשר כדפסקו הטור ומרן בש"ע בסי' י"ב דאחר שגמר הדין ואמר איש פ' אתה זכאי איש פ' אתה חייב אינו רשאי לעשות פשרה ביניהם ומרן הב"י הביא מהאגודה והרשב"א ח"א סי' קי"ב משם גאון דכל שהוא נקבע לאותו דין אעפ"י שאינו דיין קבוע אינו יכול לעשות פשרה ועיין בית מושב דכ"ט דכתב דהוא דבר פשוט ע"ש ואם באנו לס' התוס' הוא דאפי' לא אמר איש פ' אתה חייב אינו רשאי לעשות פשרה ביניהם אם כבר דקדקו הדין היטב דלא מיחסר אלא לו' איש פ' אתה חייב מקרי גמר דין אלא דלהסמ"ג עשין ק"ו לא הוי גמר דין עד שיאמר לו צא תן לו והרב ב"ח כתב דנכון להחמיר כדעת התוס' וכ"ן דס"ל למורינו הרב מרן החבי"ב ז"ל בבית הכנסת שלו הגה"ט אות ג' כיע"ש ועיין להש"ך ולמוהרשד"ם סי' קי"ו יע"ש והרב מר קשישא ראש על ארץ רבה מוהר"א ענתבי נר"ו בספרו הנחמד פני הבית דט"ז ע"ג השוה להסמ"ג עם התוס' עי"ש ועיין בס' בית מושב דכ"ע ע"כ ועל מה שהק' הרב מוהרש"ח בס' בני שמואל ע"ד התוס' ראו תראה מה שהשיב הרב בית אברהם שם ומדבריו אתה תשמע מהרה דמה שיש אופן ומציאות לפשרה אחר גמר דין היינו אם אומרים שמא טעינו בדין כיע"ש והכא הוא כל בתר איפכא דישאגו כפירים איש ממקומו וכארי יתגבר שנו וישנו דהוא דין פשוט וברור וכל אחד ויחזקהו במסמרים לא ימוט מכתב פתוחי חותם קדש לה' ועיניך תראנה מ"ש הרב ירך אברהם בח"מ ח"ב סי' א' יע"ש.

ואשכחן רבותא טפי דאפי' במקום שבועה שאמרו איש פ' אתה חייב שבועה אינו רשאי אח"כ לעשות פשרה והרב ב"ח שכ' בזה והנכון להחמיר נסתפק בדבריו הרב מרן החבי"ב הגה"ט אות וי"ו וכבר בא חכם הרב חשק שלמה באות ז' ובירר שיחותיו דאין מקום להסתפק כלל דאפילו בגמר דין דעסק שבועה אינו יכול לבצוע ועיין נמי להרב ערוך השלחן אות ג' ובס' בית מושב ובס' פני הבית שם שם כיע"ש. ואחרי הודיע אלקים אותנו את כל זאת דל מהכא להכנס לעשות פשרה מי שגילה דעתו בזה וכבר כתב וחתם בפסק דין לזכות את ההקדש ואפילו מי שהיה חלוק ופסק לזכות ליורשים לא יוכל עתה לו' שיעשו פשרה ושומר פיו ולשונו מלהזכיר פשרה דכיון דרבים חלקו עליו ובטלו את דבריו צריך שיחזור להודות על האמת ולא לחזור ולו' שיעשו פשרה דחזרתו תהיה בתר רובא על הדין ועל האמת מודים דרבנן היינו שבחייהו הדר הוא לכל חסידיו שכן ראוי להיות חוזר ולא תהיה ההדרנא כדי לפחות מזכות ההקדש.

וכי תאמר בלבבך דהרי מצינו לריא"ז הובא בשה"ג פ"ק דסנהדרין דכתב ונראה בעיני שאין כל הדברים הללו אמורים אלא כשהדיינים רוצים להטיל פשרה ביניהם אבל אם הם מודיעים להם טוב הפשרה ומפייסים אותם עד שהם מתרצים למחול א' לחבירו או לתת אחד לחברו דבר ידוע אפי' לאחר גמר דין ראוי לעשות פשרה ובלבד שלא יהיה שום הכרח בדבר אלא בפיוסים ופתויים וזוהי מצוה גדולה עכ"ד והגם דהרב"ח חולק בזה כבר כתב מרן החבי"ב דמנהגינו כריא"ז ועי"ש למוהרשד"ם בסי' הנ"ל הרי דמשכחת לה פשרה אפילו לאחר גמר דין אבל כדי הוינן בה הא לא אירייא כלל ולא מעלה ולא מוריד בנ"ד דהעיקר חסר שיהיו מתרצים הב' צדדים וכיון דהצד האחד אינן נכנסין בפשרה בשום אופן שבעולם הרי התנאי הוא ובלבד שלא יהיה שום הכרח וברצונם הטוב ובהפסק נמי מוה"ר חלק יעקב ז"ל וסיום דהכי נקיטינן א"כ איך אנו יכולין לגזור בגזרה עומדת דיעשו פשרה דהו"ל כפיה בדברים בעט ברזל וזה לא אפשר לעשות והיא רחוקה ממני וידינו אל תהי בו. ומה גם כששמענו קול צוחה צעקו חוצה דבפשרות אין לנו חפץ בהן ולא בקיומן ותלו הדבר דיוצאין נזיקין וחבלות ויליפי מקלקלתא להוריד ההקדש לטימיון מכמה סיבות הנסתרות והנגלות כל כי האי גוונא אינו דומה דין ההקדש לדין היתומים דכדי להשקיט המריבות וכשהוא לטוב להם דטוב לפשר כדהוזכר בסי' י"ב וסו' סי' ק"י ועי"ש בספר חלק יעקב בזה באורך כיע"ש דהרי הכא ונהפוך הוא דיהיה ריעותא יוצאה להקדש יותר וגם יגדל המריבה ומוציא מצה ומריבה כשהוא מה שאינו שורת הדין לא כן עפ"י התו' כי דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום וכיוצא בזה נמצא דבר מפורש בענין מערבין בבית ישן מפני דרכי שלום עיין בש"ר ובפוס'.

ובכן כשם שקבלנו שכר על הדרישה דשמה ישבו כסאות למשפט ויורו המורים כך על הפרישה שלא יצא מתחת ידינו שם פשרה כלל מהחתומים בפסקים שזיכו להקדש ויפה שתיקה לחכמים תתן אמת ליעקב דין אמת לאמיתו ותו לא ועיין בתשו' מוהרש"ך ח"ג סי' מ"ד לא נשאר בלתי דאחרים מבחוץ יכולים להכנס בתגר זה ולעשות פשרה ביניהם כדפסקו בטור וש"ע שם וז"ל אחד אחר שאינו דיין רשאי לעשות פשרה ביניהם שלא במושב דין הקבוע למשפט ע"כ ולצד הראשון שהבין הרב בית מושב דדוקא היכא דנתלה בשילטון הוא דאחר יכול לעשות פשרה אבל בלא"ה אפילו אחרים אינן יכולים כיע"ש הנה הכא כבר תלו היורשים עצמן בשילטון ולא עשו כלום ואדרבא יצאו בפחי נפש והמורשים יצאו ביד רמה וא"כ מצד זה סגר עליהם המדבר דאין איש שיוכל להכנס בזה לעשות פשרה אלא דהרב ז"ל נדחה קרי לה לסברה זו ולא אסיק הכי ועל זה הוא דשייכא שאלתם דשואלים הלכו אי רשאים הם להתרצות בפשרה כשיכנסו אחרים לפשר ביניהם לזה אני אומר לפי קע"ד המעט הוא דלאו כל כמינייתו להיות מתרצים בפשרה דמינויים להיות מורשים מהמקדיש הוא דוקא להנהיג ההקדש במוצאיו ומובאיו בגביית המעות ובסדר החלוקה אך לעשות פחת לההקדש ולנכות ממנו מה כחם יפה ומי נתן כח בידם דיהיו גורעין ואין ספק דשופריה דיעקב די בעלמא דקשוט יהיה תובע לכל אחד מהם מי שמך לאיש שר ושופט עלינו כדי לעשות כן ומגרעות נתן להקדש זהו מצד המקדיש חדא ועוד איכא נמי אחריתי מצד מקבלי המתנות וההקדשות דמסתמא ודאי צריך שהם יסכימו בפשרה כי הלוקחים המעות דמיהם בם להם יגיע ההפסד וחסרות של חרם המגיע לו דינא קא בעי דאינו מתרצה בכך ונמצא דאותם אנו צריכים שיסכימו כולם כאחד דנתרצו ויאותו בפשרה ושיהיה ההודאה והריצוי שלהם באופן המועיל לפי הדין שלא יחזרו בהם ואחר כל זאת דידאג רום מעלתם דכל בעלי המתנות וההקדשות הסכימו ונתרצו בפשרה אחריהם יבואו המגרשים להסכים על הדבר ואף באופן זה צריכה רבה לפי ע"ד אם המורשים יודו בדבר ואי מהני הודאתם להסכים בפשרה יען דמלבד דלא ניחא להו למארייהו מר ניהו המקדיש בדבר האמור עוד הן בה דבהקדש הגדול והנורא הזה תוכו רצוף אהבה לעלמא להשיא יתומות ולתשב"ר וכיוצא רבו מספר דהוא ממון שאינו מבורר אקרקפתא דגברי שמות הבעלים מי ומי הזוכים נקובים בשמות ומ"ג כי כל ההקדשיות הם לעלם ולעלמי עלמין דור אחר הדור הבאים אחריהם וא"כ אין כח ביד כולם שהם עכשיו אפי' היו מבוררים ובאים כולם לפנינו ומתרצים בפשרה לא מצי מחלי דבר שיש אחריהם הבאים לזכות באותו הקדש וכיוצא בזה כתבתי בעניותי בסה"ק חקקי לב ח"ב סימן ב' ד"ה ע"ב וז"ל וגם שהמעות הוקצו למצותם להרביץ תורה בישראל יש בזה לבד משום חיוב נדר וגם כי מי יודע מה יהיה אחרי זמן תלמיד חכם עני א"כ כל כה"ג נראה לי לו' דאיכא חיוב נדר לכ"ע והיה נר' דלא מהני סילוק מהת"ח אם לפי הדין יש להם זכות בהקדש הישיבה הלזו ול"מ מחילה כיון דנדר לכפרת נפשו בכל האמור יע"ש בס"ד א"כ גם בנ"ד אם היו מוחלים העניים והת"ח שנמצאים עתה בדור הזה אם היה כאפשרות אכתי להו כל כמינייהו למחול זכות הבאים אחריהם והפסידא דמטי להו מי יתרצה בעדם ומי יעשה פשרה בעדם אם כנים הדברים במונח שהנחנו דאין לאל ידם להמורשים בפרט זה לעשות כטוב בעיניהם וזכר לדבר נמצא במי שגוזל את הרבים דתקנתו קשה ומי הוא דיעשה פשרה בעדם ואפי' שלא זכו עדיין הרי השטר עשוי כהוגן וכתחז"ל בכל חיזוקי סופר כאילו מעתה ומעכשיו זכו ליה כי על כן לדידי חזי דלא ישמעו לקול מלחשים שרוצים לעשות פשרה אחר שזכו בדין במינוי המורשים וההקדשיות כאמור ושפת אמת תכון לעד וסופה להתקיים ולכל זמן ועת לכל חפץ. כל זה אמרתי בחפזי כי הזמן גרמא בין פוריא לפסחא ומילי דמתא וחוצה לה לא נתנוני השב רוחי לבא לפרק הכותב ארכא בחיים כאות נפשי ואני אל ה' בטחתי דאל תצל מפי דבר אמת ותצילני משגיאות וכונתי לשמים ליפות כח ההקדש דלא יזכר ולא יפקד שם פשרה בשום אופן שבעולם ושתי בה' מחסי דנפש המנוח צמח צדיק יברך לכל מי שמחזיק ההקדש דקרנו תרום בכבוד וצדקתו עומדת לעד לא ימוט לעולם. כ"ד הכותב וחותם פה אזמיר יע"א ביום כ"ה תאמר לבית יעקב לח' אדר שנת א"ט לב"י אל' עדותי"ך וא"ל אל בצע לפ"ג לחיים טובים ולשלום הצעיר

חיים פאלאג'י

ס"ט

אר'ש גזירה ממעלת הרב הגדול המפורסם בדורו רב חנ"א נר"ו.

אנא נפשאי הבא עה"ח ראיתי עליונים למעלה מע' חו"ר עיה"ק ירושלים ח"ו שכתבו וחתמו פסק דין בפלפול ארוך והעלו הלכה רווחה לזכות את המורשים בענין ההקדשות והצואות והמתנות הכל כאשר לכל ואנכי הרואה בד"ק כי מקום יש לי ללמוד על כמה וכמה עניינים ולפלפל בהם דרך שו"ט ואולם כעת לא צילא דעתאי אגב טירדאי טרדין עלי אדמה מראות הזמן בוגד בצערי ירושלים ודין גרמא כי לא יכולתי להשתעשע בדבריהם כי נעמו. ולענין דינא הנה ידוע ומפורסם בכל העולם כי אני אני הוה שכתבתי וחתמתי וכמה פסקים יצאו מתח"י לא אחד ולא ב' וגזרות ומעב"ד מכמה שנים ועד עתה לזכות את היורשים נגד המורשים. וטעם הדבר מעיקרא ובראשונה באנו לידי מידה זאת להכניס עצמינו אני וכל הרבנים אשר חתמו עמדי ללמוד בענין זה ולבקש אופנים וצדדים לזכות היורשים כי הא ודאי כל הרואה וכל השומע תמה יקרא כלום יש לך אדם שמזיק בידים הקדש הנוגע לעניים ולכתוב פס"ד כדי לגרום נזק לא לעיה"ק ירוש' ת"ו כי גם בכל הערים אשר זכו בהקדשות ומתנות הנז' ומי הכניסנו בתגר זה להריע כח ההקדש החמור. ואולם סהדאי בשמיא כי לא נכנסנו אל מבוכה זו אני וכל הרבנים הי"ו אשר חתמו עמי בהתעצמות גדול רק מפני גודל ההגזמות אשר הגזימו ואמרו לנו כי מע' היורשים מוכנים ומזומנים ללכת בעש"ג ולהתם ולכלא את כל העזבונות בענין רע והוצאות הכורתי וטענות וכיוצא באופן כי אף אם ירויח ההקדש בדיניהם לא ישאר דבר מאומה בידם מפני רוב ההוצאות ויאבד הכל אבל אם יהיה שרבני הזמן יתעסקו בכל עוז להפך בזכותם ולהוציא פסקים ויפסקו את הדין עפ"י האמת לזכותם אזי לא יוצרכו ללכת אצל הכורת"י וממילא רווחא ואזי המה מעצמם בלתי שום חיוב מצד המורשים יתחייבו לתת להקדשות ולמקבלי המתנות מנה הראויה וזוהי סיבה וזהי ביאה כי נכנסנו ובאנו עד הלום ללמוד בדין זה ולבקש צדדים וצדי צדדים לבקש לזכות היורשים בדין זה כולי האי ואולי יהיה הצלה פורתא ותועלת להקדשות ומתנות כמציל מזוטו של ים באמת אמרו טבא חדא צפורא בידא מלאבד את הכל והאמת יסוד בנין וקמי שמיא גליא ולא אבוש מלפרסמו כי אחרי אשר נתננו את לבנו לעמוד על הענין לא היתה דעתינו כי אם על האמת והצדק עפ"י הדין בלתי שום פניה וכך עלתה הסכמתינו לא פעם ולא שתים שחזרנו על למודינו וראינו כי עפ"י הדין שהיורשים זכו בדינם והנה זה כמה ימים שיש בהם ירחים ששמעתי שנדון זה נתפשט אצל רוב חכמי ישראל אשר בכל העולם ממזרח ומערב וכמעט כי עד האידנא כבר הלכה רווחת ורובא דרובא הסכימו לזכות ההקדשות וקיום המתנות בלי שום פקפוק אכן אמרתי אני אל לבי אשובה ואראה לעמוד ע"ע זה ומצוה בחזרת אפי' עד כמה פעמים בצירוף כל הפסקים אשר חתמנו לשעבר לזכות היורשים עם הפסקים החדשים אשר באו לנו מכמה רבנים הגאונים יצ"ו לזכות המורשים וההקדשות והמתנות וגם פס"ד הנז' מרוב חו"ר עה"ק ירוש' ת"ו אחרי עמדי על כל דבריהם בהתבוננות גדול וישוב הדעת ביראת ה' על פני אמרתי לא אכחד תחת לשוני והאמת אגיד כי הדין עמהם והדין דין אמו"ץ בלתי שום פקפוק וספק עפ"י התורה זכו מע' המורשים הנז' הי"ו בבירור ההלכה כדחזי זכו כל ההקדשות זכיה מעליא וכל ההקדשות קיימים הם עפ"י הדין ומה גם בהגלות נגלות לנו עתה האיר ה' את עינינו שנדפס מחדש האי ספרא דבי רב תנא ירושלמאה מע' הגאון בעל חק"ל תפוחין קדישין מהדורא בתרא וז"ל בסי' ג' דקפ"א ע"ב גם מ"ש שלא קבלו יורשיו סברת יחיד איני רואה בזה שום פקפוק ואי דקי"ל הכי בנאמנות וכו' אבל כאן כל הספק הוא בין המתחייב וההקדש ולא בין ההקדש עם היורשים ואם כבר נתחייב ממילא נתחייבו יורשיו למפרע בנכסיו ע"ש. וכן הסכים עמו הרב תנא ירושלמאה מ"מ הגאון כמוהר"ם סוזין ז"ל יע"ש. ובכן מי יבא אחריהם אחורי ארי' לסתור דבריהם אשר כגחלי אש בוערות וכל מאי דמצינן עתה לאפוכי בזכות ההקדשות מהפכינן ומחוייבים היורשים לקיים דברי המת. ואחרי הודיע אלקים אותנו את כל זאת גמירי בלתי שום ספק שאם היה הרב הגדול כמוהרי"ק ז"ל חי וקיים הוא הדר ביה הוא וכל הרבנים הי"ו אשר חתמו עמו לביטול ההקדשות ומה גם כי מן השמים סייעו כי באזנינו שמענו כי מע' המורשים יצאו בדימוס בדינם וזכות העניים וההקדשות היא שעמדה להם ונייחא למקדיש נ"ע. מעתה חל עלינו חובת ביאור לברר הדבר ולהרים כשופר קולינו כי תורה היא יוצאה בהינומא וראשה פרוע להלכה ולמעשה כי שטרי ההקדשות והצואות חיים וקיימים כראי מוצק ולית דין ולית דיין דיפריקיניה ואחרי רואי כי כן בריא לי האי דינא כשמש בחצי השמים בלתי שום ספק וריח ספק ושכן הסכמת רוב חו"ר ישר' הי"ו אשר בכל דור ודור שבעולם כך נאה אלי לפע"ד לגזור על החתימות שיצאו מכאן ולהבא נגד סברתינו והסכמתינו זאת בטלים יהיו נגד כל חכמי ישראל. וגם הריני גוזר בגזירה אם ח"ו יקומו איזה בני אדם לערער על דברינו מצד ערכאות ש"ג ח"ו לעשות הפך זה שפסקנו בזה אין רוח חכמים נוחה הימינו ומבלבל הישוב מלבד שעובר על ד"ת ואויבינו פלילים. עוד בה כי עבריינא תקרי ומצוה עלינו להדפו ולבטל את דבריו ושלי"ב ושמ"ר וקודם שאבא עה"ח מעיד עלי קוני שכל דברי אלה לאהבת המקום והאמת ואפילו שאני סותר מ"ש אני וכל הרבנים הי"ו שהיו עמי איני מונע את עצמי לו' בפה מלא שביטלתי דעתי ממה שכתבתי זה כמה שנים והדרי בי ומודים דרבנן היינו שבחייהו ואני יודע שאם באותו הפרק היינו רואים דברי הרב חק"ל ז"ל לא היינו באים לידי מדה זאת כי אחר שהיורשים חייבים לקיים מה שנתחייב מורישם איך אפשר לפוטרם כאשר האריכו הפוסקים וכמה וכמה רבנים אחרים אשר בית ישראל נכון עליהם כי ע"כ בכל לבי אני מסכים שזכו ההקדשות ומקבלי המתנות והקב"ה ידין אותי לכף זכות והאי תיגרא רבו עליה שנים רבות ומסיבתו נתרבו המחלוקות כידוע. כי ע"כ חובה עלי להטפל בכל לבי וישבות דין ולא יהיה עוד שום ערעור כלל ועיקר ושטרי הצוואות הם חזקים עשויים על פי הדין והאמת

הצעיר

נסים חיים

אבועלאפייא

ס"ט