חיים ביד/מה
סימן מה
עריכהשאלה מעשה שהיה כך היה בראובן ושמעון שנשתתפו בזמן הקיץ להתעסק במו"מ בלקיחת תאנים ומכירתן וראובן הוציא לקרן קיים סך מה ונתן ביד שמעון העוסק ושמעון לא הוציא קרן כלל ועשו שטר שותפות ביניהם להיות מחלקים הריוח וכמו כן להיפך חלק כחלק. ועוד נתחייב שמעון בשטר השותפות הנז' תנאים רבים ושנים מהם כי בעוד כ"א יום לקציצת ערך התאנים חייב ליתן חצי מעות הקרן לראובן ובט"ו כסליו הבא ראשון החצי האחר וגם בענין הלקיחה חייב שמעון ליקח אצלו איזה אדם מצד ראובן כדי לקצץ עם המוכרים ערך התאנים כל אחד לפי ערכו ובעוד שהתחיל שמעון להתעסק בעסק זה עברו ביניהם דברים ונכנסו פשרנים ב' עדים כשרים וביקש שמעון שימחול ראובן השבועה שהיה בשטר השותפות הנז' ולקבל עליו כל ריוח והפסד שבעסק התאנים הנז' ולפרוע מעות הקרן בשני זמנים אחד כשיטהר החשבון מכל מה שלקח שמעון לח' הקרן מראובן בו בפרק יתן החצי והחצי האחר בט"ו כסליו הב"ר ושאר תנאים שיש באותו שטר של שותפות יעמדו על עמדם וע"ז נטל קנין ושבועה שמעון הנז' לקיים כנז' בפני ב' הפשרנים הנז' והם עדים וחתמו העדים בחתימת ידם ולאלומי מלתא באו שמעון והב' עדים הנז' לפני הדיין המורה צדק הי"ו שבעיר ההיא והודה שמעון בפניו איך קבל עליו בשבועה כנז' ונכתב ג"כ בספר פנקס הב"ד הנז' ואחרי כל זאת שמעון לא קיים שבועתו ולא פרע לראובן כל סך מעות הקרן בב' זמנים כאשר נתחייב שמעון בשבועה ובא שמעון בטענה שהיה נזק והפסד בתאנים וראובן הוא שותף יכנס בהפסד ומה תאמר שכבר נתבטל השיתוף ואדרבא קיבל שמעון לפרוע לראובן כל הקרן וסילקו מהשותפות בין בריוח בין בהפסד לזה משיב כי הוא היה אנוס באותו פרק מחמת דוחק המעות שראובן לא היה פורע לו הפוליסאס שהיה מוציא על שמו לחשבון התאנים אשר הוא שולח וא"כ היה אנוס ומה תאמר כי בעינן מסירת מודעא הרי כיון שמעשה (הה) [היה] בעיר קטנה הסמוכה לעירנו אזמיר נתיירא שמעון שמא אחד מהעדים יגיד הדבר לראובן שמסר מודעא וכיון שלא היה מקום למסור מודעא שהיה אנוס גם למסירת מודעא יהיה כמו שמסר מודעא וראובן מכחישו כי מעיקרא לא יער הוו ולא דובים הוו מענין דוחק מעות ופוליסאס חזירה כי לא היו יוצאים הפוליסאס כ"א על שם סופר של ראובן שהיה העיר הנז' לשלוח לעיר אזמיר שיפרעם ראובן ולא היה שם שמעון נזכר בעסק זה כלל ועוד שאם היה אנוס הרי יכול למסור המודעא בב"ד בפני הדיין המ"ץ שבעיר ההיא ואם חשש שהמ"ץ יגיד לראובן אין לו' כן חלילה ובר מן דין היה יכול לכתוב לאזמיר למסור מודעתו להרב ולב"ד שבעיר כאשר כמה פעמים עושים כן ועל הכל כי אעיקרא דדינא פירכא כי לא יתכן מסירת מודעא כל עיקר יען איזן ותיקן הרב תנא דב"א כמהר"ר אליהו חזן ז"ל בהיותו מ"ץ בעיר ההיא עשה הסכמה כי כל דבר שנעשה ונגמר בפני ב"ד מ"ץ שבעיר לא יועיל מודעא וכיון שדבר זה נגמר בב"ד מ"ץ שבעיר אפי' אם היה מוסר מודעא לא מהני. עוד טוען ראובן כי אפי' הוה יהיבנא ליה כל דיליה כי לא נתבטל השיתוף מצד זה אכתי יש ביטול השיתוף מצד אחר כי מצינו כי שמעון עבר ושינה מתנאים הכתובים בשטר השותפות אחד ושנים דהיינו לפרוע מעות הקרן לזמן כ"א יום לא פרע גם לפרוע למוכרי תאנים שיהיה בפני אדם אחר מצד ראובן ולידע ערכם גם זה לא עשה שמעון וכיון שעבר על תנאי השיתוף ושינה הרי נתבטל השיתוף ממילא וע"ז משיב שמעון כי כבר חזר בו ראובן ורוצה בקיום השיתוף שכתב לו אגרת ראובן לשמעון באמור אליו שיבוא לעיר ויביא פנקס שבו כתיבת לקיחת התאנים כי אני איני רוצה שיהיה לך נזק ואם יהיה הפסד יהיה לפי הקינטראטו ואם לא יבוא עד היום הו' הוא גובה ע"י המשנה וכו' כי כן יבוא לטהר את החשבון כפי דיל ארודרו ר"ל לפי מה שזכרנו וע"ז משיב ראובן כי מ"ש שאם יהיה נזק יהיה לפי חשבון הוא פטומי מילי כדי שיבוא לעיר ועוד כי הוא כתב כן שיבוא עד יום הו'. להראות החשבון ואם לא בא שהוא גובה ע"י המשנה וכיון שלא בא הרי חלף הלך מה שהבטיחו זאת ועוד כי שמעון אומר שהיה נזק והפסד בעסק זה ולא נתבטל השיתוף ויהיה לראובן גם חלק בהפסד וראובן אינו מאמין לשמעון בזה כי שקר הוא דובר והראיה כי עד היום לא הראה חשבון וגם נתודע מכל בעלי העסק הזה כי הם העריכוהו ואמרוהו כי לא היה מעיקרא לש' שום נזק כ"א דכדי שלא לפרוע ממונו בא אליו בעלילות דברים וככה"ג שלפי האמת כתב לו ראובן שיראה החשבון ולא הראהו איגלאי מילתא למפרע שהוא כדי לאכול ממונו וש"מ דמ"ש לו ראובן שיביא הפנקס וכו' כדי לנסותו אם היה לפי האמת נזק והפסד וכל שלא הראה אין כאן חיוב מעיקרא וגם כי בסיום דברי האגרת כתוב לפי מה שזכרנו דהיינו מה שזכרו בתחילה בביטול השיתוף ושמעון משיב ע"ז כי פשט הלשון מה שזכרנו הוא מ"ש ראובן עתה באגרת הזאת ולא על מה שזכרו בתחילה לבטל השיתוף ע"כ הגיעו טענות ראובן ושמעון יורינו המורה הדין עם מי ושכמ"ה:
תשובה הנה מבואר בש"ס ובפוסקים כי אפי' בלא תנאי שנתרצו שניהם אלא העוסק לבד רוצה לחזור אפי' בתוך הזמן יכול לחזור כמ"ש מרן בש"ע יו"ד סי' קע"ז סל"ו ובח"מ סי' קע"ו סכ"ג דהמקבל עיסקא מחבירו יכול לחזור בתוך הזמן ובעל המעות אינו יכול לחזור בו וא"כ בנ"ד שחזר העוסק וקיבל עליו המעות בהלואה בודאי דחייב לקיים תנאו דכל תנאי שבממון תנאו קיים ובכן שותפים שנשתתפו לזמן יכולים לבטל השיתוף אפילו בתוך הזמן בדיבור לבד ואין צריך שום קנין בזה וכמ"ש הרב מוהרשד"ם בתשו' חח"מ סי' קע"ו והרב משפטי שמואל סי' פ"ד והרב זכור לאברהם אביגדור בתשו' חח"מ סי' מ"ט ד"ן ע"ד יע"ש כי הגם שמצינו שיש מחלוקת בפוסקים אם יכול לחלוק שותף אחד השותפות בתוך הזמן בלי דעת חבירו דלדעת רבינו ישעיה ודעימיה יכול לחזור ולדעת הרמב"ם ודעימיה אינו יכול לחזור וכמבואר בטור וש"ע ח"מ סי' קע"ו סט"ו ובפסוקים שם וגם מחלו' אחר אם מהני החזרה למה שהרויחו או מכאן ולהבא כמ"ש בש"ך שם סימן קע"ו סק"ה ובכנה"ג שם הגה"ט אות ה' ובהגב"י אות ל"ד כמו שיע"ש כל זה הוא בבא לחלוק שותף אחד בלתי דעת חבירו ברם כשנתרצו שניהם כאחד לחלוק השותפות הכל לפי תנאם דאם יתרצו ויאותו לבטלו מכאן ולהבא או לבטלו מעיקרא הכל כאשר לכל תנאם קיים ואפי' אם היה השיתוף בשטר ובשבועה שהדין נותן שאינו יכול לחלוק שותף בלתי דעת חבירו משום חומר שבועה ואינו יכול לו' השותף המוחזק קי"ל כרבינו ישעיה ודעימיה כמ"ש רבני האחרונים הלא בספרתם זהו כשיהיה החלוקה בלתי דעת השותף חבירו אבל כשנתרצו הב' כיתות יכולים לחלוק תוך זמן השותפות ואפילו היה השטר בשבועה כיון שנתרצו מדעת שניהם לחלוק השותפות ממילא נמחלה השבועה וכמ"ש הרדב"ז בתשו' החדשות סימן שכ"ו ומהראד"ב בס' לח"ר סי' תע"ו הגה"ט אות למרן החבי"ב בכנה"ג בח"מ סי' תע"ו הגה"ט אות קס"ט שכתב וז"ל נשתתפו שניהם לזמן קצוב והיה עסק שבועה ביניהם ונתרצו לחלוק אם נמחלה השבועה כתבתי משפטו ביו"ד סימן רכ"ט דרע"ד ע"ד שיטה כ"א עכ"ל והוא מ"ש בכנה"ג ביו"ד סימן רכ"ח הגב"י אות ר"ץ יע"ש וכן הגיה הרב המו' תנא דב"א צרור המור דודי לי ז"ל בספרו הנחמד אורח משפט שם בח"מ סימן קע"ו הגה"ט אות ס"ח ושם הזכיר ג"כ לתשו' הרדב"ז הלזו כמו שיע"ש וכן הזכירו הרב מטה שמעון שם בסי' קע"ו הגה"ט אות קנ"א יע"ש ומבואר שם בדברי מהרדב"ז ז"ל כי כמו בנשלם זמן השותפות ניתרת השבועה ממילא וא"ץ התרה הה"נ כשנתרצו מדעת שניהם לבטל השיתוף הו"ל כאילו נשלם הזמן וא"ץ התרה כמו שיע"ש וכיון שכן שנחלקו והפרידו השותפות מדעת שניהם ונמחלה שבועת השיתוף שהיה בשטר ההוא שנשבע שמעון העוסק וכו' כי אין כאן שיתוף וקבל כל העסק ריוח והפסד על עצמו ונגמר ענין זה בפני פשרנים בב' עדים ובפני ב"ד ואדרבא נשבע שמעון שבועה חמורה לפרוע לראובן כל מעות הקרן לב' זמנים כי הוא חייב לקיים מכח שבועתו כמבואר ברוב הפוס' ראשונים ואת אחרונים כי כל שיש עסק שבועה חייב להשלים ולקיים מכח שבועתו וממה שנראה מדברי מורינו הרב הגדול מוהרי"ך ז"ל בעל בתי כהונה בזכרונותיו כ"י והביאוהו ג' הרועים ה"ה הרב הגדול חיד"א ז"ל בס' חיים שאל ח"ב סס"י י"ג והרב פאת נגב חח"מ דק"ו ע"ב והרב זכור לאברהם ח"א חח"מ דשנ"ח ע"א שצידד בנדון שלו בשותפים שחזרו בדיבור אי מהני ומ"ג כשיש בשטר השותפות שבועה אי מצי הדר ביה כיון דהוי דשא"ק דלא ידע כמה מחיל וכו' יע"ש יש לחלק דשאני נדון דידן שהיה ע"י פשרנים ועדים ובפני ב"ד ועל הכל אריה דשבועתא דרביע עליה לקיים חזרתו דודאי כי ככה"ג דנ"ד גם מורינו הרב מוהרי"ך מודה והוא ברור:
וכן ראיתי בתשובות הרב בית חדש הישנות סי' כ"א שעשה עיקר חלוקת השיתוף אפי' בדיבור לבד כשהוא ע"י הפשרנים שכתב להשיב על מה שנשאל בשותפים שנשתתפו ושוב חזרו בהם ומחלו שעבודם ע"י פשרנים ואח"ך רוצה לחזור בו כתב דלא מצי הדר ביה דל"מ לס' רבינו ישעיה וכו' אלא אפילו לסברת הראב"ד ודעימיה דכל אחד יכול לעכב מלחלוק תוך זמן השותפות עכ"ז כיון שהסכים לחלוק עפ"י הפשרנים ומחל לחבירו שעבוד גופו שהיה משתעבד לשמור ולמטרח קמיה אין אחר מחילה זו כלום אבל חלוקת השותפות דאינו בא להוציא מרשות חבירו כל עיקר אלא לברר לכל אחד חלקו אין ספק דמיד שמחל לו שעבוד גופו שהיה משתעבד לחבירו נסתלק שוב ממנו לגמרי וממילא חייב לחלוק עמו אפי' קודם הזמן ואין בזה מחלוקת כדפרישית יע"ש וכ"כ בשמו הרב מט"ש שם בסי' קע"ו הגה"ט אות קנ"ב יע"ש הרי דפשיטא ליה להרב"ח דבדיבור לבד מהני לחלוק השיתוף אפי' בתוך הזמן ואינו יכול לחזור בו וכ"ש וק"ו בנ"ד שנשבע שמעון שבועה על ככה דאין מקום לפוטרו משבועתו.
עוד ראיתי להרב"ח בתוך תשו' שכתב וז"ל כי ע"כ ל"ק המרדכי אלא דאין המעשה מתבטל בחליפות אלא בדיבור גרידא שלא היו פשרנים ביניהם וגם הלוה לא עשה עמו מעמד גמור אלא המלוה אמר כך דיבור בעלמא ולכן לא מהני משא"כ היכא דעשו מעמד גמור ע"י פשרנים משתנה הענין בחליפות דברים לבד יע"ש וא"כ בנ"ד דכולהו איתנהו מעמד גמור מהלוה עם המלוה ופשרנים וב"ד ביניהם הרי הוא מתקיים הדבר שפיר וכ"ש דאיכא בהדיה גם שבועת ה' דחייב לקיים מכח שבועתו ואין לו פיטור לשמעון מכל וכל ולא מבעייא בנ"ד דנראה דאין בביטול השיתוף הלזה מחלוקת הפוסקים שהיה יכול לו' המוחזק שהוא שמעון קי"ל לפטור מחיובו וא"ת שאנחנו באים לחייב לשמעון מכח שבועתו הרי ידוע מחלוקת קדום בין מהריב"ל ודעימיה ומהרשד"ם ודעימיה דלדעת מהריב"ל כשיהיה יכול המוחזק לומר קי"ל כמ"ד דאין בו קנין להתחייב גם אם נשבע יכול לפטור את עצמו באומרו קנין אין כאן שבועה אין כאן וא"כ היה מקום לזכות לשמעון על איזה סברא מהפוסקים דאינו מתחייב בהכי ואין כאן קנין ויאמר ב' קי"ל קי"ל כמ"ד דאיני מתחייב וא"ת מחמת שבועה קי"ל כמהריב"ל ודעימיה דקנין אין כאן שא"כ דהא ליתא ולא ניתן להאמר יען קבלנו עלינו הוראת מהרשד"ם ודעימיה שחולקים על ס' מהריב"ל ודעימיה דאפי' במקום שאין הקנין והחיוב מועיל כל שיש בו עסק שבועה חייב להשלים מכח שבועתו והכי פשטה ההוראה והכי דייני דבני עירנו אזמיר יע"א ראשונים כמלאכים מורינו הרב הגדול כמהר"י איסקאפה ז"ל ומוה"ר הגדול כנה"ג כאשר כתב בתשו' בעי חיי חח"מ ח"א סוס"י א' ושם בסי' מ"ט וסי' ז"ן בשם הקונטריס דסוגיין דעלמא בעירנו אזמיר אזלא דלא כמהריב"ל וחייב לשלם מכח שבועתו כמו שיע"ש והרואה יראה שם כי הרב בעל הקונטריס הלזה הוא מורינו הרב הגדול כמהר"י איסקאפה ז"ל והסכים עמו מרן החבי"ב שם כס' הרב מהרי"א ז"ל וכ"כ עוד שם סי' ע"ג וסי' ע"ו וסי' ע"ח וסי' צ"ג וסי' קכ"ח וסי' קל"ו וסי' קנ"ו וסי' קנ"ט וסי' ר"ח ובס' בעי חיי חח"מ ח"ב סי' כ"א וסי' מ"ב וסי' פ"ג ופ"ד דסוגיין דעלמא דלא כמוהריב"ל דבמקום שבועה אין המוחזק יכול לו' קי"ל והכי דייני דייני וכן הוא הסכמתו ודן את הדין להוציא מיד המוחזק משום איסור חומר שבועה כיע"ש ועוד הוסיף שם בסימן קנ"א דכן המנהג פשוט יע"ש וכבר ידוע דאין המוחזק יכול לומר קי"ל כנגד המנהג כמ"ש מהריק"ו שו' י"ט ומהרשד"ם חח"מ סי' קמ"ה ומוהראד"ב בס' לח"ר סי' ב"ן והרב שארית יאודה דע"ו ומוה"ר כנה"ג בחח"מ ח"ב סי' כ"ה הגב"י אות ד' וכ"ה הסכמת כל הפוסקים כאשר כתבתי בעניותי בספרי סמיכה לחיים חח"מ סי' ט"ו דקי"א ובסה"ק נשמת כל חי ח"ב חח"מ סי' טו"ב דמ"ד ע"א ובס' חקקי לב ח"ב חח"מ סי' א' וסי' ד' וה' וסי' ל"א וסי' ב"ן יע"ש וא"כ כיון שמצינו שני המאורות הגדולים רבני עירנו דהעד העידו בנו שהמנהג לפסוק דלא כמהריב"ל דקנין אין כאן שבועה אין כאן אלא כמהרשד"ם דחייב להשלים מכח שבועתו ואחריו החזיקו מוה"ר מוהר"ש הלוי ז"ל בס' לב שלמה חאה"ע סי' כ"ט וחח"מ סי' ל"ו וד"ן יע"ש והגאון מרן זקני ז"ל בס' חק"ל חיו"ד ח"ב סס"י מ"ו וסי' ב"ן דק"כ יע"ש וכ"פ מוה"ר הגדול כמוהרי"ם ז"ל בס' שפת הים חיו"ד סי' כ"ג דל"ו ע"ב וז"ל ולענין מעשה ראוי לתפוס כדברי מהרשד"ם וספק שבועה להחמיר והכי נקטי רבוותא בתראי רובם ככולם עכ"ל הרי שדעת מוה"ר כמוהר"ים לפסוק הלכה למעשה כדעת מהרשד"ם דחייב לקיים מכח שבועתו ולא כדברי מוהריב"ל. אלא דהוא תימא למה שראיתי למוה"ר שם בס' שפת הים חיו"ד סי' ט"ז וי"ט וכ' שנראה שנטה דעתו לדעת מהריב"ל דקנין אין כאן שבועה אין כאן יע"ש ואחרי המחי"ר הדבר קשה דמלבד שהוא היפך הסכמת ב' המאורות הגדולים מוה"ר הגדול מוהרי"א ומרן החבי"ב דהסכימו להיפך והעידו שכן המנהג פשוט והכי דייני דייני וגם אשור נלוה עמם מוה"ר הגדול מוהר"ש הלוי ז"ל עוד בה דקשה מיניה וביה דבסי' כ"ג פסק כמהרשד"ם דלא כמוהריב"ל הלכה למעשה ומיסתייעא למילתיה דהכי נקטו רבוותא בתראי רובם ככולם וכו' וא"כ איך הפה יכולה לפסוק להפך כיון דהדין פשוט דנקיטינן להחמיר מחמת חומר שבועה וכמו שהעידו הרבנים שכן המנהג פשוט בעירנו אזמיר אין מקום להקל כלל.
ועתה נתברר לי דגם בקושטא יע"א קיימו וקבלו עליהם לפסוק הלכה למעשה כהוראת הרב כנה"ג בתשו' דיש להחמיר משום איסור שבוע' אפי' במקום דאין חיוב וקנין מדינא כמ"ש הרב המו' מוהר"ר אליעזר די טולידו ז"ל בספרו החשוב הנ"מ משנת ר"א דקפ"ה ע"א אות ד' יע"ש וכ"ן בדברי הרב מטה שמעון בח"מ סי' ס' הגב"י אות מ"ד שדעתו להחמיר כמו שיע"ש ובכן דנתי בדעתי כי גם בעיר אנדרינופולי יע"א המנהג להחמיר כשיש עסק שבועה כס' מהרשד"ם דלא כמהריב"ל כמו שכתבתי בעניותי בתשו' שהשבתי לעיר הנז'. והנה בעתה נ"מ ס' מכתב שלמה להרב חשק שלמה ז"ל וראיתי לו בתשו' סס"י ל"ה דמ"ח ע"ד שהביא תשו' הרב ד"מ ח"א חיו"ד סי' ט"ל ד"ע שחילק כי זהו דקי"ל דלא כמהריב"ל ואין המוחזק אומר קי"ל במקום שבועה זהו כשיש למוחזק פוסקים מסייעים מיעוטא או מחצה על מחצה ברם כשיהיה לו רוב הפוסקים יכול לומר קי"ל יע"ש דש"מ דגם המה מחמירים באיסור שבועה אם לא במקום שרבים מסייעים וכבר כתב מז"ה הגדול בס' חק"ל אה"ע סי' מ"ה דצ"ח ע"א בזה ובמה שעמדתי ע"ד בסה"ק נשמת כל חי ח"ב בהשמטות ד"ק ע"ג בס"ד. והנה בעתה נ"מ ס' חקרי לב מ"ב ועמ"ש עוד שם בזה מז"ה ז"ל בחח"מ סימן י"ב דקס"ו ע"ג יע"ש. ומ"מ לדידן דקי"ל כהוראת הרב כנה"ג שדעתו להחמיר משום חומר שבועה מר ניהו ס"ל דקי"ל הלכה כדברי המחמיר אפי' יחיד נגד רבים במילתא דאיסורא כמ"ש בתשו' שהובאה בס' עדות ביעקב סי' ע"א דקצ"ג ע"ב יע"ש אשר ממנה מביא הרב מכתב שלמה ראיה כי דעת הרב כנה"ג להחמיר גם משום איסור שבועה כס' היחיד המחמיר נגד רבים ועמ"ש בס' סמיכה לחיים חח"מ סי' ט"ו דקי"ב ע"א ובסה"ק נשמת כל חי ח"ב חח"מ סי' טו"ב דמ"ד ע"א ובסה"ק חקקי לב ח"ב חח"מ סי' מ"ג דקנ"ב ע"ב יע"ש וכבר כתבתי בזה בעניותי בספרי הקטן גנזי חיים בכללי הקי"ל ד"ה שבועה יעש"ב בס"ד:
נקוט מיהא כי בנ"ד שמעון העוסק שהפריד השותפות וקיבל המעות שנתן לראובן לקרן השותפות לפרוע לזמנים לשם הלואה גמורה ובש"ח אין מקום להקל וחייב לקיים את שבועתו ואפי' שהיה השותפות בשטר ובשבועה בדיבור גרידא נמחלה השבועה וחל עליו השבועה שניה שהפריד השותפות ושנתחייב לפרוע הקרן וכדברי הרדב"ז ז"ל ודעימיה וכמש"ל:
וא"ת כי זה עומד לנגדינו מ"ש הרדב"ז גופיה בתשו' שם בחדשות סימן ש"ן שנשאל על ר' ושמעון אומנים שנשתתפו באומנות וקנו מידם אח"ך אמר ראובן אני מוחל לך השותפות ונתרצה ולא קנו מידם ואח"ך נתחרט ראובן ושמעון אומר כבר מחלת השותפות ומחילה א"ץ קנין ע"ז השיב קושטא דמחילה א"ץ קנין ה"מ מחילת ממון ומחילת שותפות ממון כגון שהטילו לכיס שנשתעבד הממון לשותפות ומחילה זו א"ץ קנין אבל שותפות דנ"ד לא נתקיים אלא מדין שכיר ופועל וכיון שכן לא נמחל השעבוד באמירה לבד וכו' יע"ש וא"כ גם כאן בנ"ד שמעון שהיה העוסק בשותפות ולא הי"ל קרן א"כ הו"ל שיש לו שעבוד גופו לבד ואינו נמחל בדיבור בעלמא אבל כד דייקינן שפיר לא דמייא כלל דלא כתב הרדב"ז כן כ"א בשותפים שנשתתפו באומנותם לכל מה שירויחו באומנותם במעשה ידיהם אבל כשיהיו שותפים במעות שיש בשותפות ממעות הקרן וע"י המעות הוא ההרווחה אפי' שיהיה שהקרן היה מראובן ולא משמעון ושמעון הוא העוסק הרי עיקר השיתוף הוא במעות וכל שהפרידו השותפות ומעות הקרן זקפן שמעון במלוה הרי מהני להפריד השיתוף אפי' בדיבור לבד ועוד כי ע"כ ל"ק הרדב"ז ז"ל דלא נמחל השעבוד בדיבור לבד הוא דוקא כשלא היה עסק שבועה ביניהם ברם כשנשבעו לבטל השיתוף ולזקוף המעות במלוה ולפרוע לזמנים גם הרדב"ז מודה.
ועוד נראה לי לומר כי כיון שדבר זה לחלוק השותפות מדעת ורצון שניהם הוא הווה ורגיל אצל רבים כי אחר שנשתתפו כדין וכהלכה באמצע הזמן מתרצים שניהם ויאותו לחלוק השיתוף ולפעמים מתרצה בעל המעות שיהיה המעות בהלואה אצל חבירו או יקחם לאלתר ביד או לפעמים מתפשר גם על הריוח בדבר קצוב בכו"כ ובדיבור לבד הם נמחלים זה לזה בלתי הראות חשבון אחר לחבירו והוא מנהג פשוט וברור ורגיל אצל השותפים ומעשים בכל יום שעושים כן וכבר ידוע מיסוד רז"ל בעלי התלמוד בבלי והירושלמי וכל הפוסקים כי המנהג עיקר בדיני ממונות וכן ראיתי למרן החבי"ב בכנה"ג בח"מ סי' קע"ו הגה"ט אות ך' שכתב בכיוצא בזה דאם מה שהתנו השותפים הוא דבר שהוא מורגל בין השותפים תנאם קיים ואפי' בדיבור בעלמא וכ"ש בקנין יע"ש שהביא שכ"כ הרב מהרש"ך בתשו' ח"א סימן קצ"ו והרב מ"ץ ח"ב סי' כ"ב והרדב"ז ח"א סימן קצ"ו כמו שיע"ש ואנן נמי נימא בנ"ד וכ"ש בשבועה דאלים טפי וגם זה פשוט.
ואבוא לבאר מ"ש בשאלה שטען שמעון שהיה אנוס בדבר ומה שלא מסר מודעא הוא מחמת שלא היה לו אפשרות למסור מודעא וכו' לזה אני אומר כי הן אמת כי סברא זאת ניתנה להאמר כשיהיה אונס בדבר וגם יהיה אנוס גם על המסירת המודעא שאז תהיה נחשבת כאלו נמסרה המודעא וכמ"ש הרשב"ץ בס' התשב"ץ א"כ סי' קס"ט שאם צריך למסירת מודעא כיון שאין דנין בה באותו מקום אעפ"י שלא נמסרה המודעא כאלו נמסרה שזה כמו שהוא אנוס בעשיית המחילה כן הוא אנוס במה שלא מסר מודעא אחר שהוא יודע שאפי' ימסרנה לא ידונו לו בו וכו' יע"ש וכ"כ הרב מוהר"י שראאי ז"ל הביא דבריו הרב שבות יאודה בפי' על המכילתא בהשמטות דק"ס ע"ב דבמקום דלא אפשר לממסר מודעא הוו אנוסים וכמאן דמסר מודעא דמי יע"ש ומדבריהם למדתי גם אנכי הצעיר וכתבתי בסה"ק חקקי לב ח"ב חח"מ סימן טו"ב ד"פ ע"ג למי שיש לו אונס גמור וא"א לו בשום אופן למסור מודעא דמתחשב גם האונס ההוא כאלו נמסרה המודעא יעש"ב בס"ד וזה ברור.
ברם צריכין אנו למודעי דבזה צריכים להיות ב' תנאים האחד שיהיה האונס עצמו ברור וניכר וידוע לכל שהרי באונס שמוסרים כדינו צריך שיכתבו העדים בשטר המודעא ההוא איך ידעו והכירו באונסו ובהא דכותבים שידעו והכירו באונסו בעינן שהם בעצמם ידעו בבירור ולא מהני מה ששמעו מפי המוסר מודעא כמבואר בש"ס ובפוס' ובטור וש"ע ח"מ סימן ר"ה יע"ש. גם בכתיבת העדים שהם כתבו שידעו והכירו שכתבו הרמ"ה ומוהרש"ך בח"א סי' צ"ג ומוהרשד"ם בחח"מ סי' ב"ן דאין לב"ד לדקדק אחריהם עכ"ז מצינו להרב משאת משה ה"א חח"מ סי' כ"ח דמייתי רובא דרבוותא דסברי מרנן דאפי' כתוב בשטר המודעא ידענו והכרנו באונסו עכ"ז צריכים הב"ד לחקור ולדקדק אחריהם לידע מהות האונס דשמא אינו אונס לפי הדין ולאו כ"ע דינא גמירי וע"ש ולזה הסכים הרב אדמת קדש ח"ב חח"מ סי' י"א יע"ש:
ועדיפא מינה כתבתי בתשו' במ"א שאפילו בשטר מודעא הכתובה בפנקס ב"ד שכותב הב"ד עצמו אנכי המרביץ תורה ידעתי והכרתי באונסו עכ"ז יש מקום לדקדק אחריו כשיהיה הענין שבאו לדון לפני ב"ד אחר וראה הב"ד האחר כי יש מקום לפקפק מעיקרא אם מיקרי אונס או"ל הגם דקי"ל ב"ד בתר ב"ד ל"ד אם היה שבא הענין מאיליו לפני הב"ד האחר ומסיבת חקירת הדיין באותו נדון דק ואשכח שלא היה האונס כדאי למסירת מודעא מאחד משני סיבות האחד מסיבה כי הענין עצמו שקר ולא היה אונס זה מעיקרא כלל כלל לא או מסיבה שהיה שהגם שהיה הדבר אמת לא היה זה הדבר ראוי להקרא אונס לפי שורת הדין לבטל המכר או המתנה או המחילה וכדומה להן. ובר מן דין כמה דינים ומשפטים הנאמרים באמת בדיני המודעא כדי שתהיה המודעא קיימת עיקר הכל לידע באיזה זמן היתה המודעא שצריכה להיות המודעא קודם המעשה הלא"ה ל"מ כלל ועוד כמה דברים אשר לא תקיף בהם היריעה וא"כ אם כשמסר המודעא בפועל צריכים כמה דברים כדי שתהיה המודעא קיימת כ"ש וק"ו בשלא מסר מודעא מעיק' ואנחנו באים לדון מה שלא מסר מודעא כאילו מסר דלא עדיף מי שלא מסר מודעא טפי ממי שמסר ועל הכל כי בודאי שצריך להיות האונס ברור וניכר לכל בכל עת ובכל זמן ובכל מקום אבל כשלא יש בירור גמור אם היה אונס ואינו ניכר לשום אדם אלא ההוא אמר כי היה אונס בדבר בודאי דכנה"ג לא חשבינן ליה אונס ושתהיה כחו אלים מה שלא מסר מודעא כאילו מסרה ומ"ג כי מה שפרט ש' האונס מחמת שלא פרע ראובן הפוליסאס והיה דחוק למעות ע"כ היה אנוס כבר הכחישו שכנגדו ראובן ואמר שלא היו דברים מעולם וא"כ ככה"ג דהאונס אינו ברור ומבורר לא שייך לומר מה שלא מסר כאילו מסר.
תנאי ב' כי בהא שאין אופן למסור המודעא באותו מקום צריך לידע הסיבה ההיא שאם משום שהעדים יודיעו המודעא לראובן הרי היה מקום למסור המודעא ההיא לפני הדיין מ"ץ שבעיר ואם חשש שהרב מ"ץ יודיע המודעא לראובן הס כי לא להזכיר לחשוד להרב מ"ץ אשר במקום ההוא שיעשה כדבר הזה ח"ו. ועוד כי היה אפשר למסור מודעא לרב או לב"ד שבעיר אזמיר הסמוכה לעיר הזאת ונגררת אחריה וכמו שעושים כן מעשים בכל יום בכמה עיירות קטנות הסמוכות לאזמיר כי חוששים לפעמים שמא יתוודע המודעא במקום ההוא או מאיזה סיבה אחרת שולחים לכתוב המודעא לעיר אזמיר יע"א. ועל הכל שיש להשיב כנגד היסוד כי לא יתכן למסור מודעא מעיקרא עד שנובין ונידון דאם היה אנוס ולא מסרה שתהיה כאילו מסרה יען כבר איזן ותיקן הרב המופלא צרור המר דודי לי תנא דב"א ז"ל בהיותו רב ומ"ץ בעיר ההיא ובהסכמה עלה כי דבר הנעשה ונגמר בב"ד שבעיר לא יועיל שום מסירת מודעא ודבר זה שבטלו השותפות ושנתחייב לפרוע הקרן לזמנים היה בב"ד ההוא ולא שייך בזה מסירת מודעא אפי' היה מוסר מודעא כ"ש וק"ו כשהיה הענין שלא מסר מודעא מעיקרא. ועד אחרן קשה מכולן דאם באנו להקל בענין מסירת מודעא ולומר שאם יהיה הענין שהוא אונס גמור וגם אנוס על מסירת המודעא שיתחשב כאילו נמסרה המודעא זהו דוקא כשלא יש עסק שבועה בדבר אבל כעין נ"ד שיש שבועה בדבר לא אמרינן כי גם בכה"ג יתחשב כאילו נמסרה המודעא כי מעיקרא כמה דיות נשתפכו בפוסקים כי אם יהיה שבועה בדבר דל"מ המודעא והפוסקים שהתירו הוא כשימסור ואמר בל' מסירת מודעא דאפי' אם ישבע הוא בלבד שיאמר בלבו היום וכ"ז מסתייה כשיהיה המסירת המודעא בפירוש ויפרש גם על השבועה ברם כשלא היה מסירת מודעא ועומד כנגדינו חומר שבועה מי הוא זה ואיזה הוא אשר ימלא לבו להתיר ולהקל איסור שבועה בקורי עכביש ותולה ארש על בלימה כי בודאי הגמור כי לא ניתן להאמר והוא פשוט וברור ומ"ג כי בירר ראובן איך שמעון עבר על תנאים שבשותפות ושיתף ששינה מתבטל השותפות מעיקרא ואין כאן שיתוף כלל.
פש גבן לבאר מ"ש בשאלה שראובן כתב אגדת לשמעון באמור אליו שיבוא מן הכפר לעיד ויביא עמו פנקס הלקיחה מן התנאים כי אני איני רוצה לעשות לך נזק ואם יש הפסד יהיה לפי הקונטראטו כנראה מדברים אלו שמחל ראובן לשמעון השבועה וחזר כח שטר השותפות לדמעיקרא וע"ז השיב שמעון שהוא פטומי מילי כדי שיבוא לעיר וגם כי לא בא והראה החשבון עד יום הו' כאשר כתב לו וגם כי בסוף האגרת כתוב אסיגון די איל דיקורדו דראובן אומר כי חוזר לפי מה שזכרו בביטול השבועה וש' אומר שהוא למה שזכרו עכשיו שמחל לו השבועה וחזרה השותפות למקומו לזה אני אומר כי לדבר הזה סיום הכתב שכתב לפי מה שזכרנו האמת יורה דרכו שהוא כדברי שמעון למה שזכר עכשו כאגרת הזאת למאי דסליק מיניה ולא כמה שזכרו מזה ימים בביטול השיתוף ברם מה שמשיב ראובן כי כל זה היה פטומי מילי כדי שיבוא מן הכפר להראות החשבון כי אפשר שבלא"ה ימצא שקרן שלא היה נזק מעיקרא ואם יהיה נזק יאמר לו כבר נשבעת בשבועה חמורה לקבל עליך כל ההפסד ולפרוע לי מעות הקרן במושלם בב' זמנים ודברים אלו שאמרתי פטומי מילי נינהו. הדין עמו כי מלבד שהדין פשוט שבדברים ליכא משום מחוסרי אמנה וכו'
עתה אקום לברר וללבן דהשאלה הזאת מתחלקת לכמה חקירות. חקירה ראשונה היא אם בעל דין שבא לפני הדיין לתבוע תביעתו ורואה הדיין שהיה לו לתבוע עוד ולא תבע אי מצי הדיין לתבוע טענה בשבילו או לא.
וזאת שנית אם באו ב' בעלי דינים לפני דיין או ב"ד אחד שבעיר שכבר קיבלוהו עליהם ודן את הדין וזיכה את הזכאי וחייב את החייב אם מצו לחזור ולדון עוד בפני ב"ד אחר או"ל. ואם מתרצים השני בעלי דינים לחזור ולדון לפני ב"ד אחר אי מצו למיעבד הכי דאיכא משום כבוד ב"ד הראשון או"ל.
ואען ואומר על ראשון ראשון הנה לחקירה ראשונה אי מצי הדיין לטעון בעד הבע"ד בדבר שלא טען ראיתי להרב הפוסק אביר יעקב יהיה בעזרו נר"ו שכתב וז"ל ואנן בעניותין נראה לי דאין לדבריהם הללו בית מושב ואין להם על מה שיסמוכו דמלבד דלדעתי הפעוט מדין שליחות נתקיים השותפות כמו שיבוא קמן עוד בה דאף לכי יהבינן ליה להר' הנז' כל דיליה ונאמר דאעיקרא לא נתקיים שותפות התאנים כדי שיחול על יאודה חוב חמשה אלפים את' מפאת הפסד השותפות עכ"ז מאחר דיהודה השותף רצה בקיומו של שותפות התאנים ומעולם לא עלה על דעתו לפטור את עצמו מחיוב החוב שנשאר חייב בהפסד התאנים משום שלא נעשה ביניהם אחד מדרכי קיום השותפות ופעמים ג' שעמדו לדין לפני ב"ד בענין הריוח ולא בא בפיו שום טענה ותואנה בעיקר שותפות התאנים והאי מילתא ליתיה בשאלה כלל וכל טענתו הן היתה לענין הריוח ומשום חששא דרביתא משום דעל החוב שנשאר חייב מהפסד נכתב שטר עיסקא ביניהם ומדבריו אנו למדין דרצה הוא בקיומו של שותפות התאנים א"כ איפה איך אנן ניקום ונטעון בעדו ולומר דאעיקרא לא נתחייב בחוב ההוא משום שלא נעשה בעיקר השותפות של תאנים אחד מהדרכים שהשותפות מתקיים ותמהני אם נאמר בכגון דא פתח פיך לאלם דדוקא כשהבעל דין מבקש לומר דבר אחד ואינו יודע לחבר הדברים הוא דאמרינן דמותר לדיין לסעדו ולהכינו תחילת הדבר משום פתח פיך לאלם הלא"ה לא דנר' כעורכי הדיינים וכמבואר במר"ן ז"ל סי' טו"ב ע"ש זת"ד נר"ו והנה שורש דין זה הוא בירושלמי פז"ב ה"ח ר"ה כד הוה ידע זכו לחד ב"נ בדינא ולא הוה ידע ליה הוה פתח ליה ע"ש פתח פיך לאלם. וזה הירוש' הביאו הרי"ף בסנהדרין פז"ב והרא"ש שם סי' ל"ב בסתם והרמב"ם בה' סנהדרין פכ"א הי"א פסק וז"ל ראה הדיין זכות לאחד מהם ובעל דין מבקש לאומרו ואינו יודע לחבר הדברים וכו' הר"ז מותר לסעדו מעט להבינו תחילת הדבר משום פתח פיך לאלם וצריך להתיישב בדבר זה הרבה שלא יהיה כעורכי הדיינים וזהו מה שפסק מרן בש"ע ח"מ סימן טו"ב סעיף ט' כמו שהביא הרב הפוסק נר"ו
אלא דמצינו חולק ע"ז הטור ז"ל שם בח"מ סי' טו"ב סי"ד שאחר שהביא דברי הרמב"ם אלו כתב וז"ל ואינו משמע כן בירושלמי דגרסינן התם ר"ה כי הוה חזי זכו לחד ב"נ והוא לא הוה ידע פתח ליה ע"ש פתח פיך לאלם וכו' ע"ש וכבר מרן בכ"מ כתב דהרמב"ם ז"ל מהירו' הלזה עצמו הוא דהוציא דין זה ובב"י רצה לצדד ולומר בדעת הטור שהק' על הרמב"ם מל' הירושלמי משום שנראה שדעתו לו' כיון דהירוש' סתמא קאמר דכי הוה חזי זכו לב"נ והוא לא ידע ליה פתח ליה משמע בכל גוונא אפי' לא הוה ידע הבע"ד לההוא זכו כלל יע"ש וא"כ גם מ"ש בפסקי הרא"ש שם סי' ל"ב וז"ל ואם רואה זכות לאחד ואינו יודע לטעון צריך שיטעון בשבילו יע"ש נראה בודאי דיש לומר דאינו יודע לטעון כלל כי ידוע הוא כי פסקי הרא"ש חיברם מר בריה ריב"ה ז"ל וכיון שכן בודאי דלשיטתיה אזיל כמ"ש בס' הטורים וכמו שכן הכריחו הרב י"מ בכללי ריב"ה דקצ"א סי' כ"א והרב שם הגדולים ח"א מע' ט' אות אות כ"ו ודלא כהרב"ח א"ח סימן קצ"ט שנסתפק בזה שכתב וז"ל וכן נמצא בקיצור הרא"ש דמקצתם אומרים דרבינו חיברם וכו' דאין כאן ס' כלל וכו' יע"ש
וזה ראיתי להרב הון יוסף נר"ו בתשו' סי' כ"ו דס"ד ע"ד שתמה ע"ד דרבנן ממ"ש הרב רי"ו בהקדמתו וז"ל בעבור שמצאתי בקצת הפסקות אשר הגיעו לידי בכל הלכה והלכה מספר אותיות בכל מסכתא ושמעתי שבנו הח"ר יעקב נר"ו עשאם וקצת מהם מצאתי שעשה הוא רמזים בתחילת המסכתות במספר אותיות ובכל אות מהם בקצרה הפסק אשר באותו הלכה כדי שימצא המעיין בנקל כל הבא באותה מסכתא ואני השלמתי לכל המסכתות אשר באו לידי וכו' ע"ש הרי שיש מהם שעשה הרא"ש ומהם שעשה ריב"ה בנו ומהם רי"ו תלמידו ומהתימא על הרב י"מ שבכללי ריב"ה כלל ל"א פסיק ותני זה הכלל שריב"ה הוא המחבר פסקי הרא"ש ואין זולתו ומילא את ידו בראיות ברורות וכו' ותמה על הרב"ח וכו' וזוהי שקשה שרי"ו שהביא לשונו הוא עצמו ארשת שפתיו יעידון יגידון כמ"ש הרב"ח גם הרבנים שהזכיר באותו סימן דס"ל בפשיטות כן עין רואה דאישתמיט מינייהו ל' רי"ו ושכ"כ הרב ש"ג בכללי הרא"ש סי' ל"ב יע"ש ודבריו תמוהים דאין מל' רי"ו שום הוכחה כלל שקיצור פסקי הרא"ש חיברם קצתם הרא"ש וקצתם בנו הטור דהנה מ"ש רי"ו וקצת מהם מצאתי שעשה הוא רמזים וכו' זה הוא לא קאי על הרא"ש כ"א למאי דסליק מיניה סמוך ונראה דאיירי בריב"ה והיינו דכמו שעשה ריב"ה קיצור פסקי הרא"ש עשה עוד ג"כ רמזים שהוא מפתחות מהקיצור פסקי הרא"ש וא"כ דל מהכא מה שהבין בדברי ר"י אלו שהרא"ש חיבר הרמזים. גם מ"ש בסו"ד רי"ו ואני השלמתי לכל המסכתות אשר באו לידי וכו' יע"ש הרב נר"ו לא הביא סיום הלשון שכ"כ הרב רי"ו שם וז"ל אשר באו לידי מהם מספר אותיות מאשר לא מצאתי מספר כי מעטים היו במסכתות אשר מצאתי בהם המספר עכ"ל. הרי דבריו ברור מללו כי רי"ו לא עשה בפסקי הרא"ש ז"ל שום מלאכה ושום רמז כ"א לתת בהם מספר אותיות במנין על סדר א"ב בקצת מהם וא"כ מה הוכח יוכיח מדברי רי"ו להקשות ע"ד הרבנים הנ"ל דאין כאן הוכחה כלל. וכמה שנסתייע מדברי הרב שלחן גבוה ז"ל אשר בכללי הרא"ש סי' ל"ב שכתב בקיצור פסקי הרא"ש קצתם עשה הרא"ש וקצתם ע"י בנו ריב"ה וקצתם ע"י רי"ו ושכן הוכיח מל' רי"ו הלזה כמו שיע"ש גם עליו תפול התימא דליכא הוכחה כלל וכבר השיגו בזה הרב נר מצוה ח"ב בכללי הפוסקים סי' כ"א מע' ט' סימן ס"ט דס"ה ע"א יע"ש ועמ"ש עוד הרב נר מצוה שם סי' ר"ך וצ"ע:
ובמאי דקמן הדבר מבואר דהטור עצמו כתב כן בפסקי הרא"ש דאם אינו יודע לטעון הבע"ד דצריך הדיין לטעון בעדו שמפרש דברי הירוש' הכי וכ"ן מפירוש הרב מהרש"י ז"ל שם סימן ג' יע"ש אכן הרב פני משה שם ובמראה הפנים פי' הירושלמי כדברי הרמב"ם דמ"ש שם בירושלמי ולא הוה ידע שלא היו מסודרים הדברים בפיו יע"ש. אלא דהוא תימא דפשט דברי הירושלמי לא משמע הכי וכמו שכן כתב מרן בב"י לדעתו של הרב ריב"ה. ואפשר לומר דכיון דאיכא איסורא משום עורכי הדיינים בודאי דכשאמרו בירושלמי ולא הוה ידע ליה היינו לסדר הדברים בפיו ולא שלא ידע לטעון לגמרי דודאי דמילתא דפשיטא דאסור ובהכי לא חש הירוש' לפרושי בהדייא וכ"כ מרן עצמו שם בס' בדק הבית שאחר מ"ש בב"י לפרש הירושלמי כדברי הטור הדר מר מסברתיה וכתב וז"ל ואין זה הכרע דאיכא למימר דלא חש לפרש דמילתא דפשיטא היא עכ"ל וכן ראיתי להרשב"ש בתשו' סס"י רפ"ח שכתב לפ' דברי הירוש' כדברי הרמב"ם והשיב ע"ד הטור והנראה שדעתו לפסוק כהרמב"ם וכ"נ דעת מהרלנ"ח סס"י ל"ח יע"ש ועמ"ש הרב חלקו של ידיד שם בחי' לח"מ לסימן טו"ב יע"ש.
ולענין הלכה במחלוקת זה בין הרמב"ם והטור הנה דעת מרן בש"ע כדברי הרמב"ם וכ"ז מדברי מור"ם שלא הגיה עליו מדברי הטור כמנהגו ש"מ דסבר וקביל כדברי הרמב"ם וגם הרב הלבוש הביא ס' הרמב"ם בסתם וס' הטור בשם י"ח וסיים אף בזה וצריך להתיישב בדבר והרי בלא"ה קי"ל דס' שמביא בסתם היא העיקר וכ"ה דעת הרשב"ש. אכן לדעת הטור נראה חולק ע"ז ומדברי הרשב"א בתשו' ח"ב סימן ת"ד שכתב וז"ל ולא עוד אלא שמצוה לפתוח לו ואפי' הב"ד בעצמו כגון זה שאמרו פתח פיך לאלם עכ"ל נראה פשט דבריו אלו שהם כדברי הטור דאפי' לפתוח בתחילה רשאי הוא לפתוח אפי' לא פתח הבע"ד תחילה ויש לצדד קצת בדבריו ממ"ש אח"ז סוף דבר הכל לפי מה שהוא הענין וכו' יע"ש. וזה ראיתי להרב כנה"ג בח"מ ח"א סימן טו"ב הגה"ט אות ב' שכתב מותר לאדם להיות מלמד זכות על הנתבע לחזק טענותיו שכבר טען וכו' הרשב"א ח"ב סימן ת"ד יע"ש ומדהביא דברים אלו לבד הם מורים כדברי הרמב"ם דוקא ולא כדברי הטור והרי מסיום דברי הרשב"א שכתב ולא עוד אלא דברים אלו מורים כדברי הטור וכמ"ש והו"ל להרב ז"ל לרמוז לנו גם את זה והגם שראיתי עוד אחרי רואי דסיים הרשב"א ז"ל סוף דבר הכל לפי מה שהוא הענין ואחר כונת הלב הדברים אמורים וכו' יע"ש אינו משמע מזה כי חזר בו אלא דאפי' במה שהותר צריך התיישבות כפי מה שהוא הענין והוא ברור:
וא"כ ניחזי אנן היכי לידיינו דייני להאי דינא כהרמב"ם או כהטור ז"ל. והנראה בודאי להכריע דלכתחילה יש לדון כהרמב"ם שהרי הטור לא כתב בפי' שחייב הדיין לפתוח משום פתח פיך לאלם אלא שכתב ע"ד הרמב"ם דאינו משמע כן מהירושלמי ולשון זה שכתב ואינו משמע יש מקום לפרשו דהפשט הוא דמשמע דלא כהרמב"ם ז"ל וגם אפשר לומר דאין הכרח כ"כ דיש לפרש הלשון בענין אחר דאתי כוותיה וע"ד זה כתבו הפוסקים כמ"ש בס' יד מלאכי בכללי שאר הפוסקים ז"ל סימן כ"ו יע"ש.
אלא דמדברי הטור בפסקי הרא"ש שכתב צריך שיטעון הדיין בשבילו נראה שהוא לשון חיוב שחייב הדיין לטעון אלא דגם לזה יש לדחות שהרי ל' צריך אם הוא לכתחילה או לעיכובא כבר עמדו בזה רבני האחרונים ולדעת הטור נראה שהוא לכתחילה כמ"ש בטא"ח סימן רי"ט ובאה"ט סי' קמ"א ועמ"ש הרב יד אהרן באה"ע סימן קכ"א הגב"י אות ח' כמו שיע"ש וא"כ כיון שגם להטור חיוב זה לטעון הוא לכתחילה אבל בדיעבד אם לא טען לא איכפת לן הרי קי"ל שב וא"ת עדיף ולא יטעון ויעשה כדברי הרמב"ם ודעימיה.
אלא דאם עבר הדיין וטען בעד הבע"ד בדבר שלא היה יכול לטעון לדעת הרמב"ם ודעימיה בזה צריכה רבה דאם יהיה הענין שהדיין שטען בעד הבע"ד היה הבע"ד מוחזק כנ"ד הרי היה יכול לו' קי"ל כהטור ודעימיה ושפיר מצי טעין הדיין בעד הבע"ד כן ויחזיק בשלו ברם כשהבע"ד אשר טען בעדו הדיין אינו מוחזק ובזה שטען הדיין בעדו בא להוציא מהבעל דין המוחזק שכנגדו בזה מצי הבע"ד המוחזק בשלו לומר קי"ל כהרמב"ם ודעימיה דלא מצי הדיין לטעון וכשטען בעדו הרי נפסל מאותו דיינות ואינו מחוייב שכנגדו לשמוע לו לקיים גזרתו דלאוקומי ממונא הוא דמצי למימר קי"ל כהרמב"ם כמ"ש הרב מוהר"א ברודו ז"ל בתשו' כי בא בס' פני משה ח"ב סי' ק"ך ועמ"ש שם הרב פ"מ בסי' קכ"א בהסכמתו כמו שיע"ש ועיין להרב בית שלמה חח"מ רס"י כ"ט מה שרצה לצדד בדעת הרמב"ם ולהרב"ח בסי' זה ומ"מ עדיין מידי פלוגתא לא נפיק ויכול המוחזק לו' קי"ל וכמש"ל.
איברא דבנדון דידן שהשאלה היא מרודיס יע"א הרי ידוע שא"י ומצרים וכל אגפיה קבלו הוראותיו של הרמב"ם ז"ל ורוד'יס בכלל כמ"ש הרב משאת משה חיו"ד סי' כ"ו והגם שהרב גו"ר בחח"מ כלל ג' סי' כ"ט בשם הרב דרכי נועם ז"ל כתב דינא בכל המקומות לא ניידי מדברי מרן בש"ע אף שהוא נגד דברי הרמב"ם ואף לדעת הרב משאת משה ח"ב חח"מ סי' ל"ד דקי"ג שכתב דכיון דקבלו בהני אתרי לדון כדברי שניהם ופליג הש"ע על הרמב"ם מאן דסמיך ע"ד אחד מהם לא משתבש מ"מ אם הרמב"ם וש"ע קיימי בחד שיטה אין ספק דאין המוחזק יכול לו' קי"ל נגד סברתם כמ"ש כ"ז הרב הגדול מרן זקני אור היר"ח ז"ל בספרו הבהיר חק"ל אה"ע סי' מ"ה ד"ק ע"ג יע"ש וא"כ בנ"ד שהרמב"ם ומרן בש"ע קיימי בסברא אחת א"כ צריכים לדון כוותייהו:
והנה ממ"ש התוס' בכתובות ס"ט ע"א ד"ה ואשתיק וז"ל מכאן רגיל ר"ת כשהיה יושב בדין ואחד מבעלי דינים מגזים לחבירו ואומר כך וכך תחייב לי בדין רגיל היה ר"ת לומר לו שקר אתה דובר כי לא יתחייב שאם אין לו לדיין לומר כן לא היה מוכיח רב מניומי מדאשתיק אמימר עכ"ל ומביאו מרן בח"מ בב"י סי' טו"ב ופסקו בש"ע שם סעיף י"ב יע"ש וכ"כ המרדכי שם סי' ק"ץ יע"ש והאגודה שם סי' צ"ו והריטב"א והריב"ש שם בש"מ יע"ש וכ"כ בתשו' מוהר"מ ב"ב הארוכות סי' תתע"א יע"ש. נראה דל"מ לס' הטור דעל הדיין לפתוח פיו לזכות אפי' כשאין הבע"ד אומרו ברמז בתחילת דבריו דודאי דכ"ש כשרואה הדיין שבפניו מגזים הבע"ד לחבירו שלא כדין ויש לחוש שיתיירא הבע"ד בזה ויסבור שכן הוא האמת ויוציא ממון שלא כדין מחמת שתיקתו של הדיין דיש לו לומר מה שהוא האמת אלא אפי' לס' הרמב"ם ודעימיה דס"ל דאין לדיין לפתוח פיו לזכות הבע"ד אם לא כשהתחיל לדבר עכ"ז כאן בענין נדון כזה שהבע"ד אומר לשכנגדו כך תתחייב לי בדין בפני הדיין והדיין שותק ובשתיקתו סובר הבע"ד שאמת הוא מדבר נמצא כי הוא הגורם להוציא ממון שלא כדין בשתיקתו אז צריך לדבר הדיין ולומר לו שקר אתה דובר והעד ע"ז שהרמב"ם לא יחלוק ע"ז שהרי מרן שם בש"ע לעיל מזה פסק כדברי הרמב"ם ושוב אחרי כן סמוך ונראה פסק לדברי התוס' אלו שכתבו בשם ר"ת ש"מ דשקולין הם ויבואו שניהם והוא ברור ועיין בש"מ לשם שהביא משם הריטב"א דה"ט דחייב הדיין לדבר כדי שלא יסתתמו טענותיו ומשם הריב"ש הביא דה"ט כדי שלא יטעו השומעין דאודויי אודי ליה וכו' יע"ש ולכל הפירושים נראה דגם הרמב"ם מודה בזה כי גורם נזק לבע"ד בשתיקתו כי מודה לו בדבר שקר
וראיתי למור"ם בד"מ שם אות ו' שאחר שהביא שכ"כ במרדכי כדברי התוס' כתב וז"ל והביאו התוס' ראיה מהגמ' מדגרסינן בב"ב ה' ע"א רונייא אקיף לרבינא מד' רוחותיו אמ"ל אגר נטירא לא יהיב אתא לקמיה דרבא אמ"ל זיל פייסי במה דאיפייס ואם לאו דיינינן לך כר"ה. נראה ללמוד מזה דאם הבע"ד תבע חבירו בדבר מועט וראה הדיין שחייב לו יותר עפ"י הדין א"ץ לפסוק לו רק כפי מה שתבעו ואם פסק לו יותר ממה שתבעו הוי טעות בדין והדין חוזר וכ"כ הריב"ש בתשו' סי' רנ"ז וכו' יע"ש. והנה זה שכתב מור"ם שהתוס' הביאו ראיה מעובדא דרונייא לא נמצא כתוב בתוס' שלפנינו. ועוד דמה ראיה היא זאת למ"ש התוס' שיש לו לדיין לדבר ולא לשתוק מהא דרונייא אם לא שנאמר דמדאמר לו זיל פייס ולא פסק לו כן בפי' כדי שלא יטעו השומעים הכי הוא הדין ובלא"ה מהך עובדא דרונייא ל"ק לא להרמב"ם ולא להטור. להרמב"ם ל"ק ממ"ש ואם לאו דיינינן לך כר"ה שהוא יותר ממה שתבע הבע"ד משום דכבר טען כן רבינא בתחילה אלא דמשום דלבסוף רצה לו למחול הוא דלא פסק כן וא"כ אם לפי האמת לא היה רבינא רוצה למחול כשבאו לדין והוה הדר ביה ממ"ש בתחילה אפשר דגם רבא היה פוסק לו כר"ה אבל כיון שנתפייס בפחות ולא עמד בטענתו גם רבא פסק כן ומ"ג דקי"ל מצוה לבצוע וכמ"ש הרמ"ה ז"ל שם ולהטור נמי ל"ק ממ"ש זיל פייס ולא פסק במה שהיה לו יותר זכות כר"ה משום דאיהו כבר טען ומחל. ולע"ד נראה לפרש הסוגייא דמ"ש רבינא קודם בואו לדין היינו משום דעביד איניש דזבין דיניו ומתרצה בפחות כדי שלא לעמוד בדינא ודיינא וכשלא נתרצה רונייא אז כשבאו לדין מן הראוי היה לחזור בו והוה מצי הדבר ביה כפי הדין כיון דהיה חוץ לב"ד ולא היה קנין בדבר וכמ"ש הריב"ש בתשו' הנז' אלא דגברא רבה כרבינא לא רצה לחזור בו עד שהביאו לפני הדיין ואז הדיין אמ"ל אם תתרצה במ"ש רבינא הן ואם לאו שהוא גברא אלמא דאפי' במה שעשה לפנים משו"ה רבינא לא נתרצה הדר דינא לסיני ואני פוסק מה שהוא הדין ועמ"ש התוס' שם והר"ן בה' והרב שמות בארץ בחי' לסוכה לדל"ד כס' כפות תמרים ולהרב ברכ"י ושאר המפרשים.
ומתשו' הריב"ש סס"י זכ"ר שכתב דאין לדיין לפסוק יותר ממה שתבע לק"מ מדברי הטור דיש לומר דאה"ן דאם הבע"ד התובע לא תבע מעיקרא כי לא ידע יכול הדיין לתבוע משום פתח פיך אבל כשכבר ידע ותבע וויתר אז אין לו לדיין לפסוק יותר ואין להקשות לאידך גיסא לס' הרמב"ם דהיכא דהבע"ד אינו יודע וכו' וכאן כבר דיבר הבע"ד זה וזה יהיה לו לדיין לסדר דבריו דיש לו' דבנדון הריב"ש בירר דבריו אלא שנתן הבחירה ביד שכנגדו לבחור איזה משניהם וא"כ הרי לגבי התובע אם יברר היותר פחות כמו דרך משל באחד שחייב לחבירו מאה אריות ואמר לו תפרע לי חמשים או ששים שנראה דגם במה שהוא פחות מתרצה וא"כ הרי מחל תביעתו ובירר דבריו ואין לו לדיין לפחות או לתבוע יותר מתביעתו ומטעם מחילה וכמ"ש שם הריב"ש ז"ל בפירוש והוא ברור.
וכבר ראיתי להב"ח והדרישה ובסמ"ע וש"ך ולהרב עטרת צבי שעמדו בכל זה וגם הרב כפות תמרים שם עמד על דבריהם והעלה דאם רואה הדיין שהבע"ד לא ידע או טועה בדין מצוה על הדיין להודיעו ואיכא משום השבת אבידה כמ"ש הרא"ש בתשו' כלל צ"ט סימן ו' והביאם הטור ח"מ סי' קנ"ד סעיף י"ב דמצוה לומר לשמעון שאינו מחוייב להרחיק דהשבת אבידה היא וכ"כ הרשד"ם חח"מ רס"י רס"ז וסי' ת' וכ"כ הרב משאת משה ח"א חח"מ סס"י ס"ד יע"ש והנה אמת דכדברי הרא"ש הכי מוכח נמי מתשו' הרשב"א ח"ב סימן ת"ד שרמזנו לעיל וכבר כתבתי בזה בספרי סמיכה לחיים חאה"ע סימן ט' כמו שיע"ש אמנם לע"ד אחרי המחי"ר נראה להשיב ע"ד דאי מהא דכתב הרא"ש ז"ל ליכא למשמע מינה לנדון דידן דהתם כבר באותו הדין היה טוען שלא להרחיק והדיינים טעו וכיון שטעו מצוה לומ' שטעו ואיכא מצוה משום מדבר שקר תרחק וכדבריהם מצאתי שכ"כ הרשב"ש שם בתשו' סימן רפ"ח שאחר שהכריח כדברי הרמב"ם ופי' הירוש' אליביה וע"ז נרגש מתשו' הרא"ש הלזו וכתב וז"ל ולא דמיא נמי למ"ש הרא"ש ז"ל על ששאלוהו במי שלא היה לו דין הרחקה ודנו לו הדיינין להרחיק והשיב שמותר לומר לו דשלא כדין דנו משום השבת אבידה לבעלים כדאיתא בס' ח"ה סימן קנ"ג לפי שבאותו דין כבר היה טוען שלא להרחיק והדיינים טעו וכיון שטעו מצוה לומר לו שטעו שהרי מצוה הוא לסלוק המעות ולא יקבעו הלכה לדורות אבל בנדון הזה לא הטעה אותו שום אדם ע"כ אין ראוי ללמד וכו' יע"ש.
עוד ראיתי להרב מוהרמב"ח ז"ל בס' כפות תמרים דט"ז ע"א שרצה להכריח דדוקא בטענת שיש לחוש שמא יהיה שקר אין לדיין לטעון בעד הבע"ד אבל במידי שאינו תלוי בטענות אלא בידיעת הדיין כגון שהלוה לחבירו מאה זהובים על שדהו ואמ"ל אם תפרעם עד ג' שנים יהיה שלי ועברו ג' או ד' שנים ובא בעל השדה ותבע שדהו אין המכר כלום משום דהוא אסמכתא ולא תבע ממנו פירות שאכל מחמת טעות בכה"ג יפסוק הדיין יותר ממה שתבע ויאמר הדרא ארעא והדרא פירי כדאיתא בפ' א"נ יע"ש. והנה אמת נכון הדבר שדעת רבינו אפרים הובאו דבריו בס' תמים דעים סי' רי"ו נר' כן דצריך שיהיה טענת אמת ולא שקר וכ"ן גם מסתמות דברי ר"י הכהן שם אכן מ"ש הרב לו' שגם הרמב"ם יודה בזה צריכא רבה דלע"ד גם מזה אין ראיה כלל לנ"ד שהרי מ"ש בגמ' פא"ן ס"ו ע"ב אמ"ר נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא ל"ק הדר ארעא והדרי פירי יע"ש התם שאני דמאי דהדרי פירי הוא דאיכא משגם איסור רבית כמבואר בש"ס ובפוסקים ולכן משום אפרושי מאיסורא צריך הדיין לטעון בעד הבע"ד אף על גב דאיהו לא טעין וכמו שכן ראיתי להר' מהרלנ"ח ז"ל בתשו' סוס"י ל"ח שהביא דבריו הרכנה"ג בח"מ ח"א סי' טו"ב הגה"ט אות ז"ל וז"ל דאע"ג דלפעמים אם לא טען לא טענינן ליה לאפרושי מאיסורא דרבית או משום ולפני עור לא תתן מכשול טענינן ליה יע"ש וכעת דברי מהרלנ"ח במקומם לא ראיתי כי אין הספר מצוי אצלי ואולם נראה לומר שדברים ברורים הם דאיך יתכן שיראה הדיין בדין שבא לפניו ואיכא איסור רבית או גזל וכדומה שהבע"ד עצמו לא תבע זה שיהיה שותק ויעביד הלה איסורא דממ"נ אם החששא הוא שכבר מחל לו הרי הוא יוצא י"ח שמים והבריות ואם לפי האמת לא מחל הרי הוא אומר לו שיש איסור בדבר משום גזל או רבית וכדומה ובמקום מצוה דעובר על איסור ואיכא משום עשה דהוכח תוכיח את עמיתך לא דיבר הרמב"ם לאסור בזה שלא יטעון הדיין וע"ד שחילקו התוס' בסוכה ל"ד ע"ב ד"ה ולדרוש שכתבו וז"ל וי"ל דהתם למה לו להפחידם במידי דלא סבר ליה בשלמא הכא מצי למימר שהיה מפחידם כדי שימכרו בזול ותהא המצוה מצויה ולא ימנעו בשביל יותר יע"ש.
ומזה תמהני למה שראיתי להרב שבות יעקב ח"א חח"מ סס"י קל"ה שכתב וז"ל כי בלא"ה אין לדיין לפסוק יותר ממה שתבעו כדאיתא בש"ע ח"מ סי' טו"ב וכן הדין ג"כ ברבית וגזל וכו' יע"ש שהרי כבר נתבאר דברבית וגזל דאיכא משום אפרושי מאיסורא הדין נוטה דיכול הדיין לטעון בעד הבע"ד אף על גב דלא טבע איהו משום דלא ידע ומה שהביא מדברי הרט"ז ביו"ד סי' קס"א סק"ג דברבית דאו' אם אין הבע"ד תובעו אין לדיין לכוף וכו' יע"ש מלבד שכבר השיבו כהלכה בזה מרן החבי"ב ז"ל בכנה"ג שם ביו"ד סי' קס"א הגה"ט אות י"ט כיע"ש זאת ועוד כי הרט"ז ל"ק כ"א כי אין חיוב לדיין לכופו אלא כשתבעו אבל לענין אם הבע"ד שהוא הלוה לא ידע אם יש בזה איסור רבית מעיקרא דיש מצוה על הדיין לפתוח פיו לאלם כשיש איסור בדבר גם הרט"ז מודה דחייב הדיין לעוררו בדבר זה אלא דהדבר הוא בממ"נ דאם לא ידע הלוה שיש איסור ועוררו הדיין לטעון אם החזיק הבע"ד בטענה זאת הרי הוא תובע ואם לא רצה להחזיק בטענה זאת הרי הדיין יצא י"ח ואה"נ דמשום דאינו תובע ל"א יכוף למלוה לשלם לו או יהיה הענין כי בלא"ה כבר ראה הדיין שהלוה יודע שיש בו איסור רבית ועכ"ז אינו רוצה לתובעו דאז ודאי לית לדיין לטעון בעדו וכל זה הוא לדעת הרט"ז ברם לדעת הרכנה"ג שחלק על הרט"ז וס"ל דאפי' לא תבעו חייב לשלם בודאי דמחוייב הדיין לטעון בעדו ולהוציא הרבית דאורייתא מידו וככה"ג לא אסרו הפוסקים לדיין שלא לטעון בעד הבע"ד שלא לפסוק לו יותר ממה שתבע דבאיסור רבית וכדומה לא נאמר דבר זה. וזה ק"ל למ"ש מוה"ר הגדול כמהרי"ם ז"ל בתשו' בס' שפת הים חיו"ד סי' י"א וז"ל שאלה ראובן שהלוה לחבירו מעות ברבית ובאו לפני הדיין להתדיין על תביעה אחרת ומתוך דבריהם וטענותיהם הבין הדיין שהלוו זל"ז בר"ק אם חייב הדיין להוציא הרבית מזה ולתת לזה אעפ"י שהלוה לא תבע ע"ז והשיב וז"ל תשובה עיין בתשו' שבות יעקב ח"א סי' סימן קל"ה והביא דבריו הרדב"ז (ט"ס הוא וצ"ל הר' ברכי יוסף) בח"מ סי' ט' שאם אין הלוה תובעו אין ב"ד נזקקין וכו' יע"ש. ואחהמ"ר קשה דמלבד שמדברי מוהרלנ"ח מבואר בהדייא דבאיסור רבית יש לו לדיין לטעון בעד הבע"ד ואז אם יהיה שהבע"ד מחזיק בתביעתו הרי הוא תובע ועל הדיין להוציא הרבית מידו ועוד בה שזה שאין ב"ד נזקקין ברבית דאורייתא אם לא תבעו לאו הלכה פסוקה היא זאת שהרב כנה"ג חלוק בזה כמ"ש ועמ"ש הרב כהונה עולם בחי' ליו"ד סימן קס"א בזה יע"ש. גם ראיתי להרב מוהר"א ברודא ז"ל בס' א"א שיטה לב"מ דקל"ב ולהרב עטרת צבי בח"מ סי' ט' סק"ב ובתשו' שם סי' י"א השיגו ע"ד הרט"ז ועיין עוד שם להרב עטרת צבי בסוף הסי' שהסכים דב"מ חייבים הדיינים לכופו יע"ש והוא תנא דמסייע ליה:
ולענין אי מחילה ברבית מהני עמ"ש בס' סל"ח חיו"ד סי' ג' ומ"ש מז"ה הגדול שם סי' ד' ומבואר שם דלרוב הפוסקים אפילו אם מהני מחילה ברבית בעינן שיהיה מחילה בפירוש ודלא כהרב שאלת יעבץ ח"א סי' קמ"ז כמ"ש שם סי' ג' דב"ך ע"ב יעש"ב וא"כ כאן כענין נ"ד בבוא לפני הדיין דין שיש בו איסור רבית מד"ת דיוצאה בדיינים אעפ"י שלא תבעו הלוה צריך הדיין לטעון בעדו ולחקור ולדרוש אם מחל או"ל ואפי"ה לא איפרק מחולשא כי צריך הדיין לומר להם שיעשו תשובה ותיקון לנפשם על אשר עברו על האיסור כאשר הכרחתי שם מדברי הראשונים הראב"ד והריטב"א והוא פשוט ועמ"ש עוד בסה"ק חקקי לב ח"א חא"ח סימן י"ט דל"ד ע"ד דכל ישראל חייבים להוכיח ולהפריש את חבירו מאיסור יעש"ב בס"ד. ואם לא מסתפינא הו"א דאפי' באיסורים דרבנן אם באו לפני הב"ד ויש חשש איסור בדבר ולא טענו הטענה הזאת יש לב"ד לטעון הטענה ההיא ולבררה כדי להרים מכשול מבניהם ואז אם יתברר כפני ב"ד דיש איסור אפי' שהוא מדרבנן יתקנו אותו כדינו כאשר יהיה הענין עפ"י הדין אלא דאם יהיה שיתחייב באיסור רבית דרבנן או בגזל מפני ד"ש דקי"ל בטור וש"ע ח"מ סי' ע"ד דאינה יוצאה בדיינים כמו שיע"ש אזי אה"נ שלא יכוף הדיין להוציא אבל מ"מ מודיע לו האיסור שאם בא לשוב ולתקן יתקן כי בודאי הגמור שלא נמחל לו העון הזה בד"ש עד שישיב את הגזילה או ימחול לו חבירו שהרי קי"ל דאיסור לפ"ע לח"מ ישנו גם באיסורים דרבנן כמבואר בפוסקים ואף על גב דלא שייך בזה איסור לפ"ע לת"מ שכבר נעשה הרי יש לומר כאידך פירושא שדרשו רז"ל בת"כ ס' קדושים עפ"י על סומא בדבר ונותן לו עצה וכו' וכאן נמי שהוא סומא בדבר שלא ידע אם אסור או"ל יש להודיע לו ומ"ג כי בודאי איכא מ"ע של תוכחה משום הוכח תוכיח את עמיתך להודיע לו שהוא אסור אפי' שיהיה איסור מדרבנן. ושוב בא לידי ס' שו"ת מהרלנ"ח וראיתי שכתב כן בפירוש וז"ל ומ"מ נראה בעיני לענין מעשה דלאפרושי מאיסור רבית אף על גב שהוא מדרבנן אין לנו לשמוע בטענתו זאת ואף על גב דאיהו לא טעין אנן טענינן ליה וראוי לב"ד לפייס לראובן וכו' יע"ש הרי שכתב הרב ז"ל בפי' דאפי' באיסור רבית דרבנן אם לא טען טענינן וה"ט כמ"ש והוא תימא על הרב ש"י ומוה"ר שה"י שלא זכרו מדברי מהרלנ"ח אלו וצ"י. וראיתי למהרש"ך בתשו' ח"א סי' קנ"ו שכתב דנושא ונותן באמונה דליכא אונאה אם לא טען טענינן ליה והביאו הרב כנה"ג שם בח"א סי' טו"ב הגה"ט אות מ"א יע"ש ולעד"ן דבזה וכל כיוצא בזה שהתובע בא לתבוע לנתבע טענת אונאה ולפי הדין ליכא הונאה הגם כי הבע"ד לא ידע הדין מה בכך הרי על תביעה אונאה הרי הוא פטור ואם מחייבו לשלם הוא היפך הדין משא"כ כשהם ב' עניינים מחולקים זה מזה וטען אחר מהם כי בזה שייך עורכי הדיינים כמ"ש הרמב"ם וכמו שהוא נדון שלפנינו וזה ברור:
וראיתי בתשו' הרא"ש כלל ק"ח סי' ט"ו שכתב וז"ל ועל עסק דין זה שראובן הלוה לשמעון חטים כחטים ובאו לדין לפני זקן אחד וחייב לשמעון והגבה לראובן שטר של ת"ק זהובים משמעון שהיה על לוי חזר שמעון וטען שאינו רוצה ליתן לו חטים שהוא רבית אלא יתן לו דמי חטים כפי מה שהיו שוים בשעה שהלוה ממנו ולא רצה הדיין לקבל טענותיו משום דבשעה ראשונה שתבעו ולא ערער בדבר לשיווי החטים בין שעת הלואה לשעת פרעון וקיבל עליו את הדין ואינו יכול עתה לחזור ולטעון דאימור טענתיה אגמרוה אין נראין לי דבריו דבודאי יפה אגמרוה מה שלא ידע כי היה סבור שיפה פסק לו את הדין וחייבו לפרוע לו חטים וכשאמרו לו שאין לו לשלם חטים אם לא יצא השער וגם אם יצא השער וגם לא היו לו חטים יפה היה טוען לסתור את הדין שנפסק לו עכ"ל. והמדקדק בדברי הרא"ש יראה כי לאו משום איסו' רבית אתי עלה כ"א בכל דין שבא לפני הדיין ונפסק ושוב אגמרוהו לבע"ד עוד טענה אחרת יכול לחזור ולטעון הגם כי לא טען כן מתחילה וגם הדיין לא נרגש כי לא ראה וידע שיש באותו דין שבא לפניו טענות מבחוץ שאינן גלויות אליו. ואם כנים אנחנו בזה לומ' בדעת הרא"ש כי לאו מפני איסו' רבית קאמר לה א"כ הה"נ והוא טעם בנ"ד שהגם כי דן הדיין בתחילה שלא היה איסו' רבית בדבר מ"מ אם לפי האמת ליכא חיוב מעיקרא בעיקר התביעה מצי לחזור ולטעון עוד אחר שיצא מב"ד וא"כ אם בעיה"ק ירושלים תובב"א למדו לנתבע דין זה כי הרי הוא פטור כי ליכא שותפות מעיקרא הרי כתב הרא"ש ז"ל דאם אגמרוהו יפה אגמרוהו ואם מצינו שכתב הרא"ש ז"ל דאפי' כשדן הדיין הדין דאיכא זילותא דב"ד עכ"ז אם טעו בדבר משנה דחוזר איכא מצוה לו' כן לבעל דין שלא יקבל את הדין משום השבת אבידה כ"ש וק"ו בנדון כזה שאין בו זילותא לב"ד שפסק כן בתחילה כי כיון שלא טען שום טענה לביטול השותפות לא רצה הדיין לטעון בעדו וכדין עבר ויש לו על מה לסמוך ברם כשילמדוהו לבע"ד דאיכא טענה לפטור את עצמו מעיקרא והרי הוא טוען טענה זאת לפנינו הרי יכול לחזור ולטעון כדי לפטור את עצמו כל עוד שעדיין הממון בידו ולא הוציא הרי איכא מצוה משום השבת אבידה כדכתב הרא"ש ז"ל וליכא בדבר שום זילותא דב"ד כי כיון שלא טען כן בתחילה לא פסק לו הדין ועתה שטען פסק לו מה שהוא הדין אם האמת יהיה שהדין נוטה לפיטורא.
ואם באנו לערער לפי"ז על הב"ד הגדול שבירוש' תובב"א העי"א שטענו לבעל הדין מה שלא טען ולדעת הרמב"ם ודעימיה אינו יכול הדיין לטעון אלא א"כ התחיל הבע"ד לדבר בתחילה ראשי פרקים ולא היה יכול לסדר את הדברים כסדרן וכו' לזה נראה להליץ בעדם כי אפש' כי כשבאו השני בעלי דינים בפניהם ברוב דברים טען הלוה גם את זאת כי מעיקרא עיקר השותפות היה רפוי וע"ז דנו הב"ד הגדול שבירוש' לפטור אותו וא"כ אין להם שום תפיסה ע"ז. ועוד דאפי' נימא דלא התחיל לטעון הלוה בזה כלל טענה זאת לפניהם עכ"ז יכולני לפטור כי מאחר שמצינו ס' הרב מוהר"מ ן' חביב ז"ל ודעימיה דסברי מרנן דהיכא דהטענה אינה שקר והיא אמת אלא דבהיות שהבע"ד לא ידע הדין משו"ה לא טען אז טענינן ליה וכמש"ל. וא"כ כמו כן בנ"ד הוי זה ממש כי הטענה של ביטול השותפות היא אמיתית כי מעשה שהיה כך היה וא"כ אפי' לא טען הבע"ד טענו הם בעדו והרי יש להם ע"מ שיסמוכו דבדין עשה:
ועוד אחרת היה מצינן למימר ובתחילה אבקש מחילה ממעלת הב"ד הגדול שבירוש' העי"א דאפי' אם נאמר ח"ו שלא היה להם מקום לסמוך לטעון בעד הבע"ד מה שאינו לפי האמת כי יש להם סמוכים דרבנן כמש"ל אפי"ה זהו היה אם הבע"ד שכנגדו היה טוען להם כי לא היה מרוצה להיות דן בפניהם כיון שלמדו זכות לנתבע וכמש"ל אבל עכשיו שאחר שטענו הב"ד בעד הנתבע טענה זאת ודנו את הדין לפטור אותו עכ"ז נתרצה התובע וקיבל עליו את הדין ולא ערער ע"ז כלום א"כ הרי הודה התובע על האמת כי אינו רוצה לזכות במה שלא זיכתו התורה הרי הוא מקבל האמת ממי שאמרו בודאי כי אין מקום לומ' דיכול דיכול לחזור עוד אח"כ ולבוא לפני ב"ד אחר לדון ואפי' את"ל דיכול לחזור ויבוא לדון לפני ב"ד אחר הרי כבר הוא מלומד עכשיו הנתבע בטענה זאת שהוא זוכה בה ובכל ב"ד שיבוא לדון כך ידונו אותו אם לפי האמת הטענה היא אמתני ותקיפא ויפה אגמרוהו ואז אפי' באו לדון לפני הדיין עצמו אשר דנו לחיוב לנתבע מעיקרא הן עתה יכול לחזור ולפטור אותו והוא ברור ועמ"ש הרב אורים ותומים שם בח"מ סס"י טו"ב יע"ש. אלא דהיא גופא צריכא רבה במה שבאו לדון לפני ב"ד הגדול שבירוש' דאם באו לדון על ענין איסו' רבית שהוא על מה שכבר נתדיינו בב"ד שבעירם הרי מלבד מה שקש' ע"ז כמו שהקש' הרב הפוסק גאון יעקב נר"ו משום מאי דקימ"ל דב"ד בתר ב"ד לא דייקי עוד נעמוד בזה לקמן בס"ד:
ועתה נבאר חקי' שניה אם כשבאו שני בעלי דינים לפני הדיין או לפני הב"ד אחר שבעיר שכבר קבלוהו עליהם ודן את הדין וזיכה את הזכאי וחייב את החייב או מצו לחזור ולדון עוד דין זה בפני ב"ד אחר או"ל. ואומר דכפי מ"ש הרא"ש בס' חזה התנופ' סי' מ' שנדפס בסו"ס חיים שאל ח"ב ומביאו מרן בב"י בח"מ סימן י"ב מחדש ז' בראובן ושמעון שבאו לדין ויצא אחד מהם זכאי ושוב חזר בעל דינו ותבעו בפני ב"ד אחר אינו זקוק לו לירד עמו לדין ולא להשיב על טענותיו וגם אין ב"ד רשאי לשמוע דבריו כלל אחר שכבר יצא זכאי מב"ד הראשון וכ"פ בכלל פ"ה סי' ה' עכ"ל וכבר הזכיר מרן שם בב"י בסי' זה מחודש א' דברי הרא"ש ז"ל בתשו' שכ' למה שאלתם לפסוק פעם אחרת דין שנפסק כבר וכו' יע"ש וגם מור"ם בד"מ שם בח"מ סס"י כ"ה הזכירה לתשו' זאת יע"ש וכ"כ הר"ן בתשו' סי' ע"ה וז"ל ראשונה אני מתנצל לפני כבודכם כאשר השבתי על מה שנשאלתי מאת הנעלה וכו' כי לא ידעתי שאתם פסקתם הדין אליו שכבר הורו זקנים מומחים ומובהקים והטוען אחר מעשה ב"ד שלהם לא אמר כלום יע"ש וכ"כ הסמ"ע בהגה' סי' י"ט סק"ב דברי הרא"ש בח"ה יע"ש ובסי' י"ד כתב וז"ל אבל בלא"ה אין כותבין לו פס"ד דמאחר שקיבל אותם לדיינים סתם לאו כל הימנו לחזור וכו' יע"ש וכ"פ הרב חכם צבי בתשו' סי' קס"ט וז"ל ובענין הפס"ד שיש לכם מן הרב שהיה מקובל להאב"ד על הקהלות והם רוצים לחזור ולהתדיין על פס"ד ההוא דבר ברור שאינכם זקוקים כלל להתדיין על הפס"ד שפסק הרב המקובל על הג' קהלות בזמן ההוא ותלמוד ערוך הוא וכו' יע"ש הרי דס"ל להרב ז"ל דמי שהוא דיין ורב ומקובל על יחידי העיר לדון להם בשטר קבלה כנהוג ובאו בעלי הדין ונתדיינו בפניו אין לחזור ולהתדיין בפני ב"ד אחר וכ"כ שם בסוף התשו' וז"ל ואם הוא על דבר הפס"ד שכבר יש לכם אינכם זקוקין להשיב להם וכו' ק"ו ברב בעירו שאין לשום ב"ד אחר עסק בדבר דא"כ לא שבקת חיי וכו' וכ"ש שנתקבל בכתב מהג' קהלות והוא מפורסם דבקי ומומחה בכל עולם וכו' יע"ש.
ולא מבעייא כשאחד מבעלי הדין מעכב שלא לחזור ולדון פ"ב לפני ב"ד אחר דהדין עמו אלא אפי' אם נתרצו שני הבעלי דינים לחזור ולדון לפני ב"ד אחר אפי"ה אין מן הדין לחזור בהם ולדון לפני ב"ד אחר שכבר נפסק הדין לפני ב"ד הראשון וכמו שכן כתב בהדייא הרא"ש ז"ל בתשו' כלל נ"ו סימן ח' וז"ל מי שקיבל עליו דיין אחד ונגמר הדין אין יכולים לחזור בהם אעפ"י ששניהם מתרצים בכך והביאה מרן ז"ל בב"י ח"מ סי' כ"ב מחודש וי'ו ותמה שם מרן ודבר תימא הוא אם שני הבע"ד מתרצים מי יעכב על ידם ואפשר וכו' ועוד י"ל דהבע"ד קאי דאינן יכולים לחזור בהם ולעמוד לפני ב"ד אחר מפני כבוד הדיין הראשון וזה נראה יותר עכ"ל וכ"כ הרב גור אריה הלוי ז"ל בנימוקיו לח"מ סי' י"ד סק"ב יע"ש וגם הרב"ח הסכים לפי' הרב"י בדברי הרא"ש וסיים וכתב והכי איתא להדייא ריש סנהדרין ח' דחוששין לכבוד של ראשונים ואין דנין בפני ב"ד אחר וכו' יע"ש ועיין להרמ"ל בפ"ז מהל' סנהדרין ה"ב שגם הוא עמד ע"ד הרא"ש ז"ל אלו ולא זכר מדברי מרן בב"י וכמו שהקשה הרב חשק שלמה שם בח"מ סי' כ"ב הגב"י אות י"ב יע"ש.
אלא דצריך לדעת היכא דעברו הבעלי דינים ועמדו להתדיין בפני ב"ד אחר וזיכה הב"ד השני את החייב וחייב את הזכאי היפך מה שפסקו הב"ד הראשון היכי עביד. ואען ואומר דאם אמת היה הדבר שהב"ד הראשון לא הוציא ממון והב"ד השני עשה מעשה והוציא ממון מיד ליד בודאי דאין לאחר מעשה כלום וכמ"ש הרב מוהר"ם הלוי בתשו' כי באה בשו"ת מהראנ"ח ח"ב סי' ז"ך שכת' וז"ל ונראה דה"ד היכא דגמר הדיין לעשות מעש' אבל אם פטר לאחד מי ימחה בידיה שלא יתחייב אם הוא רוצה וכו' והבי"ד הכנה"ג בח"מ ח"א סי' ב"ך הגב"י אות כ"ב יע"ש והרי אם יהיה הענין שאחר שיצא זכאי בדין חזר עם בעל דינו ונתדיין בפני ב"ד אחר וחייבו ופרע הממון שנתחייב לבעל דינו אין לאחר מעשה כלום ומי מוציא הממון מידו וכ"ן אפי' לא עשה מעשה הב"ד להוציא ממון מזה לזה אלא שהב"ד קודם שפסקו לכם את הדין חייבו אותם בשבועה חמורה לאשר ולקיים מה שהם פוסקים להם דודאי דגם בכה"ג הדין דין אמת שפוסקים הב"ד השני אפי' יהיה נגד פס"ד מהב"ד שבמקום שבועה אין לנו לדחות משום כבוד הב"ד הראשון וכמ"ש גם את זה הרב מוהר"מ הלוי ז"ל בתשו' הנ"ל וכמ"ש הרב כנה"ג שם וז"ל ובמקום שבועה איני חושב שיאמר הרב שתדחה כבוד שמים משום כבוד בשר ודם יע"ש וא"כ אם יהיה בנ"ד שהב"ד הגדול שבירוש' העי"א נטלו קנין וש"ח מיד ב' בעלי הדינים שיקיימו פסק דינם מה שפסקו להם כאשר שמעתי באומרים לי בע"פ אין מקום לומר שלא יהיה דיניהם דין חלילה אחרי שאיסור שבועה רביע עלייהו ועי' בס' חקי חיים ובס' יד ימין ז"ל הענין בארוכה.