חות יאיר/קצג

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן קצגעריכה

ילמדנו רבינו. שאלה: יבאר לנו דברי התוס' ר"פ הריבית דס"א ע"א ד"ה אמרי הכי נמי שכתבו התוס' וז"ל וא"ת והא אין מזהירין מן הדין וי"ל דגזל לאו הניתק לעשה הוא כדאמרינן בפרק שה"ק ומטעם דאין מזהירין מן הדין הוי מצי וכו' וה' העלים ממנו כוונת התוס' דנראה דבריהם כטענו חטים וכו' דמה תרצו התוס' במ"ש דגזל לאו הניתק לעשה הוא וכו':

תשובה: ע"ד בקשתכם לדעת פי' התוס' מה זאת באתם אלי וידעתי שאני כצפור נודדת מקינה ונדחה מפני השעה רעה לקיים חבי כמעט רגע ופזר רגליך ובידי אין לחם ואין שמלה כלי תשמישי קדושה דאף שיש פה ש"ס אין אתי מפרש"י רש"ל ורש"א ור"מ אולי המה דברו בו וביארוהו ומ"מ לפי גודל טרדותי שפתי לא אכלא מלהודיעכם מה שנלפענ"ד פשטן של דברי התוס' שסמכו על המבין דמ"ש אין מזהירין מן הדין ר"ל אזהרה גמורה לחייבו מלקות מש"כ איסורא בעלמא ודאי ילפינן והוא גמ' ערוכה במס' מכות די"ז ע"ב לכן אם היה מלקות גבי לאו דגזל היתה קושיית התוס' נכונה על מ"ש בגמ' אמרי' ה"נ שר"ל שלא איצטרך לאו דגזל מפני דמצינו למילף ליה מריבית ואונא והרי איצטרך אזהרה שתהיה לאו בפני עצמה ללקות עלה אבל מפני דאמרינן דגזל הוא לאו הניתק לעשה ולכן אין בה מלקות מעתה שפיר לא איצטרך דלאסורא בעלמא ודאי ילפינן מן הדין [מש"כ לפי מה דמסיק דלא תגזול אתי לעושק שכר שכיר אע"פ דלא שייך ביה מלקות מ"מ איצטרך לגופי' דא"א ללמדו מכלהו אינך ומ"מ ק"ל דאכתי לא איצטרך והלא ק"ו הוא מלא תלין פעולת שכיר].

רק דצל"ע במ"ש המוס' דגזל לאו הניתק לעשה הוא אם כוונתו ר"ל שאין בה מלקות למה לי ניתק לעשה הא ק"ל דאינו לוקה ומשלם [עי' תשובה קס"ו דף פ"ה ע"ב] וכל היכא דאיכא ממון ומלקות כמו גזל משלם ואינו לוקה וכ"כ הרמב"ם בהדיא ברפי"ח דהלכות סנהדרין שכתב כללות לאווין שאין בהם מלקות וזכר שם לאו הניתק לעשה כגון לא תקח אם על בנים ופאה ולא זכר גזל רק גבי מ"ש שם מקמי הכי כל לאו שניתן לתשלומין כגון לא תגזול לא תגנוב. האמנם לא על התוס' תלונתי שהרי הראו מקום על גמ' פרק שילוח הקן רק דעדיין קשה דשם בגמ' דחולין בעי להוכיח דר"י ס"ל לאו הניתק לעשה לוקין עליו ממה דשנה בבריית' גנב וגזלן ישנם בכלל מלקות וע"כ מדחייב גזלן מלקות מוכח דס"ל לאו הניתק לעשה לוקין דעכ"פ גזילה הוא ניתק לעשה ומ"מ חייב מלקות אבל למה דמסיק דגר' אינן בכלל מלקות י"ל משני טעמים מפני שניתק לעשה וגם בלה"נ מפני דה"ל לאו שניתן לתשלומין וא"כ צ"ע על התוס' למה הניחו טעם תשלומין ותפסו טעם דניתק לעשה וע"ק מאחר שנשאר לתוס' קשה למה דבעי ללמוד אונאה וריבית מן הדין דשם לא מצינו דניתק לעשה ונדחקו דעדיפא קאמר וטפי הל"ל לפי מ"ש בסברת התוס' דלאסורא בעלמא מזהירין ולמלקות י"ל גם אלו אין לוקין מפני שהן בתשלומין וכל היכא דמשלם אינו לוקה מכדי רשעתו.

וי"ל דלא ברירא לתוס' כלל זה שכתב הרמב"ם לאו שניתן לתשלומין אינו לוקה וז"ל הכ"מ שם על דברי הרמב"ם אלו בפרק בתרא דמכות קאמר גמ' דלאו דלא תגזול כיון דחייב בתשלומין אין אדם לוקה ומשלם וק"ל דהא בפ' אלו נערות אמר ר' יוחנן דמילקא לקי ממונא לא משלם וצ"ע עכ"ל והא דפרק בתרא דמכות הוא די"ו ע"א וע"ש בתוס' דאין ראיה כלל משם לדעת הרמב"ם רק ההיא שמעתת' ג"כ מדברי ר"י היא דס"ל דמילקא לקי ממונא לא משלם רק דלא מצינו ביה בטלו ולא בטלו יע"ש [(כתבתי זה לפי גיר' ספרים שלנו אבל הרמב"ם וגם רבו הרי"ף גרסי בדברי ר' יוחנן קיימו ולא קיימו וכ"פ הרמב"ם פי"ו ורפי"ח למסקנת כסף משנה ולפי זה יש חילוק גדול בין אם טעם דאי לוקין על לאו דגזילה משום דיש בו תשלומין דאז בטל המלקות ממנו מש"כ אם הי' הטעם משום דניתק לעשה אחר שבא לב"ד וא"ל השב ולא עשה מלקין אותו ע"ש במכות דט"ו רע"ב בתוס' דלרש"י חולין דקמ"א משמע למ"ד קיימו ולא קיימי דוקא תוך ב"ד והמפרש ספר ע"מ שגה שגיאה גדולה במחילה מכבוד רבנותו בע"מ מח"ד ת"א פט"ז די"ט רע"ב]) לכן לא ברירא להתוס' (לאיסור) [לומר] דלא לקי על גזל משום שהוא בר תשלומין ונקטי לאו הניתק לעשה ולא מצינו ביה מלקות כלל כיון דחיובא דתשלומין רמיא עליה אפי' נאבדה הגזילה ואין לו לשלם כדמוכח בגמ' שם דלא שייך בטלו וא"כ אין לנו יישוב לדברי הרמב"ם במה דחשיב גזלה בהדי אינך דמשלמין וגם בכל בני תשלומין שאינם ניתק לעשה מנא לי' דמשלם ואינו לוקה ולפי' תוס' כתובות דל"ב ע"ב ורל"ג ע"א קשה יותר דפרשו דאפי' מרא דשמעתת' דמשלם ואינו לוקה דוקא באותם תלת ע"ש בד"ה אלא עילא וד"ה ועולא נפקא ואפשר כי הרמב"ם לא ס"ל כדברי התוס' התם ויש לו תירוצים אחרים על קושיית התוס' שמהם הוכיחו זה ומפני דמסקנת הש"ס דר' יוחנן מבעי' ליה תחת אשר עינה כדאביי ועולא נפקא לי' מדרבא וכתבו התוס' דמשמע דרבא סבר כעולא והלכה כרבא לגבי אביי ממילא ק"ל כעולא דס"ל משלם ואינו לוקה כך נ"ל דעת הרמב"ם [אחרי שובי על דברי אלה נחמתי כי א"א לומר כן דבהדיא פסק הרמב"ם ריש הלכות נערה בתולה דבאלו לוקה ואינו משלם קנס וראיתי בספר הקדוש ע"מ מח"ד ח"א פי"ז וז"ל אלא דינא הכי דבממונא כגון עושקי שכר שכיר משלם ואינו לוקה ועם התשובה מוחלין לו ובקנסא כגון אונס ומפתה בממזרת ודכוותי' ואתרי ביה לוקה ואינו משלם וסרה תמיהת הכ"מ פי"ח מהלכות סנהדרין עכ"ל והנה מפרשי הספר לא חלו ולא הרגישו פה ובכל דוכתי שצ"ע וקורא אני עליהם מ"ש הגאון רש"ל על רמ"א בהג"ה ש"ד ובאמת מאד עמקו מחשבותיו של המחבר הזה ובאמת קצרות מאד מעט הכמות ורב האיכות וא"א להשיב עליו ולהרהר אחריו בשום ענין בנסתרות לה' אלהינו אבל בנגלות לנו ולבנינו כבוד מלכים המחברים הוא חקור דבר מהבאים אחריהם דיש לתמוה על דבריו אלה במ"ש כגון עושקי שכר שכיר דודאי נקט ליה הרב מפני דדבריו סובבים על גמ' דחגיגה יע"ש מ"מ איך יעשה דמיון מדבר דלא שייך בי' מלקות דהא ה"ל לאו שאין בו מעשה וע"ק אם כדעת רבינו דלא אמר ר' יוחנן לוקה ואינו משלם רק במילי דקנסא האיך מקשה הש"ס בכתובות דל"ב ע"ב על ר' יוחנן והרי חובל בחבירו דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מילקי לא לקי דלמא ממונא שאני דבלי ספק חובל ממונא הוא כפי' רש"י שם ע"א שבתו יתן וא"א דס"ל לרבינו בעל ע"מ דלא מקרי ממונא רק בשממון של חבירו בידו שהרי חשיב עושקי שכר שכיר לממונא. וכן שם ע"א בעי למימר דעולא דס"ל ממונא משלם וכו' יליף מחובל ועדים זוממין דתרוייהו ממונא הוא כדמוכח שם בתוס' בד"ה דאין לוקה יע"ש דבעי התוס' לחלק בין קנס לממון אבל לא כדרך שמחלק רבינו רק היפוכו להחמיר בקנס לומר לקי ומשלם והוכיחו זה מסוגיית הש"ס.

והכי מוכח נמי בב"מ דצ"א ע"א בהדיא דר' יוחנן ס"ל דגם בממונא לוקה ואינו משלם דהא חוסם את פרת חבירו ממונא הוי כמ"ש התוס' שם בב"מ בתירוץ רבא אתנן אסרה תורה וכו' וכמ"ש התוס' שם כתובות דצ"ג ע"א ד"ה ועולא. ונראה דרבינו הגדול בע"מ נתקשה במאמר ר' יוחנן איך יסבור אם חייב לחבירו ממון שלא ישלם וילקה כי הוא נגד הסברא וש"מ אינו זר דודאי בגזילה לא דיבר ר' יוחנן דבפי' ניתק לעשה והשיב את הגזילה ובאינך אפי' רבית ואונאה וחובל וחוסם התורה כתבה כדי רשעתו אזהרה לב"ד שלא יחייבוהו שתי רשעיות וס"ל דלוקה ומ"מ רמז תשלומין עליה ולא מיפטר בד"ש והכי מבואר בתירוץ רבא בב"מ שם דצ"א יע"ש בפי' רש"י.

לכן לא מצאתי רפואה מן התורה של רבינו לדברי הרמב"ם במ"ש לאו שניתן לתשלומין כגון גזילה וגניבה דמצד שניהן לתשלומין היה לוקה ואינו משלם והא דפטור מצד שניתק גזילה לעשה. ותמהתי על הכ"מ שלא זכר דבריש הלכות גזילה כתב הרמב"ם גופי' דאינו לוקה משום דניתק לעשה אבל בריש גניבה כתב דאינו לוקה משום שניתן לתשלומין. וכ"כ גבי מאנה רפ"ב דמכירה וגבי ריבית רפ"ד. וי"ל דס"ל גבי גניבה דלא מצינו בפירוש התורה מצווה השבתו לא מקרי לאו הניתק לעשה דכלהו הוא מ"ע ממש כגון שלוח הקן ולעני וגר תעזוב אותם מש"כ גנב וכל דכוותיה כגון ריבית (דאע"ג דלמדו חז"ל מוחי אחיך אסמכת' הוא) ואונאה וחובל לא מיקרי ניתק לעשה והתוס' שם כתובות דל"ב ע"ב ד"ה שלא השם כתבו בשם ר"י דלא מקרי ניתק לעשה רק כשנכתב בצדו וגזילה אע"פ שלא נכתב בצדו מ"מ מקרי ניתק לעשה שעיקר הגזילה מתחת ידו.

ולפי זה גניבה נמי אעפ"י שלא נכתב השבתו כלל והכי מבואר בברייתות חולין ומכות דגם גניבה ה"ל ניתק לעשה ודעת ר"י באינך צ"ע ואפשר לומר מ"ש תורה שנים ישלם גבי גנב מקרי ג"כ ניתק לעשה וזה דוחק דאינו רק בנמצא בידו רק דא"כ השבת גזילה נמי לא נכתב רק בשנשבע על שקר וטפי י"ל דאחר דגנב הוא ממש לוקח ממון חבירו כמו גזלן נכלל בניתק לעשה דגזלן ועדיין דברי הרמב"ם צ"ע] אבל התוס' לא רצו להזכיר גבי גזל טעם דמשלם לכנוס במחלוקת דאמוראי וכמאן קי"ל לכן זכרו דגזל לאו הניתק לעשה דלכ"ע אין לוקין והוצרכו ראיה מגמ' דחולין מפני דלא כתיבא עשה בהדי לאו כמו שכתב רש"י שם בחולין. ומה שהוצרכו לדחוק בתר הכי בהונאה ורבית צ"ל דלא מקרי ניתק לעשה מה שארז"ל גבי ריבית וחי אחיך עמך אהדר ליה וכן מ"ש רז"ל דמחזיר אונאה מפני שלא נזכר בתורה בהדיא.

וא"כ לסוגיית התוס' נשאר קשה נהי דס"ל דריבית ואונאה לא הוו ניתק לעשה [דפשטי' דקרא הוא טעם על איסור לקיחה עמ"ש בהשמטות סוף תשובה קפ"ט] מ"מ אחר דבני תשלומין ננהו א"א לומר דלוקה ומשלם דהא ליכא למ"ד וע"כ נימא דאינו לוקה וא"כ מתורץ גם ריבית ואונאה דבעי הש"ס למימר שלמידין מן הדין לאזהרה דליכא למימר למלקות דלית בהו כמו שתרצו גם גבי גזילה לפי פירושינו ועי' בתוס' דמכות הנ"ל די"ז ע"ב ד"ה איסורא בעלמא דהקשו קושיא נמרצה ותרצו בדוחק נפלא יעמוד עלי' המעיין בנקל.

וקשה מ"ש בגמ' דב"מ דפ"ח ע"ב מ"ש שם אף פועל אם חסמתו פטור פי' רש"י מלאו דלא תחסום ולא תיליף מינה לחיובא מק"ו כדלקמן ולכאורה מ"ש פטור ר"ל ממלקות והלא בלה"נ אין עונשין מן הדין וי"ל דמ"ש פטור ר"ל מותר והכי משמע לשון דבעי למילף מק"ו אתה מצווה על חסימתו וא"כ ר"ל אזהרה בעלמא ובעי קרא למעוטיה וק"ל ובכה"ג מצינו גבי שבת תלת דעביד מעשה ותנן פטור דר"ל פטור ומותר ע' ריש שבת ר"ד ג'. כל זה כתבתי בטרדה גדולה עם נחיצה רבה:

נאם הטרוד יאיר חיים בכרך.