חבל נחלתו ל כא
סימן כא
בניית סוכה ברשות הרבים
שאלה
באחת הערים יש בית ללא מדרכה אלא מן הבית יוצאים לכביש דו-כיווני רחב כ-6 מ'. מישהו מן הדיירים בנה גדר מבטון במרחק מסויים מן הבית, (ועדיין הכביש ניתן לנסיעה כמקודם בנתיבים צרים יותר). החצר והגדר בנויים ברשות הרבים. (לטענת הדייר השואל, הַפַּקָחִים ראו את הגדר מבטון אשר יוצרת חצר לבית, ולא נגעו בה).
האם מותר לבנות סוכה בחצר שהיא בעצם ברשות הרבים, האם יוצאים בה ידי חובה?
תשובה
א. כתוב בהגהות אשרי (סוכה פ"ב סי' טז): "המסכך ברשות הרבים כשרה בדיעבד. מא"ז".
והובא בדרכי משה (הקצר או"ח סי' תרלז): "וכתב עוד בהגהות אשר"י (שם) בשם אור זרוע (הל' סוכה סי' שב) דהעושה סוכתו ברשות הרבים בדיעבד יצא עכ"ל, משמע דלכתחלה מיהו אסור וכן כתב אור זרוע (שם) בהדיא. ומייתי לה מעשה מן הירושלמי (שם) וזה לשונו (גזולה זווגא) [גמליאל דזוגא] עביד ליה מטללתא בשוקא אמר ליה רבי יהושע בן לוי מאן שרי לך, מי התיר לך לעשות כן לכתחלה? דעד כאן לא שרו רבנן אלא בדיעבד אבל לכתחלה לא עכ"ל אור זרוע, ונראה מזה דיש ליזהר לכתחלה מלעשות הסוכה בחצר או במבוי של רבים אמנם לא ראיתי נזהרים בזה".
העיר בדרישה (או"ח סי' תרלז: "וכתב עוד הג"ה מיהו לכתחילה לא יבנה אדם סוכה ומכל שכן ברשות חבירו שלא מדעתו. ומשום הכי תמה רמ"א (עי' ד"מ אות א) על המנהג שבונין קצת בני אדם סוכותיהן במבוי או ברשות הרבים בלי נטילת רשות מבני המבוי או רשות הרבים".
וכן כתב הב"ח (או"ח סי' תרלז): "עוד כתב בהגהות אשיר"י (שם) המסכך ברשות הרבים כשרה בדיעבד ע"כ וברייתא היא בריש פרק לולב הגזול (שם) וטעם דין זה דאף על פי שגוזל רבים הוא, קרקע אינה נגזלת ולעולם בחזקת הרבים עומדת והרי הוא כסוכה שאולה וכשרה, אבל לכתחלה לא דכל גזל אין עושין ממנו סוכה לכתחלה ומהאי טעמא לא ישב אדם בסוכת חבירו שלא מדעתו וכן כתב המרדכי בשם ראבי"ה (סי' תרנא)".
והו"ד הרמ"א בשיירי כנסת הגדולה (הגהות טור או"ח סי' תרלז).
היינו לכתחילה אין לבנות סוכה ברה"ר, אולם בדיעבד יוצאים בה י"ח. והטעם משום שקרקע אינה נגזלת, ואע"פ שנראה לבריות שזו גזלה אין כאן גזל. וק"ו אם עושה זאת לשבעה ימים ואח"כ מפרק סוכתו ומחזיר את רה"ר למצבה הקודם.
ב. פסק הרמ"א (שו"ע או"ח סי' תרלז ס"ג): "וכן בקרקע שהיא של רבים (הגהות אשירי וא"ז); מיהו בדיעבד יצא". וכ"כ הלבוש (או"ח סי' תרלז ס"ג).
השיג המגן אברהם (או"ח סי' תרלז ס"ק ג) על האו"ז והרמ"א וסיעתם:
"וכן בקרקע וכו'. וצריך עיון שנהגו קצת לעשות סוכה ברשות הרבים ואם כן סוכה גזולה הוא וא"ל דבני העיר מוחלין להם דהא ברה"ר יש לכל העולם חלק בהם (עבח"מ סי' קס"ב ס"ב) ואת"ל דכל ישראל מוחלין מ"מ הרי יש לעכו"ם חלק בהם. ומלשון רש"י בסוכה דף ל' ע"ב משמע דוקא מישראל אסור אבל מעכו"ם שרי ואף על גב דקי"ל גזל העכו"ם אסור מ"מ לא מקרי מצוה הבאה בעבירה וכ"כ הש"ג ורי"ו, אבל בס' יראים כתב דאפי' למ"ד גזל העכו"ם שרי מ"מ לא מקרי לכם. ובתשו' הרשב"א סי' תתנ"ב כתב דמה שכ' רש"י מישראל ל"ד דהא גזל עכו"ם מעכו"ם אסור וישראל מעכו"ם נמי פסול וכ"כ ב"י ססי' תרס"ד וא"כ אסור לעשות סוכה בר"ה שהעכו"ם לא מחלי על כך (ועמ"ש סי' תר"מ ס"ב) ואף דבדיעבד כשרה מ"מ נ"ל דאין לברך עליה דאע"ג דלית בה משום מצוה הבאה בעביר' כיון דלא קניא כלל כמ"ש הר"ן ורי"ו מ"מ אין לברך עליה כמ"ש רסי' תרמ"ט וכ"מ בתוס' רפ"ג דסוכה וא"כ הוי ברכה לבטלה".
קושיות המג"א מתבססות על כך שלנכרים חלק ברה"ר (לפחות בחו"ל). ואסור לגזול עכו"ם והגזול לא מקרי 'לכם', ואע"פ שהגזול מותר בדיעבד לדעת המג"א אין לברך עליו כמו כל מצוה הבאה בעבירה, כאמור בב"ק (צד ע"א): "ר' אליעזר בן יעקב אומר: הרי שגזל סאה של חטין, טחנה, לשה ואפאה והפריש ממנה חלה, כיצד מברך? אין זה מברך אלא מנאץ, ועל זה נאמר: בוצע ברך נאץ ה'".
ג. אולם בתוספתא (ב"ק פ"ו הי"ג) נאמר: "כגון אלו מסככין על פתחי חניותיהן ברשות הרבים בחג אף על פי שיש להן רשות ובא אחר והוזק בהן ה"ז חייב".
והמגן אברהם על התוספתא (ס"ק כז) העיר: "צ"ל שכן לב ב"ד מתנה שמותר לעשות סוכה ברה"ר וא"כ יש ללמוד מזה שגם עתה העושין סוכה ברה"ר אין בהן משום גזל".
ומעט תמוה שלא הזכיר את התוספתא בהשגתו על השו"ע, ולא התייחס אליה.
ד. האחרונים חלקו על דברי המג"א, ובעיקר על מסקנתו שאין לברך עליה – בצורה חריפה.
כתב המור וקציעה (סימן תרלז):
"כתוב בהגה דש"ע [סעיף ג]. לא יעשה סוכה לכתחלה בקרקע של רבים. כתב מג"א [ס"ק ג] שצ"ע שנהגו קצת לעשות סוכה ברה"ר, וא"כ סוכה גזולה היא כו' הרי יש לעכו"ם חלק. ומלשון רש"י (דף ל) דווקא מישראל אסור כו'. ואף על גב דקיי"ל גזל הגוי אסור. מ"מ לא מקרי באה בעברה וא"כ הויא ברכה לבטלה. עכ"ד".
"וכל מ"ש בכאן תמוה מאד בעיני, ביחוד מאי דמסיק דהויא ברכה לבטלה. נראה דאשתמיטתיה תלמוד ערוך, דבהדיא איתא דחכמים מכשירין במסכך ברשות הרבים. (ויש לו גם מקרא מפורש [נחמיה ח, טז] ויצאו העם ויעשו להם סוכות וגו' ובחצרות בית האלקים וברחוב שער המים וברחוב שער אפרים) קפסיק ותני לא שנא ר"ה דישראל (ולא מטעמא דמחילה, אלא משום דקרקע אינה נגזלת אתינן עלה, הא ודאי בלא מחילה איירי, ומכשירין ודאי לכתחלה משמע) ל"ש דגוי, ופשיטא דגזל ישראל חמיר מגזל גוי. וכמדומה גזל דקרקע בגזל מטלטלין איחלף ליה, והא ודאי קיי"ל קרקע אינה נגזלת, ויוצאין בסוכה שאולה. וכל האי שקלא וטריא דטרח בה הרב מג"א בגזל דמטלטלין מיירי, דנגזלין ודאי, לא מקרי לכם"...
הרב יעב"ץ משיג שכיון קרקע אינה נגזלת אין כאן גזל ולא מה"ב ומדברי חכמים משמע שמכשירים לכתחילה לסכך ברה"ר (= לבנות סוכות) בסוכות.
ה. המשנה ברורה (סי' תרלז ס"ק י) פוסק שלא כמג"א, ובבאור הלכה משלים את קושיות האחרונים על המג"א.
"שהיא של רבים – כתב המ"א וצ"ע שנהגו קצת לעשות סוכה בר"ה ואת"ל דכל ישראל מוחלין מ"מ יש לעכו"ם חלק בהם והעלה דאסור מטעם זה לעשות סוכה בר"ה דעכו"ם בודאי לא מחלי ואף דבדיעבד כשרה מ"מ לא יברך עליה דהוי ברכה לבטלה. ובא"ר כתב דברכה לבטלה לא הוי ע"ש שהאריך בזה וע"כ אם אין לו אחרת מותר לברך עליה. וכן מצדד בספר מאמר מרדכי להקל ובתשובת שואל ומשיב סימן קכ"ח דרחוב שלפני הבית הם שלו ולא מקרי ר"ה ובפרט היכי שיש להם דעקאמענט (=אישור) משר העיר שיש להם רשות לעשות עירובין וסוכות אין לפקפק בזה [פ"ת] ועיין בבה"ל".
וכך פרט בבאור הלכה (סי' תרלז ס"ג ד"ה וכן בקרקע):
"וכן בקרקע שהיא של רבים - עיין במ"ב מה שכתבנו בשם המ"א דהוא חושש לברכה לבטלה והנה כמה אחרונים השיגו עליו [עיין בא"ר והעתיקו הפמ"ג דאין ראיה מסימן תרמ"ט ובמור וקציעה ובבגדי ישע ובמאמר מרדכי] ועולה מדעת כולם דברכה לבטלה בודאי לא הוי. וז"ל הבית מאיר הג"ה וכן בקרקע וכו'. בד"מ כתב ע"ז ולא ראיתי נזהרין בזה אלא שהמ"א כתב ואף דבדיעבד וכו' מ"מ נ"ל דאין לברך עליה כמ"ש ריש סי' תרמ"ט וא"כ הוי ברכה לבטלה ועיין סימן תנ"ד מה שכתבתי על גוף הדין דסי' תרמ"ט. והכא ברור דיברך ואין זה ענין לסימן הנ"ל דשם קנה הגזילה וכו' וכ"ז בתוקף חבירו ומכוין לגזול משא"כ בנידון דידן שעושה סוכה בר"ה הא אינה אלא שאולה ממש שהרי אינו מכוין כלל אלא לישאל המקום עד אחר החג, ולהחזירה בעינה בלי שום חסרון ואפילו שואל שלא מדעת אינו שהרי הרבים ואפילו עכו"ם רואין ואינם מוחין והוי שואל מדעת ממש ופשיטא דיברך עי"ש עוד עכ"ל. וכזה ממש כתב הבגדי ישע, אבל מה נעשה במה דאיתא בד"מ בשם הירושלמי והעתיקו הגר"א בביאורו גמליאל זווגא עבד ליה מטללתא בשוקא עבר רשב"ל א"ל מאן שרי לך וביאר הא"ז דע"כ לא הכשירו רבנן במסכך בר"ה אלא בדיעבד אבל לא לכתחלה. ואפשר לומר דדוקא בשוקא במקום שמצוי עוברים ושבים ומפסיק עליהם הדרך אבל לא במי שמסכך בצדי ר"ה סמוך לפתח ביתו. וכעין זה העתקתי בפנים מתשובת שואל ומשיב אח"כ מצאתי בבכורי יעקב שמיקל בזה לגמרי ומטעם אחר דהא כתב רמ"א בחו"מ סימן קס"ב ס"א דאם נתן המלך רשות להעמיד דלתות במבוי שלהן דינא דמלכותא דינא כי השוקים והרחובות שלהן ויכולים לעשות בהן מה שירצו, ומעתה כיון שהכל תחת רשות המלך בין הרחובות שבתוך העיר בין אותן שחוץ לעיר וכיון שהמלכות יש לה רשות למחות ואינה מוחה מסתמא מוחלת ע"ז לעשות סוכה בר"ה ואין כאן איסור גזילה כלל. וע"ש שדעתו דא"צ ליטול רשות בפירוש ע"ז משר העיר דמסתמא נתון לו מדלא מוחין בידו ולכן שפיר יכול לברך ע"ש".
"סוף דבר הנוהגים להקל בזה אין למחות בידן כי רבו המתירין". ומוסיף שסוכה כזו עדיפה על סוכה במקומות מטונפים.
האחרונים מפריכים את חששותיו של המג"א ולכן אין לחוש לכל צדדי העבירה בבניית סוכה בקרקע של רבים.
וכן בערוך השולחן (או"ח סי' תרלז ס"ה) פסק שלא כמג"א: "וכן בקרקע שהיא של רבים לא יעשה סוכה דמי יוכל ליתן רשות מיהו בחצרות בתי כנסיות נהגו לעשות דוודאי ניחא להו לרבים שישראל יקיימו מצות סוכה ומ"מ ברה"ר לא יעשו ואם עשו יצאו ומברכין עליה [ודברי המג"א סק"ג אין מוכרחין ע"ש]".
ו. מעט תמוה שסוגיא ברורה בש"ס להיתר בניית סוכה ברה"ר, לא הובאה ע"י המגן אברהם.
בסוכה (לא ע"א): "תנו רבנן: סוכה גזולה, והמסכך ברשות הרבים. רבי אליעזר פוסל, וחכמים מכשירין".
פרש רש"י (סוכה לא ע"א): "והמסכך ברשות הרבים – הא נמי גזל הרבים". וכ"פ ר' אברהם מן ההר.
וכך הסביר המאירי (סוכה לא ע"א): "והעושה סוכתו ברשות הרבים אף על פי שיש כאן צד גזלת הרבים כשרה".
כתב הכלבו (סי' עא): "העושה סוכתו ברשות הרבים כשירה".
וכן בספר מצות זמניות (הל' סוכה שער ראשון): "ומי שעשה סוכה ברשות הרבים כשרה [תוספתא ב"ק פ"ו הי"ג]".
העיר ביד דוד (סוכה לא ע"א):
"והמסכך ברשות הרבים ר' אליעזר פוסל. והקשה מהרח"א בעץ חיים דהא בנחמיה ח' כתיב, ויעשו להם סוכות איש על גגו ובחצירותיהם ובחצירות בית אלקינו וברחוב שער המים וברחוב שער אפרים, והרי רחובות אלו בוודאי רשות הרבים הוי שהיה משותף לכולם, וכן חצירות בית ה', וא"כ איך היו יוצאים, וע"ש בסדר אמור דף נה ע"ב. ובאמת קושיא עצומה היא, ובעל כרחך צריכין לומר לר' אליעזר דבית דין זיכו להם המקומות הללו לצורך סוכות, דהיה המקום צר מהכיל והוי הפקר בית דין הפקר, דיכולת בידם לעשות כן לצורך רבים".
מסקנה
הסוכה בנויה בחצר ש'נלקחה' מרשות הרבים. כיון שהפקחים לא חייבו להרוס את הקיר שבנו הדיירים בין הבית ובין הכביש, משמע שדעתם נוחה מכך שתהא חצר קטנה לבית ולא ירדו מן הבית לכביש בו נוסעות מכוניות. ולכן גם לענין סוכה מותר לבנות שם סוכה לכתחילה ולברך עליה.