חבל נחלתו כד לג
סימן לג - אשת איש החשודה בקיום יחסים עם גבר זר
שאלה
נשאלתי ע"י מגשר לשלום בית, האם במקרה להלן מותר לו לעשות שלום בית או שהצדדים חייבים להתגרש.
לטענת הבעל, האשה כבר כשלש שנים מזניחה את ביתה וילדיה. לבעלה נודע שיש לה קשר רומנטי עם המעביד שלה. יש לו על כך עדויות עקיפות מהתכתבויות בינה לבינו ומידיעה ששכרו 'צימר' לזמן מה לשם שהייה משותפת.
האם על בית דין לאסור את האשה לבעלה? אם הבעל מאמין שאשתו זינתה, האם היא אסורה עליו והוא חייב להוציא אותה? אם יחליט לגרשה האם יתחייב לתת לה כתובה?
א. האם בית דין חייבים להוציאה
כתב בשו"ת רדב"ז (ח"ז סי' י): "וז"ל הריטב"א בשם רבותיו ז"ל לעולם אין ב"ד מוציאין אשה מתחת בעלה עד דמודה הבעל דאסירה והודאתו עדיפא מעדים, אי נמי דאיכא טומאה ממש או שראו כדרך המנאפים או כמכחול בשפופרת, אבל לא משום יחוד גרידא ולא משום קלא דלא פסיק ודבר מכוער בעדים ואפי' אין לה בנים עכ"ל".
במקרה הנוכחי אין אחד מדברים אלו. אין עדים כלל, אפילו לא עד אחד, אלא דברים המוכיחים מעין סימנים לדבר. ולכן בית דין לא יכולים לאוסרה על בעלה ולא להוציאה ממנו בעל כרחו ובעל כרחה. וממילא מצד זה אינה נאסרת לבעלה, ויכול המגשר להמשיך במלאכת הגישור.
ב. חיוב הוצאת ב"ד בדבר מכוער
דבר מכוער הוא עדות נסיבתית על זנות. כדברי הברייתא ביבמות (כד ע"ב): "רוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר, אמר רבי: הואיל ומכוער הדבר – תצא; רוק למעלה מן הכילה, אמר רבי: הואיל ומכוער הדבר – תצא; [כה ע"א] מנעלים הפוכים תחת המטה, אמר רבי: הואיל ומכוער הדבר – תצא".
וכן פסק הרמב"ם (הל' אישות פכ"ד הט"ו): "כיצד היא יוצאה משום שם רע, כגון שהיו שם עדים שעשת דבר מכוער ביותר שהדברים מראין שהיתה שם עבירה אף על פי שאין שם עדות ברורה בזנות, כיצד כגון שהיתה בחצר לבדה וראו רוכל יוצא ונכנסו מיד בשעת יציאתו ומצאו אותה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה או שמצאו רוק לח למעלה מן הכילה או שהיו שניהם יוצאים ממקום אפל או מעלין זה את זה מן הבור וכיוצא בו, או שראו אותו מנשק על פי חלוקה או שראו אותן מנשקין זה את זה או מגפפין זה את זה או שנכנסו זה אחר זה והגיפו דלתות וכיוצא בדברים אלו, אם רצה בעלה להוציאה תצא ואין לה כתובה, ואין זו צריכה התראה".
כתב בהגהות מיימוניות (הל' אישות פכ"ד הט"ו אות ז): "וכן פר"ש אמנם ר"ת פירש תצא מזה אם גרשה זה ונשאת לו אבל מן הבעל לא תצא דלקלא דבתר נישואין לא חיישינן כדאיתא פרק המגרש וכן מצאתי בפר"ת שמן הבעל לא תצא אלא בעדים שראום מנאפים כדגרסינן בהשוכר את הפועל ופ"ק דמכות וכן בה"ג וכן ראבי"ה. אמנם בירושלמי משמע להדיא דפי' תצא מן הבעל דמייתי לה אמתניתין ואלו יוצאות בלא כתובה דאיירי בבעל ולא בנטען כלל ואולי הא מסקינן דלקלא דלבתר נישואין לא חיישינן וכן הא דבעינן שיראו מנאפים הינו פי' שאין ב"ד כופין אותו להוציאה אלא בכך וכן משמע בירושלמי דמייתי לה בכלל עוברת על דת ועלה מסקינן בסוטה שאם רצה לקיימה אין כופין אותו להוציא כבעמוד ובענין זה כתב רבינו שמחה לפר"ח וכן דעת רבינו המחבר ועיין בתוס' פ"ב דיבמות ועיין בתשובה שבסימן כ"ה ובהלכות סוטה פ"ב ע"כ".
עולה מן הרמב"ם שבי"ד אין מוציאים אותה בעדות של שני עדים על דבר מכוער והבעל רשאי להוציאה.
וכך כתב בערוך השולחן (אה"ע סי' יא ס"ד) לגבי עדי דבר מכוער: "ואין לתמוה היכי אפשר דבעל אינו מוציא והנחשד מוציא הלא הבעל והבועל שוים דכל מקום שאסורה לבעל אסורה לבועל כמ"ש. אמנם זהו בביאה ודאית גזרה התורה דכל מקום שאסורה אסורה לשניהם אבל בספיקא מחמירים בהנחשד ולא בהבעל [ב"ש] ורק הבעל ביכולתו להוציאה בע"כ גם בזמה"ז בכה"ג אבל אין כופין אותו ואין משיאין לו עצה להחזיקה".
והוסיף בערוך השולחן (אה"ע סי' יא ס"ה): "ויש מרבותינו דס"ל דגם בזה שוים הבעל והנחשד דאם יש עידי כיעור וקלא דלא פסיק מוציאין אותה גם מהבעל כשאין להם בנים אבל באחד מהם בעידי כיעור בלבד או בקלא דלא פסיק בלבד אין מוציאין אותה גם מהנחשד אפילו אין לה בנים ורק לכתחלה אסור לו לכונסה דאפילו כשיש רק לעז בעלמא לא יכנסנה לכתחלה [ב"ש סק"ז] אמנם קול שמחמת אויבים אין זה כלום ואפילו לכתחלה מתירים אותה להנחשד לכל הדיעות [שם סקי"ב] ודע דבכל מקום שכתבנו עידי כיעור וקלא דלא פסיק צריך שיצא הקול שלא מחמת העידי כיעור דאל"כ חדא מלתא היא [שם סק"ט]. ויש מרבותינו דס"ל דבעידי כיעור מפקינן גם מהבעל אבל לא בקלא דלא פסיק ומהנחשד מפקינן באחד מהם וביש להם בנים לא מפקינן לא מהבעל ולא מהנחשד אף בשני הדברים. ויש מרבותינו דס"ל דגם מהבעל מפקינן באחד מהם באין להם בנים דס"ל לבעלי דיעות אלו דדברים אלו קרובים הם לעידי טומאה וכיון שהעדים או הבעל בעצמו ראה את הדבר המכוער הזה בהכרח שתצא ממנו ורק ביש להם בנים דיש לחשוש ללעז הבנים והם בחזקת כשירים דרוב בעילות אחר הבעל לא מחמירינן שתצא כדי שלא להחזיק הלעז על הבנים ורק בעידי טומאה תצא אפילו כשיש להם בנים וכן אם הבעל בעצמו ראה הטומאה דכן גזרה תורה והעיקר לדינא כדיעה ראשונה שבסעי' הקודם [הגר"א סקי"ג וע"ש]".
היינו לדעה אחת יוצאת מבעלה בשני עדים וקלא דלא פסיק כשהיא ללא בנים, ואם יש בנים אין כופין אותה לצאת, כדי לא להוציא לעז על הבנים. ויש דעה שאף בעדי כיעור מוציאים אותה מבעלה אבל לא בקול, ודעה נוספת שבזה או בזה מוציאים אותה מבעלה. אמנם להלכה פסק שאין מוציאים אותה מבעלה בכפיה אפילו בעדי כיעור ובקול.
והוסיף בערוך השולחן (שם סעיף ה): "ועידי כיעור צריכים להיות כשירים ולא הפסולים לעדות מן התורה [שם] ועד אחד בדבר מכוער לאו כלום הוא דאפילו בטומאה ממש אינו כלום אלא דבטומאה ממש כשנאמן עליו העד צריך הבעל לחשוש לדבריו אבל בעד כיעור לאו כלום הוא".
כאמור, במקרה דנן אין עדי כיעור, ואף לא עד אחד, ולכן המגשר יכול להמשיך בעבודתו ולנסות להשיב את האשה לבעלה.
ג. בעל אוסר על עצמו
נאמר בקידושין (סו ע"א): "איבעיא להו: אשתו זינתה בעד אחד, ושותק, מהו? אמר אביי: נאמן; רבא אמר: אינו נאמן, הוי דבר שבערוה, ואין דבר שבערוה פחות משנים. אמר אביי: מנא אמינא לה? דההוא סמיא דהוה מסדר מתנייתא קמיה דמר שמואל, יומא חד נגה ליה ולא הוה קאתי, שדר שליחא אבתריה. אדאזיל שליח בחדא אורחא, אתא איהו בחדא. כי אתא שליח, אמר: אשתו זינתה, אתא לקמיה דמר שמואל, א"ל: אי מהימן לך זיל אפקה, ואי לא – לא תפיק; מאי לאו אי מהימן עלך דלאו גזלנא הוא. ורבא? אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה, ואי לא – לא תפקה".
ממעשה זה עולה שבי"ד לא יכול לחייבה ולהוציאה מבעלה, ובעלה אם מאמין לעד כבי תרי שזינתה חייב להוציאה.
פסק הרמב"ם (הל' אישות פכ"ד הי"ז):
"מי שראה אשתו שזינת או שאמר לו אחד מקרוביו או מקרובותיה שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם שזינת אשתו בין שהיה האומר איש בין שהיתה אשה הואיל וסמכה דעתו לדבר זה שהוא אמת הרי זה חייב להוציא ואסור לו לבוא עליה ויתן כתובתה, ואם הודת לו שזינת תצא בלא כתובה, לפיכך משביעה בנקיטת חפץ שלא זינת תחתיו אם ראה אותה בעצמו ואחר כך תגבה כתובתה אבל בדבר אחר אינו יכול להשביעה אלא על ידי גלגול".
נראה מן הרמב"ם שאם הוא סומך על העד כבי תרי הוא חייב להוציאה ואסור לו לבוא עליה אולם חייב לתת לה כתובתה. ורק אם הודתה שזינתה יכול להוציאה ללא כתובה. ויכול להשביעה (לא נעסוק בענין השבועה שאינה מתקיימת בימינו).
העיר המשנה למלך (הל' אישות פכ"ד הי"ז): "וכתב הרשב"א בסימן קי"ח דאפילו בעכו"ם בין מסל"ת בין מתכוון להעיד אי מהימן ליה חייב להוציא. ובסימן אלף רל"ז כתב דבסומכת דעתו עליהן דאמרינן דחייב להוציא דוקא שהאשה שותקת אבל במכחישתו אינו חייב להוציא כדאמרינן בעלמא עד אחד בהכחשה לאו כלום הוא ע"כ. ולדעתי דבר גדול דבר הנביא ע"ש".
עולה שהבעל אינו חייב להוציאה אם אין זה ברור לו שזינתה ומקבל את העדות כבי תרי ובלבד שהיא אינה מכחישה, אבל אם היא מכחישה אינו חייב להוציאה.
השולחן ערוך (אה"ע סי' קטו ס"ז) כתב את לשון הרמב"ם בהלכה יז והוסיף הרמ"א: "הרבה קרובים כולם אינם רק כעד אחד (הגהות מרדכי דיבמות). וע"ל סי' קע"ח סעיף ט'. וי"א דלא יכול לומר שמאמין לעד אלא אם מאמין לו ג"כ בשאר דברים, אבל אם אינו מאמין לו בשאר דברים, רק בדבר זה, משום דבלאו הכי נחשדת לו קצת, לא נאסרה עליו משום זה (מהרי"ק שורש פ"ב)".
ולפי דברי הפוסקים, המגשר יכול בינתיים להמשיך בעבודתו, מפני שאין כאן שום עדות ואין הבעל חייב לקבל שזינתה.
ד. הודאת אשה שזינתה
צריך לדון מה יהיה הדין אם האשה הודתה שזינתה תחת בעלה.
פסק השולחן ערוך (אה"ע סי' קטו ס"ז):
"ואם הודית לו שזינתה, תצא בלא כתובה".
עוד פסק השולחן ערוך (אה"ע סי' קעח ס"ט): "לא קינא לה, ובא עד א' ואמר לו: זינתה, והיא שותקת, אם הוא נאמן בעיניו ודעתו סומכת עליו כשנים, יוציא ויתן כתובה; ואם לאו, מותרת לו".
עולה שאם האשה מודה שזינתה ועומדת בדבריה ואינה חוזרת בה, היא יוצאת ללא כתובה, אולם כל זמן שאינה מודה, הוא אינו יכול להוציאה.
כתב הרמ"א: "והוא הדין אם היא עצמה אומרת לו שזנתה, כמו שנתבאר לעיל סי' קט"ו סעיף ו'. וי"א דבזמן הזה שיש חרם ר"ג שלא לגרש אשה בעל כרחה, אינו נאמן לומר שמאמינה או שמאמין לדברי העד (הגהות מיימוני פכ"ד ומהרי"ק שורש ק"י בשי"א), דחיישינן שמא עיניו נתן באחרת, ואומר שמאמינה אף על פי שאינו מאמין. ומנדין אותו על שאומר שמאמינה וגרם לבטל חרם ר"ג. והוא הדין בכל מקום שלא יוכל לגרש בלא דעת האשה. וי"א דכופין אותו ומשמש עמה (מרדכי פרק האומר), אף על פי שאומר שמאמין לדברי העד, מאחר שהאשה אינה מודה, או אפילו אמרה בעצמה: טמאה אני לך, וחזרה ונתנה אמתלא לדבריה הראשונים. כן נראה לי על פי סברא זו. אבל יש חולקים וסבירא להו דאף בזמן הזה, נאמן (שם במהרי"ק, וכן משמע מהרמב"ם פכ"ד). ואם היה לו קטט עמה, אינו נאמן לומר שמאמין לדברי העד, דודאי מחמת שנאה אומר כן (שם במהרי"ק)".
לדעה הראשונה אפילו האשה הודתה ואח"כ חזרה בה אינו יכול להוציאה, ורק לדעה השניה יכול להוציאה. בפתחי תשובה הביא תשובות רבות הדנות האם הבעל יכול להוציאה בכ"ז.
וכך כתב בערוך השולחן (אה"ע סי' קעח סכ"ה): "וגדולי אחרונים בתשו' הרבה טרחו בדבריו ואנחנו בס"ד בררנו דבריו בסי' קט"ו מן סעיף כ"ז עד סעיף ל"ב והכל על יסוד שכתבנו דהאיסור אינו מדינא רק לצאת י"ש ולכן ביכולתינו להחמיר עליו בזמה"ז ובסעיף מ"ג בארנו שם איך הדין כשאומר הבעל שהוא בעצמו ראה שזינתה ע"ש ובסעיף ל"א בארנו שם דברגלים לדבר גם בזמה"ז אסורה ע"ש".
ובערוה"ש המודפס ונמצא בידינו, חסר ביאורו מסימן סו עד סימן קיח באבן העזר, ולכן צריך להסתפק בדבריו, שיש כח ביד חכמים לחייב את הבעל להשאר עם אשתו ואינו יכול להוציאה בעל כרחה בלא עדים וראיות ברורות.
ה. היתר מאה רבנים
נהגו במקום שהבעל רוצה להוציאה והיא אינה מוכנה לקבל גט לתת רשות לבעל לשאת אשה נוספת על אשתו בהיתר מאה רבנים כפי המותנה בחרם דרבנו גרשום, כדי שלא לתת גט בכפיה.
בשו"ת ציץ אליעזר (חכ"ב סי' עט) דן במקרה דומה לדידן:
"הנידון: אודות היתר נישואין לבעל פלוני שניתן ע"י ביה"ד האזורי בעיר פלונית ומבלי הצרכת חתימת מאה רבנים".
"ב"ה. אדר תש"נ.
"נתבקשתי ע"י נשיא בדיה"ג הרה"ר הגרמ"א שליט"א (=הג' רבי מרדכי אליהו) לחוות דעתי ע"ד היתר נישואין שניתן ע"י בי"ד פלוני בעיר פלונית לבעל פלוני. וזאת אשר כתבתי והשבתי.
"המבקש הוא מעדה האשכנזית, וביה"ד האזורי החליט בכל זאת לתת לו היתר לישא אשה על אשתו מבלי צורך חתימת ק' רבנים.
"עברתי על הנימוקים לכך החתומים ע"י דיין אחד בלבד, וכמו"כ עברתי על כל החומר שבתיקים האזוריים המצורפים. ואינני מוצא שיש לתת לבעל היתר נישואין ומבלי להצריך אפילו גם חתימת ק"ר (=מאה רבנים) על כך, ומנימוקים דלקמן.
"א) יסוד ההיתר של ביה"ד האזורי – כפי שמנמקים – הוא בהסתמך על דברי הפוסקים שמציינים הסוברים שבזינתה אין צורך בק"ר.
"והנה ראשית דבר בנידוננו לא היו בכלל עדי – זנות, ואנו חיים בזה רק על פיה של האשה שהודתה בסופן של דברים שחיתה עם גבר זר, ועל פיו של הבעל שאמר שמאמינה שזינתה. ובכהאי גוונא הא ישנה דעה אחת שהובאה ברמ"א באה"ע סימן קע"ח סעי' ט' הסוברת דבזה"ז שיש חדר"ג אינו נאמן לומר שמאמינה דחיישינן שמא עיניו נתן באחרת ואומר שמאמינה אף על פי שאינו מאמין וכו' יעו"ש. [ובנידוננו כרשום בפרוטוקולים טוען ב"כ האשה שהבעל באמת כבר גר עם אחרת].
"ומה שביה"ד האזורי בנימוקיו כותב עוד ששלחו שני שליחי בי"ד ודפקו על דלת האשה ומצאו שם גבר זר, ומסתמכים לומר משום כך אנן סהדי, הנה זה עוד רחוק מלהחשיבם כעדי זנות ולקבוע עפי"ז לומר דאנן סהדי דחיים ביחד, כפי שרוצים לקבוע, והרי ביה"ד בעצמו בהחלטתו מיום ג"כ לא החליט בבירור שזינתה עם החשוד, אלא החליט בלשון: 'שאם תרצה להנשא לפלוני תזקק לבירור בביה"ד' וחזר על לשון זה בהחלטה נוספת מיום ואיך בא בנימוקיו לכתוב שנחשב זה כעדי – זנות?
"ב) וזאת להוסיף, דאפילו היכא שנתברר בעליל שזינתה ממש, אפ"ה הא רבו אבל שיטות הפוסקים הסוברים שאף על פי כן אין להתיר לבעל לשאת אשה על אשתו בלי שיבואו על כך גם חתימות של מאה רבנים, וכל הציונים להשיטות של הפוסקים המתירים בכה"ג בלי ק"ר שביה"ד האזורי מצטט בנימוקיו לוקחו מהפוסקים הנזכרים באוצר הפוסקים סימן א' סעי' ו' אות עג.
"והנה ראו כאילו רק ראיה אחת והעלימו בראיה שניה מפוסקי דורות האחרים קמאי ובתראי הנזכרים באוצר הפוסקים שם, שמרובים המה, הסוברים דלא כן אלא סוברים דגם בכה"ג אין להתיר בלי ק"ר, וכמו כן מעידים ובאים דמעולם לא נשמע להתיר בלי ק"ר (=מאה רבנים) אפילו ביש עדי-זנות ושכי הדבר פשוט ונהוג בכל ישראל שלא להתיר כי אם רק ע"י הסכמת מאה רבנים, ושאין בכחנו להתיר בלי היתר ק"ר יעו"ש באריכות בתוקף דבריהם בזה.
"ג) לאור האמור יש לדעתי להצריך עכ"פ גם חתימת מאה רבנים על ההיתר שנתן ביה"ד האזורי בעיר פלונית".
ועי' בשו"ת עין יצחק (אבן העזר סי' ג) שהורה להתיר לבעל לשאת אשה על אשתו כשאינה מוכנה לקבל גט וללא היתר מאה רבנים.
נראה על כן שאם הבעל רוצה להוציא את האשה והיא אע"פ שהודתה בזנות אינה מוכנה לצאת אין בימינו כח להוציאה וצריך היתר מאה רבנים.
מסקנה
כיון שאין עדי טומאה, המגשר יכול להמשיך בעבודתו ולגשר1.