חבל נחלתו יד נח
סימן נח חלוקת טומטום ובנות בנכסי האב
שאלה
עריכהבמשנה (ביכורים פ"ד מ"ד) נאמר לגבי אנדרוגינוס: "כיצד שוה לאנשים ולנשים... ונוחל לכל הנחלות כאנשים וכנשים...". כתוב שאם יש בנים ואנדרוגינוס בנכסי האב – הוא אינו נוחל כלום משום שהם ודאי נוחלים והוא ספק (היחס בשאלה זו לאנדרוגינוס כספק זכר ספק נקבה).
מה הדין אם יש אנדרוגינוס ושתי בנות, האם הוא מקבל כאחת הבנות, או יותר מהן מפני שהוא ספק זכר, או אולי אף אין לבנות כלל בגלל שהוא ודאי והן ספק?
תשובה
עריכהא. כשננתח את הטענות בשאלה שלפנינו, האנדרוגינוס טוען: אם אני זכר הכל שלי שכן בן דוחה בנות בירושה, אם אני בת מגיע לי כמותכן (/), והבנות טוענות אתה בת כמונו (מספק).
נאמר ביבמות (לז ע"ב): "ספק (=בן תשעה חודשים לראשון ספק בן שבעה חודשים ליבם) ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא, ספק אמר: אנא בר מיתנא הוא, ונכסי דידי הוא, ויבם אמר: את בראי דידי את, ולית לך ולא מידי בנכסי – הוי ממון המוטל בספק, וממון המוטל בספק – חולקין" (רש"י: ממון המוטל בספק – שאין זה מוחזק בזה יותר מזה דאם זה בן המת אין ליבם בהן כלום ואם בן היבם הוא אין לו בהן כלום הלכך אין כאן מוציא מחברו להטיל עליו הראיה) שני הצדדים טוענים טענת ספק על כל הנכסים.
מקרה זה אינו דומה לשאלה שלפנינו שכן במקרה זה לכל אחד טענת ספק על הכל, ואין לאף אחד מהם מוחזקות ולכן חולקים. במקרה שלפנינו הבנות אינן טוענות על הכל אלא מודות שדינו כמותן וצריך לחלוק עימן.
ב. ממשיכה הגמרא שם: "ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא, ספק אמר: ההוא גברא בר מיתנא הוא, ונכסי דידי הוא, בני יבם אמרי: את אחינו את, ומנתא הוא דאית לך בהדן. סבור רבנן קמיה דרב משרשיא למימר: מתניתין היא, דתנן: הוא אינו יורש אותם והם יורשין אותו, והכא איפכא, התם אמרי ליה: אייתי ראיה ושקול, הכא אמר להו: אייתו ראיה ושקולו".
רש"י: "ספק ובני יבם – הספק מוחזק בהן ביותר דממה נפשך אית ליה זכיה בגווייהו, אבל בני יבם שמא אין להם חלק בהם שזה בן ראשון הוא וכולה שלו ומשום הכי סבור רבנן למימר היינו מתניתין בפ' נושאין על האנוסה דקתני ספק בן תשעה לראשון ספק בן שבעה לאחרון הוא לא יורש אותן לא זה ולא זה דבני ראשון מדחו ליה אצל בני אחרון ובני אחרון אצל בני ראשון והם יורשים אותו בין שניהם".
בשאלה בגמרא כיון שהיבם מת ויש לו בנים מלבד הספק, והמדובר בנכסי האח שמת (שהוא אולי אבי הספק) ואביהם ירשו, א"כ הספק בא על נכסים אלו משני הצדדים או כנכסי אביו והוא לבדו היורש (=בן תשעה חודשים לראשון) או שהוא בן של היבם (בן שבעה חודשים מהיבם) ויורש עם שאר אחיו. ובני הישיבה רצו להשוות זאת לספק שלא המתינו בין מיתת ראשון לנישואי שני (ללא יבום) שיורשי ראשון ויורשי אחרון שניהם דוחים את הספק שאינו יורש עימם בנכסים, אבל יורשים אותו מספק.
מפרש רש"י: "והכא אמרינן איפכא – דהוא מוחזק יותר דהתם (=ביורשי ראשון ואחרון) להכי מדחו ליה דאמרי ליה אייתי ראיה דאחונא את ושקול, והכא נמי אמר להו האי אייתו ראיה דאחוכון אנא ושקולו".
כלומר רבנן סברו שכשם שבספק עם יורשי ראשון ואחרון הם דוחים אותו שהם ודאי והוא ספק, כך במקרה שלפנינו הספק דוחה לגמרי את בני היבם כיון שהוא ודאי יש לו חלק, ולהם ספק אם יש חלק.
ממשיכה הגמרא: "אמר להו רב משרשיא: מי דמי? התם אינהו ודאי ואיהו ספק, הכא אידי ואידי ספק! אלא אי דמיא למתני' – [להא] דמיא: לספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם גופיה, דהתם אמרי ליה: אייתי ראיה דאחונא את ושקול".
מפרש רש"י:
"מי דמי התם אינהו ודאי – שהן יודעין מכח מי הן באין לירש".
"אידי ואידי ספיקא נינהו – שאפילו הספק אין טוען טענת ודאי ואינו יודע מכח מי הוא בא לירש".
"בנכסי יבם גופיה – התם מיתוקמא מתניתין דהוא לא יורש אותן דאמרי ליה אייתי ראיה ושקול אבל בההיא דלעיל שניהם ספק. ונראה בעיני דההיא מנתא דקמודו ליה שקיל, ואידך הוי ממון המוטל בספק וחולקין הוא נוטל החצי ובין כולן החצי".
היינו המקרה הדומה למקרה ב'נושאין על האנוסה' הוא ספק ובני יבם שבאים לחלוק בנכסי יבם. אבל בספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי האח המת אמנם הוא טענתו יותר חזקה מפני שהוא בא משני צדדים וודאי יש לו חלק בנכסים, אבל גם בטענה החזקה אין הוא ודאי אלא ספק, ולכן הוא אינו דוחה אותם לגמרי, אלא סובר רש"י שבחלק שהם מודים לו כבן-היבם הוא מקבל חלק כמותם, ובשאר חולקים כדין ממון המוטל בספק, הוא נוטל חצי והם נוטלים חצי וחולקים ביניהם.
ג. כרש"י כתב הרא"ש (יבמות פ"ד סי' ט): "אמר להן רב משרשיא מי דמי התם אינהו ודאי ואיהו ספק הכא אידי ואידי ספיקי נינהו, שגם הספק אינו טוען טענת ודאי שאינו יודע מכח מי הוא בא לירש ובשביל שיש לו זכיה ממה נפשך במקצת הנכסים לא חשיב כמוחזק בשאר הנכסים שהוא בא עליהם בטענת ספק... אלא ודאי לא מסתבר כלל למימר בשביל שהוא ודאי במקצת נכסים שיזכה בכל הנכסים אלא הכי הוי דינא: מנתא דקא מודו ליה שקיל ואידך הוי ממון המוטל בספק וחולקין הוא נוטל החצי ובין כולן החצי".
לפי"ז נראה שה"ה בשאלה שלפנינו: האנדרוגינוס בא משני צדדים כבן הוא יורש הכל, כבת הוא יורש כאחת הבנות, וא"כ הדין צריך להיות שמקבל חלק כאחת הבנות ובנותר הוא חולק עם יתר הבנות.
וכ"כ הרא"ש בפסקיו בבבא בתרא (פ"ט סי' ד): "טומטום ובת בנכסים מרובין טומטום שקיל שלשה רבעי ממון פלגא שקיל ממה נפשך ואידך הוי ממון המוטל בספק וחולקין אפילו לרבנן דסומכוס כיון שאין אחד מהן מוחזק".
עפי"ז צ"ל שמתחשבים בכל הטענות של כל צד ושוקלים את כולן אע"פ שהן טענות ספק ומה הצד השני משיב עליהן וכל טענה אם אין לצד השני מה להשיב נחשב כזוכה על חלק מטענתו.
ד. אלא שהרמב"ם (הל' נחלות פ"ה ה"א) כתב בפירוש שלא כשיטת רש"י וז"ל: "זה הכלל ביורשין, כל שני יורשין שאחד מהן יורש ודאי והשני ספק אין לספק כלום, ואם היו שניהם ספק שמא זהו היורש או שמא זה היורש חולקין בשוה, לפיכך מי שמת והניח בן וטומטום או אנדרוגינוס הרי הבן יורש את הכל שהטומטום והאנדרוגינוס ספק, הניח בנות וטומטום ואנדרוגינוס יורשות בשוה והרי הוא כאחת מן הבנות".
וכבר כתב הלחם משנה: "ויש כאן בפרק זה בדברי רבינו ז"ל דברים תמוהים בקצת ענינים מהדינים והרב בעל הטורים כתב בענין אחר יע"ש".
עולה לפי הרמב"ם שבטענות ספק אין בודקים למי הטענה חזקה יותר או אפילו אם יש לו כמה טענות ספק, אלא כיון שלשני הצדדים טענות ספק חולקים את הירושה בלי לתת משקל מיוחד לבעל הטענות הטובות יותר.
וכך באר את הרמב"ם בערוך השולחן (חו"מ סי' רפ ס"ח): "אבל הניח בנות וטומטום ואנדרוגינוס יורשות בשוה דכולם הם ספק ואף על גב דהטומטום והאנדרוגינוס יורשים ממ"נ בין שהם זכרים ובין שהן נקבות והבנות אינן יורשות אא"כ הספקות נקבות הן ולמה לא נאמר דהם ודאין והבנות הן ספק דזה לא מקרי ודאי כיון שהספק בעצמו אינו יודע כח ירושתו אם כבן אם כבת ואף על גב שמחצה יש לו בודאי מ"מ לא נקרא מפני זה ודאי בחציו השני דמפני שיש לו זכות במקצת נכסים לא מקרי מוחזק בכל הנכסים [רא"ש פ' החולץ סי' ט']".
ה. אמנם הטור (חו"מ סי' רפ) כתב כרא"ש אביו: "...ואם אין שם אלא טומטום ובת והנכסים מרובים (שאין צריכים לשייר לה למזונות) יטול הטומטום שלשה חלקים. פלגא שקיל ממה נפשך אידך פלגא שמא זכר הוא ויש לו ליטול הכל, הילכך הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין אותו החצי"...
ובאר הבית יוסף (חו"מ סי' רפ) את שתי השיטות: "ומ"ש ואם אין שם אלא טומטום ובת והנכסים מרובים יטול הטומטום שלשה חלקים וכו'. כן כתב הרא"ש שם (ס"ד) ונתן טעם למה חולקים באידך פלגא משום דהוי ממון המוטל בספק וחולקים אפילו לרבנן דסומכוס (ב"ק מו.) כיון דאין אחד מהן מוחזק עכ"ל. וצריך לומר דמיירי כשהנכסים מרובין כל כך שברביע מהן אין פחות מכדי שתזון הבת עד שתבגור דאם לא כן היאך יטול הטומטום ג' חלקים דילמא זכר הוא והבת יש לה מזונות עד שתבגור. אבל הרמב"ם כתב בפרק ה' מהלכות נחלות (ה"א) הניח בנות וטומטום ואנדרוגינוס יורשות בשוה והרי הוא כאחת מן הבנות. והטעם משום דכשהניח בן איכא למימר דילמא האי טומטום הוי נקבה ואין לבת במקום בן ירושה כלל ולפיכך יורש הבן הכל אבל כשהניח בנות על כרחך יש לטומטום חלק בירושה כאחת מהן ממה נפשך אם זכר הוא הכל שלו ואם נקבה היא לפחות יש לה חלק בירושה כאחת הבנות".
ו. השו"ע (חו"מ סי' רפ ס"ח) פסק כרמב"ם! ובאר הסמ"ע (ס"ק י): "הרי הוא כאחת מן הבנות. ולא אמרינן דעדיפא כחו דילמא הוא זכר, דהמוציא מחבירו עליו הראיה, אבל דעת הטור [סעיף ד'] אינה כן וכמ"ש מור"ם בהג"ה [בסעיף ט']".
ואמנם הרמ"א (שם ס"ט) כתב: "וי"א דבת וטומטום, אם הנכסים מרובים הטומטום נוטל שלשה חלקים והבת רביעית". ופסק כשיטת רש"י והרא"ש.
ז. ויש שיטה בראשונים החולקת על שתי השיטות הקודמות – הרשב"ם (בבא בתרא קנח ע"ב):
"על זאת נשאלתי מרבותי שבלותי"ר ותשובותיי להם בסוף הפרק צרופות ובחונות ואומר אני שאין לראובן כאן כלום משום דהוי בנימין יורש ודאי במקצת וראובן ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי שכל מקום ששנים באים מכח ירושה ויודעין לטעון מכח מי הן באין לירש וכל אחד תובע כל הנכסים יחלוקו דהוי ספק וספק וחולקין כגון במתני' שנפל הבית עליו ועל אמו ואין לרחל עוד בן אחר אלא זה המת בלבד וכל היכא שהאחד תובע את הכל והאחד תובע החצי הנה זה שתובע הכל קרוי ודאי הואיל והוי ודאי במקצת ואידך ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי והנני מביא ראיה מן השמועות הפסוקות בפרק החולץ (יבמות דף לה:) דתנן ספק בן תשעה לראשון ספק בן שבעה לאחרון יוציא והולד כשר וחייבין עליו אשם תלוי ואמרינן בגמרא (יבמות דף לח) ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא שהוא אביו של יבם ספק אמר אנא בר מיתנא אנא ופלגא דידי ויבם אמר ליה את ברא דידי את ולית לך ולא מידי הוי יבם ודאי וספק הוי ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי מינה שמעינן דכ"מ שהאחד יורש במקצת והשני ספק אם יש לו חלק בנכסים או לא דודאי יורש את הכל".
עולה לפי שיטת הרשב"ם שאע"פ שטענותיו מספק בכ"ז זוכה בהכל מכח טענותיו.
ח. מצאתי בחידושי רעק"א (בבא בתרא קמ ע"ב) שנשאר בצע"ג מדוע טומטום ובנות אינו נוטל הכל, וז"ל: "במשנה הזכרים דוחין אותו אצל נקבות. והיינו הא דלא אמרי' דעל חלק הספק שמא הוא זכר דיחלוקו ויטלו פלגא. משום דאמרי' אין ספק מוציא מידי ודאי דהזכרים בודאי יורשים והוא ספק יורש. וכמו דאמרי' ביבמות (דל"ח א') גבי סבא ויבם (צ"ל ספק ויבם. כי בסבא ויבם באמת חולקין). לפ"ז לכאורה בטומטום ובנות יהיה הדין דבנכסים מרובים אין הבנות נוטלות יותר מכדי פרנסתן דהטומטום הוא ודאי יורש והבנות ספק דשמא הוא זכר ואין ספק מוציא מידי ודאי. אמנם בטור ובהגהת ש"ע סי' ר"פ דהטומטום נוטל שלשה חלקים והבנות רביעית. וצלע"ג..."
ונוסף שם: "אאב"ה (=מבן המחבר) שמעתי מאאמו"ר הגאון נ"י דעמד לתמוה במה דפסקינן בש"ע חוה"מ (סי' ר"פ ס"ז) מי שמת והניח בן וטומטום, הבן יורש הכל, שהטומטום ספק, והיינו דהבן יורש ודאי וטומטום ספק, וכמ"ש בהג"ה עלה וכן כל ודאי וספק אין ספק מוציא מידי ודאי, ואלו בסעיף ב' פסקינן דבנות וטומטום יורשים בשוה, ולדעת הטור שם הטומטום נוטל ג' חלקים והבת א', ואמאי לא נימא דהטומטום יירש הכל דהוא ודאי יורש והבת ספק דשמא הטומטום זכר ואינה יורשת כלל, והניח בצ"ע".
ועי' שו"ת רבי עקיבא איגר (מהדו"ת סי' ד) שאף שם נשאר באותה שאלה. ונראה שהבין שודאותו של הטומטום אף שהיא באה מצד שני ספקות בכ"ז נחשבת כודאות, שהרי למעשה לו ודאי יש חלק בירושה ולבנות ספק (וכנראה מכח דעת הרשב"ם).
במשניות 'זכר חנוך' כתב בחי' תפארת ירושלים (פ"ט, ב תורע"א אות לט) כתב: על תוס' רעק"א "תמה על הטור אמאי לא אחשביה לטומטום לוודאי ובנות ספק ולישקול טומטום כוליה. ונראה לפענ"ד דהטור ס"ל דלא חשיב ודאי למשקל כוליה רק היכא דהוא בעצמו לית ביה שום ספק וכל הספק הוא מצד חבירו ובזו אמרינן אין ספק במקום ודאי, אבל היכא דהספק הוא בעצמותו רק דאינו ודאי רק על החצי משום דממ"נ לא גרע מבת ולהכי משום דודאי על החצי לא חשבינן ליה כוודאי לגבי הספק כמ"ש תוס' ב"ב ד' קנ"ח ע"א ד"ה נפל עיי"ש. ואפשר שכיון לזה הבע"מ (=רעק"א) במאי דקאמר דאינו אלא לדעת רשב"ם ורשב"ם באמת א"ל דס"ל דשקיל טומטום כוליה".