חבל נחלתו יד יג

סימן יגעריכה

מכירת חמץ לנכריעריכה

פתיחהעריכה

פסק השולחן ערוך (או"ח סי' תמח ס"ג): "חמץ של ישראל שעבר עליו הפסח, אסור בהנאה אפילו הניחו שוגג או אנוס. ואם מכרו או נתנו לאינו יהודי שמחוץ לבית קודם הפסח, אף על פי שהישראל מכרו לאינו יהודי ויודע בו שלא יגע בו כלל אלא ישמרנו לו עד לאחר הפסח ויחזור ויתננו לו, מותר ובלבד שיתננו לו מתנה גמורה בלי שום תנאי, או שימכרנו לו מכירה גמורה בדבר מועט; אבל מתנה על מנת להחזיר לא מהני". הלכה זו היא הבסיס לכל דיני מכירת חמץ בער"פ.

כיון שהמכירה צריכה להועיל מן התורה להוצאת החמץ מרשות ישראל עולה השאלה: באלו קניינים צריך למכור חמץ לנכרי?

א. קנייני כסף ומשיכהעריכה

פעמיים נאמר בבכורות (יג ע"א): "אלא אמר אביי: בדיניהם – שפסקה להם תורה, או קנה מיד עמיתך, מיד עמיתך הוא דבמשיכה, הא מיד עובד כוכבים בכסף". ובהמשך: "וכי תמכרו ממכר לעמיתך, לעמיתך – במשיכה, הא לעובד כוכבים – בכסף". ובדף יג ע"ב: "אמרי: ולאמימר דאמר משיכה בעובד כוכבים קונה, הניחא אי סבר לה כר' יוחנן דאמר דבר תורה מעות קונות משיכה לא, אהני לעמיתך, לעמיתך – בכסף, לעובד כוכבים במשיכה; אלא אי סבר לה כר"ל דאמר משיכה מפורשת מן התורה, לעמיתך – במשיכה, ולעובד כוכבים – במשיכה, לעמיתך למה לי? אמרי: לעמיתך אתה מחזיר אונאה, ואי אתה מחזיר אונאה לכנעני".

וכן נחלקו בעבודה זרה (עא ע"א): "אמר אמימר: משיכה בעובד כוכבים קונה; תדע, דהני פרסאי משדרי פרדשני להדדי ולא הדרי בהו. רב אשי אמר, לעולם אימא לך: משיכה בעובד כוכבים אינה קונה, והאי דלא הדרי בהו, דרמות רוחא הוא דנקיטא להו"...

יוצא שאביי, אמימר ורב אשי נחלקו האם נכרי קונה ומוכר מטלטלין דוקא במשיכה או רק בכסף ומחלוקתם נמשכת ממחלוקת ר' יוחנן ור"ל איזה קנין קונה אצל ישראל, כסף או משיכה.

רש"י ותוספות חלקו איזה קנין קונה בגוי מן התורה. רש"י סובר שכסף קונה בגוי, ור"ת חולק וסובר שמשיכה קונה בגוי (עבודה זרה שם).

הרמב"ם (הל' זכיה ומתנה פ"א הי"ד) פסק: "עכו"ם שמכר מטלטלין לישראל או קנה מטלטלין מישראל, קונה במשיכה ומקנה במשיכה או בדמים".

מבאר המגיד משנה: "עכו"ם שמכר מטלטלין לישראל או קנה מטלטלין מישראל קונה במשיכה ומקנה במשיכה או בדמים. כוונת רבינו היא שהעכו"ם קונה ומקנה בין במשיכה בין בדמים ובודאי דין המשיכה פשוט הוא ומסקנא דגמרא בפ' בתרא דע"ז (דף ע"א) משיכה דעכו"ם קונה, ובדמים דעת רבינו דכי אמרינן התם משיכה קונה אף משיכה קונה קאמר והוא הדין למעות וכן מוכחת הסוגיא... וכבר נחלקו עליו ואמרו דהכי קי"ל דעכו"ם דוקא במשיכה ולא בכסף וכ"כ הרמב"ן ז"ל בהל' בכורות והדברים עתיקים".

והכסף משנה דקדק: "פירוש האי או בדמים קאי בין לקונה בין למקנה והכי קאמר קונה ומקנה בין במשיכה בין בדמים".

וכך סיכם את המחלוקת בערוך השולחן (חו"מ סי' קצד ס"י): "ובמטלטלין דעת רוב רבותינו דקניינו הוא רק במשיכה ודעת רש"י ז"ל דקניינו הוא רק בכסף [בכורות ג' ב] ודעת הרמב"ם בפ"א מזכייה דקונה בין בכסף בין במשיכה והעיקר לדינא כדעת רוב הפוסקים וביו"ד סימן ש"ך חששו רבותינו הטור והש"ע בבכור גם לדעת רש"י והוא חומרא בעלמא [הגר"א סקי"א] מפני חומר קדשים בחוץ ושם סימן קמ"ו כתבו כדעת רוב הפוסקים דמשיכה קונה והטעם כיון דישראל מישראל קונה בכסף מן התורה וכתיב או קנה מיד עמיתך משמע דיש חילוק בין עמיתך לאינו עמיתך ומדעמיתך בכסף מסתמא שלא לעמיתך במשיכה ואין לומר בין בכסף בין במשיכה דמדלעמיתך בחדא שלא לעמיתך נמי בחדא [שם י"ג א] ואין חילוק בין ישראל מגוי או גוי מישראל [ש"ך]".

מוסיף ערוך השולחן: "וקניין מסירה נ"ל דאינו בגוי דזהו תקנתא דרבנן כמ"ש בסי' קצ"ז ולא מצינו שתקנו בגוי ויש מהגדולים שכתבו דבמקום שא"א לעשות משיכה קונה קניין כסף [הג"א פ"ד דב"מ ותשו' מיימוני קניין סימן ה' בשם הר"י מוינא] וכדאי הגדולים האלו לסמוך עליהם בפרט שלדעת רש"י ורמב"ם מעיקר הדין כן הוא ויש להסביר דבר זה דכמו בישראל דמן התורה אינו קונה רק בכסף מ"מ במקום דלא שייך כסף כגון במתנה קונה במשיכה מן התורה כמו כן בגוי דקניינו מן התורה במשיכה במקום שא"א כגון שהסחורה היא בריחוק מקום וכה"ג קונה בכסף וכן כשמוכר דבר דאין שייך בו משיכה".

עולה שכדי להקנות חמץ לנכרי צריך לכתחילה משיכה של הנכרי או הגבהת החמץ. בדיעבד ימכור ויקבל מהנכרי כסף ואז החמץ יקנה לנכרי.

וכך כתב המשנה ברורה (או"ח סי' תמח ס"ק יז): "או שימכרנו לו – ובאיזה קנינים קונה העכו"ם יש בזה דעות בין הפוסקים יש מי שאומר דקנינו של עכו"ם הוא בכסף דוקא ויש אומרים שאין העכו"ם קונה אלא במשיכה לרשותו או בהגבהה דבר שאפשר להגביה, ויש שכתבו עוד דגם שארי קנינים נוהגין בעכו"ם כגון קניית מטלטלין אגב קרקע וקנין חצר וקנין חליפין דהיינו קנין סודר [אלא דצריך ליזהר בזה שיהא הסודר של עכו"ם ולא סגי שעדי הקנין יתנו סודרם כמו בישראל דזה אינו אלא מטעם זכיה שמזכין להמקנה וגבי עכו"ם אין דין זכיה] ויש מפקפקים בקנינים אלו ואומרים דלא מצינו קנינים אלו רק בישראל. ולענין דינא לכתחלה בודאי צריך להקנות בקנין גמור ומוסכם לכו"ע דהיינו בכסף ובמשיכה ביחד מאחר שנוגע באיסור דאורייתא דבל יראה ועכ"פ במשיכה בלבד דיוצא בזה ג"כ עכ"פ לרוב הפוסקים, אבל בדיעבד אף אם לא מכר אלא בכסף בלבד או שמכר באחד משארי קנינים שהזכרנו ועבר עליו הפסח מותר דמאחר דחמץ לאחר הפסח אינו אסור אלא מקנסא דרבנן ועוד כיון דחמץ לאחר זמן איסורו בלא"ה אינו ברשותו אלא שעשה הכתוב כאלו היה ברשותו לעבור עליו בקנין כל דהו סגי דעכ"פ מגלי דעתיה דלא ניחא ליה ואפקיה מרשותו. ובמקום שא"א להקנות במשיכה כגון שהחמץ מרובה או שהוא בדרך יבואר לקמיה".

בימינו רוב ככל החמץ לא עובר לרשות הגוי במשיכה, וגם התשלום שהגוי משלם הוא דמי קדימה. וצריך לדון מה דין יתר הקניינים בהקנאת חמץ לנכרי, כאשר צריך לדון על קניינים מדרבנן או ממנהג הסוחרים האם מועילים לדין תורה להוציא את החמץ מרשותו.

ב. חליפין וקנין סודרעריכה

כתבו תוספות (קידושין ג ע"א): "וא"ת היכי ס"ד דנילף משדה עפרון שתקנה אשה בחליפין והא שדה עפרון גופא לא מיקני בחליפין דלא מצינו חליפין לעובד כוכבים דהא אמרינן בבכורות (דף יג.) מדישראל בחדא עובד כוכבים נמי בחדא, וי"ל דהיינו לבר מחליפין דומיא דישראל בחדא וה"ק מדישראל בחדא קנין חדש בר מחליפין שהם בשניהם וכן משמע לקמן (דף ח.) גבי נמכר לעובד כוכבים מכסף מקנתו בכסף נקנה ואין נקנה בתורת תבואה וכלים ומאי ניהו חליפין ש"מ דשאר דברים נקנין בחליפין לעובד כוכבים וכן היה רגיל ר"ת לשלוח הרשאה ביד עובד כוכבים והיה מקנה בחליפין ומיהו בזה צריך ליזהר שלא לכתוב וקנינא מיניה דאין שליחות וזכיה לעובד כוכבים כדאמרינן בפרק [חמישי] דבבא מציעא (דף עא:) אלא וקנה העובד כוכבים כתבינן".

עולה כי גוי קונה ומקנה בקנין סודר ובלבד שהסודר יהא של הגוי (אם הגוי הקונה).

והמאירי (קידושין ג ע"א) כתב: "ויש מגלגלין בכאן דין אחר והוא שמקשים האיך יעלה על הדעת ללמוד חלפין משדה עפרון והרי שדה עפרון לא היה נקנה בחלפין שאין קנין חלפין בגוי לא לו מאחרים ולא לאחרים ממנו עד שבאין ללמוד מכאן שיהא קנין חלפין קונה בגוי בממונו ואף הם מביאים ראיה ממה שאמרו בנמכר לגוי מכסף מקנתו ולא בתבואה וכלים ומאי ניהו חלפין אלמא דבממונו מהני ומה שאמרו בבכורות מדישראל בחדא גוי נמי בחדא פירושו לבד מחלפין דהא על כרחין ישראל בחדא דקאמר פירושו לבד מחלפין אלא שהנהיגו לכתוב בהרשאה של גוי שהגוי קנה מן המרשה או האחר ממנו במנא דכשר וכו' ולא לכתוב וקנינא מפלוני לפלוני גוי שלשון זה מורה זכיה מתורת שליחות ואינו בר שליחות ואף על פי שבכל מורשה אמרו בבבא קמא שליחא שויה אפילו קנה הוא עצמו ממנו וגוי לא בר שליחות הוא כשם שהרשאה מועלת לענין דאי נפלי נכסי קמיה יתמי אין כח ליתומים לתבוע ללוה או לנפקד אם אב' ביד המורשה אף על פי שאין להם שליחות כך הדין בגוי שאחרים יכולין להקנות לו כמו שזכין לקטן. ומכל מקום יש מפרשין שאין קנין סודר בגוי כלל דקטן הוא דאף על גב דלית ליה שליחות אית ליה זכיה הואיל ויכול לבא לתורת שליחות אבל גוי דלא אתי לכלל שליחות אף זכיה אין לו, וסוגיא שבכאן כך פירושה הואיל ושדה ישראל נקנה בחליפין ניליף קיחה קיחה משדה עפרון קמ"ל, ולי נראה שמכל מקום עד שלא נתנה תורה ובני נח אף הם מצווים על הדינין כל דרכי הדינין והקניות היו שוות לכלם וכן עקר והרי כתוב וזאת לפנים בישראל שלף איש נעלו".

היינו לפי כו"ע לא קונים בסודר עבור נכרי מפני שהקניה עבורו היא מדין זכיה ושליחות וזאת לכו"ע אין לנכרי (אא"כ הסודר של הנכרי הקונה). וחלקו הראשונים האם יש לו קנין סודר או שאינו יכול להקנות בסודר.

וכך סיים תרומת הדשן (סי' ער) את תשובתו בענין הקנאה בהמה מבכרת לנכרי: "ובנ"ד דאין הפרה לפנינו נראה דכך יעשה לצאת ידי כל הדיעות, יקח מנכרי אחד סכין או חגור דבר שהוא כלי ויקנה הבהמה לנכרי בחליפין, דחליפין קונין את חלופיהן בכל מקום שהן. ור"ת גופיה פסק דחליפין קונין בנכרי, והיה נוהג הלכה למעשה לשלוח הרשאה ביד נכרי ע"י חליפין. והביא ראייה נכוחה מפ"ק דקידושין בברייתא ובמרדכי פרק מרובה ובתוס' ריש קידושין, ולא אשכחן גאון דפליג אהא. ואף על גב דרש"י פסק דכל קניינו של נכרי אינו אלא בכסף, י"ל דהיינו לאפוקי משיכה אבל מודה הוא בחליפין, דאשכחן נמי בקרקע דאינו נקנה אלא בכסף ובשטר ובחזקה, והמטלטלים אינם נקנים אלא במשיכה, וקניין חליפין מהני בכל. ואפי' את"ל דלרש"י לא מהני חליפין בנכרי, מ"מ יש לתקן נ"ד ע"י אותו כלי עצמו שיתן לו הנכרי הכלי בתחילה בדרך חליפין ויקנה הפרה, ואומר ג"כ אם לא מהני לי הקנין זה של הכלי בדרך חליפין הנני נותן לך הכלי בדרך כסף, דכל דבר הנקנה בכסף נקנה נמי בשוה כסף, והכלי יותר משוה פרוטה ויהא קונה בתורת כסף דמהני לרש"י בנכרי".

וכך כתב בערוך השולחן (חו"מ סי' קצד סי"א): "קניין חליפין בגוי לא מצינו מפורש בגמ' ודעת רבותינו בעלי התוס' דמהני ור"ת עשה מעשה כן כמ"ש בסימן קכ"ג סעיף י"ד [תוס' קדושין ג'. ד"ה ואשה] וזה שכתוב ברות [ד, ז] שלף איש נעלו ונתן לרעהו וזאת התעודה בישראל אין הכוונה שתעודה זו היא רק בישראל אלא דהפסוק מפרש למה עשה בעז קניין חליפין ולא קניין אחר מפני שקניין זה היה מנהג קבוע בכל ישראל ולאשר שבעז רצה ששום איש לא יערער על מעשיו לכן עשה קניין הידוע לכל ישראל וכן משמע בירושלמי פ"ק דקדושין הלכה ה' ובמדרש רות ואף שיש חולקים בזה אמנם המנהג פשוט להקנות לגוי בחליפין".

עולה איפוא שלרוב דעות הפוסקים קנין סודר מועיל בהקנאה לנכרי, ובחמץ הסודר (או כלי אחר) צריך להיות של הנכרי הקונה ואין לזכות לו ע"י עדים שאין לגוי זכיה כיון שאין לו שליחות.

ג. קנין חצר וקנין אגבעריכה

כיון שמשיכה הוא הקניין העיקרי מגוי, וכיון שאי אפשר להוציא את כל החמץ או שהגוי ימשוך כל פריט ופריט עלתה השאלה של קניינים אחרים שנוחים יותר לכל הצדדים, ומוציאים את ישראל מאיסור בעלות על חמץ ובל יראה ובל ימצא.

כתב הב"ח (או"ח סי' תמח): "ובמדינה זו שרוב משא ומתן הוא ביין שרף ואי אפשר להם למכרם לגוי מחוץ לבית בפרט למחזיקים באורנד"א יש להתיר בענין זה שימכור לגוי כל החמץ שבחדר וגם החדר עצמו ימכור לגוי אלא כיון דקיימא לן דאין הגוי קונה קרקע אלא בשטר עם נתינת הכסף כדאיתא בפרק קמא דקידושין (יד ב) וטריחא מילתא לכתוב שטר גם אולי יעלה על דעת הגוי להחזיק בחמץ שלא להחזירו כיון שהשטר בידו ואיכא הפסד מרובה צריך שיהא מתנה עם הגוי ושיאמר לו אני מקנה לך גם החדר בכסף זה שאתה נותן לי אף על פי שלא כתבתי לך שטר על מכירה זו דאמירה זו מהני דקני לה וכדמשמע בחושן משפט סוף סימן קצ"ד (עמ' קצו) וכן פסק לשם בב"י (ד"ה וכל) ויהא נזהר שיאמר כן בתחלת המקח דאם לא כן ה"ל אמירה זו פטומי מילי (ב"מ סו, א) להרא"ש (שם פ"ה סי' כז) כמ"ש בחושן משפט סימן ר"ז (עמ' רסז)". וממשיך בחיוב מסירת המפתח לגוי כדי שתהיא מכירה חלוטה לגמרי. עולה מדברי הב"ח שמתיר למכור חמץ לנכרי בקנין חצר ואפילו ללא שטר.

בנושא קנין חצר לגוי התפתח דיון גדול סביב תשובת מהר"ש קיידנובר בעל 'ברכת הזבח' שהתפרסמה בתשובות נחלת שבעה (סי' ל). נושא התשובה: קנית פרה מעוברת ע"י כותית בשבת ע"י הנחת כסף על החלון, כדי להציל את היהודי מבכור בהמה טהורה. נושא זה קשור לדרכי הקניינים בין ישראל לנכרי ובעל נחלת שבעה עצמו הסיק, בגלל המחלוקות שזהו ספק בכור. מהר"ש קיידנובר נו"נ בדבריו. ולאחר שמברר לגבי הדרך הנכונה לפטור את העובר מקדושת בכורה, כותב:

"ואגב לא אוכל להמלט להודיע למעלתו מה שחדשתי בדין זה בימי חורפי, והצעתי דברי לפני רבותינו והסכימו עמי והוא זה, דהתוס' והרא"ש והטור ושו"ע שכתבו דהמחוור שבכולם דיקבל פרוטה מן הכותי ויקנה לו מקום שהבהמה עומדת שם והמקום יקנה לו חלק באם וכו', וכן אנו נוהגים לענין מכירת חמץ שמקנין לו בכסף ובשטר החדר מה שבתוכו החמץ והמקום קונה לו החמץ, וכמו שכתב הב"ח בטור אורח חיים (סימן תמ"ח ס"ק ב'). ותמיה לי מילתא, דהא דחצר קונה הבהמה או החמץ הוא מדין שליחות, דאי משום יד היה צריך הכותי להיות עומד בסמוכין לו, דמה יד בסמוכה וכו' כדאיתא בפרק קמא דבבא מציעא (דף י"ב ע"א), ואם כן כיון דמדין שליחות קני החצר ואנן קיימא לן דאין שליחות לכותי לא הן לדידן ולא אנן לדידהו מן אתם גם אתם כדאיתא בפרק איזהו נשך (ב"מ דף ע"א ע"ב), וביו"ד סימן קס"ט (סעיף א') ובכמה דוכתי, ואם כן תקנה זו לא ידענא דמנא ליה למימר דחצירו של כותי קונה לו"...

"ומצאתי ברבינו ירוחם חלק אדם וחוה (נתיב כ' חלק ב') שכתב וז"ל: ולצאת ידי שניהם יקבל מהכותי מעות בשביל אוזן הבהמה פרוטה וימשוך הבהמה, או יקנה להכותי המקום שהבהמה עומדת שם ויקנה לו אגביו אוזן הבהמה עם העובר עכ"ל. ואמרתי טבא חדא פלפלא וכו' דלכולהו אית להו פירכא ולדידיה לית ליה פירכא כלל, דמבואר שלא מדין חצר קני ליה אלא מתורת מטלטלין אגב קרקע דקנה הקרקע ואגביה מטלטלין ולא מתורת חצר, וכהאי גוונא משני פרק קמא דבבא מציעא (דף י"א ע"ב) רבן גמליאל מטלטלי אגב קרקע הקנה להם עיין שם ברש"י, והיה יכול להקנות מטלטלים אפילו אינם צבורים בתוכו אלא שלא להטריח וכו' עיין שם. ולפי זה גם במכירת חמץ יש לנו להזהר למכור להכותי החדר שהחמץ בתוכו וליקח פרוטה, ואקני חדר וחמץ אגביה ולא שנותן בתורת חצר, וקלסו רבותי את דברי. וכך אני מורה לבא בפסח לשאול אותי. ומקום הניחו לי רבותי האחרונים להתגדר בו ודו"ק".

עולה ממהר"ש קיידנובר שאין להקנות לנכרי את החמץ בקנין חצר שכן הוא מבוסס על שליחות ואין שליחות לנכרי. אלא צריך להקנות את החמץ בקנין אגב.

בדברי מהר"ש קיידנובר דן הרב יו"ט אלגאזי בביאורו להלכות בכורות (פ"ב אות יז, ג) ומצטט את דברי בעל ברכת הזבח ומוסיף:

"ויש לעמוד על דבריו במ"ש דחצר מדין שליחות דאי משום יד בעינן עומד בצדו דנראה דאי עומד בצדו יכול להיות מדין יד, והא ליתא דהא הרי"ף והראש ורוב הפוסקים סל דלכוע חצר דגברא מדין שליחות איתרבאי, ומשו"ה קטן אין לו חצר אפילו עומד בצדו ואכ הה גוי דדין חצר דגברא יש לו דמדין שליחות הוא ואין שליחות לגוי. גם מה שלמד מדברי ריו זל דלאו מדין חצר הוא אלא מדין אגב מלבד דהדבר קשה דאי מדין אגב הוא למה נקטו הראש וריו והטור שיקנה לו מקום שהבהמה בו קשה הא קיל [קדושין כז, א] דצבורין לא בעינן, והיה אפשר אפילו מקנה לו איזה מקום אחר ואגבו יקנה הבהמה דלענין אגב לא בעינן צבורים בתוכו. יתר עכ דהא קיל דקנין אגב אינו אלא מדרבנן וכמש התוס' בפרק קמא דב"ק [דף יב עא דה אנא] וכן כתב הרא"ש שם יעוש, וא"כ איך בקנין אגב דמדרבנן מפקעינן קדושת בכור? התינח למד דקנין דרבנן מהני לאיסור דאורייתא מטעם הפקר ב"ד הפקר, אלא למד לא מהני לאיסור דאורייתא – מאי איכא למימר?! ורבנו ירוחם הוא מכת הסוברים דלא מהני, דהא כתב דהמקדש בחוב של אחרים במעמד שלשתן דאינה מקודשת כי אם מדרבנן כמ"ש לעיל [אות טז או"ק ב] וא"כ איך בקנין אגב דרבנן יועיל להפקיע איסור קדושת בכור דמן התורה? ועל כרחך צריך לומר דמדין חצר קאמר. ומ"ש רי"ו ויקנה לו אגביו, לאו דוקא האי לישנא דאגב, דמצינו לשון אגב שאינו קנין אגב, כדאמרינן בפרק הזהב [דף מו א] ולקני אגב סודר יעו"ש הרי דנקט אגב סודר אף דמן הראוי היה לומר וליקני ליה בקנין סודר ונקט אגב סודר, ופי' הוא דאגב דקונה הסודר המוכר מקנה ליה ללוקח הפירות וכ"כ הכא נקט לשון אגב והכוונה דאגב דקונה הגוי המקום קונה הבהמה מדין חצר, ולשון אגב לשון מושאל הוא".

מהרי"ט אלגאזי מקשה על מהר"ש קיידנובר. ראשית הוא קובע שחצר אינה מדין יד אפילו עומד בצידה, עוד הוא מקשה על המסקנה מדברי רבנו ירוחם שהקנין מדין אגב ולא מדין חצר מדוע צריך להקנות דוקא את המקום עליו עומדת הבהמה הרי לא בעינן צבורים. ועוד הוא מקשה שקנין אגב מדרבנן ואינו מועיל מן התורה לדעת רבנו ירוחם. ולכן לשון אגב ברי"ו היא לשון מושאלת. ועל כן מסיק:

"לכן נלע"ד דהעיקר דהרא"ש ורי"ו והטור סל דיש קנין חצר לגוי, והיינו טעמא משום דס"ל כספר המשאת בנימין דגוי בגוי יש שליחות, וכיון דעושה שליח לגוי שכמותו גם קנין חצר יש לו מדין שליחות כמו שצידד הרב בתשובה הנזכר. ואעג דבירושלמי פ"ק דתרומות [הא] נראה דאפילו גוי בגוי אין שליחות כמש הרב משנה למלך בפרק ב' מהל' שלוחין הלכה א' יעש מ"מ נראה דבש"ס דילן לא סל הכי דהא בפרק השוכר את הפועל [עז דף ע"א עב] מתבאר דכליו של גוי קונה לו יעוש. ובפ"ק דבמ [ט, ב] מתבאר מתוך דברי הראשונים דכליו של אדם קונים לו הוא מדין חצר, ואם איתא דאין שליחות לגוי כלל אפילו בגוי חבריה, א"כ אף קנין חצר וכליו אין לו, וכבר עמדתי ע"ז בס' תוספת דרבנן באות מ' משיכה [סי' ק"ע] יעו"ש. והן עתה חשבתי דרכי דנוכל לומר דאדרבה מתוך סוגיא זאת יש ללמוד דעל כל פנים גוי בגוי יש לו שליחות דלא כהירושלמי. שכתב הראש דמקנה לו מקום שהבהמה שם הוא מדין חצר, וכן נראה מתשובת התה"ד סי' ע"ר שלא מצא תיקון בפרה שהיא ברשות הגוי במקום רחוק ואי אפשר להקנות מקום הבהמה כי אם עי קנין חליפין ואם איתא יקח פרוטה מן הגוי ויקנה לו איזה מקום משלו ואגב יקנה לו הפרה בכל מקום שהיא מדין אגב".

מסקנתו של מהרי"ט אלגאזי שיש קנין חצר לגוי כשם שלגוי בגוי אחר יש שליחות, ולכן ההקנאה הנוחה של חמץ היא בקנין חצר.

קצות החושן (סי' קצד ס"ק ג) פותח אף הוא את דיונו בקנייני נכרי בכסף ומשיכה והמחלוקות ביניהם וממשיך: "אמנם במכירת חמץ קשה הדבר במשיכה בכל חבית וחבית, ובכסף לחודיה מידי ספיקא לא נפקא, ולכן שמתי אל לבי לברר הקנין וכיצד לצאת מידי מאסר הספיקות". ואח"כ מביא דברי מהר"ש קיידנובר נגד קנין סודר ועל קנין אגב. הוא מביא את הקושיא מקנין אגב שהוא מדרבנן ואיך יועיל להפקיע בעלות דאורייתא על חמץ. ומסיק שהמדובר בקנין חצר ויש לנכרי קנין חצר כיון שאינה אדם, אע"פ שאין שליחות רגילה לנכרי, ומביא ראיות רבות לדבריו.

בשו"ת חתם סופר (ח"ב, יורה דעה, סי' שי) סיים תשובתו כך: "ומ"מ לענין חמץ לא יסמוך אדם להקל על תירוצי הנ"ל וימכור בתורת אגב [דהעיקר דמהני בעכו"ם כמ"ש ש"ג שבמג"א רסי' תמ"א ועוד שכבר קבע מסמורים בס' קצה"ח סוף סימן קצ"ג דלא כתומים אלא עכו"ם קונה באגב יע"ש] דמהני ממ"נ דאי נימא דאין אגב בעכו"ם יועיל מטעם חצרו אלא שלפ"ז צריך להזכיר להגוי שהחצרו יקנה לו החמץ אחר שכבר קנהו להחצר דלא אמרי' קנינו וחצירו באים כא' כמו שכתב ש"ך בח"מ סימן ר"ב וצריך לומר דלא דמי לגטו וידו וגטה וחצירה באי' כאחד דהתם לא בעי להקנות לו ידו או חצרו אלא סגי בסילוק ידו של הבעל מחצירה וממילא הוא לה וכן בידו של עבד בסלוק בעלמא סגי וממילא זוכה העבד בעצמו ומשו"ה סגי שתקנה הגט עם הזכי' בידה של עצמה או חצרה של עצמה משא"כ הכא דבעי' שיקנה לו חצר וגם יקנה לו מטלטלי' ובעי' זה אחר זה ולא בבת אחת ובר"פ הזורק גבי דתקיף ליה עלמא דהקנה לה חצירה וקנתה גיטה כאחת התם באמת בתורת אגב הי' ואז קונה קרקע ומטלטלי' בבת א' ואפי' שיהיה ב' קנינים ממש אבל בתורת חצירו שלא באגב אינו קונה אלא בזא"ז והא"ש דמייתי התם רש"י ממתני' דנכסי' שאין להם אחריות נקני' עם נכסי' שיש להם אחריות וכו' והיינו בתורת אגב, ולא אמר בפשיטות מטעם חצרה אלא דע"כ דאז לא היה קונה ב' קנינים כא', אבל בתורת אגב קונה קרקע וגט כא' ואי משום מה שקנתה אשה קנה בעלה לזה אמר כיון שבתורת קנין אגב קנתה שניהם כא' נסתלק הבעל באותה הרגע ע"י קניית הגט ושניהם באים כא' ואין רחוק שבזו טעי רב עיליש וגם רבא בהס"ד ודברי הש"ך נכונים. ע"כ צריך ליזהר במכירת חמץ כנ"ל והיינו דמסיים הש"ס פ"ק דקידושי' דהך דמקומו מושכר מטעם אגב הוא ומנ"ל דלמא מטעם חצר וכר"פ דב"מ י"א ע"ב אע"כ משום דקנייתו וחצרו אינם באים כאחד וכש"ך".

בערוך השולחן (חו"מ סי' קצד סי"א) סיכם לגבי קנין אגב כך: "וגם קניין מטלטלין אגב קרקע מהני בכותי [ומ"ש הקצה"ח דלדעת התוס' דאינו אלא מדרבנן לחוש להסמ"ע סימן ס"ו במכירת שטרות אין זה דמיון, והב"י באה"ע סימן כ"ח הכריע דמה שתקנו רבנן בקניין מעות הוי כדאורייתא וכ"מ בירושלמי מעשר שני פ"ד הל' ג' ברם כרבנן דהכא וכו' פתר לה בשיטת אפיוטות ע"ש ודו"ק]".

ולגבי קנין חצר כתב ערוך השולחן (חו"מ סי' קצד סי"ב): "קניין חצר בגוי שתקנה לו רשותו מבואר מהראשונים דקנה ואחד מגדולי אחרונים פקפק בזה מטעם דקניין חצר כשאין הבעה"ב עומד אצלו הוי מטעם שליחות ואין שליחות לכותי [רש"ק בתשו' נ"ש] ויש מאחרונים שנמשכו אחריו, ולענ"ד נראה ברור דיש לו חצר דהא בגמ' [ב"מ י' ב] אמרינן דחצר דקטנה משום יד איתרבאי ודקטן משום שליחות וא"כ מאן לימא לן דחצירו לאו מידו איתרבאי והרי במלחמת סיחון כתיב [במדבר כא, כו] ויקח את כל ארצו מידו ונקרא רשותו ידו וכשם שיש לו יד כמו כן יש לו חצר [עי' רש"י שם], ועוד דלהראב"ד פכ"ט ממכירה גם בקטן אין זה רק במציאה ולהר"ן אף חצר דאיש הוי משום יד ולהרא"ש בעומד בצדו הוי משום יד ועוד אפשר דחז"ל לא אמרו זה רק בקטנים לפי שאין להם דעת וצריך טעם למה קונה רשותם אבל בכותי לא גרע חצירו מכל הקניינים ואף על גב דסתמא אמרו חז"ל חצר משום שליחות איתרבי וגם לגבי גדולים כמו חצר דגניבה [שם] הכוונה דלא גרע משליחות וכן אמרו שם [י"ב א] חצר איתרבאי משום יד ולא גרעה משליחות אבל עדיף משליחות ועוד דלדיעה שבארנו בסימן קפ"ח דגוי לגוי יש לו שליחות פשיטא דחצר לא גרע מזה ועוד דאיך אפשר לומר דהוי ממש כשליחות הא בשליחות בעינן בני ברית וכי חצר בן ברית הוא אלא הכוונה דהוי כשליחות ולא כיד דלא בעינן שיהא עומד בצדו וכן עיקר לדינא".

וכך פסק המשנה ברורה (סי' תמח ס"ק יט) לגבי קנין אגב: "או יש למכור החמץ ע"י אגב דהיינו שימכור לנכרי קרקע או חדר או ישכיר לו ואגבן יאמר לו קני החמץ שיש לי במקום הקרקע או בכל מקום שהוא דבקנין אגב קונה אפילו אינן צבורין כאן והקרקע נקנית לנכרי בכסף עם שטר ובשכירות די בכסף בלבד ואפילו אם אין הנכרי נותן לו כל הכסף רק איזה זהובים (שקורין אוי"ף גא"ב) סגי ויתנה עמו הישראל שיקנה בזה האוי"ף גא"ב החדר והחמץ ושאר הכסף יזקוף עליו במלוה וכתבו עוד דאם הבית שהחמץ שם אינו שלו אלא ששכורה בידו אז לא יועיל מכירתו דאיך ימכור דבר שאינו שלו אלא ישכיר לנכרי אותו החדר וישכיר לו סתם להחזיק בו כליו ומטלטליו ולא יאמר לו בהדיא שמשכירו להניח בתוכו חמץ כדלקמן סימן ת"נ".

ובביאור הלכה (ד"ה בדבר מועט) כתב המשנה ברורה: "ולענין עצם קנין אגב הגם דלעיל במ"ב ס"ק ט"ז כללנו אותו בין שאר קנינים דאין סומכין עליהם לכתחלה מאחר דיש מפקפקים על כל אחד מהם מ"מ היכי שהוא שעת הדחק כגון שהחמץ מרובה וביותר היכי שהחמץ בדרך לא רצינו להחמיר ולמנוע מקנין זה אף לכתחלה מפני שכמעט כל האחרונים החזיקו בקנין זה למובחר שבקנינים אף לענין לכתחלה ואף בלי שעת הדחק עיין בת' נוב"י מובא בת' שיבת ציון סימן י' ובח"ס ח' או"ח סימן קי"ג וקי"ז וכתב דמצא להרמב"ן במלחמות בפ"ב דפסחים שכתב להדיא קנין זה בחמץ וכן הט"ז ביו"ד סימן ש"כ בביאור לשון השו"ע עיין שם וכן הגאון מהר"ש קאידנאווער בת' נ"ש סימן ל' והעתיקוהו בסימן זה כל האחרונים מ"מ לכתחלה יראה לצרף עוד איזה קנין כמו סיטומתא או קנין סודר (וכמו שנוהגין כהיום לכפול כמה קנינים) מאחר דהתומים בסימן קכ"ג מגמגם בקנין זה וגם הקצות שכתב לדחות דברי התומים שם מ"מ בסימן קצ"ד כתב ג"כ לפקפק על קנין אגב עיין שם באריכות וכמו כן במחה"ש בסימן זה כתב לגמגם בקנין זה".

עולה שלהלכה משתמשים בקנין אגב ובקנין חצר במכירת חמץ לעכו"ם (ועיין בסוף הפרק הבא).

ד. סיטומתאעריכה

כך כתב בערוך השולחן (יו"ד סי' שכ סט"ו) לגבי קנין מבכרת: "כל דבר שנהגו בו באותו מקום לקנות בו אם הוא מנהג קבוע הוה קנין גם לענין בכור כמ"ש בח"מ סי' ר"א ולכן אם המנהג לקנות בערבין היינו באוף גאב שקורין זאדאטאק או שקונין בהאנט שלאק וכיוצא בזה אם הוא מנהג קבוע מהני ופטור מבכורה ואם מהני מנהג במקום שע"פ הדין אינו מועיל כמו קנין בדבר שלא בא לעולם בארנו שם שיש מחלוקת ורוב דיעות ס"ל דמהני וכן קנין ע"פ דינא דמלכותא מועיל ולכן אם ע"פ דינא דמלכותא קונין מטלטלין בשטר כמו שהמנהג במדינתנו שמוכרין סחורה בקאנטראקט וע"פ דינא דמלכותא מועיל גם בבכור וכן בררנו שם דקנין דרבנן מועיל גם לדאורייתא ע"ש וכל אלו הם רק לאחר פסיקת המקח דקודם פסיקת המקח אין מועיל שום קנין כמ"ש".

כתב במשנה ברורה (סי' תמח ס"ק יט): "כתבו האחרונים דאע"ג דלכתחלה יש למכור בכסף ובמשיכה מ"מ אם החמץ מרובה וא"א למשוך החמץ כולו וכן אם אין החמץ כאן שיכול העכו"ם למושכו אלא הוא בעיר אחרת או בדרך יש לו להקנותו לנכרי בשאר קנינים כגון על ידי רושם שנהגו בקצת מקומות שהלוקח רושם על דבר הנקנה כדי שיהיה לו סימן ידוע ועי"ז קנוי לו הרבה או ע"י תקיעת כף (שקורין צו שלאג) דהיינו שמכין כפיהם זה על זה או ע"י נתינת פרוטה במקומות שנהגו שכשהלוקח נותן פרוטה למוכר נגמר המקח או במקום שנהגו שמסירת המפתח הוי גמר המקח [מיהו עכ"פ צריך שיאמר הריני מוכר לך חמץ פלוני ופלוני בעד סך כך וכך ולא כמו שאומרים ההמון הריני מוכר לך המפתח דזה לא חשיב כלום] וכן כל כיוצא בו כל מקום ומקום כפי מנהג הסוחרים חשיב הדבר כקנין ע"פ ד"ת ושפיר יש להקנות גם החמץ בקנין כזה".

ובשער הציון (ס"ק נב) הוסיף: "כמה אחרונים כתבו מנהגי הסוחרים לקנין גמור אף לכתחלה, אכן באליה רבה ופרי מגדים נזכר קנין זה רק לענין דיעבד, ועיין בנחלת שבעה סימן ל"א שחולק על עיקר קנין זה, ואף דלא חשו אחרונים לדבריו (עיין בחק יעקב), על כל פנים במקום שאפשר בקנינים אחרים יותר מוסכמים בודאי טוב יותר, לכן כתבנו עצה זו רק היכי דאי אפשר לו במשיכה". וכן כתב במקור חיים (לר"י מליסא בעל נה"מ) שסיטומתא מועילה בדיעבד.

עוד כתב החפץ חיים בביאור הלכה (סי' תמח) לענין קנינים שהנכרים חידשו להם לגבי תועלתם במכירת חמץ: "ולענין קנין שהוא בדיניהם אם סומכין ע"ז גם לענין איסורא כמו במכירת חמץ יש פלוגתא בזה ועיין במג"א ס"ק ד' שפקפק על ת' משאת בנימין שדעתו דמהני במכ"ש ממנהגי הסוחרים שמהני אכן דעת הגאון מהר"ש קאידנאווער בת' נ"ש כמשאת בנימין (ובנ"ש השיג עליו שם ולדעתו אפילו סיטומתא נמי לא מהני) וכן הוא דעת ת' משיבת נפש סמן ט' בפשיטות וכן כתב הרב חת"ס בכמה מקומות בתשובותיו דעדיפא מסיטומתא עיין בחיו"ד סימן שי"א וסימן שי"ד ובהגהת חת"ס ציין לעיין בת' הרשב"א המיוחסות סימן רכ"ה ועיינתי שם וכתב בתחלה ג"כ לדבר פשוט דמהני במכ"ש מסיטומתא דהוא מנהגא בעלמא וכ"ש מנהג קבוע וחוק [וסוגיא דבכורות דמינה העיר מ"א דלא משגחינן בדיניהם לעניני מצות הביא ג"כ וכתב דאין ראיה דאפשר דמיירי התם שלא היה להם מנהג ידוע] אכן לבסוף מספקא ליה דאפשר לענין מצות כגון להתחייב בבכורה שהיא דאורייתא אינו מתחייב עד דקני כדינא דאורייתא... ואיך שיהיה על כל פנים מוכח מניה דקנין סיטומתא לא עדיף מקנין שהוא בדיניהם ולפי זה גם קנין סיטומתא לא ברירא לכתחלה לסמוך עליו ועל כן מהנכון לכתחלה שלא לסמוך על מנהג הסוחרים לבד אלא יראה לצרף עמו עוד קנין וכנ"ל. והיכא שעושה כמה קנינים מהנכון שיאמר לו בפירוש שהוא מקנה לו אפילו באחד מהקנינים ואף כי בכולם. וטוב שיפקיר ג"כ לפני ב"ד וכמו שכתב הח"י בכעין זה בסקי"ד וזה לשונו אם יודע שיביאו לו חמץ בפסח על עגלה או ספינה ויצטרך לשלם מכס ושכר עגלה וכה"ג ימכור לנכרי בכסף [ושארי קנינים הנ"ל] וכשיביאו אח"כ בפסח יקח הנכרי הכל אצלו ברשותו והוא ישלם ג"כ המכס ושכר עגלה ואחר המכירה יאמר שאם הנכרי אינו קונה באלו הקנינים עכ"פ יהיה הפקר גמור".

ה. אודיתאעריכה

בקצות החושן (סי' קצד ס"ק ד) מעלה אפשרות נוספת לקנין אחר: 'אודיתא' או הודאה. וכך הוא פותח את הצעתו: "אמנם אם החמץ אינו בעירו וצריך למוכרו לא מצאו אחרונים דרך כיון דכסף לחודיה אינו קונה, ועיין פר"ח א"ח סימן תמ"ח. והנה אם יש לו קרקע יכול להקנות לו הקרקע ואגבו החמץ לפי מ"ש הרב מוהרש"ק כיון דאגב לא בעי צבורין (עיין סימן ר"ב סעיף ב'), אלא דכבר יש לנו גמגום בקנין אגב וכמ"ש בסק"ג, ועוד היכא דאין לו קרקע מאי. וכאשר שמתי אל לבי בזה מצאתי קנין אודיתא דהיינו שיכתוב חתימת ידי תעיד עלי כו' איך שמכרתי את כל החמץ לפלוני באופן המועיל, וכיון שמודה שמכר באופן המועיל קנה העכו"ם באודיתא זו ומשום דאודיתא הוי קנין אעפ"י ששניהן יודעין שאינו כן, ולפי שלא ביארו בו האחרונים ביאור רחב בקנין אודיתא ולכן צריך אני להאריך קצת. ולענ"ד קנין שלם הוא ולא נופל הוא מכל הקנינים הן לענין ממון הן לענין איסור, ואף על גב דקמי שמיא גליא שאין הדבר כן, כיון דהוא קנין הרי נקנה לו באודיתא"... הקצות מאריך בטיבו של קניין זה ומוכיח עד כמה הוא יעיל למקרה שאין לו קרקע.

וממשיך: "וכיון דנתבאר מכל הנך פוסקים דהודאה הוי קנין ממילא נמי לענין איסור דמהני, ובפרט גבי חמץ דאינו אלא מדרבנן דסגי ליה בביטול וכמ"ש, וא"כ אם אין החמץ בביתו יכול למוכרו באודיתא וכמ"ש, והיינו שיכתוב בשטר מודה אני שמכרתי באופן המועיל וכמ"ש, או שיאמר בעל פה ובפני שני עדים כשרים, דאע"ג דגבי שאר קנינים לא איברי סהדי אלא לשקרי, אבל אודיתא לא הוי אלא עד שיודה בהודאה גמורה בפני עדים כשרים, וכל זמן דליכא אודיתא ממילא ליכא קנין אודיתא וכמ"ש בסימן מ' ס"ק א', ועיין מ"ש בסימן צ"ט סק"ב".

אולם אף שהקצות כה המליץ עליו האחרונים לא קבלו דעתו. בעל נתיבות המשפט בספרו מקור חיים על הלכות פסח (סי' תמח, חידושים ס"ק ח) כתב: "וקנין אודיתא לא מהני". וכן בערוך השולחן (חו"מ סי' קצד סי"ב): "ובקניין אודיתא יש מי שאומר דהוי קניין [קצה"ח] ונראה דאודיתא אין זה קניין אלא הודאה ותלוי בנאמנות המודה ויפסקו הדיינים כפי ראות עיניהם".

וראו עוד בדף השיחה.