חבל נחלתו יב מז
סימן מז
פסול לעדות עפ"י עצמו
שאלה עריכה
אדם שיודע שעבר על שבועתו, האם יכול לשמש כעד בנישואין?
א. מי נפסל לעדות בעבירה
ישנם עשרה סוגי פסול לעדות. כך כתב הרמב"ם (הל' עדות פ"ט ה"א): "עשרה מיני פסלות הם כל מי שנמצא בו אחד מהן הרי הוא פסול לעדות, ואלו הן: הנשים, והעבדים, והקטנים, והשוטים, והחרשים, והסומים, והרשעים, והבזויין, והקרובין, והנוגעין בעדותן, הרי אלו עשרה".
לגבי פסולי עבירה פסק הרמב"ם (פ"י הל' א-ג):
"הרשעים פסולין לעדות מן התורה שנאמר אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס מפי השמועה למדו אל תשת רשע עד, ואפילו עד כשר שיודע בחבירו שהוא רשע ואין הדיינים מכירין רשעו אסור לו להעיד עמו אע"פ שהוא עדות אמת, מפני שמצטרף עמו ונמצא זה הכשר השית ידו עם הרשע עד שנתקבלה עדותו, ואין צריך לומר עד כשר שהוא יודע בעדות לחבירו וידע שהעד השני עמו עד שקר שאסור לו להעיד שנאמר אל תשת ידך עם רשע".
"אי זהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול, שהרי התורה קראה למחוייב מלקות רשע שנאמר והיה אם בן הכות הרשע, ואין צריך לומר מחוייב מיתת בית דין שהוא פסול שנאמר אשר הוא רשע למות".
"עבר עבירה שחייבין עליה מלקות מן התורה הרי זה פסול מן התורה, ואם היה החיוב שבה מדבריהם הרי זה פסול מדבריהם"...
וא"כ עבירות במזיד שחייבים עליהן מלקות פוסלים את עושיהן מעדות.
מוסיף הרמב"ם בהלכה ד שם: "ועוד יש שם רשעים שהן פסולין לעדות אע"פ שהן בני תשלומין ואינן בני מלקות, הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולין שנאמר כי יקום עד חמס באיש"... וא"כ ישנו סוג נוסף של פסולי עדות הנוטלים ממון בחמס.
וצריך להוסיף שכל פסולי עדות הללו הם דוקא במזיד אבל בשוגג אינו חייב מלקות ולא נפסל לעדות.
ב. האם עובר על שבועת ביטוי נפסל לעדות?
וצריך לדון האם עבירות בשבועות, בין הנשבע לשקר בין הנשבע לשוא ובין העובר על שבועתו גורמים לנשבע להיות חייב מלקות וממילא להיפסל לעדות.
כתב בהלכות גדולות (סימן נב, הלכות שבועה עמ' תקעד): "ומאן דמשתבע שבועת ביטוי כגון דאמר שבועה שאוכל ושלא אוכל שאכלתי ושלא אכלתי ועבר עליה, אי במזיד משתבע מיחייב מלקות, אי בשוגג אישתבע מיחייב עולה ויורד, דתנן (שם כז ב) זו היא שבועת ביטוי שחייבין על זדונה מלקות ועל שגגתה קרבן עולה ויורד".
וכן כתב הרמב"ם בהלכות סנהדרין (פי"ט ה"ד) במניין הלאוין שחייבים עליהם מלקות: "...(קלה) הנשבע לשקר, (קלו) הנשבע לשוא, (קלז) המחלל נדרו". ועולה שאף העובר על נדרו או שבועתו פסול לעדות וחייב מלקות מן התורה.
המאירי (סנהדרין כה ע"א) כתב: "ולמדת לפי דרכך שהעובר על שבועתו פסול לעדות ויש חולקים בשבועות בטוי וממה שאמרו בשבועות בענין חשוד על השבועה אחד שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון ואפילו שבועת שוא ואמרו שם ואלו שבועת בטוי לא קתני, כגון אוכל ולא אוכל ותירץ כי קתני שבועה כי מישתבע בשיקרא קא מישתבע שבועת בטוי דמ"מ כי מישתבע לאו שיקרא מישבע שהרי דעתו לקיים לא קתני, ופירשו שם גדולי הרבנים שאינו נפסל. ובמחילה מהם אין זה כלום שלא אמרו שם אלא דתנא דהתם לא שנאה אבל מ"מ כשעבר עליה ודאי נפסל". ועולה מדבריו שאף בשבועת ביטוי העובר עליה נפסל לעדות, (וכן עולה מדברי בה"ג לעיל).
וכ"כ הראנ"ח בשו"ת מים עמוקים (ח"ב סי' פה): "ולא אמרו בגמר' שבועת בטוי לא קתני אלא דמתני' לא מיירי בהכי. אבל לעולם בשבועת ביטוי דלהבא נמי נעשה חשוד על השבועה".
אולם בים של שלמה (ב"ק פ"ט סי' מז) כתב: "ומכל מקום דוקא כשנשבע לשקרא. אבל כשנשבע על החוב לשלם על הזמן הקצוב בשטר. ועבר, וטען אונס (=אנוס) הייתי, שלא היה לי במה לשלם. אם לא נוכל לברר עליו שהיה לו כלים ומטלטלים שהיה יכול למכור. אינו פסול לעדות ולשבועה, אף שעבר על שבועתו, וכן נמצא בשם הרשב"א בתשובות (ח"א סימן א' תי"ח). וכן אם טוען שכחתי, ואין כאן עדים שהזהיר המלוה על הזמן, אין להוציא מחזקתו".
היינו, אם יש לו סיבות המסבירות מדוע עבר על שבועתו ואין זה מזיד גמור – לא נפסל לעדות.
וכך כתב הבית יוסף (אה"ע סי' מב): "מצאתי כתוב שאחד קידש בפסולי עדות והתירה רבי חיים הארוך וחלקו עליו חכמי טוליטולא וגזרו עליו נידוי שיחזור בו מפני שמה שהעידו על אותן עדים שעברו על שבועתם אם היתה שבועת ביטוי בענין שכשנשבעו לא יצתה שבועה מפיהם לשקר לדעת הרי"ף (שבועות כח:) והרמב"ן (שם מו: ד"ה אבל) והרמ"ה כשרים הם ואפילו לרבינו תם (שם תוד"ה אבל) שפוסל גם בזו מודה הכא שצריכה גט שאינו פסול מן התורה אלא מי שעבר עבירה דשייך בה מלקות ואף על פי שלא התרו בו אבל שבועת ביטוי שנשבע לפרוע ולא פרע לא שייך בה מלקות דהתראת ספק היא שיכול לומר עדיין יש לי שהות לקיים שבועתי וכן כתב הרב רבי משה בר מיימון זכרונו לברכה (הלכות עדות פ"י ה"ב) וספר מצות גדול (לאוין ריד סו.): איזהו רשע כל שעבר עבירה שחייב עליה מלקות זהו פסול לעדות מן התורה וכו'". וא"כ אף העובר במזיד אבל לא בכוונה תחילה על שבועת ביטוי נראה שכשר לעדות לפי הב"י.
וכ"כ הבית שמואל (אה"ע סי' מב ס"ק יט): "ואם העדים עברו על שבועות ביטוי כ' הב"י בשם מ"כ אפילו לר"ת דפוסל לעדות מ"מ אינו פוסל אלא מדרבנן".
ולכן לגבי מקרה דנן אף אם נאמר שעבר במזיד, אם בשעת השבועה התכוין לקיימה ואח"כ נאנס ולא קיימה או אפילו במזיד לא קיימה כשר לעדות.
ג. כיצד עוברי עבירה נפסלים לעדות
בראש פרק יא מהלכות עדות דן הרמב"ם במי שהוא פסול מלכתחילה להעיד וכתב (ה"ג): "נמצאת אומר כל תלמיד חכם בחזקת כשר עד שיפסל, כל עם הארץ בחזקת שהוא פסול עד שיוחזק שהוא הולך בדרכי הישרים".
אולם עדיין צריך לדון בדיעבד אם העידו אנשים כאלו שאיננו יודעים עליהם דבר, איך הם נפסלים.
פסק הרמב"ם (הל' עדות פי"ב ה"א): "כל הנפסל בעבירה אם העידו עליו שני עדים שעשה עבירה פלונית אף על פי שלא התרו בו שהרי אינו לוקה הרי זה פסול לעדות, במה דברים אמורים כשעבר על דברים שפשט בישראל שהן עבירה, כגון שנשבע לשקר או לשוא או גזל או גנב או אכל נבלה וכיוצא בו, אבל אם ראוהו עדים עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג צריכין להזהירו ואח"כ יפסל, כיצד ראוהו קושר או מתיר בשבת צריכין להודיעו שזה חילול שבת מפני שרוב העם אינן יודעין זה, וכן אם ראוהו עושה מלאכה בשבת או ביום טוב צריכין להודיעו שהיום שבת שמא שוכח הוא, וכן המשחק בקוביא תמיד או מי שנעשה מוכס או גבאי שמוסיף לעצמו צריכין העדים להודיעו שהעושה דבר זה פסול לעדות, שרוב העם אינן יודעים דברים אלו וכן כל כיוצא בזה, כללו של דבר כל עבירה שהדברים מראים לעדים שזה ידע שהוא רשע ועבר בזדון אף על פי שלא התרו בו הרי זה פסול לעדות ואינו לוקה".
עולה מדבריו שעבריין שעבר במזיד על לאו שחייבים עליו מלקות פסול לעדות רק לאחר שהעידו עליו בבי"ד שעבר עבירה זו אע"פ שלא התרו בו ובתנאי שעבירה זו ידועה לכל. ולכן אפילו אם עבר על שבועתו במזיד ספק רב אם בכלל ניתן להעיד עליו, שכן מי יודע שנשבע ומי יודע שעבר על שבועתו?
וכ"כ הרא"ש (שו"ת כלל יא סי' ב) שנפסל רק על פי עדות בבי"ד וז"ל: "ששאלת, על הנשבע להכחיש העד, שאמרו רבותינו, שהעד ובעל דין מצטרפין יחד לפוסלו; אם הוא נפסל מיד, ממילא, או עד שיעידו עליו בפני ב"ד. יראה לי שצריך להעיד עליו; דכל זמן שלא העיד עליו הבעל דין, מאן נימא לן שתביעתו היתה אמת, שמא שקר תבע ממנו, נמצא שהיה פסול על פי העד לבדו! אבל כשיעידו שניהם בפני בית דין, ויאמרו: אנו מעידים על זה שעבר על שבועתו, מאז והלאה הוא נפסל". והמל"מ (הל' עדות ה"ב) העיר שכשנפסל הוא פסול למפרע מעת עשיית העבירה ולא רק מכאן ולהבא.
ומוסיף הב"י (אה"ע סי' מב): "וגם על חילול שבת אם עבר על מוקצה או אפילו על הוצאה בזמן הזה אין פיסולן אלא מדבריהם וצריך הכרזה (סנהדרין כו:) וכאן לא הכריזו עליו ומספק אין לנו לפסלו כי שמא לא חילל שבת אלא בשל דבריהם, ואפילו הכריזו עליהם המקדש בפסולי עדות של דבריהם מקודשת. ועוד אפילו היו פסולי עדות דאורייתא אם לא נתקבלה עדות פיסולם בפניהם עדות הפוסלים בטלה ומי שהורה להתירה אם ידע שלא נתקבלה עדות פיסולם בפניהם ראוי לנדותו ולהחרימו ולקללו ולהענישו אם לא יחזור בו מיד שכיון שיצא קול שנתקבלו עדויות פיסולם שלא בפניהם היה צריך לחקור אחר הדבר".
וכן הביאו האחרונים את דעת התומים. בדרך המלך (הל' תפילין ומזוזה וספר תורה פ"א הי"ג) כתב: "ועי' להגאון באורים ותומים סי' פ"ז ס"ק כ"ז שהעלה דזה מכלל גזיה"כ דאין אדם נעשה רשע וחשוד כי אם בב' עדים שמוציאין אותו מחזקתו וכל כמה דליכא עדים אינו יוצא מחזקת כשרות ואפי' אמת שעבר עבירה מ"מ לא נפסל כ"א בשני עדים שראוהו ע"ש א"כ מכ"ש דע"י אומדנות והוכחות אין לפסול אדם דהוכחות אינן רק שמברר האמת ובעצם לא נפסל אדם כ"ז אין עדים לפוסלו".
וכן בשו"ת אבני נזר (אה"ע סי' לח, יז) כתב: "והנה בתומים סי' פ"ז ס"ק כ"ז תמה בהא דפלוני רבעני לרצוני הוא ואחר מצטרפין להורגו, ומשמע דאפי' האחר ג"כ אומר כמוהו שרבעו לרצונו, ממנ"פ אם שני אומר אמת הרי הראשון רשע, ואם שקר איך נסמוך על עדותו, ומזה דן התומים דאף שהאמת אתו כל שלא העידו עליו שנים בב"ד גזירת הכתוב דלא נפסל יעיי"ש בתומים, אך קשה עליו מהא דתוס' כתובות (מ"ד ע"א) דה"מ איכא בינייהו אורעי סהדי שפירשו דאף דלעלמא כשרים לזה שהודה עליהם שפסולים המה אם יש לו שטר מהם פסול יעיי"ש, הנה דאף שאין עדים עליהם, מ"מ זה שהודה נאמן על עצמו לפסול השטר, הרי דאף שאין עדים עליהם אם אמת הדבר כמו שהודה זה פסולים, אך יש לחלק בין הפסולים מגזה"כ אל תשת רשע עד אף שאינו חשוד לאותו דבר ואין הגזה"כ רק אם ידוע בעדים שהוא רשע, אבל החשוד לאותו דבר דמסברא אינו נאמן, אין נ"מ בין העידו עליו בב"ד או לא אם האמת שחשוד לאותו דבר שמא גם עכשיו משקר, וע"כ בהא דאורעי סהדי, דלפי דבריו שנחשדו על עדות ממון להעיד שקר חיישינן שמא גם עכשיו העידו שקר [ולפי זה נסתר מ"ש שם התומים לסתור דברי הב"ח, ויש לעיין בזה הרבה ואכ"מ]".
ואף אם לא נקבל את דברי התומים ונקבל דברי תוס' היינו דוקא למי שהודה שהם פסולים, אבל אדם כלפי עצמו וכלפי אחרים אינו נפסל לעדות אפילו אם הוא היחידי היודע זאת.
אמנם יש דעות שמי שמפורסם ברשעות פסול לעדות ואפשר לפסול קידושין אם העיד.
כך כתב הבית שמואל (אה"ע סי' מב ס"ק יט): "וכן אם לא נתקבל עדות פסולים בפניהם כתב בש"ג פ' ז"ב אפילו מי שהוא פסול לעדות מדאוריית' אינו פסול אלא לדבר שהוא חשוד בו לכן אם קידש לפני גזלנים חוששין לקדושין כי לענין קידושין אינן חשודים ולא משמע כן מדברי כל הפוסקים".
והרחיב על כך בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ח סי' לז): "ולאמיתו של דבר נראה שכל צד וצד מהפסול אין בו אפילו ספק, כי מכח הפסול קורבה כאמור דעת רובא דרובא דקמאי ובתראי שקרובי האם המה פסולי דאורייתא, וכן גם לרבות מכח הפסול של עוברי עבירה דאורייתא מצינו לעוד כמה מגדולי הפוסקים קמאי ובתראי דסברי נמי בכנ"ל דבמוחזק לרשע ומפורסם בכך אין צורך לקבלת עדות, יעוין בשטמ"ק בב"ק ד' קי"ב שכותב בשם הראב"ד דכיון דידוע לבי"ד אי"צ בזה לעדות דלא תהא שמיעה גדולה מראי', ובשו"ת אחיעזר ח"ג סי' כ"ה מסתייע בדברי ראב"ד אלה להוכיח דבדבר שהוא בפרהסיא והכל יודעים מזה א"צ בזה לקבלת עדות, ומוסיף להביא שכ"כ גם היש"ש ב"ק פ"ג דין ז' דלענין גזילה קיימת שיצאה מתחת ידם והכל יודעים שאינה שלהם כה"ג א"צ לקבלת עדות וכו' עיי"ש. ובספר שו"ת אבן יקרה מהדו"ת, אע"פ שבסי' ז' העלה בפשיטות דלא כנ"ז אלא דלענין לפסול לעדות אין מועיל אפי' ידיעה ברורה אם אין עדים בדבר כיעו"ש, בכל זאת מצינו לו להלן בדבריו בסי' קל"א שאע"פ שבדברי התשובה חזר לנטות ג"כ קו להצריך גביית עדות כדת גם בידענו בבירור שעשו עבירות אלו שנפסלין מחמתן, בכל זאת הוסיף לכתוב בסוף התשובה במלואי אבן שבשולי הגליון, דהדבר מובן מאליו שכל דבריו בזה הוא רק כשהארוס נכון ועומד לגרש כבנידון שלפניו, אבל אם הוא מעכב את הגירושין יש לישא וליתן עוד להתיר לגבות עדות הפוסלים גם שלא בפני עדי הקדושין וגם לפסול הקדושין אם ידוע שהם פסולים גם בלאו גב"ע גביית עדות וכמו שמביא בכנה"ג בהגהב"י אות קע"ט בשם ר"מ אלבילא עיי"ש".
"ויעוין גם בשו"ת מהרש"ם ח"ב סי' קי"א שכותב בנידונו שם שהעיקר לביטול הקדושין הוא במה שהיו הקדושין ע"י הרב המסדר שהוא מן המתחדשים המגולח זקן ורובם ככולם מינים ואפיקורסים והחזן שלו מן הקאהרשיהל אשר הוא רשע כמוהו הוא עד הקדושין וכבר כ' בתשו' מהר"ם שיק יו"ד סי' י"ט דגם בלא נתברר שום רשעות רק מה שעוברים בכל יום בכמה לאוין במלבושיהם ותהלוכותיהם נידונים כרשעים. ומוסף לזה הוא מוסיף וכותב: וכבר כתב בכנה"ג לא"ע סי' מ"ב הגהב"י אות קע"ט בשם תשו' רמ"א ותשו' ר"מ אלבילי דבמוחזק לרשע א"צ לגב"ע כלל ופוסלים אותו מצד חזקתו עיי"ש, הרי שהדעה המהלכת בדברי הפוסקים לא להצריך לגב"ע כלל במוחזקים לרשעים, ומכ"ש כשיש בדבר צד דחק ועיגון. ואני מבין מתוך דברי שאלתו של כת"ר כי נידונו הוא דומה להנידון של המהרש"ם ברב מסדר קדושין מן המתחדשים וכל משרתיו רשעים".
"וכמו"כ אע"פ שבעצם דין פסולי עדות דאורייתא, איכא דעת הש"ג דס"ל דאפי' מי שהוא פסול לעדות מדאו' אינו פסול אלא לדבר שהוא חשוד בו, אבל דעתו נדחית מהלכה וכדכותב הב"ש בסי' מ"ב סוף סקי"ט דלא משמע כן מדברי כל הפוסקים. והנו"ב במהדו"ק חאה"ע סי' נ"ז, מובא גם בפ"ת ס"ק י"ט, כתב דיפה כתב הב"ש ושגם נדחים דבריו מדברי הגמ' וכו' עיי"ש".
ד. פסול לעדות עפ"י עצמו
מוסיף הרמב"ם (הל' עדות פי"ב ה"ב): "אין אדם נפסל בעבירה על פי עצמו, כיצד הרי שבא לבית דין ואמר שגנב או גזל או הלוה בריבית, אע"פ שמשלם על פי עצמו אינו נפסל, וכן אם אמר שאכל נבילה או בעל אסורה אינו נפסל עד שיהיו שם שני עדים שאין אדם משים את עצמו רשע"...
והרדב"ז הביא את מקור פסיקת הרמב"ם: "אין אדם נפסל וכו'. שם (סנהדרין כה ע"א) בר בניתוס אסהידו ביה תרי סהדי חד אמר קמי דידי אוזיף ברביתא וחד אמר לדידי אוזיף ברביתא פסליה רבא לבר בניתוס והא רבא הוא דאמר לווה ברבית פסול לעדות והתורה אמרה אל תשת רשע עד רבא לטעמיה דאמר רבא אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע והם דברי רבינו". היינו אף שהוא היה שותף במעשה העבירה אינו פוסל בעדותו את עצמו אבל פוסל את השותף לעבירה.
וכך פסק הגר"ש ישראלי זצ"ל (פסקי דין רבניים, משפטי שאול, סי' ה)
"ומאחר שכן עלינו לדון בכשרות העדים ומהימנותם. בחקירות העדים אמר אחד מהם על עצמו ש"הוא שומר שבת קצת", וש"הוא מניח תפילין רק בשבתות ויו"ט". והשני אמר שנוסע באוטובוס בשבת. והנה אילו היו בפנינו עדויות מאחרים שאכן עדים הללו הם מחללי שבת לא היה מקום לקבל עדותם, כהלכה הפסוקה: 'רשע פסול לעדות וכו'. איזהו רשע? – כל שעבר עבירה שחייבים עליה מלקות ואצ"ל אם חייבים עליה מיתת בי"ד ל"ש אם עבר לתיאבון ל"ש אם עבר להכעיס' (חו"מ סי' ל"ד א – ב)".
"אכן כאן לא נתקבלה עדות בנידון אלא מפי עצמם, ובזה קיים הכלל: אין אדם נפסל בעבירה עפ"י עצמו אלא עפ"י עדים שיעידו עליו, שא"א מע"ר" (שם, סכ"ה). שמשו"ז גם כשאומרים יחד עם זה עדות אחרת פלגינן דיבורא ומקבלים עדותם מאחר שלא נפסלו עפ"י עצמם (שם סכ"ו). ולפ"ז לכאורה היה מקום לסמוך על עדותם בנידון שלנו, אעפ"י שלדבריהם הם בגדר רשעים".
וכ"כ בפסקי דין – ירושלים (דיני ממונות ובירורי יהדות ג עמוד לב):
"אמנם כיון שפסולו לשבועה אינו אלא עפ"י טענת עצמו, כבר פסק הרמב"ם טו"נ פ"ב ה"ג ועדות פי"ב ה"ב וטוש"ע סי' לד סעי' כה וסי' צב סעי' ה שאין אדם נעשה חשוד עפ"י עצמו, שאין אדם משים עצמו רשע".
וא"כ כיון שאין אדם משים עצמו רשע הוא ודאי לא נפסל אם רק הוא יודע את עברתו, ואין עדים שיעידו עליו. וכל דיוננו הוא אם עבר במזיד אבל אם עבר בשוגג כגון ששכח משבועתו ודאי שאינו נפסל. ואף אם עבר במזיד מן הסתם כבר עשה תשובה, שאל"כ לא היה בא להישאל אם הוא רשאי להיות עד בנישואין.
ה. חזר בתשובה על עבירתו
צריך לדון איך צריכה להיות חזרתו בתשובה אם עשה במזיד והיה פסול לעדות עפ"י עדים.
פסק הרמב"ם (הל' עדות פי"ב ה"ג): "שנים שהעידו על אחד שהוא פסול בעבירה מאלו העבירות ובאו שנים והעידו שעשה תשובה וחזר בו או שלקה הרי זה כשר, אבל אם באו שנים והכחישום ואמרו לא עשה עבירה זו ולא נפסל הרי זה ספק פסול, לפיכך לא יעיד ואין מוציאין ממון בעדותו ולא ידון עד שיודע שעשה תשובה".
ובאר הרדב"ז: "ודוקא בעד שאינו חמס הוכשר ע"י תשובה או ע"י מלקות אבל בעד חמס לא כאשר כתב בסמוך".
וא"כ אדם זה שאף אם היה נפסל לא היה כאן פסול ממון כבר חזר בתשובה, ובימינו שאין לנו מלקות בי"ד רק תשובתו מוכיחה עליו, וממילא אפילו היה נפסל בבית דין כבר חזר לכשרותו.
נספח: פסולי עדות מחמת עבירה בקידושין בימינו
פסק הטור (אה"ע סי' מב): "המקדש בפסולי עדות דאורייתא אינם קדושין". וכ"פ השו"ע בסעיף ה. הפסולים יכולים להיות להיות מכל עשרת הסוגים שהזכרנו לעיל.
ננסה להבין את השלכת הדין לגבי פסולים מחמת עבירה. בדורנו אין לנו בי"ד מומחים (סמוכים בסמיכת משה רבינו מסיני) ולכאורה לפי"ז לא ניתן לפסול עדים בעבירה. ולכן אף אם לכתחילה אסור ודאי לקחת פסולי עבירה להעיד, ככתוב לעיל בשו"ת הרמ"א (שהובא בהערה מדברי הגר"ש ישראלי). השאלה היא האם ניתן לפוסלם על עדות שכבר ראו ושמשו בתור עדים ולהתיר קידושי אשה בדיעבד או שלא ניתן לפסול כיון שכל קבלת עדות עליהם צריכה להיות בפני בי"ד סמוכים.
וקצ"ע שלא מצאתי שעסקו בכך כל פוסלי קידושין במשך הדורות מאז שבטלו סמוכים בישראל. ולכאורה בכל דיון על עדים פסולים בקידושין בגלל עבירה, היה צריך לדון שאינם פסולים מן התורה כיון שאין בי"ד שיכולים לפוסלם. ואפרט את מה שמצאתי.
כתב הברכי יוסף (חו"מ סי' כח סעי' כד): "אף דבעדות נשים סגי בהדיוטות כיון דלא בעו דרישה וחקירה, מ"מ לפסול העד ודאי דבעינן ג' מומחין. מהריק"ש בתשו' סימן צ"ג בתוך התשובה". ועולה לדבריו שאף אם ידוע בבירור שעדים אלו עבריינים מועדים, לכתחילה ודאי לא בוחרים אותם כעדים, אבל בדיעבד כשהעידו, כיון שאין בי"ד שיכול לפוסלם – יצריכו גט על קידושין בעדותם!
קושי' זו הקשה בקצות החושן (סי' לד ס"ק א) ולא ראה דברי המהריק"ש. וחידש: "ויש לעיין גם בפסולי עדות דאורייתא כיון דעכשיו ליכא מומחין וא"כ אותו העדות שנתקבל האידנא איך מהני כיון דאותה קבלה מן התורה לאו כלום הוא כיון דעכשיו ליכא ב"ד, וא"כ מנא ידעינן שעשו אותו עבירה שבאנו לפוסלו על ידו כיון דליכא קבלה בפני ב"ד, ואפילו למ"ד (סנהדרין ג, א) מן התורה בחד סגי, היינו לדין אבל קבלת עדות מן התורה בעי שלשה ומומחין וכמו שכתבנו בסימן (ג') [ז'] (סק"ה) ע"ש, וקבלת עדות האידנא אינו אלא מתקנת חז"ל, וא"כ מן התורה עדיין כשרים הם. ואפשר כיון דאנן עכשיו שליחותייהו דקמאי עבדינן ואפילו לקידושי תורה, וכמ"ש תוספות בפרק החולץ (יבמות מז, א ד"ה משפט) בהא דמקבלין גרים בזמן הזה משום דשליחותייהו דקמאי קא עבדינן, ואם זה הגר הלך וקידש הוי קידושי תורה דאם בא אחר וקידש אח"כ אין קדושי השני תופסין, וצ"ל בדבר גדול כזה דיש כח ביד חכמים לעקור דברי תורה אפילו בקום עשה. ועיין תוספות ריש פרק האשה רבה (שם פח, א ד"ה מתוך)".
וצריך לומר שאף לגבי ביטול קידושין לדבריו יש כח ביד בי"ד הדיוטות (וכל בתי הדין בימינו דינם כך) לקבל עדות על עדים לפוסלם מעת העבירה ולהתיר אשה לשוק על סמך ביטול הקידושין!
הבית שמואל (אה"ע סי' מב ס"ק יט) כתב: "כתב בש"ג פ' ז"ב אפילו מי שהוא פסול לעדות מדאורייתא אינו פסול אלא לדבר שהוא חשוד בו, לכן אם קידש לפני גזלנים חוששין לקדושין כי לענין קידושין אינן חשודים, ולא משמע כן מדברי כל הפוסקים". וא"כ עולה מדבריו שאם קידש לפני גזלנים אין חוששים לקידושין.
אבל באוצר הפוסקים (אה"ע סי' מב) כתבו: "ובחלקת יואב (אה"ע סי' ה) העלה דיש לחוש לדברי הש"ג היכא דשניהם מודים. שכתב לתרץ דברי הש"ג, שהרי מה דדנין ומקבלין עדות בזמן הזה שאין לנו דיינים מומחים, הוא דשליחותייהו דקמאי עבדינן, וסובר הש"ג דהא דשליחותייהו עבדינן הוא רק מדרבנן, וא"כ אין לנו פסולי עדות מה"ת רק היכא דהאשה מכחשת את העדים, דממ"נ אינה מקודשת כיון דקבלת עדות הקידושין היא ג"כ משום שליחותייהו קא עבדינן והעדים המה ג"כ פסולים משום שליחותייהו, וא"כ ממ"נ אין כאן חשש קידושין כלל, אבל אם האשה מודה שנתקדשה לפני פסולי עדות מה"ת בזה שפיר סובר הש"ג דמקודשת מה"ת, כיון דמה"ת העדים הם כשרים ונאסרת ע"י הקידושין, וזוהי כוונת הש"ג במה שמסיים דלא נפסלו רק מדברי סופרים, דהיינו בזמה"ז מטעם דשליחותייהו, ומה שכתב דאם חשודים לאותו דבר הם פסולים מה"ת, היינו מטעם דלאותו דבר לא צריך ב"ד כלל, דבשלמא לפסול את האדם לעדות דהוא רק מחוק התורה, דהרי החשוד על דבר אחד אינו חשוד על כל התורה וגזה"כ היא בעדות שנפסל כל שנעשה רשע מאיזה דבר שיהיה, ע"כ כ"ז שלא העידו עליו בב"ד לא נפסל, אבל אם עדים מעידין על אחד שאינו נאמן והוא משקר בזה אין אנו צריכים תורת עדות בב"ד, כמו שנאמן עד אחד על פלוני שהוא כהן לעניין תרומה דאורייתא כו', ולכך שפיר קאמר הש"ג דאם היו חשודים לאותו דבר דהיינו על עדות שקר בזה שפיר נעשו פסולין מה"ת גם בזמן הזה. אבל כל שלא עברו על אותו דבר צריך שיהיה נעשה רשע מקודם בפני ב"ד, וזה ל"ש בזמן הזה, וע"כ נראה דיש לחוש לדברי הש"ג".
ועולה שאע"פ שרוב הראשונים והאחרונים לא התייחסו לבעיית חוסר הסמוכים בדורנו, בכ"ז קשה מאד בדורנו לפסול עדים מן התורה ולהתיר קידושין ללא גט.