חבל נחלתו ט מב
סימן מב
הבאת ביכורים מזמורה גזולה
א. נאמר במסכת ביכורים (פ"א מ"ב): "מאיזה טעם אינו מביא משום שנאמר (שמות כג, יט) ראשית בכורי אדמתך עד שיהיו כל הגדולין מאדמתך, האריסין והחכורות והסקריקון והגזלן אין מביאין מאותו הטעם משום שנאמר ראשית בכורי אדמתך".
המשנה מבארת את קודמתה מדוע המבריך בקרקע שאינה שלו שלא ברשות אפילו שרשי האילנות בקרקעו ורק ההברכה בקרקע של אחרים אינו יכול להביא מהאילן ביכורים. ומוסיפה המשנה אף את הגזלנים שאף אצלם אין כל הביכורים מאדמתם.
ומבאר הירושלמי בהלכה ב:
"עד כדון בשגזל קרקע, גזל זמורה ונטעה ולא דמים הוא חייב לו?!" היינו, ברור שהגוזל קרקע אינו יכול להביא ממנה ביכורים משום שאינה אדמתו, ודינו שווה לאריסים. השאלה היא לגבי גוזל זמורה (=יחור) מעץ ושתלו באדמתו, כאן היה שינוי בגזילה ומן הסתם כבר היה יאוש בעלים והשאלה היא האם יכול להביא ממנו ביכורים.
והגמרא מבררת: "אלא צריכא לרבנין מצוות כגבוה הן או אינן כגבוה, הין (=נצ"ל אין) תימר כגבוה הן אינו מביא ואין תימר אינו כגבוה מביא. הכל מודין באשירה שביטלה שאינו מביא ממנה גיזירין למערכה. רבי שמעון בן לקיש בעי: מהו שיביא ממנה לולב – מצוות כגבוה הן או אינן כגבוה. אין תימר כגבוה הן אינו מביא אין תימר אינו כגבוה מביא, פשיטא שהוא מביא ממנה לולב שאין מצות כגבוה. מהו שיביא ביכורים כרבי יודה דו אמר הוקשו לקדשי הגבול מביא, כרבנין דאינון מרין הוקשו לקדשי מקדש אינו מביא. עד כדון בגזילה שלא נתייאשו הבעלים ממנה אפילו בגזילה שנתייאשו הבעלים ממנה. אבל בגזילה שנתייאשו הבעלים ממנה עד כדון צריכה".
השאלה העקרונית היא: האם פְּסוּל מכשירים למצוות הוא כפסולם לעבודה בבית המקדש, כאשר אם דינו כגבוה אסור ואם דינו כהדיוט מותר. ומביא הירושלמי את בעית ר"ל ואת פשיטתה שלולב הנלקח מאשרה שבטלה מותר לקיים בו מצות ארבעת המינים. והשאלה לגבי ביכורים האם דינם כגבוה או כהדיוט. והירושלמי מבאר שהשאלה היתה אף על ביכורים מזמורה שנגזלה ונתייאשו הבעלים ממנה.
ב. יש להעיר כמה הערות על הדיון בירושלמי:
לגבי גזל זמורה שנינו בבבא קמא (פא ע"א) בין התנאים שהתנה יהושע בכניסתם לארץ: "וקוטמים נטיעות בכל מקום חוץ מגרופיות של זית"*. וא"כ, אף אם גזל זמורה מותר היה לו ליטלה אף ללא גזל, וכמובן מותר לנוטעה ויכול להביא ממנה ביכורים. וצריך לבאר שהמדובר בגוזל גרופיות של זית, או בגוזל ענף משאר אילנות ממי שמקפיד וע"כ זו גזלה על אף תנאי יהושע (אם אמנם חכמים לא הפקירו את היחורים העולים לכל מלקט).
ג. לגבי בעיית ר"ל השאלה מופיעה אף בבבלי, עבודה זרה (מז ע"א): "בעי ר"ל: המשתחוה לדקל לולבו, מהו למצוה? באילן שנטעו מתחלה לכך לא תיבעי לך, דאפילו להדיוט נמי אסור, כי תיבעי לך – באילן שנטעו ולבסוף עבדו; ואליבא דרבי יוסי בר יהודה לא תיבעי לך, דאפי' להדיוט נמי אסור, כי תיבעי לך – אליבא דרבנן, לענין מצוה מאי? מי מאיס כלפי גבוה או לא?".
וכך כתב הריטב"א בעבודה זרה (מז ע"א): "המשתחוה לדקל כו' עד לענין מצוה מי מאיס כלגבוה או לא. פירש הראב"ד ז"ל דלכתחילה הוא דמבעיא לן דאילו בדיעבד פשיטא דשרי דאפילו במידי דאסיר להדיוט קיימא לן שאם היא עבודה זרה של גוי שיש לה בטלה קיימא לן דיצא בדיעבד, דאמר רבא (סוכה ל"א ב') לולב של עבודה זרה לא יטול ואם נטל יצא מצות לאו ליהנות ניתנו, וההיא אפילו קודם בטול הוא כדמוכח לישנא וכדאיתא התם בהדיא, וכל שכן דלרב דימי דבעי לה באשרה שבטלה דלא מבעיא ליה אלא לכתחילה, ואין זה נכון חדא דלישנא דאמרינן מי מאיס כלגבוה משמע אפילו בדיעבד דומיא דגבוה, ועוד כיון דבדיעבד יצא בו היכי חשיב ליה רב דימי דחוי, אבל הנכון דהכא אפילו בדיעבד איבעיא להו ופליגא אההיא דרבא וסוגיא דהתם. ומיהו אנן כרבא קיימא לן ואפילו בלולב נעבד האסור להדיוט אם אשרה דגוי הוא דלא מכתת שעוריה לכתחילה לא יטול קודם ביטול ואם נטל יצא מצות לאו להנות ניתנו, ואם לאחר ביטול יטול אפילו לכתחילה ולא חשיב דחוי כיון דקודם ביטול יוצא בו בדיעבד, ומיהו אם הוא מאשרה דישראל או מתקרובת עבודה זרה של גוי כיון דלשריפה קאי כתותי מכתת שעורה ואף בדיעבד לא יצא, וכן אמרו לגבי שופר גם כן (ר"ה כ"ח א') אמר רב יהודה שופר של עבודה זרה לא יתקע ואם תקע יצא מצות לאו ליהנות ניתנו, ופליגא נמי אהאי, וליכא למימר דשאני התם דבקולו הוא יוצא דהא לקמן גבי קרניה מה הן לחצוצרות לא אמרינן האי טעמא כלל, וזהו שיטת הגאונים ז"ל ושיטת התוספות ואדונינו הרמב"ן ז"ל".
מתבאר כי לגבי לולב מדקל של ע"ז מחלוקת ראשונים היא האם שאלתו של ר"ל היא לכתחילה או אף בדיעבד. כמו"כ שיטת הריטב"א שדעת ר"ל היא אף בדיעבד, אולם למסקנה הוא סובר שרבא בסוכה המתיר לולב של ע"ז בדיעבד חולק על ר"ל וזו ההלכה בע"ז שיש לה ביטול.
ד. הר"ן (על הרי"ף, עבודה זרה כ ע"א) אף הוא הביא באריכות את מחלוקת הראשונים שהביא הריטב"א וסיכם: "ולענין הלכה קיימא לן כרבא וכרב יהודה דבתראי נינהו ועוד דה"ל ריש לקיש יחיד לגבייהו הלכך בין במחובר בין בתלוש אם נטל יצא ומיהו הני מילי ביום טוב שני דלא בעינן לכם אבל ביום טוב ראשון ודאי לא יצא דלולב זה אי של עבודת כוכבים הוא בשעה שהוא יוצא בו בעינן לכם וליכא ואי שלו הוא הויא לה עבודת כוכבים דישראל ומסקינן בפרק לולב הגזול ובפרק כסוי הדם דבעבודת כוכבים דישראל אם נטל לא יצא דכתותי מיכתת שיעורא ורב אלפסי ז"ל [לא] כתב להא דר"ל ולא לההיא [דרבא] דלולב של עבודת כוכבים דאפשר שסמך על מה שכתב ההיא דרב יהודה בפרק ראוהו ב"ד דשופר של עבודת כוכבים לא יתקע בו ואם תקע יצא ומשמע דסבירא ליה דהוא הדין ללולב וליכא למימר קל הוא שהקלו בשופר משום דבקולו הוא יוצא מה שאין כן בלולב דבגופו הוא יוצא דהא [אי] אמרינן לענין מצוה כלגבוה דמי אפילו שופר היה פסול דהא לגבוה בכי האי גוונא פסול. אלמא לענין מצוה לאו כלגבוה דמי הלכך ה"ה ודאי ללולב".
עולה שלמסקנה בלולב של ע"ז שאינה של ישראל יוצא בדיעבד משום מצוות לאו ליהנות ניתנו.
ה. ונראה שיש לחלק בין סרך ע"ז לבין גזל. מצאנו שעבודה זרה מאוסה יותר מאשר גזל, ולכן בגזל קניינים יתקנו את הפסול לגבי קיום מצוות או הקרבה לגבוה, בעוד שבע"ז עדיין יש רושם של פסול.
כך דברי הריטב"א בראש השנה (כח ע"א): "ואע"ג דע"ז קודם ביטול מאוסה לגבוה והתם במסכת ע"ז (מ"ז א') מיבעי ליה לר"ל אפילו לולב דמחובר דלא מיתסר להדיוט ומיתסר לגבוה דמאיס אי מאיס למצוה אי לא ולא איפשיט ליה, הכא איפשיט לרב יהודה וסבר דבדיעבד לא אמרינן דמימאיס, וכרבא דפשיטא ליה (סוכה ל"א ב') קיימא לן [כ]דמפרש' לה התם בדוכתה (ע"ז שם), מפי מורי נר"ו". וממשיך ודן בשופר למצוה ומדין מצוה הבאה בעבירה ומסיק: "שופר הגזול פסול והשאול כשר, וגזול שקנאו ביאוש ושינוי כראוי קודם מצותו ליכא משום מצוה הבאה בעבירה".
הירושלמי נשאר בשאלה לגבי זמורה שנתייאשו הבעלים ממנה להביא מאילן שגדל ממנה ביכורים. וקשה והרי כיון שהגזלן קנה אין בכך כל איסור, וכן עולה מדברי הריטב"א בר"ה.
ו. הרמב"ם (הל' ביכורים פ"ב הי"ב) פסק: "האריסין והחכירין ובעלי זרוע שאונסין את הבעלים ולוקחין מהן ארצותם בפחות והגזלנין אינן מביאין בכורים, ואפילו נתייאשו הבעלים שנאמר בכורי אדמתך". ולכאורה דברי הרמב"ם דוקא בקרקע שנגזלה אבל בגוזל זמורה לא שמענו.
ונושאי כליו לא פרשו מהי דעתו בענין זמורה שנגזלה והתייאש ממנה ונטעה הגזלן ועתה מביא ביכורים ממנה.
הרי"ש נתנזון (בעל שו"ת שואל ומשיב) העיר בגליון הש"ס על הירושלמי, שלפי הרמב"ם אף אחר יאוש אינו מביא ביכורים והוקשה לו שהגמ' נשארה בשאלה ואיך פשטה הרמב"ם. ואף על הכס"מ שהראה מקור דברי הרמב"ם מן הירושלמי הקשה השו"מ והרי הירושלמי נשאר בשאלה. ותרץ שאולי הרמב"ם הבין כן בירושלמי.
ובעל ספר תבונה על ירושלמי זרעים הסיק שהרמב"ם דיבר בקרקע גזולה, אבל בירושלמי התקשו לגבי זמורה גזולה אחר יאוש ונשארו בה בצ"ע.
ומצאתי בספר ניר על הירושלמי כתב: "אין תאמר כגבוה הוא אינו מביא לכאורה משמע דס"ל למזבח אסור גזל גם אחר שנשתנה אינו ראוי, ובבבלי ב"ק לא אמר כן".
ז. נראה כי לפי פסיקת הרמב"ם לגבי קרבנות גזולים ניתן ללמוד את דעתו לגבי ביכורים מן הגזל.
הרמב"ם פסק בהלכות איסורי מזבח (פ"ה ה"ז): "הגונב או הגוזל והקריב הקרבן פסול והקב"ה שונאו שנאמר שונא גזל בעולה ואין צ"ל שאינו מתקבל, ואם נתייאשו הבעלים הקרבן כשר, ואפילו היה חטאת שהכהנים אוכלין את בשרה, ומפני תקנת מזבח אמרו שהחטאת הגזולה אם נודעה לרבים אינה מכפרת אע"פ שנתייאשו הבעלים כדי שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות וכן העולה".
ובהלכות מעשה הקרבנות (פי"ח הי"ד) פסק הרמב"ם: "גנב והקדיש ואחר כך שחט בחוץ חייב, ומאימתי העמידוה ברשותו כדי לחייבו עליה כרת, משעה שהקדישה, והוא ששחטה אחר יאוש אבל לפני יאוש אינה קדושה".
באר הכסף משנה (בהל' אסו"מ) שהרמב"ם הכריע אליבא דרב יהודה בגיטין (נה) שלגבי קרבן יאוש כדי קני משום שחכמים העמידו את הקרבן ברשותו ועל כן הקרבן כשר. ואע"פ שהרמב"ם פסק בהל' גניבה פ"ה שיאוש כדי לא קני. כך מסיים הכס"מ: "וי"ל דאע"ג דבעלמא יאוש כדי לא קני הכא קני משום דאמרינן בגמרא מתיב רבא גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ד' וה' ותני עלה בחוץ כה"ג ענוש כרת ואי אמרת יאוש כדי לא קני מאי עבידתיה ואסיקנא אוקמוה רבנן ברשותיה כי היכי דליחייב עלה ומשמע דהכי הלכתא מדחזינן דבתר הכי שקיל וטרי רבא אליבא דהאי אוקימתא".
אולם הלח"מ (בהל' מעה"ק) חלק על הכס"מ, וז"ל: "ומה שהקשה הוא ז"ל שם דרבינו ז"ל פסק בהלכות גניבה דיאוש לחוד לא קני לאו קושיא היא דמ"ש כאן רב יהודה יאוש כדי קני היינו יאוש ושנוי השם כדכתבו שם התוס' ז"ל דאיכא כאן שינוי השם מעיקרא חולין והשתא הקדש ולא קאמר כאן יאוש כדי אלא משום דליכא שינוי רשות וכמו שהאריכו שם התוס' ז"ל וא"כ אין קושיתו קושיא דשאני הכא דאיכא שינוי השם אבל יאוש לחוד ודאי לא קני".
ח. ונראה שרק בקרבן הקנו חכמים את הקרבן לגזלן (ביאוש בלבד לשיטת הכס"מ) אבל בשאר מצוות לא נקנו לגזלן ביאוש בלבד.
ובכך מבוארים דברי הרמב"ם בהלכות לולב (פ"ח ה"א): "ארבעת מינין האלו שהן לולב והדס וערבה ואתרוג שהיה אחד מהן יבש או גזול או גנוב אפילו לאחר יאוש. הרי זה פסול".
וכתב הכסף משנה (הל' לולב פ"ח ה"א) שעולה מפסיקת הרמב"ם שסבר שאין לפסול לולב הגזול משום מצוה הבאה בעבירה וא"כ מדוע אינו יוצא י"ח בלולב לאחר יאוש? וז"ל: "אבל כיון שפוסק כר' יצחק דטעמא משום לכם כיון שקנהו אפילו שהמצוה מסייעת בקנין יצא דכיון שקנינו ומצותו באים כאחד שפיר קרינן ביה לכם. אלא כך י"ל דרבינו סובר כמ"ד דיאוש כדי לא קני כמבואר בפ"ב מהל' גזילה וכיון דפסולא דגזול ביום ראשון משום לכם ודאי דאפילו לאחר יאוש פסול".
וכן בהלכות ציצית (פ"א הי"א) פסק: "חוטי הציצית. ואין עושין אותן מצמר הגזול ולא משל עיר הנדחת ולא משל קדשים ואם עשה פסול, המשתחוה לבהמה צמרה פסול לציצית, אבל המשתחוה לפשתן הנטוע הרי זה כשר שהרי נשתנה".
ובאר הכסף משנה (הל' ציצית פ"א הי"א): "ואין עושין אותה מצמר הגזול. בפ"ק דסוכה (דף ט') ממעט גזול מדכתיב ועשו להם משלהם וכתב נמוקי יוסף דלא מיפסיל אלא בשגזל חוטין ממש אבל אם גזל צמר ועשאה חוטין כשרה דקנייה ביאוש ושינוי הגוף אבל לכתחלה אסור משום שונא גזל בעולה. ורבינו שכתב מצמר הגזול פסול נראה דמיירי קודם יאוש א"נ אפילו אחר יאוש לא קני משום דהוי שינוי החוזר לברייתו".
עולה מדבריו שאם היה יאוש ושינוי שאינו חוזר לברייתו קנאו הגזלן ויוצא בו י"ח המצוה.
וכן בהלכות חמץ ומצה (פ"ו ה"ז) כתב: "אין אדם יוצא ידי חובתו באכילת מצה שהיא אסורה לו כגון שאכלה טבל או מעשר ראשון שלא נטלה תרומתו או שגזלה, זה הכלל כל שמברכין עליו ברכת המזון יוצא בה ידי חובתו וכל שאין מברכין עליו ברכת המזון אין יוצא בה ידי חובתו".
ובאר המגיד משנה: "אבל מ"ש או שגזלה הוא בירושלמי (חלה פ"א ה"ה) תני מצה גזולה אסור לברך עליה א"ר אושעיא על שם ובוצע ברך נאץ ה' הדא דתימר בתחלה אבל בסוף דמים הוא חייב לו. ר"י אמר אין עבירה מצוה ר' יוסי אמר אין מצוה עבירה א"ר אילא אלה המצות אם עשיתן כמצותן הרי הן מצות ואם לאו אינן מצות ע"כ. אבל ראיתי מי שכתב ממה שאמרו אבל בסוף דמים הוא חייב לו ש"מ מצה גזולה יוצא בה בדיעבד דהא לא כתיב מצתכם ע"כ. וסוף הירושלמי אינו נראה כן אלא לא יצא והוא שגזל מצה אבל גזל חטים או קמח ועשאו פת ודאי יוצא שקנאן בשינוי ודמים לבד הוא חייב לו כך נ"ל".
ט. עולה מן הדברים שלגבי קיום מצוה במכשיר מצוה שנגזל דעת הרמב"ם שאם היה יאוש ושינוי קנה הגזלן את הגזילה ויוצא בה י"ח. ולכן אף מי שגזל זמורה ונטעה חייב רק בדמי הזמורה לבעליה, אבל ביכורים ודאי יכול להביא מהנטיעה וההלכה היא כדעה בירושלמי בביכורים שהגזלן חייב דמים לנגזל אבל מביא ממנה ביכורים. (ועי' בספרי ח"ה סי' א).