חבל נחלתו טז מט
סימן מט
בין פשיעה בשומרים למזיק
שאלה
בארבעת השומרים שקבעה לנו התורה אנו נתקלים בהגדרה חדשה בחיובי אדם – פשיעה, אשר שומרים חייבים בה, בדיני נזיקין אדם המזיק חייב. האם פשיעה מקבילה לגמרי לאדם המזיק או שיש חיובים הכלולים בפשיעה ואינם באדם המזיק, וכן להיפך.
תשובה
להלן נביא מקרים ודעות ראשונים ואחרונים כדי לברר את השאלה בה פתחנו.
א. הרמב"ם סובר שפשיעה היא נזק, וכותב (הל' שכירות פ"ב ה"ג): "יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן, שאם היה ש"ח על מטלטלין ונגנבו או אבדו ישבע ובעבדים וקרקעות ושטרות פטור משבועה, וכן אם היה שומר שכר שמשלם גניבה ואבידה במטלטלין פטור מלשלם באלו, אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון"...
הראב"ד משיג על הרמב"ם שכשם ששומר שכר פטור משבועה בגניבה ואבידה באלו ופטור מתשלומים, ה"ה שומר חנם פטור מתשלומים על פשיעה ולכן: "מה שומר שכר מיעט את אלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה, אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעטן ולא מן השבועה לבדה, ואין פושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור, אלא שאין פושע דומה למזיק עכ"ל". (והובאה המחלוקת בטור חו"מ סי' סו).
הראב"ד משוה בין שבועה בפשיעה על קרקעות עבדים וכו' לשמירה בבעלים ואומר כשם שפשיעה בבעלים פטור לגמרי ואינו נחשב מזיק ה"ה הפטור משבועה בעבדים וכד' הוא פטור מחיוב תשלומים ולא רק פטור משבועה.
ב. יסוד המחלוקת בבבא מציעא (נו ע"א) במשנה: "אלו דברים שאין להם אונאה: העבדים, והשטרות, והקרקעות, וההקדשות, אין להן תשלומי כפל ולא תשלומי ארבעה וחמשה. שומר חנם אינו נשבע, ונושא שכר אינו משלם".
ובאר הרמב"ן: "הא דתנן שומר חנם אינו נשבע. איכא דאמרי דאינו נשבע אבל אם הודה או באו עדים שפשע חייב לשלם דמזיק הוא והמזיק חייב אף בקרקעות, וזהו דעת הר"מ הספרדי ז"ל, וקרובים דברי רש"י ז"ל לדעת זו שכתב 'אינו נשבע שלא פשע שלא הזקיקתו התורה לישבע עליהם', ואחרים אמרו שאם פשע נמי פטור ומיעוטא אכולה פרשתא קאי לומר דפטור מפשיעה, והא דקתני מתני' אינו נשבע מפני ששומר חנם נשבע על הכל. ומצאתי בתשובה לרבינו הגדול ז"ל כלשון הזה ואם הודה שמעון שהופקד אצלו השטר ופשע בו ואבד אין מחייבין אותו לא לשלם ולא לישבע שהתורה פטרתו, וכן דעת הרב יהוסף הלוי בן מיגאש תלמידו ז"ל וזהו הראוי לסמוך עליו, והרי פשיעה בבעלים פטור ולא אמרינן מזיק הוא, ואף על גב דדיינינן השתא דינא דגרמי, ה"מ במזיק אבל שומר שלא שמר אפי' כדרך השומרין כלומר שפשע בשמירתו לא מיחייב שהרי התורה פטרתו".
היינו, דין מיוחד בשומרים שהם פטורים מחיובי שומרים מסוימים על קרקעות, עבדים, שטרות והקדשות. ומביא הרמב"ן מחלוקת בין הראשונים, האם המדובר בִּפְטוּר משבועת השומרים בפשיעה אבל החיוב קיים, ולכן אם יש עדות או הודאה על פשיעת השומר – חייב בתשלום, או שהפטור הוא פטור עצמי מחיוב, ולכן שומרים פטורים משבועה.
ומביא הרמב"ן שהרמב"ם ורש"י אשר סוברים שפטור שומרים הוא משבועה אבל לא מתשלום על פשיעה מפני שלדעתם פשיעה בשמירה היא כהיזק, לבין הרי"ף והר"י מיגאש אשר סוברים שזהו פטור כולל של שומרים בקרקעות וכו' אף מפשיעה. וכותב הרמב"ן שראוי לסמוך על דעת הרי"ף. ומוכיח מכך שבפשיעה בבעלים פטור, ואע"פ שמזיק חייב בדינא דגרמי הרי שומר בבעלים פטור מדינא דגרמי לחפץ השמור, כיון שהתורה פטרה שומרים בבעלים מפשיעה.
למדנו מדבריו לגבי דיני נזיקין ושומרים שיש דינים ששומרים פטורים עליהם אע"פ שאם היינו דנים בדיני נזיקין היינו מחייבים אותם כגרמי. והריטב"א (ב"מ נו ע"ב) הביא אף הוא את דברי הרמב"ן והסכים עימם, וכ"כ בנימוקי יוסף (ב"מ לב ע"ב).
ג. הרא"ש (ב"מ פ"ד סי' כא) כתב כרמב"ן1 והדגיש כמה נקודות נוספות: "שומר חנם אין נשבע... לכאורה משמע דמשבועה דוקא פטריה רחמנא שלא פשע. הא אם מודה שפשע בשמירתו או אם יש עדים שפשע ונגנבו או נאבדו חייב. וכן מצאתי בפי' הראב"ד ז"ל וכן [כתב] הרמב"ן ז"ל. ורב אלפס ז"ל כתב בתשובה המפקיד שטרות אצל חבירו ומודה שפשע בהו ונגנבו או נאבדו פטור מלשלם. ודבריו נראין כיון שהוציא את אלו מכלל פרשת שומרים אין לחייבו אלא מטעם אדם המזיק ופושע בדבר ונאבד לא חשיב אדם המזיק שהרי פשיעה בבעלים פטור. ואילו חשוב כאדם המזיק אמאי פטור בבעלים. אלא ודאי לא מיקרי אדם המזיק כיון דלא אפסדיה בידים אלא שבפשיעתו שלא שמרו כראוי נפסד אלא על שמירת שומר חייבתו תורה הלכך בבעלים פטור. וכיון שהוציאה תורה את אלו מדין שומרים פטורים אף בפשיעה".
וכ"כ הרא"ש בשבועות (פ"ו סי' כד): "אלא ודאי לא מיקרי אדם המזיק כיון דלא אפסידיה בידים אלא שבפשיעה שלא שמרו כראוי נפסד אלא שמדין שומר חייבתו תורה הלכך בבעלים פטור וכיון שהוציאה תורה את אלו מדין שומרין פטורין אף מפשיעה".
למדנו מדבריו שיש הבדל בין חיובי שומר לחיובי אדם המזיק. אדם המזיק חייב על מה שעשה בידיו או בכוחו בכל מצב בין באונס בין ברצון, ואילו שומר מתחייב בפשיעה על רשלנותו – מפני שקיבל עליו שמירה – אבל אם לא קיבל לשמור על פשיעה בלבד יהיה פטור.
ומצאתי מקור לדבריהם מהסוגיא בתחילת ב"ק (ד ע"ב): "והא שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר, דאדם דאזיק שור הוא, וקתני! תני הזיקא דבידים, וקתני הזיקא דממילא".
והבית יוסף (חו"מ סי' סו, מ) הביא: "וכתב הרא"ש בתשובה כלל צ"ד (סי' ה) שמאחר שהרי"ף והראב"ד ור"י בעל התוספות (ב"מ נז: ד"ה ש"ח) סוברים דפטור מפשיעה בראיות [ברורות] וידועות לנו יותר יש לסמוך עליהם מעל דברי הרמב"ם שכתב לנו דברי נבואה בלא ראיה עכ"ל. ובכלל ל"ט סימן ב' כתב שאפילו לדברי הרי"ף דוקא שפשע בשמירתם ונגנבו או אבדו אבל אם השליכם בנהר לא".
ד. וכן בחידושי הר"ן (ב"מ קד ע"א): "וכמדומה לי שדברי שגגה הן שאם מתורת שומר אתה רוצה לחייבו אין השומר חייב בקרקעות, וזו היא ששנינו אלו דברים שאין נשבעין עליהן העבדים והשטרות והקרקעות ש"ח אינו נשבע ש"ש אינו משלם וה"ה נמי דשומר חנם אינו משלם וכמו שכתבתי לעיל בפרק הזהב ובפרק שבועת הדיינים בס"ד. ואפילו לדברי האומרים דשומר חנם חייב משום דפושע כמזיק הרי זה ודאי מפני שיושב ובטל ולא [חרש] אינו כמזיק בידים".
היינו, יש חילוק בין פשיעה למזיק. פשיעה אינה על מעשה בידים אלא על אי-עשייה ורשלנות ונראה שמזיק בידים הוא מתוך כוונת היזק.
וכן הראב"ד בהשגתו שהובאה לעיל על הרמב"ם (הל' שכירות פ"ב ה"ג) הכותב שפשיעה היא נזק של מזיק, משיג: "ואין פושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור אלא שאין פושע דומה למזיק". (ולא פרש מה המבדיל ביניהם).
ה. בחידושי הרשב"א על המשנה בשבועות (מב ע"א): "אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן". מביא: "עוד כתב הרב ז"ל (=הרמב"ן) 'וקרוב אני לומר שאינו מתחייב בדין השומרין אלא שזה צריך תלמוד', ולולי שאמר רבינו שצריכה תלמוד היה הדבר פשוט בעיני שאינו מתחייב כלל בדין השומרין ואינו מתחייב אפי' בפשיעה אלא במזיק בלבד כדינו במה שלא הופקד בידו, שלא פטרתו תורה משבועה אלא מפני שאין נתינת הקטן כלום וכמי שלא נתן בידו, וכל מה שפטרה תורה שם אפי' מדין פשיעה פטרה... אלמא כל שפטר הכתוב שם מדין שומרין פטר ואפי' מדין פשיעה פטר, והוא הדין והוא הטעם לנתינת קטן"...
עולה מדברי הרשב"א שכיון שנתינת קטן אינה הופכת את מקבל הפקדון לשומר הוא פטור מפשיעה וחייב רק אם הזיק בידים לפקדון.
כדוגמת הנאמר בבבא מציעא (פא ע"ב): "אמר רב הונא: אמר לו הנח לפניך – אינו לא שומר חנם ולא שומר שכר". וא"כ אם הזיק לחפץ שהונח בחצרו חייב, ובכ"ז על פשיעה יהיה פטור. ובפסקי ריא"ז (ב"מ פ"ו אות ט) כתב: "אמר לו הנך לפניך לא נעשה עליו שומר כל עקר, ואפילו פשע ולא שמרו כלל פטור". וא"כ ניכר הדבר שיש להבדיל בין פשיעה לנזק. נזק של אדם המזיק חייב, אבל פשיעה שהיא על התרשלות בשמירה ולא קיבל עליו – אינו יכול לתובעו ופטור.
ו. וכן הריטב"א (שבועות מב ע"ב) סבר כרשב"א ובאר: "אבל יש שסבורין דשומר חנם חייב על הפשיעה דמזיק הוא ולא פטר רחמנא מזיק בהדיוט, וליתא דחיוב פשיעה אינו מזיק אלא גרמא בנזקין דפטור בעלמא והכא בדיני שומרים הוא דחייב, מעתה פושע בשטרות פטור".
וא"כ מצד הפשיעה שבדבר אי אפשר לחייב מצד דיני נזיקין ('שהוא גרמא בעלמא'), ורק שומר חייב על פשיעה כיון שקיבל על עצמו שמירה.
והמאירי (ב"מ צה ע"ב) הדגיש בדין 'בעליו עמו': "אף על פי שלא הוזכר בתורה פטור לבעלים עמו אלא בשואל ולענין אונסין כך הוא הדין בכל השמירות ובכל החיובין, כי ששאל בבעלים ר"ל ששאל הבעלים עם הדבר ששאל ממנו פטור אף מן הפשיעה ואין צריך לומר שכן בשאר השומרין שאם שומר חנם זה שאל את הבעלים בשעה שקבל את הפקדון או שהיה שאול לו מקודם פטור מן הפשיעה ובלבד שלא יהא פושע כל כך שיהא כמזיק בידים וכן שומר שכר ושוכר מן הפשיעה ומן הגנבה ואבדה כמו שביארנו במשנה"...
ז. בשיעורי ר' דוד (פוברסקי, ב"מ צה ע"א סי' רלו) הביא את המחלוקת בין הרמב"ם לראב"ד בדין פטור משבועת השומרים על פשיעה, האם היא פטור מחיובי שומרים או פטור משבועה, והביא מברכת שמואל (ב"ק סי' ל"ב סק"ד) את הסבר ר' חיים הלוי מבריסק למחלוקת: "וביאר הגר"ח שיטת הרמב"ם [הובא בברכ"ש (ב"ק סי' ל"ב סק"ד)] דהנה בשומרים יש שני חיובים: א) חיוב שמירה, ב) חיוב תשלומין. והא דנתמעטו עבדים שטרות וקרקעות היינו רק מהחיוב תשלומין, אבל לא מדין חיוב השמירה, דזה ודאי דישנם בדין שמירה, ורק דהוי גזה"כ דפטורין מתשלומין. אבל דין פטור דבעליו עמו היינו בנעשה עי"ז דין חלות פטור בהשמירה גופא. [וביאר הברכ"ש שם, דאין הכונה דהוי פטור דלא נעשה שומר כלל, דודאי אף בבעליו עמו חל עליו דיני שומרים, ורק דעי"ז דבעליו עמו נעשה חלות דין פטור בהשמירה, ויש כאן חלות חיוב שמירה ודין הפוטר בהשמירה]".
מבאר ר' דוד: "ובזה מבואר היטב דברי הרמב"ם, דזה ודאי דהא דכתב הרמב"ם דפושע חייב מדין מזיק שייך רק גבי שומרים, דהא באמת [פשיעה הוי רק גרמא בעלמא] ומי שאינו שומר אין עליו דין מזיק רק ע"י מזיק בידים, ולא שייך לחייב על פשיעה, ורק גבי שומר חדשה תורה דפשיעה הוי ג"כ בכלל הפרשה דמכה בהמה ישלמנה, כמו מזיק בידים. ולכן דוקא גבי עבדים שטרות וקרקעות דלא נתמעטו מחיוב שמירה רק מדין התשלומין שפיר כתב הרמב"ם דחייבים על פשיעה, דכיון דיש בהם דין שומר, ממילא דגם בהם יש הגזה"כ דפשיעה הוי מזיק וממילא יש לחייבו מדין מזיק. אבל גבי בעליו עמו, דדין הפטור הוא בהשמירה עצמה דהוי כאיש אחר שאינו שומר, לא שייך לחייב על הפשיעה מדין מזיק, כיון דהא דין מזיק בעלמא הוי דוקא בידים ולא ע"י פשיעה כמ"ש". וכ"כ בחידושיו לב"ק (סב ע"ב סי' לה).
עולה מדברי הגר"ח הלוי שאף הרמב"ם מבדיל בין קרקעות ועבדים וכו' שהפטור הוא משבועה והוא אינו פטור משמירה אלא פטור מתשלומים. לדין 'בעליו עמו' שאז הפטור של שומרים הוא מדין חיוב שומרים והרי הם כאדם אחר ואז לא יתחייבו בפשיעה אלא אם הזיקו בידים לחפץ עליו הם שומרים. ונראה שהראב"ד השווה בין שמירה בבעלים לבין הפטור משבועה בקרקעות, עבדים וכו' ופטור מחלות דין שמירה.
ח. וכך כתב המחנה אפרים (הל' שומרים סי' לט) בתוך בירור ארוך: "וכן נראה מדברי הר"מ ז"ל דבפ"ג מהל' שכירות משמע דהמעביר חבית ממקום למקום ונתקל ושברה דאם הוא ש"ח ה"ז פטור מדינא וטעמו משום דס"ל דנתקל לאו פושע הוא ולא מזיק, ואלו בפ"ו מהלכות חובל פסק דנתקל ונפל על הכלי ושברו חייב נזק שלם דלא חלק הכתוב בין שוגג למזיד ע"כ. משמע בהדיא דס"ל דנתקל הוי מזיק ולכאורה הדבר קשה דא"כ אמאי ש"ח המעביר חבית פטור מדינא דאף אם אינו פושע מזיק הוא. אלא נראה דס"ל דאדם המזיק לא הוי אלא במזיק בגופו כגון שנפל על הכלי ונשבר או בכחו אבל היכא דנפל הכלי מידו ונשבר אין זה אדם המזיק ולא מתחייב אלא כשהוא ש"ח שקבל עליו לשמור ואם נתקל לאו פושע ליכא לחייבו כל שעושה בחנם".
"וכן מוכח מספר ראב"ן ז"ל דכל שאינו מזיק בכחו לא חשיב אדם המזיק כדי לחייבו בין באונס בין ברצון, ומש"ה כתב דאם היו שניהם רצים ברשות הרבים דהוו שלא ברשות והזיקו זה את זה חייבים, אבל הוזקו זה בזה פטור כיון דאין הנזק נעשה מכח המזיק אלא מכח הניזק דשני לן בנזקי גופו בין הזיק להוזק ע"כ".
ומצאתי בפרוש על התורה של בעל אור החיים (שמות כב, ח) שפרש:
"על כל דבר פשע וגו'. אמרו ז"ל (ב"מ נ"ז ב) על כל וגו' כלל על שור וגו' פרט על כל וגו' חזר וכלל מה הפרט דבר המטלטל וגופו ממון וכו' יצאו קרקעות שאין מטלטלין ועבדים שהוקשו לקרקעות יצאו שטרות שאין גופן ממון עד כאן. ופסק כן רמב"ם פ"ב מהלכות גניבה. הנה פשטן של דברים יגידו כי הגם שפשע שומר חנם וכו' פטור כי זולת הפשיעה אפילו בכסף וכלים פטור הוא. וראיתי לרמב"ם שכתב בפ"ב מהלכות שכירות וזה לשונו יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהם חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה שאם היה שומר חנם ונגנבו או אבדו וכו' פטור משבועה כו' אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין מזיק קרקע לדין מזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכו' עד כאן. וחלקו עליו רבוואתא ז"ל בטענה הנשמעת והיא שאם היה פושע מזיק ממש לא היה פטור אם בעליו עמו שאמר הכתוב לא ישלם ואפילו אם פשע וכמו שכתב רמב"ם עצמו בפ"א מהלכות שכירות וזה לשונו ואפילו פשע כו' ואבד מחמת הפשיעה פטור עד כאן. ופשוט שדין פושע אינו כדין מזיק כי הפושע אינו לא שומר ולא מזיק אלא שבהסתלקות שמירתו ההיזק בא מעצמו אבל המזיק הוא גורם לו ההיזק. ועוד הקשו אם כן יתחייב על כל פנים שומר חנם שבועה שלא פשע כיון שאם פשע חייב".
"ונראה לומר כי מה שהקשו משמירה בבעלים שאני ושאני כי בבעלים גילה הכתוב בפירוש כי פטור הוא הגם שהזיק כמובן מהכתובים וכמו שדרשו בהשואל, אבל מה שמיעט הכתוב קרקעות ושטרות בדין שומר חנם לא מצינו שמיעטם בפירוש אפילו פשע כי לא הוזכרה פשיעה כלל אלא שליחות יד דכתיב אם לא שלח, ומה שאנו מחייבין שומר חנם על הפשיעה אינו אלא לצד דין מזיק ואיך נפרש המיעוט על דבר שלא הוזכר כלל, ואם אומרו דבר פשע, כבר פירשוהו שיכוין על פשעו בו שגנבו הוא ואומר נגנב אבל הפשיעה לא הוזכרה. והן אמת כי אם הפשיעה לא היה בה משפט מזיק היינו אומרים כי מיעט לכל משפטי שומר חנם הגם שלא הוזכרו אכן למה שאנו רואים כי מה שחייבו חכמינו ז"ל פושע הוא מדין מזיק אם כן מנין לנו להקל בדבר, ולזה כתב הרמב"ם שאין לפוטרו. ואם תאמר כיון שפושע דין מזיק יש לו אם כן בעל הבית שהדליק גדישו של שכיר או כסותו יהיה פטור שהרי פושע מזיק ופטר רחמנא. ואולי כי לא הקל הכתוב אלא בשומר. עוד נראה כי גם הרמב"ם יודה שאין לו דין מזיק ממש, ואם שרף כסותו המופקדת אצלו מהבעלים חייב עליה, ופושע כמזיק ולא מזיק ממש. ותמצא שכתב רמב"ם פכ"א מהלכות אישות האשה ששברה כלים בעת מלאכתה פטורה מתקנת חכמים עד כאן. הרי ששבירה בידים אינה פטורה אלא מתקנה, ומה שהקשו עליו אם כן יתחייב שבועה על הפשיעה, כתב רמב"ם פ"ד מהלכות שאלה ופקדון המפקיד אצל חבירו חנם ונגנב וכו' הרי זה נשבע וכו' אם לא שלח ידו וגו' ומגלגלין עליו שלא פשע עד כאן. משמע מדברי הרב כי עיקר שבועה דאורייתא אינה אלא שנגנבה ואינו ברשותו אבל שבועת שלא פשע מדין גלגול אנו באים עליה, ומעתה שבועת שלא פשע האמורה בשומר חנם תקנת חכמים הוא שלא אמרה תורה אלא שלא שלח, ולזה כל שישנה לשבועה של תורה גלגלו בה חכמים שבועת לא פשע וכל שאינה שבועת התורה שפטרתו פקע גלגול"...
וא"כ אור החיים חילק לרמב"ם בין פושע שחייב כמזיק אבל אינו נחשב למזיק ממש בידים ורק מדיני שומרים חייב במקרים מסויימים לנזק בידים.
ט. ובס' דף על הדף (ב"ק מה ע"א) כתב:
"בגמ': ארבעה שומרים כו' דנטרי' שמירה פחותה כו'. ומבואר ששומר חנם ששמר בדלת שאינו יכול לעמוד ברוח מצוי', מיקרי פושע וחייב".
"ותמה בשו"ע הרב בקונטרס אחרון (סי' תמ"ג ס"ק ב') אמאי חייב שומר כשפשע ולא נעל בפני' כראוי, והרי אפילו הפורץ גדר בפני בהמת חבירו אינו אלא גרמא בעלמא ופטור (כדלקמן נ"ה ע"ב), כ"ש אם רק אינו נועל כראוי ויכול להפתח ברוח מצוי' שאינו אלא גרמא בעלמא, ואמאי חייב אף שומר חנם".
"ותירץ דמה ששומר חנם חייב על הפשיעה, אינה מחמת מעשה הפשיעה עצמה, אלא בשעה שהוא מקבל הפקדון, נשתעבד להחזיר הפקדון בשלמות בבא הזמן, אלא שאם בתוך הזמן נאבדה או נגנבה ממנו, חסה עליו התורה ופטרתו דלא הי' מה לעשות, וכשו"ש חייב יותר ובשואל יותר, אבל החיוב הוא מחמת השעבוד בזמן קבלת הפקדון, ולא מחמת הפשיעה עצמה".
"וכן הביא סברא זו בבית מאיר (או"ח סי' תמ"ג) מהראשונים בב"מ סו"פ השוכר את הפועלים דכיון דהמפקיד עליו נשען בשמירתו, משום הכי הו"ל הפושע כמזיק".
עולה מדברי האחרונים שחיוב שומרים בפשיעה אינה מחמת שאנו דנים אותם כמזיקים מפני שכל היזקם בגרמא ועל גרמא הרי פטורים. אלא חיובם מצד שנשתעבדו להחזיר את הפקדון בשלמות בבוא הזמן.
י. הרמב"ם (הל' שלוחין ושותפין פ"ה ה"ב) כתב: "אחד מן השותפין שעבר ומכר בהקפה או פירש בים או הלך למקום אחר או שנשא ונתן בסחורה אחרת וכן כל כיוצא באלו הדברים כל פחת שיבא מחמת שעבר חייב לשלם לבדו ואם היה שם שכר השכר לאמצע כמו שהתנו ביניהם בשכר"...
וכת על כך המשנה למלך: "אין לפרש דהטעם חיוב שותף ששינה או מכר בהקפה דהוי משום שפשע דאי הכי צריך לפרש דאיירי כשהאחד מהם מתעסק בשותפות דהיינו אותו שפשע דאם שניהם מתעסקים הוי פשיעה בבעלים ופטור דשותפין כל אחד שאול במלאכת חבירו כמ"ש בפרק חזקת. אבל נראה דלא שייך טעם פשיעה אלא בנתרשל ולא שמר יפה אבל כשעשה מעשה בידים והפסיד מזיק איקרי וחייב אפילו בבעלים. ואף על פי שדעת רבינו דכל פושע מזיק הוי כמ"ש בפ"ב מהלכות שכירות היינו להשוות פושע דדמי קצת למזיק אבל מזיק לעולם גרוע מפושע ודו"ק".
ועי"ש בהמשך דבריו שהאריך.
מסקנה
פשיעה היא מצד דיני שומרים כיון שקבלו עליהם שמירה, והיא התרשלות בשמירה. ונחלקו הראשונים בדיני שומרים האם יש פטור מחלות שמירה בקרקעות או רק פטור משבועה. וב'בבעליו עמו' כו"ע מסכימים שהיא פטור בחלות דיני שמירה. מזיק בידים חייב מדין אדם המזיק ודוקא כשהזיק בגופו או בכוחו, ואז יש חיוב גם בשוגג, אבל על גרמות של התרשלות פטור מדין אדם המזיק.