חבל נחלתו ח מח
סימן מח
חפצי קטנים אבידה מדעת או שמירה חלקית?
שאלה*
חפצים שנתנו לקטנים לשימושם כגון בגדים או משחקים והם אבדום, האם חייבים להשיבם לקטנים או להוריהם או שכלל אין חייבים בהשבתם. האם שומר האבידה חייב לטפל בה ואם פשע בה האם חייב בתשלומיה?
תשובה
א. יש לחלק בין חפצים שניתנו להם ע"י אחרים בשביל אותם גדולים על מנת לשומרם או להעבירם ממקום למקום, בהם הקביעה בש"ס שזו אבידה מדעת, לבין חפצים שניתנו להם לשימושם כגון בגדים או משחקים או אף ממון למסחר.
לגבי האפשרות הראשונה נאמר בב"ב (פז ע"ב): "השולח את בנו אצל חנווני (ופונדיון בידו), ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר, שבר את הצלוחית ואבד את האיסר – חנווני חייב; רבי יהודה פוטר, שעל מנת כן שלחו. ומודים חכמים לר' יהודה, בזמן שהצלוחית ביד התינוק ומדד חנווני לתוכה – שחנווני פטור".
ושואלת הגמרא: "אלא שבר צלוחית – אבידה מדעת היא!" ומבאר הרשב"ם: "אבידה מדעת היא – דכי מסרה לתינוק שאינו יודע לשמרה הפקר הוא זה". וכן הרמב"ן כתב: "אלא צלוחית כיון דאבוה מסרה ליד התינוק הויא לה אבידה מדעת, ואע"פ שנטלה חנוני לא נתחייב בה אלא להחזירה למקום שנטלה בין משתמר בין אינו משתמר דמאי עבד".
ב. לגבי אבידה מדעת שאבידה לבעליה פסק הרמב"ם (הל' גזלה ואבידה פי"א הי"א): "המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו, כיצד, הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו, השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו וכל כיוצא בזה, הרי זה אבד ממונו לדעתו, ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנ' אשר תאבד פרט למאבד לדעתו". היינו, למוצא אסור ליטול ואעפ"כ אם נטל אינו צריך להחזיר.
הטור (חו"מ סי' רסא) פסק: "ואם התרו בו ולא חשש להוציאה אבידה מדעת היא ואין חייב ליטפל בה וכתב הרמב"ם אע"פ שאין לרואה ליטלה לעצמו מ"מ אין חייב ליטפל בה וכ"כ הרמ"ה, ואין נראה כן דאבידה מדעת הוי הפקר". עולה שלדברי הטור אבידה מדעת רשאי אף ליטול לעצמו.
הבית יוסף (חו"מ סי' רסא, ד) כתב: "ומ"ש רבינו ואין נראה כן דאבידה מדעת הוי הפקר. לאו מילתא היא שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירה".
והמל"מ (שם) ציין לשו"ת חוות יאיר (סי' ו) שכתב: "וראיתי ולא אבין דעת רבינו הטור, דרצה לנוד מדברי הרמב"ם והרמ"ה במקום הלזה אשר ודאי א"א לנוד מדבריהם, דהלא פשטא דהש"ס לעין הרואה איננה נותנת רשות להרואה ליטלה לעצמו דאיך יטלנה לעצמו והלא הרואה אינו יודע אי אתרו בה כבר אי לאו, רק דממ"נ אין הרואה חייב להטפל בה דאי לא אתרו בה א"כ לא קטלו לה, ואי אתרו בה מכ"ש שאינו חייב להטפל בה דהלא אבידה מדעת היא, ואי הוה ידע בה המוצאה דכבר אתרו בה הוה לי' רשות ליטלה לעצמו וא"כ מכ"ש שאינו חייב להחזירה, אבל ודאי באמת זה לא יעלה על דעת אדם דהרואה רשאי ליטלנה לעצמו, דהלא אינו יודע ודאי אם כבר התרו בה".
וכך פסק בשו"ע (חו"מ סי' רסא ס"ד): "המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו. כיצד, הניח פרתו ברפת שאין לה דלת, ולא קשרה, והלך לו (וי"א דרפת לא מקרי אבידה מדעת וחייב להחזירה) (טור). השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו, ה"ז איבד ממונו לדעתו, ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו, אינו זקוק להחזיר, שנאמר: אשר תאבד (דברים כב, ג), פרט למאבד לדעתו. (וי"א דאבידה מדעת הוי הפקר וכל הקודם זכה) (טור)".
ג. ובאר הגר"א (שם אות ט) את פסק השו"ע: "ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו, אינו זקוק להחזיר" – "שמפרש שהתורה פטרתו רק מדין לא תוכל להתעלם, אבל חייב משום גזל כיון שלא אפקריה, וראיתו ממ"ש בב"ב שם בשלמא כו' ואע"ג דאיסר ושמן נמי אבידה מדעת אלא כיון שבא לידו חייב לשלם וע"ש ברש"י ותוס'". ובד"ה הבא באר שלא היה כאן הפקר.
ונראה שלגבי מסירה לקטן חפצי גדול לשמירה או לשליחות אע"פ שהגמ' קובעת שהיא אבידה מדעת הרי אף לטור אסור ליטול מידיו ולגוזלו. וכן הוכיח הט"ז מסוגית צלוחית ותינוק (אע"פ שהרשב"ם כתב במפורש הפקר).
ובקצות החושן (חו"מ סי' רסא) כתב:
"ובשו"ת ב"ח סי' צ"ז כתב באחד שהיה לו מטבע זעקסיר ונתן המטבע לתינוקת שלו לשחוק והגיע המטבע ליד הנער משרתו וקידש בו אשה, ע"ש שכתב ז"ל, כיון דלא חשש לשמור לאותו מטבע ונתנו לתנוקת לשחוק בו הו"ל הפקר, דכל אבידה מדעת הוי הפקר לדעת הטור בחו"מ סימן רס"א, ואע"ג דאין כן דעת הרמב"ם בפי"א מהלכות גזילה (הי"א) שכתב המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו וכו', ואע"פ שאסור לרואה ליטול דבר זה לעצמו אינו זקוק להחזיר שנאמר אשר תאבד פרט למאבד מדעתו, ונראה ודאי דהרמב"ם מצא דרשה זו בתוספתא או בירושלמי, והשתא דייק מדאיצטריך אשר תאבד דאין נזקקין למאבד מדעתו מכלל דאסור ליטלנה וכו', מ"מ נראה להביא ראיה לדעת הטור החולק עליו מדאיתא ריש פרק אלו מציאות במכנשתא דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא, אלמא משמע דאבידה מדעת הוי הפקר עכ"ל וע"ש".
עד כאן דברי הב"ח, אולם הקצות חולק עליו:
"אמנם בנדון הב"ח שנתן לתינוקת לשחוק אליבא דכ"ע לא הוי הפקר וכמו שמוכח להדיא בש"ס פרק הספינה בשולח בנו קטן אצל החנוני ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר כו' דחייב לשלם, ואע"ג דהפונדיון שנתן ביד הקטן הוי אבידה מדעת וכן הצלוחית הו"ל אבידה מדעת כמבואר שם פרק הספינה, ואפ"ה אם נתן החנוני את הצלוחית למוד בה חייב לשלם וכמבואר שם בש"ס, וכן כתב הטור להדיא סימן קפ"ח (סעיף ב') ע"ש, ומבואר דנותן לקטן אע"ג דהו"ל אבידה מדעת אפ"ה לא הוי הפקר, ובע"כ צ"ל דהטור לא קאמר דאבידה מדעת הוי הפקר אלא במניח במקום שאינו משתמר, אבל נתן לקטן אע"ג דאבידה מדעת היא אפ"ה אינו הפקר, וא"כ התם נמי בנדון הב"ח דנתן לתינוקת לכ"ע לאו הפקר הוא וא"כ אין חוששין לקידושין. ואין לחלק בין נתן לשחוק או נתן לו סתם וזה ברור".
דברי הקצות ברורים, נתינה לקטן אינה הפקר וממילא מי שנוטל ממנו הוא גזל וחייב לשלם. וכן הביא הט"ז בריש סי' רסא מהגמ' בב"ב להוכיח שאבידה מדעת ביד קטן אינה הפקר ואם נטל ממנו צריך להחזיר.
ד. וכן בנתיבות המשפט (סי' רסא) כתב: "אבל בקטן דליכא יאוש, דהא אפילו ממון של קטן יש בו גזל מפני דרכי שלום, וגם ביד הקטן חשיב כמשומר קצת כי הקטן חשיב קצת שומר כמו שכתבו התוס' בב"ק דף ט' [ע"ב] בד"ה ולר' יוחנן ע"ש, וגם רובא דאינשי נותנין חפצים ביד קטן פיקח, אומדנא דמוכח הוא דלא מייאש נפשיה, רק דקרי ליה אבידה מדעת לענין (שאין) [ש]הנוטל ממנו א"צ לשומרו יותר מהבעלים, דמה שחשיב אינו משומר במקצת אבידה מדעת הוא".
וכן משמעות דברי הגר"א שאמנם באבידה מדעת אין צריך להגביה או למשוך ע"מ להשיב ולא עובר ב"לא תוכל להתעלם", אבל משמע שאם נטל חייב בהשבתה וממילא בשמירתה.
ה. וכך פסק ערוה"ש (חו"מ סי' רסא ס"ד): "אבל במה שלא חשש לשמור כראוי כגון שמסר מעות או חפצים לקטנים וכה"ג או שהעמיד בהמותיו במקום שאינו משתמר כלל, נהי דאין המוצא חייב בהשבתן מ"מ אין זה הפקר, ואדרבא אם נטלן לידו חייב בהשבתן כמ"ש בסי' קפ"ח [ולפימ"ש מתורץ מה שהקשו מב"ב פח.]". עולה מדברי ערוה"ש כמו שהסקנו שאינו עובר ב"לא תוכל להתעלם" וזה פירוש דבריו "שאינו חייב בהשבתן", אבל אם נטלן חייב בהשבתן (ונראה שדייק זאת מהגר"א) וממילא חייב אף בשמירתם כשומר אבידה, ולענין תשלומים בפשיעה לא פרש.
ו. הבאנו בתשובה לעיל (שומר שפשע) את דברי הרשב"א והאמרי בינה.
הרשב"א (שבועות מב ע"א) כתב: "ולולי שאמר רבינו שצריכה תלמוד היה הדבר פשוט בעיני שאינו מתחייב כלל בדין השומרין ואינו מתחייב אפי' בפשיעה אלא במזיק בלבד כדינו במה שלא הופקד בידו, שלא פטרתו תורה משבועה אלא מפני שאין נתינת הקטן כלום וכמי שלא נתן בידו, וכל מה שפטרה תורה שם אפי' מדין פשיעה פטרה וכדאמרי' בב"ק כי יתן איש אל רעהו לשמור לשמור ולא לחלק לעניים ואמרי' התם בשלהי פ' החובל (צ"ג א') ההיא ארנקא דצדקתא דאתא לפומבדיתא אפקדה רב יוסף גבי ההוא גברא פשע ביה ואתו גנבי וגנבוה חייביה רב יוסף א"ל אביי והא תניא לשמור ולא לחלק לעניים א"ל עניי דפומבדיתא מיקץ קיצי להו ולשמור הוא. אלמא כל שפטר הכתוב שם מדין שומרין פטר ואפי' מדין פשיעה פטר, והוא הדין והוא הטעם לנתינת קטן".
היינו שומר לקטן על פקדונו פטור אף מפשיעה. ובארנו שכן אף לגבי שומר אבידת קטן ולא תהא שמירה שהטילה עליו התורה באבידה חמורה מהפקדה ישירה. וכך אמר בפירוש האמרי בינה (הל' טו"נ סי' לח אף שבפתחי החושן הל' אבידה ריש פ"ו כתב שדעתו להיפך): "אף דהתורה ירדה לסוף דעתן של ב"א דכל שומר מחייב א"ע כדינו, מ"מ הקטן לא זכה בחיוב זה ולכך סברו דאף בפשיעה פטור, וכן אבידה י"ל ג"כ אם נאבד מן הקטן והגדול מצא הוי שומר אבידה ומ"מ אף דרחמנא שעבדו בע"כ לא עדיף מאם היה שומר ממש וירד לחייב א"ע בדיני שומרין דלא נתחייב דהקטן לא זכה בחיובו".
לסיכום חלק זה נראה שחפץ שנתן גדול לקטן לשליחות או לשמירה וכד' אינם הפקר. ואם הקטן אבדם הרי הגדול יכול להתעלם מהם משום צד אבידה מדעת שבנתינה לקטן (במידה וברור שהקטן איבדם). אבל אם הגביהם חייב בהשבתם וממילא הוא שומר אבידה עליהם, אולם אינו נפטר מנתינת פרוטה לעני כשאר שומר אבידה. וכן אם החזירם לקטן אינו נחשב לפשיעה. ועם זאת אם פשע באבידת קטן ולא שמר עליה כראוי הרי הוא פטור מתשלומים.
ז. אולם, לפי הבנתי אין הדין כן באבידת חפצים שניתנו לקטן לצרכי שימושו או למשחק, ובהם אין להתעלם וחייב בהשבה. אבל פטור מתשלום על פשיעה בשמירה ואברר דברי.
ראשית, בגדים שנתנו לקטן אינם שייכים לאביו, כאמור במשנת ערכין (פ"ו מ"ה): "אחד המקדיש את נכסיו ואחד המעריך את עצמו אין לו לא בכסות אשתו ולא בכסות בניו ולא בצבע שצבען לשמן ולא בסנדלים חדשים שלקחן לשמן". וברע"ב:
"אין לו בכסות אשתו ובניו – שאין אלו נכסים שלו:
"שצבען לשמן – לשם אשתו ובניו:
"ולא בסנדלים חדשים – רבותא אשמועינן דאע"ג דעדיין לא נעלו אותן הרי הן בחזקתן משעת לקיחה".
והובאה המשנה בכ"מ בש"ס וכן הלכה אף לגבי גבית חוב שאין גובים מהם את בגדיהם בעבור חוב אביהם – (רמב"ם הל' מלוה ולווה פ"א ה"ה).
ח. בבבא בתרא (נא ע"ב–נב ע"א): "ת"ר: אין מקבלין פקדונות לא מן הנשים ולא מן העבדים ולא מן התינוקות; קבל מן האשה יחזיר לאשה, ואם מתה – יחזיר לבעלה; קבל מן העבד יחזיר לעבד, ואם מת – יחזיר לרבו; קבל מן הקטן יעשה לו סגולה, ואם מת – יחזיר ליורשיו".
ופרש רשב"ם: "קבל מן הקטן – לא יחזיר לו שהרי אין יודע לשמור וכמשליך לאיבוד דמי מי שהחזיר לו, אלא יעשה לו סגולה אוצר עד שיגדל ויחזיר לו ולקמן מפרש מאי סגולה".
היינו המקבל פקדון מקטן לא יחזיר לו משום שהיא כאבידה מדעת אלא יעשה לו סגולה עד שיגדל ואז ישיב את הפקדון לידי המפקיד בקטנותו.
מסביר הרמב"ן (שם): "איכא דבעו הכא וליהדרה ניהליה לתינוק, דאי מסריה ליה איניש אבידה מדעת היא כדאמרינן גבי איסר שמן בהמוכר פירות (פ"ז ב'), ואי נמי אשכחיה תינוק להדרה ליה וליפטר". היינו, מדוע לא יחזיר לתינוק הרי אם הפקדון ניתן ע"י גדול לתינוק ה"ז כאבידה מדעת והוא אינו חייב להשתדל יותר ממי שנתן לתינוק, ואפילו אם נאמר שהפקדון של התינוק ממציאה יחזיר לו ויפטר ממנה.
ממשיך הרמב"ן: "וכי תימא מחייב בהשבה מעלייתא כיון דאגבהה, לאו מילתא היא, דכי אמרינן הכישה נתחייב בה הני מילי גבי בעלי חיים דאנקטינהו נגרי בריתא אבל בשאר מילי לא כדאיתא התם בפרק הפירות. ודבר זה מפורש בירושלמי (ב"מ פ"ב) בספק הינוח דאמרינן לא יטול ואם נטל לא יחזיר. פירוש ולא יחזירו שם. ובעו בירושלמי טעמא ופירשו אנן מרין אתא מרה תמן ולא אשכחה והוא מיאש מינה. פירוש ואינו חוזר שם עוד לבקשה ולפיכך לא יחזיר, וכאן בתינוק י"ל שמא מחצר המשתמרת לקח ואם לא קבל זה ממנו היה שם ואי אתו מרוותא שקלי ליה, השתא דקביל מיניה כי אתו לא משכחי ליה אשתכח דאיהו אבידה מן הבעלים, ולפיכך לא יחזירם ליד התינוק אלא יעשה לו סגולה ולכשיבא הלה יטול את שלו והקטן יאכל פירות בנתים".
הרמב"ן דוחה שאינו מחוייב בהשבה שלמה כיון שהגביהה שרק בבע"ח שהרגילם להיות שלא תחת בעליהם מחוייב בהשבה שלמה, אבל לא בחפץ שניטל מיד תינוק. אלא הסיבה שלא ישיב לתינוק היא מחשש שהתינוק נטלה מחצר המשתמרת של אחר ולכן לא יחזירנה לתינוק אלא יעשה לו עסק שנותן פירות (סגולה), ובינתיים אולי יבוא בעל החפץ ויתן סימניו ויוכל להשיב לו.
אולם הרמב"ן דוחה הסבר זה וכותב: "כך שמעתיה, ואינו נראה כלל דהא זמנין דמכליא קרנא. אלא לצאת ידי שמים קאמרינן משום השבת אבדתו של תינוק כענין שאמרו בחבלות (ב"ק פ"ז ב'), ואם החזיר ליד התינוק אינו חייב לשלם". היינו, השבה לתינוק אסורה משום שהיא כאבידה מדעת ולכן יעשה לו סגולה וישיב לו בגדלותו. ואם השיב לקטן כיון שאינו מצווה אלא עושה זאת לצאת י"ש אינו חייב בתשלומים. למדנו שישנה השבת אבידה אצל קטן.
והרשב"א כתב: "קטן יעשה לו סגולה, ולא משום דאינו רשאי להחזיר לקטן שמא יאבדם קאמר שהרי למקום שנטל החזיר וכדאמרינן לקמן בפרק המוכר את הספינה (פ"ז ב') גבי איסר ושמן, אלא לצאת ידי שמים קאמר ומשום השבת אבידה של תינוק ומיהו אם החזיר לתינוק אינו חייב לשלם, ונראה לי דדוקא לקטן שלא הגיע לכלל הפעוטות, שאילו הגיע לכלל הפעוטות מחזיר לו דאפילו לכתחלה נותנין לו כדי להתלמד ומקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין".
הרשב"א הוסיף על הרמב"ן שכל שאמרנו שאין משיבים פקדון לתינוק משום השבת אבידה הוא רק בלא הגיע לעונת הפעוטות, אבל הגיע לעונת הפעוטות שנושאים ונותנים עמו מחזיר לו את הפקדון שהרי נותנים לו לכתחילה. וממילא משמע שאף משיבים לו אבדתו שהרי קניינו מדרבנן הוא קניין מועיל וממילא לילד מעל גיל הפעוטות חייבים אף בהשבת אבידה.
והריטב"א לאחר שהביא כרשב"א כתב לגבי הגיע לעונת הפעוטות: "ודוקא כשאין לו אפוטרופוס אבל אם יש לו לא יתן אלא לאפוטרופוס שלו, או יעשה סגולה".
ונראה שלדעתם כיון שמטלטלין שקנה הם שלו מדרבנן חייבים מדרבנן אף בהשבת אבידה כלפיו ואין אומרים שזו אבידה מדעת.
והבית יוסף (אה"ע סי' פו) הביא זאת להלכה: "וכתב הרב המגיד בפ"ז מהלכות שאלה ופקדון (ה"י) בשם הרשב"א (נב. ד"ה קטן) שאם החזיר לקטן אינו חייב ונ"ל שאם הגיע לעונת הפעוטות מחזיר לו דאפילו לכתחלה נותנין לו כדי להתלמד ומקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ע"כ וגם נמוקי יוסף (שם) כתב כן בשמו. וכתב עוד (נמוקי יוסף שם) דהא דקתני יעשה לו סגולה כלומר משום השב[ת] אבידה אבל מותר להחזיר לאפטרופוס של קטן".
מתבאר מדברי הרמב"ן, הרשב"א, הריטב"א הנ"י והב"י ששני גילים בקטן בממון או חפצים שבידיו אם קטן מעונת הפעוטות והפקיד מחזירים את הפקדון או לאפוטרופוס או שעושים לו סגולה עד שיגדיל. ואם הגיע לעונת הפעוטות משיבים לו את הפקדון.
ט. ועיקרי הדברים כתובים אף בתשובת הרשב"א (ח"ב סי' רצט):
"עוד שאלת: ראובן, שזכה על יד שמעון, לקטן שאינו עמו במדינה. וכשבא הקטן לעיר, נתן שמעון אותן נכסים, לאותו הקטן. ולכשהגדיל הקטן, טען כנגד שמעון, ואמר לו: נכסים שזכית בהן לעצמי, נתתם לי בעודני קטן, ואבדתים. ויש לך לשלם לי, שלא היה לך ליתנם לי, עד שאגדיל. הודיעני: הדין עם מי?
"תשובה: מסירת קטן בודאי פשיעה היא. ואילו שומר דעלמא, ואפילו שומר חנם, שמסר לקטן, חייב. וכדתנן בפרק המפקיד. המפקיד מעות לחברו, צררן והפשילן לאחוריו, או שמסרן לבנו ובתו הקטנים, חייב. שלא שמר כדרך השומרין. וקטנים אלו שאמרו, כל קטנים במשמע, ואפילו הגיעו לעונת הפעוטות. ומיהא דווקא במוסר להם פקדון דעלמא, לפי שאינן בני שמירה בשל אחרים.
"אבל במוסר להם נכסיהם המטלטלין, כל שהגיעו לעונת הפעוטות, אינו פושע. דאדרבה! התירו חכמים למסור לו המטלטלין משלו, כדי להתעסק בהם להתלמד. ואמרו: שמקחו בהן מקח, וממכרו ממכר".
נראה מדברי הראשונים שמה שדובר על אבידה מדעת שאינו עובר ב"לא תוכל להתעלם" הוא דוקא בתינוק שניתן לו ממון בשליחות וכד', אבל לגבי השבת אבידה לתינוק שהגיע לעונת הפעוטות, כשם שמוסרים לו מעות או מטלטלין לשאת ולתת עימן נראה שאם איבדן צריך להשיב לו, שאם מוסרים לו מעות לכתחילה, כש"כ שאם איבדן צריך להשיב לו. ובשני המצבים אם שומר האבידה פשע פטור מלשלם.
ונראה לענ"ד, שכשם שחיוב השבת אבידה בילד שאיבד תלוי בגילו ובחריפותו בענייני ממונות, כן תלוי הדבר בחפץ אותו הוא איבד. ילד קטן שקיבל בגד ללבוש או משחק או תשמיש אחר, פשוט שהנתינה לילד אינה אבידה מדעת, וק"ו שאינו הפקר, והילד בדרך כלל משמרו. ולכן דינו לגבי חפצים אלו כדין ילד גדול בחפצים שניתנו לו, ועל כן יש חיוב השבה בהם ועוברים מדרבנן ב"לא תוכל להתעלם". ורק אין חייבים בהם על פשיעה. וסברה היא שאיכות השמירה תלויה לא רק בחריפות הילד אלא במידה בה הוא נצרך לחפץ, ולא שמענו שמעיל שאדם קונה לבנו יחשב כאבידה מדעת, וא"כ עובר עליו מדרבנן ב"לא תוכל להתעלם", וצריך להשיבו בהשבת אבידה אם אבד מהקטן.
מסקנה
לגבי אבידה רגילה יש מספר חיובים שלא כולם נוהגים באבידת קטן והם: א. איסור התעלמות. ב. חיוב השבה ושימור. ג. חיוב תשלומים אם פשע בשמירתה.
בנתינה לקטן חפץ של גדול שלא לשימושו ולא לפי גילו ואבדו הקטן אין חיוב הגבהה ויכול להתעלם ממנה כיון שהנתינה לשמירת קטן היא אבידה מדעת. אולם אם הגביה המוצא את האבידה יש בה חיוב השבה לנותן לתינוק או לאפוטרופוס, ואין חיוב תשלום אם פשע בשמירתה.
בנתינה לקטן חפץ לשימושו כגון בגד או משחק אסור להתעלם וחייב לשמור עליו ולהשיבו לילד אם אבד ומצאו אולם אין חיוב תשלום בפשיעה.
.
הערת הרה"ג יעקב אריאל רב העיר רמת-גן
בביאור הסוגיה בב"ב פח שהקצות בסי' רסב הוכיח שמסירה לקטן אינה הפקר עיין חשק שלמה לר' שלמה הכהן מוילנא המודפס בסוף המסכת שכתב שמסירה לקטן אינה הפקר שהרי יש זכיה לקטן. ובשם הגאון הרב יוסף כתב שמחשבתו של האב ניכרת מתוך מעשיו שלא הפקיר את את הצלוחית שהרי שלחה ביד בנו הקטן להביא בה שמן. נלענ"ד שהגאון הרב יוסף שהוזכר הוא ר' יוסף דוב מבריסק שכתב כן בספרו בית הלוי ח"א סימן כד דאפילו אם משליך דבר לאיבוד רק אם יש לו איזה רצון ותכלית באיבודו לא נעשה הפקר וקודם שנעשה ונגמר רצונו הם שלו עדיין. עיי"ש שהביא הוכחות לכך. וא"כ מסירה לקטן אינה הפקר כי מטרת המסירה היא שהדבר יהיה בידו של הקטן.
.
תשובת הרה"ג דוב ליאור
רב העיר ואב"ד קרית ארבע – חברון
.
סיון תשס"ח
לכבוד
הרב יעקב אפשטיין
השלום והברכה וכט"ס!
קבלתי את המכתבים וההתכתבות שהיתה לך עם הרב בראלי ושאלת לחוות דעתי ביחס לאבידת הקטן, האם היא נחשבת לאבידה מדעת, שאין חיוב בהשבתה.
קודם כל אני מתנצל על איחור תשובתי בגלל העומס הרב ורק כעת יכולתי להשיב ואתך הסליחה.
לאחר העיון בכל החומר שכתבת נראה לענ"ד שיש להבחין בתחילה ולומר שכל מה שניתן לקטן בפשטות זה שייך לו, הרי מרן המחבר פוסק בח"מ סי' רמ"ג סע' ט"ו לפי הגהת הרמ"א שבדעת אחרת מקנה הקטן זכה בחפץ, ולפי הש"ך שמה גם במציאה היא שלו לגמרי ולא רק מדרכי שלום, אם הוא גדול שיודע להבחין בין אגוז וצרור עי"ש. אם כן אם מסרו בגד או משחק לקטן אזי זה נהפך לרכושו ואם קטן איבד חפץ ישנו מיעוט שממעט קטן כלומר גם מי שקיבל ממנו מדיני שומרים, אבל נראה שזה רק בנוגע לחיובי תשלומים של שומרים, ולדעת רוב הראשונים גם מפשיעה. אבל אין סברה לומר שאין חיוב להחזיר את ממונו ואין כאן אבידה מדעת מצד הקטן היות ולא עשה שום פעולה כמו גדול שזרק ארנק ברחוב שגם לדעת הטור שזה הפקר משום שזו אומדנא שלא איכפת לו על הרכוש, אבל בקטן לא שייך לומר כן. וכן לדעת הרמב"ם שאבידה מדעת התורה פטרה את המוצא מלהשיב שאין חיוב על מוצא יותר מאשר האדם בעצמו מה שאין כן בקטן שלא היה שום גילוי דעת מצדו שאינו מעוניין ברכוש, רק שאינו יודע לשמור היטב, ולכן לגבי אדם גדול פטור המוצא בכלל מלהשיב, ואילו ביחס לקטן אין חיובי ממון הנובעים מדיני שומרים, אבל עצם החיוב להחזיר לו למה יפקע. אולם אם אביו נתן לו חפץ מפורשות רק לשימוש ולא בתור הקנאה ניתן באמת לומר שאם זה ככה והקטן איבד את זה, כאן ניתן לומר אבידה מדעת שאין חיוב בהשבתה, אבל אם זה שלו ממש שאין כאן שום גילוי דעת מסתבר מאד שיש חיוב בהשבתה ולא דיני חיוב תשלומים במקרה של אבדן.
כל שאר הבירורים הינם נכוחים וטובים ויישר כחך.
חילך לאורייתא לבירור נושאים הלכתיים ולאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא.
בכבוד רב
הרב דוב ליאור