חבל נחלתו ו נ

<< · חבל נחלתו · ו · נ · >>

סימן נ

פיצויי מגורשים עבור ילדיהם, למי?

שאלה

מגורשי גוש קטיף מקבלים פיצויים מן המדינה. אחד מסעיפי הפיצויים הוא עבור שהות בגוש לכל אדם לפי שנותיו. כאשר מי שגר בגוש קטיף ומעל גיל שמונה עשרה תבע ישירות את המדינה וקיבל פיצוי לפי מספר השנים בגוש קטיף. מי שמתחת לגיל שמונה עשרה תביעתו הוכנסה בתוך התביעה של ההורים והם קבלו עבור כל בן ובת לפי מספר שנות חייהם בגוש קטיף סכום מסויים.

האם ההורים אשר קבלו את הממון ששולם כפיצוי לבניהם, צריכים לשומרו לבניהם וההורים הם רק אפוטרופוס לממון של הבנים, או שהממון שייך להורים, והם אם ירצו יעבירו אותו או את חלקו לבניהם?

תשובה

א. משמעות התשלום הזה לא בוררה ע"י מדינת ישראל במפורש. הוא לא היה כלול בהצעת החוק המקורית וצורף עפ"י ערעור של 'הפורום המשפטי' (קבוצת משפטנים שנחלצה בהתנדבות לעזרת המגורשים) על החוק. וא"כ תכליתו אינה מבוארת, האם הוא ניתן על עגמת נפש או שהוא תשלום נוסף להורים, ורק שיערוכו הוא עפ"י מספר ילדיהם ותקופת חייהם בגוש קטיף.

יש להעיר שבין כך או בין כך, נשאלת השאלה מדוע הוא לא ישולם אף לבנים שגרו בגוש קטיף ועזבו מסיבות שונות. והרי עגמת נפש על חורבן בית הוריהם וטלטוליהם במשך שנים לאחר הגירוש עד הגעה אל המנוחה ואל הנחלה ודאי שיש להם, ולעתים הם נתבעים להרבה יותר מאשר סתם בנים להורים, מתוך שהוריהם אבדו את מקום מגוריהם את קהילתם ואת מקום עבודתם. וכן אם הפיצוי ניתן להורים על השקעתם בילדים במשך היותם בגוש קטיף, וכי בנים שהיו ועזבו לא טופלו על ידם?! כך שיש לתמוה על חכמת המחוקק. אלא שתמיהה זו בטלה בששים מכל היטוי הדין של גירוש ישראל מנוויהם תוך הריסת קהילותיהם ושבירת משפחות, ללא שום הכנה ע"י המוסדות שהוקמו לשם כך למקומות חילופיים מתאימים. כאשר רק מוסדות לגמילות חסדים משקיעים עצמם בתיקון העוולות ובנסיון שיקום של הקהילות, המשפחות והיחידים. ומכל מוסדות המשפט לא קם כמעט אחד ואומר למלאך המשחית – הרף, תתחיל לשקם את כל מה שהרסת! תמיהה מוסרית גדולה עולה על כל המערכות הנ"ל היכן הם הניחו את מצפונם ואת יושרם כאשר באו לדון בכל הנושא, בעוד הכל היה צפוי ועומד. היה ברור שתישברנה קהילות, שמשפחות תגענה לגירושין, שמחלות ממאירות והתקפי לב יתפרצו ועוד ועוד, אבל רשויות החוק כל שיכלו הוא לסייע להרוס ולשבֵּר, ולתת לגיטימציה לכל רשעות שלטונית ולכל התנהגות אלימה. את העוולות האלה אין בכוחנו לדון ולתקן, וזה אנו מוסרים למנהל הכללי של כל התהליך – לרבש"ע, והוא יראה וישפוט, ויגבה את חובו מכל אחד ואחד, על מה שעשה ועל מה שלא עשה.

והנה העלה תלמיד חכם טענה שמה איכפת לנו מה היתה כוונת המדינה בנתינת הממון סו"ס כל המעשה מתחילתו היה פשיעה ואם הגזלן המגרש רוצה לתת מעות לנגזל המגורש מה שקבלו הצילו לעצמם. והשבתי שא"כ כש"כ שעולה השאלה בראש התשובה, שהרי אחת מן השתיים או שנאמר שכל מי שמחזיק בממון הוא מוחזק והמוציא מחבירו עליו הראיה והכסף שהגיע לרשות ההורים שלהם ולרשות הבנים שלהם, או שנתייחס לממון עפ"י גדר כלשהו וא"כ צריך לברר את דינו.

ב. נדון על הפיצויים המועברים על שם הילדים כפיצוי שניתן אישית לילד ללא סיבה ברורה – מה דינו, ובהמשך לאותם הסמוכים על שולחן הוריהם אע"פ שהם מקבלים זאת ישירות לחשבונם.

נאמר במשנה בבבא מציעא (יב ע"א): "מציאת בנו ובתו הקטנים, מציאת עבדו ושפחתו הכנענים, מציאת אשתו — הרי אלו שלו. מציאת בנו ובתו הגדולים, מציאת עבדו ושפחתו העברים, מציאת אשתו שגירשה אף על פי שלא נתן כתובה — הרי אלו שלהן".

ובגמרא: "אמר שמואל: מפני מה אמרו מציאת קטן לאביו — שבשעה שמוצאה מריצה אצל אביו, ואינו מאחר בידו". היינו רק בקטן מציאתו לאביו מצד שכשהגביהה הקנה לאביו. ונחלקו הראשונים האם לקטן אין כלל יד לקנות או שיש לו יד לקנות ואעפ"כ תקנו חז"ל שמציאתו לאביו. ובעמוד הבא: "ופליגא דרבי חייא בר אבא, דאמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: לא גדול — גדול ממש, ולא קטן — קטן ממש. אלא: גדול וסמוך על שלחן אביו — זהו קטן, קטן ואינו סמוך על שלחן אביו — זהו גדול".

ופרש רש"י: "ופליגא — דשמואל, דפירש טעמא דמתניתין משום דלית ליה זכייה.

"אדר' חייא בר אבא — דאמר אף גדול שיש לו זכייה, אם סמוך הוא על שולחן אביו — מציאתו לאביו משום איבה, אבל אינו סמוך על שולחן אביו, אפילו הוא קטן — מציאתו שלו". וכן תוס' שם כתבו: "דלא שייך איבה אלא בבנו שדרכו לזונו תמיד ואם לא יפרנסנו אביו לא יפרנסו אחר, אבל אדם אחר מעלמא סמוך על שולחן חבירו חנם כגון יתום וכיוצא בו אין סברא שתהא מציאתו לחבירו".

עולה ממחלוקת האמוראים שלשמואל דוקא בן קטן מציאתו לאביו ואילו לר' יוחנן אפילו גדול וסמוך על שולחן אביו הרי דינו כקטן. וחלוקים אף בטעם, לשמואל משום שהמגביה מציאה מריצה לאביו, ולר' יוחנן משום איבה. והלכה כר' יוחנן כן פסקו כמעט כל הפוסקים.

לפי"ז רווח המגיע מעלמא שאין בו טירחת הבן אלא זכיה כעין מציאה, הוא לאביו ואפילו הוא גדול הסמוך על שלחן אביו ומשום איבה. ונראה שה"ה לקטן שקנה כרטיס הגרלה וזכה בפרס, הפרס מעיקר הדין שייך לאביו ולא לו, ואפילו קנה זאת מכסף כיס וכד'.

ג. לגבי בת קטנה ונערה כתב הרשב"א (ב"מ יב ע"א): "פרש"י ז"ל דמציאת בתו משום דכתיב בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים לאביה. ולפי פירושו הא דאמר ר' יוחנן לקמן לא גדול גדול ממש ולא קטן קטן ממש אלא גדול וסומך על שלחן אביו זהו קטן וקטן שאינו סומך על שלחן אביו זהו גדול אבנו דוקא קאי, אבל בת (=קטנה ונערה) אפילו אינה סמוכה על שלחן אביה מציאתה לאביה דהתורה זכתה לו, וכ"כ כאן הרמב"ם ז"ל בפי' המשנה שלו וכ"כ גם הרמב"ן ז"ל וכן מוכח בב"ק פ' החובל (פ"ז ב')".

וכ"כ הרמב"ן (יב ע"ב): "ופליגא אדר' חייא בר אבא וכו'. וקי"ל כר' יוחנן, אבל בבתו גדול גדול ממש ואינה סמוכה, אבל קטנה אע"פ שאינה סמוכה מציאתה לאביה והכי מוכח בפ' החובל (פ"ז ב')".

וכך פסק הרמב"ם (הל' גזלה ואבדה פי"ז הי"ג): "מציאת בנו ובתו הסמוכים על שלחנו אע"פ שהן גדולים, ומציאת בתו הנערה אע"פ שאינה סומכת על שלחנו, ואפילו היתה מכורה אמה. הרי אלו שלו".

מתבאר לפי זה שבמציאה רק בן ובת גדולים אשר אינם סמוכים על שולחן אביהם הממון שלהם, אבל קטנים ואפילו גדולים הסמוכים על שולחן אביהם הממון לאביהם.

ד. אמנם במקרה שלפנינו אין המדובר במציאה שהילד מצא והגביה אלא במתנה, וצריך לעיין מה דינה של מתנה שניתנה לקטן, האם אף היא של אב או של הבן. (אנו מתעלמים כרגע משאלת ההעברה הקניינית של הממון עבור הקטן שכן הממון ניתן לחשבון האב ע"ש הבן).

כתב הנ"י (ב"מ ו ע"א): "ואיכא מ"ד דכי היכי דאמרינן במציאה שהיא של אביו כן הדין אם נתנו אחרים מתנה לבן שתהיה לאביו וכן אם נתן לו אביו מתנה לא קנה שהרי אין לו יד לזכות לעצמו כלל, וכ' הרנב"ר ז"ל דמסתברא שהדין כך הוא בקטן הסמוך על שולחן אביו, אבל בגדול לא מחוור, דלא גרע מאשתו דקי"ל דבעל שנתן מתנה לאשתו קנתה".

וכן בתוך דברי הרמב"ן לגבי בן גדול הסמוך על שלחן אביו (ב"מ יב ע"ב) כתב: "לא יהא אלא מתנה דקא יהיב ליה אחר מי תקינו ליה רבנן לאב הכא נמי זכי אפילו לאחרים".

ולפי"ד חלוק דין מתנה ממציאה, מתנה הניתנת לקטן הסמוך על שולחן אביו דינה כמציאה והיא של אביו. אבל מתנה הניתנת לגדול אפילו סמוך על שולחן אביו הרי היא שלו.

בשו"ת מהרש"ך (ח"ב סי' ריא) מבאר את דברי הנ"י שדוקא בקטן הזוכה לעצמו דין המתנה כדין מציאה, אבל במתנה שזכו לו אחרים לכל הדעות היא שלו וז"ל: "והנה ראיתי בנמקי יוסף שכתב בפרק שנים אוחזין בשמעתא דמייתי גמרא עלה דמתניתין דמציאת בנו ובתו הקטנים וז"ל ואיכא מאן דאמר דכי היכי דאמרינן במציאה שהיא של אביו כן הדין אם נתנו אחרים מתנה לבן שתהיה לאביו וכן אם נתן לו אביו מתנה לא קנה דהרי אין לו יד לזכות לעצמו כלל. וכתב הרנב"ר שמסתברא שהדין רק בקטן הסמוך על שלחן אביו דיש לספק אם מה שכתב הנ"י שהמתנה הנתנת לקטן בין שנתנו לו אחרים בין שנתן לו אביו שלא קנה הוא כלל אלא הרי הוא של אביו הוי דוקא כשזכה על ידי עצמו או אפילו שזכו לו על ידי אחר. ויראה לומר דודאי מיירי דוקא במתנה שזכה הקטן בעצמו על ידי דעת אחרת מקנה והכי דייק לישניה דקאמר דכי היכי דלענין מציאה וכו' משמע דמתנה נמי דקאמר הוי שזכה בה ע"י עצמו דומיא דמציאה ולא שזכו לו על ידי אחרים. ואף על גב דאכתי איכא לפלוגי ממתנה אפילו שיזכה בה על ידי עצמו ממציאה דבמתנה איכא דעת אחרת מקנה ובמציאה ליכא דעת אחרת מקנה מ"מ סבירא ליה להנך רבוותא שכתב הנ"י דכיון שזוכה במתנה על ידי עצמו כיון דלית ליה יד לזכות לעצמו כלל לא אלים דעת אחרת מקנה להפקיע זכות האב אבל במתנה שנתנו לו וזכוהו על ידי אחרים בהא כל אנפין שוין שקנה הבן הקטן ולא קנה האב כלל ואפילו היה האב נותן מתנה לבנו קטן כל שזכהו על ידי אחר קנה הקטן".

היינו לפי המהרש"ך לא רק בן גדול הסמוך על שלחן אביו שקיבל מתנה קונה לעצמו, אלא אפילו קטן שהקנו לו אחרים קונה. ולפי"ז אם נדון על הממון בפיצויים כמתנה הרי הם של כל הבנים ואין לאביהם בממון כלום.

ובשו"ת גינת ורדים (חו"מ כלל ה סי' יג) כתב: "ואני אומר דמ"ש מעכ"ת דהמתנה שנותנין לבן הסמוך על שלחן אביו וליכא גילוי דעת האב כ"ע מודים דהוי לאב בזה לא צדק מעכ"ת, דהרי יש מחלוקת גדול בזה הביאו הרב בצלאל סי' לה דף קה סוף ע"א יע"ש וגם הרשד"ם ח"מ סס"י שצו ורבים הם מהסוברים דלא תקנו לאב אלא מציאה משום איבה לא בשכירותו ובמעשה ידיו ולא במתנה שנותנים לו אלא סוברים דהיא לבן איברא דמור"ם בעל המפה סי' ער פסק דאם הרויחו בסחורה או במלאכה דהיא לאב מ"מ כתב שם ואם נתנו מתנה לקטן הסמוך על שלחן אביו הרי היא של אביו אבל לא בבנו הגדול עכ"ל, הרי דפסק דאם נתנו לבנו הגדול הוא שלו ולע"ד יר' דגדול מיקרי כשהגיע לעונת הפעוטות דאפי' דהוא קטן אית ליה זכיה מן התורה לדעת הרמב"ם פ"ח מלולב גם בפכ"ט ממכירה יע"ש ועיין בש"ך סי' רמג ס"ק ו".

היינו, הגו"ר סובר שמתנה הניתנת לקטן מעונת הפעוטות ואילך (כבן שש-שבע לפי חריפותו גיטין נט ע"א) זוכה בה מן התורה וכש"כ שזיכו לו אותה ע"י אחר.

השו"ע (חו"מ סי' ער סעיף ב) פסק: "מציאת בנו ובתו הסמוכים על שלחנו, אף על פי שהם גדולים, ומציאת בתו הנערה אף על פי שאינה סמוכה על שלחנו, ומציאת עבדו ושפחתו הכנענים ומציאת אשתו הרי אלו שלו. (הג"ה: וה"ה אם הרויחו בסחורה או במלאכה) (ב"י סוף סי' קע"ז בשם עיטור). (אבל אם מת, אינו מוריש מלאכת בן אחד לשאר יורשיו) (הגהות שניות דמרדכי דב"מ). אבל מציאת בנו שאינו סמוך על שלחנו, אף על פי שהוא קטן, ומציאת עבדו ושפחתו העברים, ומציאת אשתו שהיא מגורשת ואינה מגורשת, אינה שלו". והוסיף הרמ"א: "ואם נתנו מתנה לקטן הסמוך על שלחן אביו הרי היא של אביו, אבל לא בבנו הגדול (נ"י פ"ק דמציעא)". וכן כתב שם הש"ך (ס"ק ה) בשם הרמב"ן והריטב"א לגבי מתנה.

לפי דברים אלה, בנים ובנות אשר חיים על חשבון הוריהם, כגון שהם לומדים בישיבה או אולפנא והוריהם משלמים את שכר הלימוד והוצאותיהם, ואפילו הממון מתקבל לחשבון ההורים, כיון שהבנים גדולים בין בנים ובין בנות הוא שייך לבנים, כיון שאנו דנים עליו מדין מתנה. אולם לגבי הקטנים פסק הרמ"א לחלק במתנה בין גדולים לקטנים. אבל לפי מהרש"ך והגו"ר הממון לקטנים ולא להוריהם ואפילו שנכנס לחשבונם של הבנים, למהרש"ך לכל הקטנים ולגו"ר מגיל שש-שבע. ואולי ניתן לומר שיש כאן מחלוקת בין השו"ע שהשמיט דין מתנה ורווח משכירות וסחורה אף שהביאם בב"י, לבין הרמ"א, וספרדים ינהגו כשו"ע ואשכנזים כרמ"א.

ה. כל זאת אם נגדיר זאת כממון שהמדינה נתנה אותו לילדים שלא מצד זכאות לפיצוי אישי אלא מעין מתנה לילדים. אולם אם המדובר בפיצוי לילדים עבור נזק כאן הדין שונה.

נאמר בבבא קמא (פז ע"ב): "ורמינהו: החובל בבניו ובבנותיו של אחרים, גדולים — יתן להם מיד, קטנים — יעשה להם סגולה, בבניו ובבנותיו שלו – פטור. במאי אוקימתא לבתרייתא? בסמוכין על שלחנו, גדולים — יתן להם מיד, קטנים — יעשה להם סגולה, אמאי? לאביהם בעי למיתבי! אמרי: כי קא קפיד — במידי דקא חסר, במידי דאתא מעלמא לא קפיד. והא מציאה דמעלמא קאתי להו וקא קפיד! אמרי: רווחא דקאתי להו מעלמא ולית להו צערא דגופייהו בגווה — קפיד, אבל חבלה דאית להו צערא דגופייהו ומעלמא קאתי להו — לא קפיד".

היינו ממון שניתן לילד כפיצוי על נזק מצד אחרים בגדולים ניתן להם, וגדולים שכאן הם מעל גיל מצוות, ובקטנים מונח בצד עד שיגדלו (=סגולה). וגדר הניתן להם לעומת הניתן לאב הוא דבר שיש לו צער בו או ממנו, לעומת דבר שהבן לא הצטער עליו. ולכן מציאה אף שהבן מצא כיון שלא הצטער עליה או מתנה שקיבל מאחרים שייכת לאב, לעומת זאת תשלום עבור מה שחבלו בגופו שייך לו בקטנות או בגדלות.

כך פסק הרמב"ם (הל' חובל ומזיק פ"ד הי"ט): "ואם חבלו בהן אחרים בגדולים יתן להם מיד ובקטנים ילקח בהן קרקע והן אוכלין פירותיה עד שיגדילו".

והראב"ד השיג: "עד שיגדילו. א"א אפילו מציאתם שלו היא".

וכתב על כך הלחם משנה: "והן אוכלים פירותיהם עד שיגדילו. הטור ז"ל כתב נוסחא בדברי רבינו ז"ל והאב אוכל פירות עד שיגדילו וכתב שם הרב"י ז"ל שהיא גירסא נכונה. ונראה דהר"א ז"ל היה לו מציאות הגירסא הכתובה בספרינו ומפני כן כתב בהשגות אפי' מציאתם שלו היא, כלומר איך אפשר לומר דהם אוכלים הפירות הא אפילו המציאה שלהם היא של אב א"כ כ"ש פירות נכסיהם שהוא של אב. ויש להקשות על זה דהא בפרק החובל אמרו דמציאה שאני דהוי רווחא דקאתי ליה מעלמא דלית להו צערא דגופייהו בגווה קפיד אבל חבלה דאית להו צערא בגופייהו ומעלמא קאתי לא קפיד וא"כ אע"ג דמציאה הוי של אב ראוי הוא שזה יהיה שלהם משום דלא קפיד האב על זה כיון דאתי להו האי רווחא מחמת צער שבגופם לא קפיד. ונראה לתרץ דכוונת הראב"ד ז"ל לומר דאע"ג דמחיל להו היינו הקרן עצמו משום דאתי להו מחמת צערא אבל הפירות ודאי דלא מחיל להו דלא גרע ממציאה ואין זה מוכרח כל כך להשיג על רבינו ז"ל".

היינו בכך שהקרן שייכת לבנים, בכך אין חולק. מחלוקת הרמב"ם והראב"ד היא בפירות הקרן ואף זה רק לפי הגירסא שלפנינו, אמנם לגירסת הב"י ברמב"ם, אף הרמב"ם מסכים לכך. וכן פסק בשו"ע (חו"מ סי' תכד ס"ז).

ו. אלא שהממון שלפנינו אפילו ניתן לילדים, לא ניתן עבור חבלות גופניות, אמנם ניתן לומר שהוא עבור מצוקות נפשיות וטיפולים נפשיים והם כידוע עולים ממון רב. ופסק השו"ע (חו"מ סי' א ס"ב) לגבי דיני גביית נזקים בימינו: "אדם שחבל בחבירו, אין מגבים דיינים שאינם סמוכים בארץ ישראל, נזק, צער ופגם ובושת וכופר, אבל שבת וריפוי מגבים. הגה: וי"א שאף ריפוי ושבת אין דנין (טור בשם רא"ש), ולא ראיתי נוהגין לדקדק בזה, רק כופין החובל לפייס הנחבל ולקנסו כפי הנראה להם (ד"מ לדעת מהר"ם בפסקיו סימן ר"ח), וכמו שיתבאר בסמוך סעיף ה'".

היינו אע"פ שנזק וצער ובושת אין בי"ד מוציאים בימינו, בכ"ז ריפוי ושבת גובים. ולפי הרא"ש שאף ריפוי אין גובים עכ"פ כופים את החובל לשלם לנחבל ולפייסו.

וא"כ תפקיד ההורים להשתמש בממון הזה לריפוי ילדיהם ולהשבתם לגידולם הבריא ולשמחת חייהם ששבתה מהם.

אלא שממון זה ודאי אי אפשר לראותו כדמי ריפוי, שהרי כאמור לא חבלו בהם גופנית, ופגיעה נפשית אם נוצרה ע"י הגירוש נעשתה בגרמא, ועל גרמא לא ניתן לתבוע בבית דין. ועוד אפילו היה ניתן התשלום על פגיעה נפשית מתוך שהמדינה רוצה לעשות לפנים משורת הדין ולצאת ידי שמים, איך ניתן לתת אותו בצורה אחידה לפי מספר שנות גידול בגוש קטיף, והרי אחד פגיע יותר והשני פחות, יש קטן שנפגע קשה וחזר להרטיב בלילה ולפחד כאשר הוא רואה שוטר, ויש גדול שהמראות והחוויות לא פגעו בו, כיצד ניתן לתת לפי שנות חייו בגוש קטיף כפרמטר יחידי. וע"כ זה מחזיר אותנו להסתכלות הקודמת שאין זה ממון הניתן כתשלום לנזק מסויים, אפילו הוא עקיף, אלא תשלום הניתן כפיצוי כללי וצריך בירור למי ניתן הממון לבנים או להוריהם.

ז. אמנם ישנה דרך הסתכלות נוספת על הממון שהוא מעין שכר על מגוריהם בגוש קטיף, ועולה השאלה מה דין שכר בנים ובנות קטנים וגדולים הסמוכים לשלחן אביהם.

כך כתב בשו"ת מהר"ב אשכנזי (סי' לה): "וכן כתב הרב המאירי ז"ל בחידושיו בפרק החובל דבנים הסמוכים על שולחן אביהם מעשה ידיהם לאב וכן דעת הרב בעל העיטור ז"ל, וז"ל ירושלמי: בן שנראה חלוק בנכסי אביו בחיי אביו מה שסגל וכו' ואיכא לפרושי בן שנראה חלוק בחיי אביו כגון שסגל ממון לעצמו בחיי אביו והיה סמוך על שולחן אביו ולא תבעו בחייו מה שסגל סגל לעצמו דאזלינן בתר אומדנא מדלא תבע ליה מחל, כהדא חד בר נש איתעביד ספר בחיי אביו ולא היה אביו תובעו כלום ואתא קומי רבי אמי וכי אדם שמצא מציאה בחיי אביו ולא תבעו אחיו תובעין הרי מחל, וכי מי שיצא ללסטוות ומצא מציאה ידוע הוא שאביו לא נתרצה לכך ומחל וכן נמי תגרא וסמך ומרויח לעצמו ולא תבע ממנו האב מה שסגל סגל לעצמו והרי אלו כמי שנתן לו במתנה ואין האחין חולקין עמו ע"כ. שמעינן מהא דסבירא ליה ז"ל דבנו הסמוך על שולחנו מעשה ידיו לאביו כדעת הרשב"א ז"ל וזכה במה שנתן לו אביו. גם מלשון הר"ן ז"ל בחידושיו למציעא משמע דדוקא במה שנתן לו אביו זכה אבל מתנה שנתנו לו אחרים קנה האב ואכתי לא מכרעא דס"ל להר"ן ז"ל כהרשב"א ז"ל דאיכא למימר דדוקא במתנה ס"ל דזכה האב משום דלא טרח בו הבן ודמיא למציאה, אבל מעשה ידיו דטרח בהו דמיא לחבלה והויא של בן, וכן דעת הראב"ד ז"ל שכתב בפירושיו למציעא בפ' הפועלים בשמעתא דמשלו הוא אוכל או משל שמים דהא דאמרי' התם צעריהו לא זכי ליה דה"ק: לא תקנו חכמים תחת מזונותיו אלא מציאתו דלא מצטער עליו אבל טרחם שיטול הוא שכרם לא תקנו לו דה"ל כעין חבלה דלא זכו ליה רבנן אע"ג דסמוכין על שולחנו כדאי' בפרק החובל ע"כ.

"וכן כתב הריטב"א ז"ל בחידושיו בפ' הפועלים דבניו הסמוכין על שולחנו אין מעשיהם שלו וכתב עוד ז"ל דבן קטן אע"פ שאין שכרו לאביו מ"מ כיון שסמוך על שולחנו לא גרע האב לפקח בעסקיו מיתומים שסמכו אצל בע"ה שיכול לקוץ עליהם וכן פי' רבינו ז"ל וכן היה דן בשם רבו ז"ל דאבי הקטנים הסמוכים על שולחנו דינו בממונם כדין יתומים שסמכו אצל בע"ה המפורש בפ' השולח ע"כ. ורבו היינו הרא"ה ז"ל ורבו דרבו היינו הרמב"ן ז"ל וכולהו ס"ל דאין שכר הבנים לאב וכן כתב הרמב"ן ז"ל בפשיטות בחידושיו למציעא פ"ק דמתנה דקא יהיב ליה אחר לא תקינו ליה רבנן לאב. ומשמע דכל שכן מעשה ידיהם ושכרם מטעמא דכתב הראב"ד ז"ל דה"ל כעין חבלה דלא תקינו ליה רבנן גם מהר"מ ז"ל בתשובתו כתב בשם רבינו שמעון משפירא דיש לחלק בין מציאה להיכא דדעת אחרת מקנה דמתנה דקא יהיב ליה איניש מעלמא לא הויא דאב ומהר"מ ז"ל חש לסברתו דקא מצדד בתשובתו אליבא דידיה כדאיתא במרדכי פרק קמא דמציעא".

ומסכם מהר"ב אשכנזי: "נמצא דעיקר הדין תליא בפלוגתא דרבוואתא דלדעת התוס' והרב"ה והרשב"א והרא"ש והרב המאירי ז"ל בן הסמוך על שלחן אביו אפי' שכרו ומעשה ידיו הוי של אב. ולדעת הראב"ד והרמב"ן והרא"ה והריטב"א והר"ש משפירא ז"ל שכרו ומעשה ידיו הוי של בן דדוקא במציאתו זכה האב משום איבה ולא במידי אחרינא".

עולה מדברי בעל השיטה מקובצת שמחלוקת ראשונים האם זכיה שהגיעה לבן קטן הסמוך על שלחן אביו ואינה מציאה האם שייכת לבן או לאב. וכבר הובאו לעיל דברי השו"ע והרמ"א ולכאורה הם חלקו בכך. השו"ע השמיט כלל שכר עבודה של קטן ואילו הרמ"א כתב שהשכר לאביו.

אלא שקשה לראות את הפיצויים כשכר עבודה, שהרי הקטנים לא עשו שום מלאכה והוריהם קיימום והם גרו במקום כיון שהוריהם גרו בו, וממילא אף הגדרה זו אינה מתאימה בראיית הממון הזה.

ח. נטען עוד, שבעצם אין כאן פיצוי על העבר אלא דמי 'הסתדרות' לעתיד. היינו כיון שעקרו אדם ממקומו שיערו את הממון שהוא זקוק כדי להתייצב מחדש וקבעו סכום מסויים וכיון שיש לאדם משפחה וילדים קבעו את השיערוך בדרך זו. והנה אע"פ שהטיעון לכשעצמו יש לו כנראה על מה שיסמוך מצד התנהגות הרשויות, הרי יש להקשות מדוע מי ששהה חמש שנים זקוק לפחות ממי ששהה עשרים שנה, וכי מה ההבדל ביניהם?!

וע"כ נראה לענ"ד שאע"פ שהפכנו בזכותם של בנים ליטול את הממון לעצמם הן כמציאה הן כמתנה הן כדמי נזק והן כשכר – אף אחד מהקריטריונים אינו עונה לגדר הממון הזה וע"כ יש לראות זאת יותר כסכום נוסף באופן שרירותי שניתן לפי פרמטר שאינו תלוי בגודל הרכוש אלא עבור הנפשות שחיו בגוש קטיף, ולכן הממון שייך להורים והם יעשו בו כרצונם. אמנם בנים אשר גדולים מגיל שמונה עשרה וקבלו את הממון לרשותם אם סמוכים לשלחן אביהם – הממון שייך להוריהם, ואפילו אינם סמוכים לשולחן הוריהם לפחות החלק של השנים אשר היו סמוכים על שולחן הוריהם, ראוי שיועבר לרשות הוריהם שהרי הממון הזה הוא פיצוי להוריהם שגידלום שם ולא להם*.