חבל נחלתו ה א

<< · חבל נחלתו · ה · א · >>

סימן א- מצוה הבאה בעבירה

פתיחה

בעל השד"ח מביא (מצוה הבאה בעבירה סעיף כד) את תורף דברי החתם סופר (דף צח) בגדרים הכלליים של קשר בין מצוה לעבירה, וז"ל: "בשלשה פנים מצינו שאדם עושה מצוה בעבירה: האחד מותר ומצוה לעשות, והשני אסור לעשות לכתחילה, ואם עשה לא הפסיד המצוה ואינו לוקה, והשלישי הפסיד נמי המצוה ולוקה, כאילו לא עשה אלא עבירה בלבד. ואלו הם: א. שמקיים מצוה בעבירה כמו כלאים בצצית, ואין בזה משום מצוה הבאה בעבירה, שכך צותה תורה דבמקום עשה אין התחלה להלאו כלל וכו'. ב. לאו הניתק לעשה, העושה מצוה השבת גזילה וכיוצא, אבל לכתחילה אסור לגזול כדי לקיים מצוה זו. אבל אם גזל מנתק הלאו על ידי העשה. ג. שעושה עבירה באופן שאין העשה דוחה אותה, דהיינו שלא נתאחדו התנאים שצריכים לעשה דוחה לא תעשה, שאם חסר אחד מהם לא ניתנה הלא תעשה לדחות, אז הוי המצוה שעושה כלא היתה והעבירה במקומה, ולוקה – למאן דסובר: מצוה הבאה בעבירה – דאורייתא, אבל מאן דסובר דאינו אלא מדרבנן, או עכ"פ בשאר מצוות, חוץ מקרבן, הוי דרבנן – לא לקי, דמן התורה כל שעושה מצוה אפילו בעבירה – לא הפסיד המצוה, אע"ג דאסור לכתחילה לעשות המצוה באופן זה וכו'". מדרש תנחומא צו (יד) נימק את הפסול של מצוה הבאה בעבירה וז"ל: "אמר ישעיה 'כי אני ה' אוהב משפט שונא גזל בעולה'. אמר הקב"ה: לא תאמר הריני גוזל וחומס ומביא עולה ומתכפר לי, כי אני שונא את הגזל אפילו בעולה כעולה שעושים על הגזל. ואם רוצה העולם שאקבל העולה – ישיב הגזילה לבעלה ואחרי כן אם יעלה עולה עליה אקבלנה, שנאמר: 'כי אני ה' שונא גזל בעולה' – בעוד שהגזל בידו' ". בתנחומא אמור (יח) נמקו פסול מצוה הבאה בעבירה כך: "למה"ד? לשליח של מלך שהלך לגבות בעיר, משגבה אותה מצאו עירוני אחד בדרך, ליסטים, קפחו ונטל את כליו ואת המוגבה שהיתה בידו. לאחר ימים היה לאותו העירון דין אצל שלטון, בא לשכור לו אדם שילמד עליו זכות. אמר ליה אותו גבאי לאותו העירון: הגד לי מה אתה עושה כאן? אמר לו: יש לי דין אצל השלטון ואני מבקש אדם שילמד עלי זכות. אמר ליה אותו הגבאי: תן לי אותו זהב ואותן כלים ואותן העביטות שנטלת ממני ואני מלמד עליך זכות. ולמחר כשאתה עומד בדין לפני השלטון ויאמר: יש לך מי שילמד עליך זכות? תאמר: לאיש פלוני, ואני הולך ומלמד עליך זכות. נטל ממנו אותו זהב ועביטות מקצתם והלך לו. למחר כשהוא עמד לפני השלטון א"ל: יש לך מי שילמד עליך זכות? השיב ואמר לו: איש פלוני. א"ל השלטון: מה זכות אתה מלמד על זה? אמר ליה: מארי, אני אומר לך דברים שעשה לי חברי זה. כשהלכתי בדרך לגבות בעיר פלוני, עמד עלי בדרך וקפחני ונטל כל מה שבידי. והכלים האלו שאתה רואה בידי הם מקצת כלי שהחזיר לי, כדי שאלמד עליו זכות. עכשיו היו הכל אומרים: אוי לו לזה שנעשה סניגורו – קטיגורו. כך אין אדם מישראל צריך להלל בלוה"ג אלא א"כ לוקח אותו בדמים, שנאמר: 'ולקחתם לכם' ". הרעיונות בשני המדרשים אינם שוים. במדרש הראשון מושם הדגש על כלליות הפסול – "אם רוצה העולם שאקבל הגזל, וע"כ הקרבן יפסל אם מקורו בגזל. במדרש השני הפסול הוא פרטי, לו בלבד – קטיגור מתיחס אליו בלבד. וע"כ הכלים והעביטות יכולים להיות סניגור לאדם אחר. ונראה שתפיסה זו של הפסול – האם כללי לכל שאליו מגיע החפץ, או פרטי לעובר העבירה בלבד. נמצאת במחלוקת רעיונית בין הבבלי לירושלמי. הירושלמי (סוכה פ"ג ה"א) מסביר את פסול לוה"ג בדומה מאד למדרש מאמור וז"ל: "א"ר לוי: זה שהוא נוטל לולב גזול למה הוא דומה? לאחד שכבד את השלטון תמחוי אחד. ונמצא שלו (של השלטון) אמרו: אוי לו לזה שנעשה סניגורו קטיגורו". לעומת זאת הבבלי (סוכה ל ע"א) דומה למדרש מצו וכך נכתב: "ואמר ר' יוחנן משום רשב"י: מאי דכתיב כי אני ה' אוהב משפט שונא גזל בעולה? משל למלך בשר ודם שהיה עובר על בית המכס, אמר לעבדיו: תנו מכס למוכסים. אמרו לו: והלא כל המכס כולו שלך הוא. אמר להם: ממני ילמדו עוברי דרכים ולא יבריחו עצמן מן המכס. אף הקב"ה אמר: 'אני ה' שונא גזל בעולה' – ממני ילמדו בני ויבריחו עצמן מן הגזל". אין רואים בבבלי את הגזל כעבירה המייחסת לאדם, כגון נותן תמחוי ונמצא התמחוי של המקבל, אלא פסול כללי שעל בני האדם שלא לעשותו. (עיין פרק פסול לאחרים). הבעיות העקריות שנעלה במסגרת עבודה זו הן אלה: א. האם מצוה הבאה בעבירה הוא רק איסור, או שהיא גם פסולה מתוך כך? ב. אם היא נפסלת, האם פסולה מדאורייתא או חכמים תקנו כן? ג. ממתי ועד מתי תקיפה העבירה, כדי לפסול את המצוה? מתוך שלש בעיות מרכזיות אלו נובעים הרבה חידושי דינים, חילוקים וסברות שנסינו לעמוד עליהם עד כמה שידינו מגעת. הגדרת פסול מצוה הבאה בעבירה מצוה שיש לה קשר עם עבירה – פוסלים את המצוה בגלל עבירתה ופסול זה נקרא מצוה הבאה בעבירה. תנאי הכרחי להחלת הפסול על מצוות אלו הוא: שאין ביניהן לעבירותיהן קשר מסוג הקשרים שאומרים בהם: "עשה דוחה לא תעשה", או "לאו הניתק לעשה". דוגמאות לדין מצוה הבאה בעבירה א. מצת טבל, לצאת בה י"ח בפסח (פסחים לה, א). העבירה: טבל (דאורייתא), המצוה: אכילת מצוה (דאורייתא). ב. בהמה גזולה, שהוקדשה לקרבן (גיטין נה, א). העבירה: גזל (דאורייתא), המצוה: קרבן (דאורייתא). ג. לולב הגזול, לנטילת לולב בחול המועד (סוכה ל, א). העבירה: גזל (דאורייתא), המצוה: נטילת לולב בחול המועד (דרבנן). ד. לולב גזול מחרש, או שוטה, או קטן לצאת בו י"ח ביום ראשון של סוכות (שער המלך הל' לולב פרק ח). העבירה: גזל חש"ו (דרבנן), המצוה נטילת לולב ביום הראשון (דאורייתא) ה. ברכת "על אכילת מצה" על מצה גזולה (רמב"ם הל' חמץ ומצה פרק י ה"ז). העבירה: גזל (דאורייתא), המצוה: ברכת המצות (דרבנן). ו. ברכת המזון על טבל מדרבנן. העבירה: טבל מדרבנן, המצוה: ברכת המזון (דאורייתא). ז. קריעה על מת בשבת (ירושלמי שבת פי"ג ה"ג) העבירה: קלקול בשבת (דרבנן), המצוה: קריעה על מת (דרבנן).

מקור מצוה הבאה בעבירה

שיטת תוס' בב"ק (סו ע"ב ד"ה שמע מינה) היא שמצוה הבאה בעבירה נלמדת מפסוק בתורה. בגמרא נכתב: "איתיביה אביי לרבה 'קרבנו' ולא הגזול, היכי דמי? אילימא לפני יאוש ל"ל קרא? פשיטא! אלא לאו לאחר יאוש ש"מ יאוש לא קני". וכתב תוס': "אבל אי לא קני ביאוש – מפסיל, ומ"מ קדוש הוא מש"ה אצטריך קרא להורות שאינו עולה, משום מצוה הבאה בעבירה". הוה אומר שאיסור מצוה הבאה בעבירה נלמד מהמילה 'קרבנו', ולא קשה על התוס' מה ראה לחדש מכאן דין מצוה הבאה בעבירה, ולא מיעוט רגיל של הפסוק לאחר יאוש, שכיון שהיה יאוש ושינוי השם, מצד דין יאוש ושינוי רגיל, הקרבן קנוי לו ויכול להקריבו, אלא מכאן שנאסר להקרבה מדין מצוה הבאה בעבירה. וכך כתב רעק"א בפרוש המשניות (סוכה פרק ג ס"ק יז). אולם החתם סופר כתב (חידושי לולב הגזול): "הנה מאי דיליף מקרא דמלאכי (מלאכי א, יג) ה"נ הומ"ל מקרא תורה דכתיב "קרבנו ולא הגזול" וטעמו משום מצוה הבאה בעבירה כמ"ש תוס' בב"ק (סז) ובגטין (נה ע"א) ובתוספות דשמעתין ד"ה הא קניא וכו' והא דמיתי קרא דמלאכי, משום דקרא דתורה איכא למדחי מגזל קרבן דחבריה וכדדחי התם בב"ק. על כן מייתי ממלאכי, שעל כרחך קבלה היתה בידו, פירוש קרא ד'קרבנו' משום מצוה הבאה בעבירה ולא חידש הנביא כלום". במלים אלו מבהיר החת"ס שלש נקודות: א. שמצוה הבאה בעבירה מקורה מדאורייתא. ב. מדוע בסוכה למדו זאת מפסוקי נביאים. ג. אם אנו אומרים שרמוז דין מצוה הבאה בעבירה בפסוקי נביאים, האם אין בכך סתירה להלכה שאין נביא רשאי לחדש כלום. ומבין, שהיתה קבלה קודמת שהמלה "קרבנו" מכוונת על מצוה הבאה בעבירה והנביא א"כ חזר על הידוע, שיש דין מצוה הבאה בעבירה. ואין זאת הלמ"מ שקבלה זאת נמצאת ממש בפסוק. אך נראה שלדעתו מהפסוק עצמו אין הכרע, ולולא המסורת היינו לומדים זאת כמיעוט המחייב את השייכות למקריב, ולא כרעק"א שהבין זאת כמתחיב מהפסוק. בדומה להם שדין מצוה הבאה בעבירה מדאורייתא למד אף ר"ת בסוכה (ט ע"א ד"ה ההוא), ונראה שכך סובר אף הרשב"א (והם חי' הריטב"א) שכתב בסוכה (ט ע"א ד"ה הא) וז"ל: "וליתא כדמוכח בירושלמי בפסחים גבי מצה גזולה. והתם נמי מוכח קצת דמצוה הבאה בעבירה אסור תורה היא", ובב"ק (סז ע"א ד"ה אמר) "מ"מ כיון דקנייתו אינה נגמרת אלא ע"י הקדש – פסליה רחמנא להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה". וכן הריטב"א כתב שפסול מצוה הבאה בעבירה מדאורייתא (סוכה לא ע"ב ד"ה אבל). וכן כתבו תוס' בסוכה (ל ע"א ד"ה משום) שמצוה הבאה בעבירה מדאורייתא. חידוש גדול כתב התויו"ט (סוכה פ"ג מ"א): "ומדברי הרב ברטנורא למדתי שנויא אחרינא, דהא איכא לאקשויי דהואיל ואיכא משום מצוה הבאה בעבירה, למה לי קרא ד'ולקחתם לכם' – אלא על כורחכם משום שקרא דמיניה ילפינן למצוה הבאה בעבירה "קרא דדברי קבלה הוא" ("והבאתם גזול") ואתי נמי שפיר מה שהקשו בתוספות (ל ע"א ד"ה משום) מבריתא דפרק 'כל שעה' דבעי קרא למילף שאין יוצא מצה בטבל ותיפוק ליה משום מצוה הבאה בעבירה דקא אכיל אסורא ונפיק ידי מצה, ע"כ. והניחו בקושיא, ולדידן ניחא משום דבעי קרא דמן התורה כדאיתא התם מ"לא תאכלו עליו חמץ", כלומר דין מצוה הבאה בעבירה מקורו מדברי נביאים. כדעת התויו"ט כתב אף הקרבן נתנאל (סוכה פ"ג סי' טו ס"ק ט) שמתרץ מדוע צריכים לפסול אשירה משום דמיכתת שעוריה ולא משום מצוה הבאה בעבירה, וז"ל: "אך יש לדחות דהך דמצוה הבאה בעבירה יליף מדברי הקבלה – 'והבאתם גזול את הפסח' וטפי ניחא ליה למיהב טעמא שפסול מדאורייתא גבי לולב". דהיינו: כדי לפסול של אשירה גם מדאורייתא ניתן טעם שפוסל מדאורייתא – מכתת שיעוריה, ולא מדברי הקבלה – פסול מצוה הבאה בעבירה. אמנם אחרונים שראו את שיטת התוי"ט והק"נ מחו על כך שהראשונים כתבו בפירוש אחרת. כתבו על כך תוס' חדשים: "במח"כ נעלם ממנו תוס' דף ט ע"א, ד"ה ההוא, הקשו קושיא זו ותירצו שמצוה הבאה בעבירה אינו אלא מדרבנן", (ומקור הערתם המהורש"ח). כלומר תוס' בדף ט כתבו בפירוש שמקור דין מצוה הבאה בעבירה מדרבנן ולא מדברי קבלה. תוס' בדף ט (ע"א ד"ה ההוא) אינו כה ברור כפי שכתב תוס' חדשים על המשניות. תוספות הקשו: מדוע צריך מיעוט 'לך' בסוכה לפסול סוכה גזולה תיפסל משום מצוה הבאה בעבירה? ומתרץ: "וי"ל דטעמא דמצוה הבאה בעבירה לאו דאורייתא אלא דרבנן", וא"כ כדי למעט סוכה גזולה מדאורייתא צריכים מיעוט מהתורה. ומקשה: "ומיהו קשה מפרק הניזקין גבי חטאת גזולה שלא נודעה לרבים אינה מכפרת. דאמר עולא בגמרא: בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת מאי טעמא יאוש כדי לא קני, ושמעינן ליה לעולא דיאוש כדי קני גבי עורות של בעה"ב וגנב וגזלן. ואומר ר"ת דטעמא דעולא בגיטין (הניזקין) משום מצוה הבאה בעבירה, אלמא דאורייתא היא!". וא"כ בקרבן מצוה הבאה בעבירה דאורייתא. וממשיכים תוס': "ומיהו בלאו הכי לא יתכן... ואע"ג דגבי קרבן נמי איכא יאוש ושינוי השם כדאמר התם: 'מעיקרא חולין והשתא הקדש' מכל מקום ממעט, מדכתיב 'קרבנו' כיון דקודם הקדש לאו שלו הוא, ואע"ג דחל עליו הקדש מחמת שנוי השם דאתו, השתא לא חזי להקרבה דבעינן 'קרבנו' בשעה שמקדיש". ונראה בפשטות שלפחות בקרבן הסכימו תוס' לכך שמצוה הבאה בעבירה מדאורייתא כר"ת, אולם מוצאים אנו מח' גדולה בדעתו. הרשב"א (סכה דף ט ע"א) הבין את תוס' כך: "תירצו בתוס' דל"ל מצוה וכו' אלא בדבר הבא לרצות* כקרבן ולולב מצוה הבאה בעבירה (מדאורייתא), אבל בשאר מצוות..." (=מדרבנן בלבד). וכוונתם לתוס' בדף ט' וא"כ לא בקרבן בלבד מצוה הבאה בעבירה מדאורייתא, אלא בכל מצוות הנוהגות במקדש, כגון קרבן ולולב. ואילו בשאר מצוות פסול מצוה הבאה בעבירה מדרבנן בלבד. ולכן בסוכה שאינה נוהגת במקדש פסול מצוה הבאה בעבירה רק מדרבנן, וצריכים מיעוט מדאורייתא 'לך' (וכן כתב גם ריטב"א). רעק"א חלק על הבנת הרשב"א והריטב"א ובניגוד לתוי"ט הציב שיטה חדשה בתוס' בסוכה וז"ל: "ובתוס' סוכה דף ט' כתב לתרץ דמצוה הבאה בעבירה היא דרבנן וקרא ד'קרבנו' היינו דלהקרבה, שבשעת הקדשו יהיה שלו... דבזה ל"צ לדברי התוי"ט דקרא דדברי קבלה הוא, דהא באמת בקרבן דמדאורייתא פסול, אלא דבשאר מצוות היא דרבנן". כלומר שבקרבן (כפי שהבין רעק"א לעיל) 'קרבנו' מלמד על פסול מצוה הבאה בעבירה מדאורייתא, ותוס' סובר שבכל מצוה – מצוה הבאה בעבירה מדרבנן מחוץ לקרבן, ואפילו בלולב הנוהג במקדש מצוה הבאה בעבירה מדרבנן, ולא כרשב"א וכריטב"א. מהרש"א (על דף ל ע"ב תוס' בד"ה משום) חלק בהבנתו על שניהם ושם את הדגש כנראה על המלה "ממעט" והבין שהמילה 'קרבנו' אינה באה למעט, כדרך ר"ת, משום מצוה הבאה בעבירה אלא מיעוט רגיל. וכך כתב: "וכבר הקשו כן התוספות בפ"ק ואם ניחא להו הכא מסוכה גזולה כתרוצם שם דאסורה שמצוה הבאה בעבירה אינו אלא מדרבנן". המהרש"א הבין שבכל המצוות דין מצוה הבאה בעבירה אינו אלא מדרבנן. ונראה לענ"ד שמקור המחלקת בין רעק"א לבין המהרש"א הוא בהבנת "ומיהו בלאו הכי לא יתכן". מהו ה"הכי", דין מצוה הבאה בעבירה מדאורייתא – לרעק"א, או שהפסול בחטאת גזול הוא מדאורייתא – למהרש"א, והטעם שונה לאו משום מצוה הבאה בעבירה אלא מיעוט בפסוק. בנוסף לכך יש לזכור שרעק"א הניח כבר ע"פ תוספות בב"ק, שפסול מה"ב בקרבן מדאורייתא. כתוס' בסוכה על פי דעת המהרש"א כתב הרמב"ן (פסחים לה ע"א) וז"ל: "אבל העיקר שנ"ל שמצוה הבאה בעבירה פסולה דרבנן הוא ואקרא דקבלה מסמיך ליה, הא מדאורייתא יצא, חוץ מהני דכתיב ביה מיעוטי ולא כדברי מקצת המפרשים דבר תורה חטאת הגזולה אינה מכפרת משום מצוה הבאה בעבירה". לדעתו, כל פסול מצוה הבאה בעבירה חודש ע"י חז"ל והסמיכוהו על דברי נביאים, ומה שפסלו קרבן גזול, או לולב גזול וסוכה גזולה – אלה נלמדים מפסוק מפורש, אך לא נלמד מהם על דין כללי של מצוה הבאה בעבירה אלא על חיוב שייכות החפץ למקום המצוה במצוות אלו. הרמב"ן חולק על ר"ת ותוס' בסוכה, לפי הרשב"א ורעק"א שחטאת גזולה פסולה מדאורייתא משום מצוה הבאה בעבירה. אחרון שיצר לעצמו שיטה פרטית הוא השאג"א (סימן צט) עפ"י דברי תוס' בסוכה (ל ע"א ד"ה מתוך) שגם שמואל הסובר לוה"ג כשר ביו"ט שני מקבל שלוה"ג פסול ביו"ט ראשון. ומקשה השאג"א והרי כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון? וא"כ מדוע לא פסלו ביו"ט שני. אלא – אם שמואל סובר שבדרבנן לא שייך לגזור משום מצוה הבאה בעבירה – משמע שלא היה לו מקור מדאורייתא לגזור על פיו במצוות דרבנן*. סברא לגזירת מצוה הבאה בעבירה מדרבנן מביא החתם סופר בחידושיו למצוה הבאה בעבירה (ד"ה ואכתי), לדעת שמואל, וז"ל: "(לשמואל) שבכל מצוה הבאה בעבירה ניהו דמדאורייתא יצא, מכל מקום עכ"פ לכתחילה אינו רשאי להשהות לוה"ג אצלו לצאת בו, דהא בכל רגע בעמוד והחזר קאי וניהו דבדיעבד יצא, אבל עכ"פ אינו רשאי, וחשו חכמים לדבר, אולי ישהא לכתחילה הגזל אצלו לצאת ידי מצוה לכך פסלוהו אף בדיעבד כדי שלא יעבר לכתחילה כנלענ"ד, וכל זה קודם הקנין, דחייב בהשבה ואסור להשהות אצלו, יש מקום לגזור על הדיעבד. אבל אחר הקנין, בודאי אי – מצוה הבאה בעבירה לאו דאורייתא – ודאי רשאי לכתחילה לצאת בו מדאורייתא, דהא אין מצות השבה, א"כ למה יפסלוהו חכמים בדיעבד?" כלומר חכמים גזרו בכל מקום שחייב להשיב לכתחילה אף בדיעבד. אבל בכל מקום שכשר מדאורייתא לכתחילה, לא גזרו בדיעבד. וזוהי הסברא למצוה הבאה בעבירה במכשיר מצוה גזול, אבל בשאר מצוות צריכים לומר עפ"י הפסוק "שונא גזל בעולה", היינו, אין לה' חפץ בעולות גזולות ואין המטרה מקדשת את האמצעי ואם האמצעי פסול אף המטרה נפסלת. חידוש גדול כתב הנו"ב (צל"ח סוכה ט ע"א) בתירוצו להבדל בין ר' יוחנן ושמואל במחלוקתם כתב שההבדל נובע האם מצוה הבאה בעבירה דאורייתא או לא. ומוכיח זאת לר' יוחנן כך: מדוע ר' יוחנן מביא שני לימודים, אחד מהפסוק ממלאכי והשני מישעיהו, מדוע לא הסתפק בפסוק ממלאכי? ומתרץ: "אבל י"ל דמהך קרא ד"והבאתם גזול" וכו' שהוא פסוק במלאכי עדין לא מוכח דמצוה הבאה בעבירה היא מדאורייתא, דהך קרא הוא מדברי קבלה. ולכן מביא ר' יוחנן גם לאידך דרשב"י "כי אני ה' אוהב משפט" והמשל למלך בשר ודם וכו'. א"כ ע"י המשל, מוכח שהוא סברא ממילא הוא זה דין תורה, דמדאורייתא אמרינן פסול מצוה הבאה בעבירה". כלומר לדעתו המקור מסברא, אלא שכבר מדאורייתא נפסל לולב גזול, בגלל סברת מצוה הבאה בעבירה. בדעת הרמב"ם מחלוקת בין הרה"ג מרדכי בענעט לבין מפרשי הים ואומרים מפרשי הים (סוף שו"ת מפרשי הים ס"ד ד"ה והנה): "והנה מ"ש מעכ"ת (ר"מ בענעט) דמצוה הבאה בעבירה לאו דאורייתא ופשיטא ליה שגם הרמב"ם ז"ל סובר כן, אנו בעֹניננו מצאנו להדיא שהרמב"ם ז"ל סובר דמצוה הבאה בעבירה מדאורייתא, שכתב בפ"ה מהלכות אסו"מ: 'אין מביאים מנחות ונסכים לא מן הטבל ולא מן החדש ואצ"ל מערלה וכלאי הכרם, מפני שהוא מצוה הבאה בעבירה, שהקב"ה שונאה'". ולדעתם בפשטות, הרמב"ם מזכיר איסור מצוה הבאה בעבירה לגבי מנחות הנוהגות מדאורייתא, וברור א"כ שסובר שמצוה הבאה בעבירה אסורה מדאורייתא. ור"מ בענעט, או שלא ראה הלכה זו, או שראה ואעפ"כ הבין שהפסול הוא משום "משקה ישראל מן המותר לישראל", ומצוה הבאה בעבירה שהרמב"ם מזכיר, כונתו להסביר את הצד הרעיוני שבגוף העבירה, אך בזו בלבד אין כדי פסילה.

שיטת הראשונים שמצוה הבאה בעבירה להלכה היא איסור בלבד

שיטת הרי"ץ גיאת, בעל העיטור והרז"ה אינה שיטה חדשה לגבי מצוה הבאה בעבירה בצורה הבנתה, אלא זו שיטה הסוברת שלא קיים כלל דין זה להלכה. ר' יצחק אבן גיאת (הל' לולב סימן ס שערי שמחה) כתב: "ואנו סוברים כי כל הפסולים דבמשנתנו לענין ארבעה מנין שבלולב, כולהו ביו"ט ראשון קיימי – דמדאורייתא, אבל בשאר יומי דמדרבנן – כשרים, לא שנא גזול ויבש ולא שנא שאר פסולים וכדר' יצחק בר נחמני אמר שמואל: דרב אשי – דבתרא הוא פירקה אליביה ואוקמה לכולה מתניתין ביו"ט ראשון. ועוד דהתם לגבי אתרוג שנקבוהו עכברים אוקימנא למתניתין דתנן: ניקב וחסר כל שהוא – פסול ביו"ט ראשון, הא בשאר יומי כשר. ומדקאי ביו"ט ראשון כולהו פסולי נמי ביו"ט ראשון (=ורק ביו"ט ראשון). ובירושלמי (סוכה פ"ג ה"ו) ריב"ן בשם שמואל כל הפסולים אינם פסולים אלא ביו"ט ראשון וכן נמי פסיק בתראי". וכן בעל העיטור חוזר על כך מספר פעמים בספרו בהלכות לולב (אות כא), הוא כותב: "ומסתברא דמצוה הבאה בעבירה ליתא" ובאות מו הוא כותב: "ש"מ – דטעם מצוה הבאה בעבירה ליתא". וכן הרז"ה במאור הקטן גם הוא פסק: "ויש מן הגאונים הרבה ..ואף ריב"נ משמיה דשמואל פליג עליו בפירוש, דקאמר: מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול. ורב אשי דהוא בתרא, מפרק אליביה אלמא הכי הלכתא, ומ"מ לית דחש להא דרשב"י". שיטתם בנויה משתי הנחות יסוד: א. לולב הגזול – ביו"ט ראשון פוסלים משום "לכם" בלבד, ורק בשאר ימים משום מצוה הבאה בעבירה. ב. כיון שאין הלכה כפוסלים בשאר ימים, ממילא לית לן פסול מצוה הבאה בעבירה, ונראה שגם לשיטתם דין מצוה הבאה בעבירה הוא איסור לכתחילה, כלומר שודאי אם יש לו שתי אפשרויות לקיים בהיתר או לקיים באיסור, יקיים בהיתר, אע"פ שאף אם יעשה באיסור יצא י"ח המצוה.

שיטות עקריות בגזל

המשנה קובעת: "לולב הגזול והיבש פסול, של אשירה ושל עיה"נ פסול". ושואלת הגמרא: "קא פסיק ותני לא שנא ביו"ט ראשון ולא שנא ביו"ט שני?" כלומר בין ביום הראשון, ובין בשאר ימים פוסלת המשנה גזול – "בשלמא יבש – הדר בעינן וליכא, אלא גזול בשלמא יו"ט ראשון דכתיב 'לכם' משלכם, אלא ביו"ט שני – אמאי לא?" דהיינו התורה פוסלת לולב שאינו שייך למקיים המצוה ביום הראשון, אך מדוע יפסל בשאר הימים? ומתרץ ר' יוחנן משום רשב"י: "משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה, שנאמר: והבאתם גזול ואת הפִסח ואת החולה" (מלאכי א, יא). גזול דומיא דפִסח, מה פִסח לית ליה תקנתא, אף גזול לית ליה תקנתא, לא שנא לפני יאוש ולא שנא לאחר יאוש. בשלמא לפני יאוש 'אדם כי יקריב מכם' אמר רחמנא ולאו דידיה הוא, אלא לאחר יאוש – הא קניה ביאוש? אלא לאו משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה". בגמרא מובא מיד בהמשך לימוד שני: "ואמר ר' יוחנן משום רשב"י: מאי דכתיב 'כי אני ה' אוהב משפט שונא גזל בעולה' (ישעיהו סא, ח)? משל למלך בשר ודם שהיה עובר על בית המכס ואמר לעבדיו: תנו מכס למוכסים אמרו לו: והלא כל המכס כולו שלך הוא? אמר להם: ממני ילמדו כל עוברי עבירה ולא יבריחו עצמם מן הגזל". לימוד זה המסביר באופן מוסרי את הפסול במצוה הבאה בעבירה, ממשיך לעורר בעיות ביחס למקומו לגבי הלימוד הראשון: האם הם משלימים זה את זה, או סותרים זה את זה*? ומהי מהות הלימוד השני: לגבי גזל בלבד, או גם ביחס לשאר מצוות ועבירות? בהמשך מביאה הגמרא הוכחה לשיטת ר"י משום רשב"י מר' אמי שסבר כמותו. ממשיכה הגמרא "ופליגא דר' יצחק, דאמר ר' יצחק בר נחמני אמר שמואל: לא שנו אלא ביו"ט ראשון, אבל ביו"ט שני מתוך שיוצא כשאול – יוצא נמי בגזול". (ושוב מביאה הגמרא קושיה מרב נחמן בר יצחק ותירוץ ע"י רב אשי/רבא). ותוס' יסודי יש בסוגיא, שהוא ראש וראשון לכל העוסקים בסוגיה וממנו יוצאות הרבה סברות בדין מצוה הבאה בעבירה – תוס' ד"ה משום (סוכה בראש דף ל ע"א). בראש הדיבור מסיקים בעל תוספות שפסול מצוה הבאה בעבירה שייך בכל מצוה דאורייתא וגם לולב ביום הראשון פסול משום מצוה הבאה בעבירה. בהמשך הם מציבים את חילוקם המפורסם, מדוע לולב הבא מאשירה אין לפסול משום מצוה הבאה בעבירה: "וי"ל דלא דמי לגזל דמחמת עבירת הגזל באה המצוה, אבל הני אטו מחמת עבירה שנעשית בו מי נפיק ביה". ובסוף שואל שוב קושיה: מדוע מצת טבל אין פוסלים משום מצוה הבאה בעבירה ונשארים בתימה. ורבו התירוצים לשאלות אלו שמעוררים תוספות: א. מה ההבדל בין פסול דאורייתא ממיעוט לפסול מצוה הבאה בעבירה. ב. מדוע מצת טבל אין לפסול משום מצוה הבאה בעבירה (שהרי אם יוכיחו שניתן לפסול תשאל השאלה מדוע לא נכתב כך בש"ס). דן בסברת התוספות הנ"ל כמעט כל מי שכתב בנושא מצוה הבאה בעבירה. תוס' שני יש בסוגיה וגם הוא חשוב, תוס' זה הוא בשיטת שמואל (ל' ע"א ד"ה מתוך). התוס' מסבירים שגם שמואל סובר דין מצוה הבאה בעבירה אלא שרק ביום הראשון שהוא דאורייתא, ביום השני שהוא דרבנן – לא. ובכך מתבררת לנו דעת שמואל עפ"י התוספות.

שיטת רבנו חננאל ורבנו תם

דעת ר"ת בנויה על הגמרא בגיטין (נה ע"א) שם אומר עולא: "(חטאת גזולה) דבר תורה – בין נודעה בין לא נודעה, אינה מכפרת, מ"ט? יאוש כדי לא קני". ומקשים בהמשך בגמרא: "גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמישה. ותני עלה, כה"ג בחוץ ענוש כרת". כלומר אם גנב הקדיש ואח"כ טבח בחוץ בהמה של הקדש הראויה למזבח – חייב כרת. ושואלת הגמרא על עולא: "ואי אמרת יאוש כדי לא קני כרת מאי עבידתיה?" היינו אם יאוש לא קנה הרי לא שייכת הבהמה למקדיש ואינו יכול להקדישה ואינה יכולה לעלות על המזבח ומדוע יתחייב כרת! מתרץ רב שיזבי: "כרת מדבריהם" ומפרש רבא את דבריו שעשו את הבהמה ברשותו כדי שתהא הבהמה של הקדש ולכן חייב עליה כרת. מקשה ר"ת בספר הישר (סי' קב (השני-בטעות ישנם פעמיים סימן קב), וכן בתוס' בב"ק (סז ע"א ד"ה אמר עולא ובגיטין נה ע"א תוס' ד"ה מאי) שהגמרא יכלה לשאול שאלה הרבה יותר פשוטה: אף בלא כרת, הרי אם יאוש לא קונה, אין לו כח להקדיש וצריך להתחייב ד' וה' שהרי טובח ומוכר של בעה"ב? אלא, מתרץ ר"ת מכאן שיאוש קונה וע"כ יש לגזלן כח להקדיש, אולם אף שיאוש קונה – להעלותו לקרבן אינו יכול, שלגבי הקרבתו יאוש כדי לא קני, משום מצוה הבאה בעבירה. וכך אומר בב"ק: "אלא ודאי לכל מילי מודה עולא דיאוש קני רק לענין הקרבה". ומסביר דעתו גם תוס' בסוכה (ט ע"א ההוא): "ומיהו קשה מפרק הניזקין (גטין נה.) גבי חטאת גזולה שלא נודעה לרבים מכפרת, דאמר עולא בגמרא בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת, מאי טעמא דיאוש כדי לא קני. ושמעינן ליה לעולא דיאוש קני, גבי עורות של בע"ב וגנב וגזלן (ב"ק קיד ע"א) ואומר ר"ת דטעמא דעולא בגטין משום מצוה הבאה בעבירה!". ונראה שרש"י בגיטין מפרש אף הוא כר"ת שבדה"מ "כרת מאי עבידתיה" כותב: "דבשלמא לענין תשלומי ארבעה וחמשה לא קשיא לן דאיכא למימר דכי אמר יאוש כדי לא קני, לענין הקרבה קאמר ולא לענין הקדש קאמר". וכך סבר אף הר"ח (סוף אוצה"ג ב"ק סו ע"ב) שהסביר: "אלא מוקמינן להו דלא אמרינן אפילו אחר יאוש לא קני, אלא בקרבן הגזול ובלוה"ג וכיו"ב, דהוא מצוה הבאה בעבירה, אבל בכולי עלמא, כגון אבידה וכיו"ב – יאוש מדעת וכגון דשמעתין ליה למריה דנתיאש בה, אחר יאוש – קנה". ואף הרשב"א בחידושיו לב"ק (סז ע"א אמר עולא) כתב: "ור"י ז"ל כתב כאן דבכ"מ אית ליה לעולא יאוש קונה, חוץ מקרבן שהוא מחייב וכן דעת רש"י וכן דעת ר"ת*. הוה אומר ר"ח, רש"י בגטין ור"ת, מפרידים בין קנין הקדש לבין הקרבה: לענין שיהא שלו – ודאי יאוש קני, אבל לצורך קיום המצוה בו – יאוש לא קני. לפי זה יקשה מה המשמעות שיאוש לא קנה משום מצוה הבאה בעבירה, הרי המצוה פסולה והחפץ שלו, ומדוע צריכים לכנות את הפסול – יאוש לא קני? וצ"ל* שאין הבדל לענין קרבן אם אומרים שיאוש לא קני לענין מצוה ולשאר דברים קנה, או אם אומרים שיאוש קנה, אבל לקיים מצוה אסור בו. ולכן לדעת התוס' ניתן לכנות פסול זה לגבי קרבן – יאוש לא קני. והחת"ס הסביר (חידושי לוה"ג ד"ה "ואר"י") : "אלא ר"ת ס"ל דאע"ג דיאוש כדי קני, מ"מ הו"ל מצוה הבאה בעבירה" בשיטתם רואים הפרדה ברורה: פסול מצוה הבאה בעבירה גורם למעין הורדת קדושת החפץ, לשם קיום מצוה והחפץ עצמו כשר לכל שאר הפעולות האחרות. כגון אם נתן במתנה (לאחר יאוש) חפץ שגזלו, הנתינה כשירה, שהחפץ היה שלו. ומכאן אפשר להסיק מסקנה כללית בשיטת ר"ת: לדעתו, אע"פ שנגמרה העבירה (חוסר השייכות לגזלן) בכ"ז דבק בחפץ פסול לשם קיום מצוה בו, וע"כ לולב של אשירה אע"פ שבטלו מלעובדה, נראה שלר"ת יהא פסול. מתעוררת בעיה בשיטת ר"ת לגבי גזל, שהיא עבירה הניתנת לתיקון. מתי כבר קנה קנין מספיק שא"א שוב לפסול משום מצוה הבאה בעבירה? ואולי אפשר להוכיח מדעתו בספר הישר (בהערות סי' קכ) "אבל הכא גבי אכוורנגרי בסוכה בלוה"ג אין רוב קרקעות נגזלות, הוי שנוי רשות בהיתרא"... ומכאן יש להוכיח ששנוי רשות אחרי יאוש – היא קנין באיסור (מדיוק ר"ת בהיתרא) וכנראה כיון שהיה בעל כורחם של בעלים. ומצב החפץ נשאר כשהיה לאחר יאוש ולאחר יאוש כשר לשאר דברים אך לא לקיום מצוה. ועפי"ז לאחר שינוי רשות שהיה באיסור יש ביכולתו לעשות קנין נוסף ולצאת י"ח. ואפשר לתרץ בדרך אחרת: רעק"א (או"ח סי' תרמט ס"א) מקבל כהנחה למ"ד יאוש כדי קני ופסול מצוה הבאה בעבירה לאחר קנין שפסול מצוה הבאה בעבירה הוא רק לגזלן עצמו, אבל ללוקח ממנו לאחר יאוש אין שום עבירה שלא בא אליו באיסור, כדרך שלגזלן עצמו שאפילו עשה קנין סוף סוף קנין החפץ היה באיסור שהחפץ היה גזול ואע"פ שהסביר רק את רש"י כך, אולי גם ר"ת סובר כך. ואפשר אולי לתרץ בדרך שלישית כמהרש"א (ל ע"ב ד"ה "ופירוש"י") שלאחר קנין, אם עשה הגזלן מעשה קנין נוסף, יצא בו י"ח המצוה, וגם הוא תרץ רק לרש"י (ועיין דבריהם ביתר פרוט בענין מצוה הבאה בעבירה לאחרים). סברת ר"ת, שכל דין מצוה הבאה בעבירה בנוי מכך שהמצוה בגלל חשיבותה מצריכה תנאים מושלמים לקיומה ולכן אין זה משנה כלל אם נגמרה העבירה אם לאו, כיון שהיתה עבירה בחפץ – היא תמיד פוסלת את המצוה.

שיטת ר"י

אותה קושיה שקשתה לר"ת מהסתירה בדברי עולא, שבגיטין לגבי חטאת גזולה סבר שיאוש כדי קני ובב"ק (קיד ע"א) כתב שיאוש לא קני, קשתה אף לר"י (רבנו יצחק ב"ר שמואל בן אחותו של ר"ת). ותוס' מסביר את שיטתו במספר מקומות (ב"ק סז ע"א ד"ה אמר עולא, גיטין נה ע"א ד"ה מאי, סוכה ל ע"א ד"ה הא קניא)*. לר"י פתרון אחר: "י"ל דאם איתא דיאוש כדי קני הוי שלו קודם הקדש ותו לא חשיב מצוה הבאה בעבירה, וכן מוכח לקמן בשמעתין גבי אוונכרי: ולקנינהו בשנוי השם. משמע דאי קני מצו נפקי ביה ולא חשיב מצוה הבאה בעבירה". היינו, אין פסול של מצוה הבאה בעבירה לאחר קנין ובכך חולק על ר"ת וממשיך ר"י: "אבל אי יאוש כדי לא קני וע"י הקדשן קא קני ליה, דאיכא יאוש ושנוי השם, השתא א"כ חשיב מצוה הבאה בעבירה". לדעתו פסול מצוה הבאה בעבירה בנוי משלוש נקודות: א. יאוש כדי לא קני (עבירות קניניות). ב. החפץ נפסל אך ורק אם היה קשר בין המצוה לעבירה, ודוקא קשר שגורם לקיים את המצוה ע"י העבירה. ג. נובע מ-ב, אם החפץ נקנה למקיים המצוה לפני שהגיע לקשר עם המצוה, יצא י"ח, אע"פ שבמקורו נעשתה בו עבירה. אף בגיטין סובר ר"י: "אע"ג דגבי קרבן נמי הוי יאוש ושנוי השם, כדאמרינן נמי התם, מעיקרא חולין והשתא הקדש, מ"מ כיון דאינו קנוי אלא מחמת שהקדיש ולא היה קנוי לו קודם, פסליה רחמנא להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה. ומיהו אם היה קנוי לו קודם ההקדש לא הוה חשיב מצוה הבאה בעבירה". בדומה לר"י סבר אף הרשב"א (סוכה ל ע"א) וז"ל: "והנכון דודאי לר' יוחנן שנוי רשות בעינן ומש"ה מפסיל משום מצוה הבאה בעבירה, שהמצוה גורמת קנין זה והוציאו מרשות נגזל, הא אילו קניה ביאוש כדי מעיקרא, תו לא מיפסל משום מצוה הבאה בעבירה". הר"ן הרחיב את איסור מצוה הבאה בעבירה (על הרי"ף ד"ה ולענין) וז"ל: "וכי אמרינן לולב הגזול פסול משום מה"ב הני מילי בשלא קנהו עדיין אי נמי שקנהו אלא שהמצוה מסיעתו בקנין... אבל כל שנקנה בתחילה בלא סיוע המצוה – שוב אין בו משום מצוה הבאה בעבירה". ופוסל הר"ן את המצוה גם אם עדיין לא קנה הגזלן כלל ואין המצוה עזר לקנין. ונראה שהראשונים שהבאנו עד כה מסכימים לכך (רק הריטב"א נלע"ד שחולק בענין וראה בהערה לשיטתו פרק מצת טבל). המאירי סוכה כתב ג"כ: "ולמדת שאע"פ שקנאו, פסול מדין מצוה הבאה בעבירה ומ"מ דוקא בכיוצא בזו שכתבנו, שההקדש או אגד הלולב לצורך מצוה גומרת את הקנין ביד זה שגזלה, אבל כל שהיה שם יאוש וש"ר קודם הקדשו או מצותו, כגון שגזל אחד בהמה ולקח הוא והגזלן ואח"כ הקדיש, או גזל אחד לולב ולקחו הוא מן הגזלן, הואיל וכשבא לידו קנאו בלא סיוע הקדשו או אגדו לצורך מצותו יצא ואין כאן עוד מצוה הבאה בעבירה". בשיטתם רואים קו ברור: לאחר קנין אין אפשרות לפסול משום מצוה הבאה בעבירה. ומשמעות דבריהם לכלל דין מה"ב היא: אם עבירה כלתה לפני שעת המצוה, אין אפשרות לפסול משום מצוה הבאה בעבירה. חשוב להבחין בדבריהם שאין גדר הפסול שהקנין אינו מועיל במקרה שבא בעבירה, אלא הקניין קנה, ואעפ"כ אי-אפשר לצאת י"ח משום פסול מצוה הבאה בעבירה. דרך תיקון הגזל גם היא ברורה ע"י יאוש ושנוי שלא נגרמו ע"י המצוה. סברתם, היא שהפסול של מצוה הבאה בעבירה נובע מחוזק העבירה, ולכן רק עבירה קיימת ביכולתה לפסול, ואם נסתיימה העבירה אין ביכולתה לפסול את המצוה. ובכך חולקים על ר"ת, שעיקר הפסול נוצר לדעתו מחיוב שלמות התנאים של המצוה, וע"כ עבירה גם אם נגמרה, פוסלת את המצוה. ומכאן אפשר ללימוד שחולקים בשתי השקפות כלליות בדין מצוה הבאה בעבירה, שבמצוה הבאה בעבירה יש שני גורמים מצוה ועבירה. ועולה השאלה מה השפעתם זע"ז, ומדוע נפסול זו משום זו. ולכך יש שתי תשובות: האחת מיוצגת ע"י שיטת ר"י, שהעבירה בגלל חוזקה והאיסור שבה סוחפת אתה גם את המצוה, אולם אם כלתה לפני קיום המצוה שוב אינה פוסלת שהרי לכל אדם מצוות ועבירות ואין העבירות פוסלות את המצוות אא"כ יש קשר מסויים ביניהן. ודעה שניה, המיוצגת ע"י ר"ת, שהמצוה מצריכה תנאים מושלמים לקיומה, וע"כ כל עבירה שהיתה במסלול ההכנה למצוה, אף עבירה הקלה ביותר, ואף שנגמרה, פוסלת בה (בשיטה זו עיין על הרמב"ן פרק פסול לאחרים).

שיטת רש"י בפירושו בסוכה

רש"י כפרשן אינו מביא שיטה אחת אלא מביא לפחות שתי שיטות, שגם אותן אפשר לפרט עוד יותר, ונראה שכולן שיטות שהיו לפניו ולא שיטות עצמאיות שלו. בגמרא נאמר: "משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה, שנאמר "והבאתם גזול ואת הפִסח ואת החולה" גזול דומיא דפִסח, מה פִסח לית ליה תקנתא"... רש"י מפרש קטע זה כך: "שנאמר והבאתם גזול וגו' – דאשכחן קרא דאוסר להביא מצוה הבאה בעבירה", וממשיך בד"ה הבא: "מה פִסח אין לו תקנה – לאחר זמן להקריבו שהרי מום קבוע עולמית הוא, אף גזול ילפינן מינה דאין לו תקנה לאחר זמן ואפילו ביאוש דשמעינן ליה למרי דמיאש, ואמר ווי ליה לחסרון כיס. ואע"ג דלענין מקני אמרינן בב"ק (סח:) דקני ליה ביאוש. ואפ"ה אקרובי למזבח – לא". הוה אומר פסול מצוה הבאה בעבירה אינו פסול קניני (שאף לאחר שקנה ביאוש המצוה פסולה), אלא פסול מסוג אחר שנובע בגלל המקור בעבירה ואין שום דמיון בין מצוה הבאה בעבירה לפסול "לכם", ש"לכם" הוא פסול קניני במצוה זו בלבד ואלו מצוה הבאה בעבירה פסול הרבה יותר יסודי, גם מבחינת ההיקף וגם בעבירות שאינן קניניות. וחזר על פירושו בגיטין (נח ע"ב) וכ"כ ר"ח בב"ק. שיטה שניה של רש"י נמצאת אף היא בתחילת ד"ה "וקרקע אינה נגזלת" – "כלומר אינה קנויה לגזלן בשום יאוש, דלעולם בחזקת בעליה היא, דמקראי נפקא לן... אבל משנתלש הוי גזל והתולשו הוא גוזלו. הלכך לגזזוה הן מן המחובר ויתנוה לכם שיהיו הן הגזלנין ואתם לוקחים אותה מהם והבעלים נתיאשו כבר מכל הפירות והוי יאוש אצלם ואח"כ הוא משתנה מרשותן לרשותכם. וקסבר יאוש גרידא לא קני, אבל יאוש וש"ר קני". ונחלקו הגר"א ורעק"א בהבנת באורו (ודבריהם מפורטים יותר בענין פסול לאחרים): רעק"א (או"ח תרמ"ט) מבין בשיטת רש"י שרב הונא לא סבר כלל דין מצוה הבאה בעבירה כרז"ה ובעל העיטור, שהרי האוונכרי עשו את הקנין באיסור שאם יאוש לא קני, הם ע"י ש"ר מוצאים את הגזול מרשות בעלים. ואם הותרה להם פעולה זו כנראה שלא חוששים לדין מצוה הבאה בעבירה. וכנראה שאת כל הקנינים (יאוש ושנויים) יצטרך רב הונא לענין פסול ביום הראשון משום "לכם". ואלו הגר"א מסביר שמדובר בעניין האוונכרי ביום הראשון ובפסול "לכם", ומבין שרש"י אינו צריך לפסול מצוה הבאה בעבירה וסובר רש"י בשיטה זו, עפ"י הגר"א כר"ן וכרשב"א שאפשר לפסול משום מצוה הבאה בעבירה רק לפני קנין של יאוש ושינוי אך לאחר קנין לא שייך לפסול משום מצוה הבאה בעבירה. נראה לי שרש"י למד את שיטות ר"ת ור"י מדיוקים בפסוקים. את שיטת ר"ת למד מהפסוק הראשון "והבאתם גזול ואת הפִסח" ורש"י דייק: "גזול דומיא דפסח: מה פסח אין לו תקנה, שהרי מום קבוע עולמית הוא, אף גזול ילפינן מיניה דאין לו תקנה..." כלומר שגזול פסול לתמיד. ורש"י למד מכאן, שאין זה משנה אם נגמר הקנין או לאו פסול העבירה נקבע בחפץ, ופסל אותו למצוה. אולם ר"י למד מהפסוק השני שרש"י כתבו בדה"מ "שונא גזל בעולה" – "בעולות שאתם מביאים לי אני שונא את הגזל שאתם גוזלים אותם, ואע"פ שהכל שלי ואף מתחילה היה שלי". הפסוק, ורש"י בעקבותיו מדגישים שה' שונא דוקא את מעשה הגזל, ואין לו אחיזה בחפץ. וע"כ ברגע שנגמר הקנין נגמרה העבירה. וראיה לכך מדברי הריטב"א, שגם הוא סובר כרש"י עפ"י הבנת הגר"א: "ואיכא נוסחאי דוקאני (מדוקדקות) דגרסי 'אלא ביו"ט שני אמאי? אמר ר' יוחנן משום רשב"י משום דה"ל מצוה הבאה בעבירה, דכתיב: 'כי אני ה' שונא גזל משל למלך ב"ו', והאי נוסחא דייקי טפי, דודאי פסולה דמצוה הבאה בעבירה מ'שונא גזל בעולה' נפקא וההוא קרא ד'הבאתם גזול ואת הפסח' ליאוש שאינו קונה מצטריך". מאן דאמר יאוש כדי לא קני, לומד מכאן שברגע שנגמר הגזל – נגמרה העבירה ואפשר לצאת י"ח בחפץ. ולענ"ד אפשר לראות בשני הפסוקים האלה את הרעיונות אשר במחלוקת בין ר"ת ור"י. לר"ת עיקר פסול מצוה הבאה בעבירה נובע מכך שאסור שיוטל פגם במצוה. וע"כ מצוה שנפגמה קשה לתקנה והפסול הוא כמעט מוחלט – "גזול דומיא דפִסח". לר"י, הפסול נובע מהעבירה, שאסור שתהא מספיק חזקה כדי לפסול את המצוה וע"כ כשהיא נגמרת אין לאוסרה, וה' שונא רק את הגזל ולא את הגזול.

פסול מצוה הבאה בעבירה במצת טבל

בפרק זה נאיר מספר נקודות לגבי מצת טבל מצדדים שונים: א. מבחינת העבירה שאינה איסור רגיל ויש בה מיתה בידי שמים. ב. מבחינת האיסור, שאין לו קשר למצוה. ג. מבחינת המצוה שהיא אינה כלולב או קרבן, ואינה נוהגת דוקא במקדש. ד. מבחינת הצירוף, שכל העבירה נוצרת בשעת קיום המצוה. המשנה בפסחים (לה ע"א) כותבת: "אלו דברים שאדם יוצא בהם ידי חובתו בפסח... אבל לא בטבל ובמעשר ראשון שלא נטלה תרומתו ולא במעשר שני והקדש שלא נפדו...". בגמרא בדף לה (ע"ב) נכתב: "אבל לא בטבל – פשיטא? לא צריכא – בטבל טבול מדרבנן, שזרעו בעציץ שאינו נקוב", כלומר – טבל ברור שאסור, ולא נצרכה המשנה אלא לטבל מדרבנן שגם הוא אסור. בהמשך מעמידה הגמרא את המשנה דוקא לדעת ר' שמעון. ור' שמעון פוסל בטבל כך: "'לא תאכל עליו חמץ' מי שאיסורו משום בל תאכל עליו חמץ יצא זה שאין איסורו משום בל תאכל חמץ אלא משום בל תאכל טבל". כלומר אפשר לצאת ידי חובה דוקא במצה שלא חלים עליה איסורים אחרים אלא איסור חמץ. אבל מצה שהיא גם טבל אי אפשר לצאת בה י"ח. ושואלת הגמרא: "ואיסורא דחמץ להיכן אזלא?" כלומר, הרי סוף סוף חל איסור חמץ גם אם המצה היא מטבל, ומדוע לא נפסל משום כך חמץ של טבל, ומתרצים: "אמר רב ששת: הא מני? ר' שמעון היא דאמר אין איסור חל על איסור". ולכן אין לפסול לר' שמעון חמץ טבל משום איסור חמץ. ונשאלת השאלה לחכמים שסוברים איסור חל על איסור ואיסור חמץ הוא איסור כולל החל גם על איסור טבל האם אפשר לצאת ידי חובת מצה אפילו באיסור טבל. האם אין לפסול מצת טבל משום מצוה הבאה בעבירה? ורש"י כתב בד"ה "טבל טבול מדרבנן" – "ואפ"ה מצוה הבאה בעבירה היא" ונראה שאין זו דוקא על ההעמדה בהמשך כר' שמעון, אלא גם לחכמים פסול משום מצוה הבאה בעבירה. הרמב"ם כתב ולא פירש (הל' חמץ ומצה פ"י ה"ז) וז"ל: "אין אדם יוצא ידי חובתו באכילת מצה שהיא אסורה לו, כגון שאכל טבל... זה הכלל כל שמברכין עליו ברכת המזון יוצא בו ידי חובתו וכל שאין מברכין עליו ברכת המזון אין יוצא ידי חובתו". ומעיר המגיד משנה שצריכים להבין את דבריו ע"פ מה שכתב בהלכות ברכות (פ"א הי"ט) שעל דבר איסור אין מברכין לא בתחילה ולא בסוף. ונראה שטעמו הוא משום מצוה הבאה בעבירה. וכך אף כתב בפירושו למשניות בנדרים (פ"ב מ"ב) "והרי זה דומה למי שלא מצא בליל פסח אלא מצה שהיא אסורה עליו באכילה, כגון שהיתה של טבל או הקדש שאסור לאכלה מפני שהיא מצוה הבאה בעבירה". הר"ן בחידושיו על הרי"ף בפסחים, ומהר"ם חילואה (פסחים לה ע"ב) גם הם סבורים שטעם הפסול במצת טבל בין טבל מדאורייתא בין מדרבנן משום מצוה הבאה בעבירה. הרמב"ן סבר בתחילה שאין לפסול טבל משום מצוה הבאה בעבירה: "ויש לי לתרץ שאין בטבל דין מצוה הבאה בעבירה מפני שבידו לתקנו". הוה אומר, אין כלל לפסול בטבל משום מצוה הבאה בעבירה, שאי אפשר לפסול עקב עבירה שאפשר לתקנה, ורק עבירה מוחלטת פוסלת משום מצוה הבאה בעבירה. אך חזר בו: "אבל נ"ל שמצוה הבאה בעבירה פסולה דרבנן היא ואקרא דקבלה מסמיך ליה, הא מדאורייתא יצא חוץ מהני דכתיבי ביה מיעוט ביה, ולא כדברי מקצת המפרשים (ר"ת בתוס' סוכה ט ע"א ד"ה "ההוא"). חטאת הגזולה אינה מכפרת משום מצוה הבאה בעבירה. ועכשיו נתקיימו דברי רבנן והמחברים הפוסקים – אבל לא בטבל משום מצוה הבאה בעבירה" כלומר לכתחילה סבר שפסול מצוה הבאה בעבירה מדאורייתא וע"כ א"א לפסול מצת טבל משום מצוה הבאה בעבירה, שאם מצוה הבאה בעבירה דאורייתא, היא פוסלת רק בעבירות מוחלטות ולא בעבירות שבידו לתקנן, ולמסקנה מכיון שסבר שמצוה הבאה בעבירה רק מדרבנן, היא פוסלת אף בעבירות שאינן מוחלטות. (ולפי זה בעבירות שאינן מוחלטות, יש לשאול אם יצא ידי חובתו בדיעבד, אם לאו). בחידושי הריטב"א (פסחים לה ע"ב) נכתב: "כתב הרי"ט ז"ל ומעתה מתני דקתני שאין יוצאין בטבל כר' שמעון, וכיון שכן לרבנן דסברי דאיסור חל על איסור, יוצאין בטבל וקי"ל כותיהו ואע"ג דדמיא למצוה הבאה בעבירה כתבו בתוס' שלא אסרו מצוה הבאה בעבירה אלא באותן שבא לרצות וכן לולב, אבל בשאר מצוות לא. תדע, דהא אצריך קרא למיעוטיה סוכה גזולה וכן צצית ומעתה מצה גזולה וכן של טבל יוצאין בה בדיעבד. ומיהו לכתחילה אסור משום ובוצע ברך". הריטב"א מסתמך על שני מקורות: א. המשנה שרק ר"ש הסובר אין איסור חל על איסור וע"כ איסור חמץ אינו חל על איסור טבל ורק חפץ שיכול לחול עליו איסור חמץ – כשר לדעת ר"ש למצה. אבל חכמים סוברים שאיסור חל על איסור ולכן גם במצת טבל יש אפשרות לצאת ידי חובה. ב. ע"פ תוס' (כנראה סוכה ט ע"א ד"ה "ההוא") שמשמע מדעתו שרק במצוות שבאות לרצות שייך פסול מצוה הבאה בעבירה, ולכן כיון שמצה בפסח איננה באה לרצות, אין לפסול בה משום מצוה הבאה בעבירה, ועפ"י הריטב"א מתורצת קושיתנו בהערה שמשמע לו שטבל אסור לכתחילה בלבד, אבל לא פוסל משום מצוה הבאה בעבירה. ובהמשך אף חולק על הרמב"ם: "והרמב"ם ז"ל כתב, דמצה גזולה אין יוצאין בה בדיעבד. ובירושלמי נחלקו בדבר. וכתב הרי"ט ז"ל: 'ואנן הא פרישנא לה בכמה דוכתין וברירנא בראיות ברורות דלא אמרינן מצוה הבאה בעבירה אלא כשהמצוה מסיעת בקנינא, כשאיננה מסיעת בקנינא – לא, שהרי דמים הוא חייב לו... הלכך טבל דמעצמו (=האיסור לא נוצר ע"י אדם), ואין המצוה מסיעת, לאו מצוה הבאה בעבירה חשיבא, ושרי". יוצא ע"פ שיטתו שאף אם לא נקבל את שיטת תוס' לגבי מצוות הבאות לרצות, גם אז אין לפסול משום מצוה הבאה בעבירה. שמשה"ב יש לפסול רק כשיש קשר בין המצוה לעבירה, וקשר מיוחד שהמצוה מסיעת בקנין העבירה. אבל טבל שעבירתו מעצמו ואין לו קשר כלל לעבירה לא חשיב מצוה הבאה בעבירה*. הר"ן, התלבט כריטב"א האם לקבל את דעת תוס' או לא, וכתב בחידושיו לפסחים (לה): "ולא מצינו למימר דאפילו לרבנן אין יוצאים משום מצוה הבאה בעבירה כדאמרי בלולב הגזול, שכבר אמרו בתוס' דשאני לולב שמקלסין ומשבחין בו למקום, וכיון שהן באים לרצות יש בהם דין מצוה הבאה בעבירה. כדי קרבן... אבל בשאר מצוות לא מצאנו דין מצוה הבאה בעבירה... אבל הרמב"ן ז"ל אמר דמתניתין ודאי הלכתא דאפילו לרבנן אין יוצאין בטבל משום דהויא ליה מצוה הבאה בעבירה פסולה דרבנן היא... הלכך מתוקמא הילכתא אפילו כרבנן". ומשמע ממנו שאף הרמב"ן פוסל טבל משום מצוה הבאה בעבירה ואפילו מדרבנן פוסל בדיעבד. בעל ההשלמה מעלה נימוק חדש (פסחים לח ע"ב) : "וי"ל דמתניתין היינו טעמא משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה ואפילו למ"ד בפ' לוה"ג יו"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול ואע"פ שהיא מצוה הבאה בעבירה, לא דמי, דהתם שעושה מצוה אינו עובר, אבל הכא גבי מצה בשעה שעושה המצוה קא עבר עבירה". כלומר טבל מיוחד בכך שהעבירה אינה נוצרת ע"י המצוה, ובאכילה עובר גם על איסור טבל. ובמקרה כזה אף אלה שאינם פוסלים משום מצוה הבאה בעבירה לולב הגזול בשאר הימים, במצת מצוה יפסלו שהעבירה קיימת בשעת קיום המצוה. השאג"א סיכם (סוף סימן צו) ביחס לדעת הרמב"ן: "הרי שהוא ז"ל דחה למשנתינו מהלכה ובעל כרחו היינו טעמא משום דא"א לומר שאינו יוצא י"ח במצה אסורה אלא אליבא דר"ש דס"ל אין איסור חל על איסור בשום ענין ואיכא למדרש מהיקשא דמצה לחמץ – 'יצא זה שאין איסורו משום בל תאכל חמץ' – אבל לדידן דקי"ל איסור חל על איסור, באיסור כולל אין לנו האי הקישא, שאינו יוצא י"ח במצה של איסור. ואי משום מצוה הבאה בעבירה הא כיון דעשה דוחה לא תעשה – לא מבעיא דאין כאן עבירה, אלא אפילו מצוה יש כאן, וכמש"כ, והיינו כדבריו, ותיתי לי שזכיתי להסכים לדעתו ז"ל. אבל מכל מקום אני תמה עליו, למה דחה למשנתנו מהלכה, הרי כתבתי טוב טעם דאין אלו איסורים דמשנתנו ראויים לדחות מפני עשה דמצה, משום חומר שבהן וכיון שאינו ראוי לאכלו לכתחילה לחובת מצה, ואפילו בעובר ואכלן, אינו יוצא י"ח משום מצוה הבאה בעבירה". הוה אומר – דוקא באיסור קל, עשה דוחה ל"ת ואינה עבירה, אלא מצוה, אבל טבל – כיון שהוא איסור חמור שחייבים עליו מיתה – אין יוצאים בו י"ח. לפי שעשה אינו דוחה ל"ת זה. והמשנה בפסחים לדעת השאג"א היא אף לרבנן. ואינו בדעת הריטב"א שבדיעבד יוצא בטבל על אף מצוה הבאה בעבירה, אלא כר"ן והסברו לרמב"ן שגם בדיעבד אינו יוצא בטבל משום מצוה הבאה בעבירה. המרדכי (עיין בסעיף שיטת המרדכי) על פי שלש הבנותיו יסבור בטבל כך:איסור חמור (מטה אהרן בדומה לשאג"א)בשעת מצוה עושה עבירה. (בגדי ישע א – בעל ההשלמה)עבירה דאורייתא. (בגדי ישע ב). קבלנו מספר סברות לפסול ומספר סברות להתיר: להתיר: א. בידו לתקן (רמב"ן ונדחה). ב. מצוה הבאה בעבירה פסול מדרבנן ומדאורייתא יוצא (רמב"ן). ג. רק במצוות הבאות לרצות (תוס', ריטב"א). ד. טבל עבירתו מעצמו ואין העבירה מסיעת למצוה (ריטב"א). לפסול: א. העבירה נוצרת בשעת המצוה (בעל השלמה). ב. טבל איסור חמור, שאינו נדחה ע"י מצות אכילת מצה (מרדכי-שאג"א). ג. עבירה דאורייתא (מרדכי).

שיטות כלליות בדין מצוה הבאה בעבירה

שיטת הרמב"ם

בשיטת הרמב"ם נוצרות שאלות כיון שהרמב"ם כפוסק הלכה, לא מזכיר את מקורה*, לכן נחלקו אחרונים וראשונים בפירוש דבריו. סעיף זה עוסק בעיקר בשתי שאלות: א. האם הרמב"ם סובר בכלל פסול מצוה הבאה בעבירה להלכה. ב. האם סובר כר"י או כר"ת. ננסה להראות להלן, כי השאלות קשורות באופן ברור זו בזו. תשובות רבות ניתנו, ולפי רובן ככולן הכרעה באחת מהן מחייבת גם הכרעה בשניה. הרמב"ם כתב בהלכות לולב (פ"ח ה"א): "ארבעת מינין הללו שהן לולב והדס וערבה ואתרוג, שהיה אחד מהן יבש או גזול או גנוב אפילו לאחר יאוש, או שהיה מאשירה הנעבדת אע"פ שבטלו האשרה מלעבדה, או שהיה עיה"נ – הרי זה פסול". ומעיר בעל הגהות מימוניות לגבי עיה"נ: "משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה". והמ"מ על הלכה א ג"כ כתב: "ונ"ל שהוא גורס כאן משום מצוה הבאה בעבירה כקצת נוסחאות". הוה אומר לרמב"ם היתה גירסה אחרת בגמרא לפסול אשירה ועיה"נ משום מצוה הבאה בעבירה. הכס"מ חלק עליהם: "כתב הרב המגיד ומבואר בגמרא שאפילו אחר יאוש, הגזול פסול. ותמהני דגרסינן בר"פ (סוכה ל.) הגזול פסול אפילו ביו"ט שני משום מצוה הבאה בעבירה. וריב"נ אמר שמואל לא שנו אלא ביו"ט ראשון, אבל בשני – מתוך שיוצא בשאול, יוצא בגזול. כלומר ביו"ט ראשון לא מיפסל, אלא משום לכם". וברור שהרמב"ם פסק כשמואל ולא כר' יוחנן, שבהל' ט' באותו פרק הכשיר גזול בשאר ימים וכיון שפסק כשמואל ממילא לא שייך לפסול משום מצוה הבאה בעבירה, אלא רק משום "לכם" ורק ביום הראשון. והרמב"ם לא סובר, לדעתו, כלל פסול מצוה הבאה בעבירה להלכה. בד"ה הבא בכס"מ ("או") השיג על המ"מ לגבי אשירה: "ודברי ה"ה בכאן אינם נכונים בעיני, שכתב שרבינו גורס גירסה אחרת שאינה בנוסחאותינו". כלומר שהרמב"ם סובר פסול מצוה הבאה בעבירה לגבי אשירה – "ועוד, דאם איתא לאותה גירסה – אליבא דר' יוחנן דוקא איתמר, דאית ליה נמי הכי גבי גזול, אבל לריב"נ דבגזול לא חייש למצוה הבאה בעבירה – ה"ה דבאשרה לא חייש. וכבר כתבתי בבבא הקודמת לזו דרבינו פסק כריב"נ דלית ליה פסול משום מצוה הבאה בעבירה. ועוד שאפילו לדעת שאר פוסקים אינה לאותה גירסא שהרי כתבו המפרשים אההיא דר' יוחנן דכל שנקנה בתחילה בלא סיוע דמצוה שוב אין בו משום מצוה הבאה בעבירה ולא פסיל ר' יוחנן אלא היכא שלא קנהו עדיין, או שקנהו אלא המצוה מסיעת בקנין וא"כ גבי אשירה דליכא למימר ביה הכי, שהעבירה שהיא נטיעתה לעכו"ם – אין המצוה מסייעת בעשיתה כלום, אפילו לר' יוחנן לא אפסיל, אלא ודאי לית להו לאותה גירסא". כלומר: לסוברים כר' יוחנן שלאחר קנין אין משום מצוה הבאה בעבירה. יקשה כיצד לולב של אשירה פסול משום מצוה הבאה בעבירה, שהרי נגמרה העבירה של עכו"ם וא"כ אפשר לצאת בו י"ח לולב, אלא ודאי שאין פוסלים באשירה. לעצם הגירסא: תוס' מזכירים נוסחה כזו בפירוש, לגבי אתרוג פסול כשהוא אשירה משום מצוה הבאה בעבירה. ואף הראב"ד בהשגותיו (על הרי"ף השגה ראשונה לפ' לוה"ג) כתב: "ובנוסחאות הישנים והספרדים גרסי' באתרוג בענין של אשירה פסול, משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה". אם כי מצמצם זאת רק לגבי אתרוג – "ומשום דמתהני מריחא בתפיסתו, משא"כ בשאר מינין". לעצם הבעיה האם הרמב"ם סובר פסול מצוה הבאה בעבירה, קשה מאד על שיטת הכס"מ ממספר רב של מקורות. הרמב"ם עצמו בפרק ה מהל' אסו"מ ה"ז, פוסק: "הגונב או הגוזל ומקריב, הקרבן פסול והקב"ה שונאו שנאמר: "שונא גזל בעולה" ואין צ"ל שאינו מתקבל". ובה"ט כתב: "אין מביאין מנחות ונסכים לא מן הטבל... ואצ"ל מערלה וכלאי הכרם מפני שהיא מצוה הבאה בעבירה שהקב"ה שונאה", וכאן אין הכס"מ מבאר כלל את סברתו בסוכה, על פיה אין כלל פסול מצוה הבאה בעבירה לרמב"ם, וכן בפרוש המשניות (מהדורת קאפח) פרש הרמב"ם (סוכה פ"ג מ"א): "מצוה הבאה בעבירה אינה מצוה ולפיכך לוה"ג ושל אשירה ושל עיה"נ פסול". ובפירוש שלא ככס"מ. בנדרים (פ"ב מ"ב) ג"כ כתב הרמב"ם: "והרי זה דומה למי שלא מצא בליל פסח אלא מצה שהיא אסורה באכילה כגון שהיתה של טבל או הקדש שאסור לו לאכלה מפני שהיא מצוה הבאה בעבירה". ובאגרות הרמב"ם (סי' שפו הוצ' מקיצי נרדמים תרצ"ב) מובאת שאלה לגבי אדם שגר בכפר וסביבו חוות ואם יארע שיצטרכו למול את בניהם יוצא הוא לחוות ומל שם, והיה בינו לבין רופא אחד ריב ויצא הרופא לכפר אחד ומל שם וקבל כסף וחילק לעניים, האם הרופא עבר עבירה ומותר לעניים לקבל או לא? והשיב הרמב"ם: "מה שסבר שעשה מצוה בחלקו לעניים הרי הוא מצוה הבאה בעבירה לא עבודת ה' וחטא לפי שמנע פרנסה קבועה של עני בן תורה". כך שבסה"כ נשארת שיטת הכס"מ די קשה. ונראה יותר כדעת הגהות מימוניות והמגיד משנה שהרמב"ם סובר פסול מצוה הבאה בעבירה. תשובה לבעיה אם סבר הרמב"ם בגזל כר"י או כר"ת כבר נתנו, שהרי הכס"מ מקשה על הרמב"ם באשירה עפ"י שיטת ר"י, ועוד שכתב הכס"מ בסוף הפיסקה הראשונה בהלכה הנ"ל "..ומעתה אילו היה פוסק רבינו כר' יוחנן ודאי היינו אומרים שנתבאר בגמרא דלאחר יאוש פסול, כיון דפסליה משום מצוה הבאה בעבירה, אבל כיון שפוסק כר' יצחק דטעמיה משום 'לכם', כיון שקנהו אפילו שהמצוה מסיעת בקנין – יצא, דכיון שקנינו ומצותו באים כאחד שפיר קרינן ביה 'לכם'. אלא כך י"ל, דרבינו סובר כמ"ד יאוש כדי לא קני כמבואר בפ"ב מה' גזילה, וכיון דפסולא דגנוב ביום ראשון משום 'לכם' ודאי דאפילו לאחר יאוש פסול". הוה אומר כיון שהרמב"ם אינו סובר פסול מצוה הבאה בעבירה, א"כ אין אפשרות לסבור שאחר יאוש אינו יוצא בו אלא אם סוברים כר"י שיאוש לא קני ומשום "לכם". על הכס"מ מקשה הכפות תמרים: הרי אפשר לישב את הרמב"ם שסובר מצוה הבאה בעבירה ובכ"ז לא סובר זאת ביום שני כשם שתרצו תוס' ד"ה "מתוך" (סוכה ל ע"א) "הכא דוקא שהיא מדרבנן לא חייש למצוה הבאה בעבירה", היינו דוקא בדאורייתא חושש שמואל למצוה הבאה בעבירה, אבל במצוה דרבנן כגון לולב בשאר ימים, לא חושש שמואל למצוה הבאה בעבירה, וקשה מדוע לא הסביר מרן ר' יוסף קארו כתוס' זה. החתן סופר (חידושים על מצוה הבאה בעבירה) דוחה את קושית הכפ"ת, ומסיק שמוכרחים להסביר שלשמואל, ע"פ ר"ת, אין כלל פסול מצוה הבאה בעבירה. ולכן גם ביום הראשון לאחר יאוש יהא פסול משום "לכם" בלבד. והרמב"ם שהכשיר שאר ימים ופסל ביום הראשון לאחר יאוש, סובר כשמואל עפ"י שיטת ר"ת*. וכן סבר הט"ז (או"ח סי' יא סק"ו), שקשה לו מה שכתב הרמב"ם שצמר גזול פסול לציצית, ומתרץ הב"י בסימן הנ"ל שני תירוצים: א. הרמב"ם מיירי קודם יאוש. ב. אפילו לאחר יאוש ושינוי לא קנה, מפני שזהו שינוי החוזר לברייתו. ומקשה הט"ז על התירוץ הראשון הרי בגמרא לא פרשו כך, ומשיב שהדבר מובן מאליו ובגמרא נאמר בב"ק (סז) "אי לימא לפני יאוש פשיטא, ל"ל קרא"*. והתירוץ השני קשה ג"כ מגמרא מפורשת שנאמר בריש הגוזל קמא (צג ע"ב) שהליבון נחשב לשינוי שאינו חוזר וכ"ש בציצית שכדי לעשות חוטים מלבנים קודם. אלא הסבר הרמב"ם – אע"פ שקנה בכ"ז פסול, משום מצוה הבאה בעבירה. ולכן נראה לו שהרמב"ם סובר כר"ת, שגם לאחר קנין פסול משום מצוה הבאה בעבירה. על הבעיה מה היא שיטת הרמב"ם, והאם סבר פסול מצוה הבאה בעבירה, שמהל' לולב נראה שלא סבר, ואילו בהל' אסו"מ כתב בפירוש "משום דהוי מצוה הבאה בעבירה, שהקב"ה שונאה" פותחו גישות שונות, התולות את השיטה בצד מיוחד במצות לולב או בהל' אסו"מ. בעל ישועות יעקב (סי' תרמט) טוען: אף אם הרמב"ם לא סובר מצוה הבאה בעבירה, הרי לגבי מנחות ונסכים מאיסורי הנאה – יסבור מצוה הבאה בעבירה שהרי באיסורים אלה העבירה היא בכך שקיים מצוה בהם. וע"כ אם נאמר שלא קיים את המצוה, ממילא בטלה ההנאה ולא עבר שום עבירה. במקרה כזה של מצוה הבאה בעבירה גם אלה שלא סוברים מצוה הבאה בעבירה יסברו שמוטב שלא יעשה מצוה ועבירה, משיעשה מצוה בעבירה (עיין פרק חידוש הרמב"ן). סברא חשובה כתב רבינו שמואל בן הנוב"י (מהדו"ת סי' קלד) – "ולפ"ז י"ל סברא זו בגזול דהיכא שהיה יכול לצאת בו מבלתי הגזל לא הוי מצוה הבאה בעבירה, אף שהיה גוזלו, ולא אמרינן מצוה הבאה בעבירה, אלא שע"י הגזל הוא יוצא בו. ולכך ביו"ט שני אפילו גוזלו יוצא בו, דהואיל ובלאו הגזל נמי היה יכול לצאת בו, שהרי אם לא היה מכוין לגוזלו – היה יוצא בו, דהא ביו"ט ב' יוצא בשאול". כלומר, כיון שללא העבירה יכול לצאת י"ח בלולבו של חבירו, לא הוי – "שמחמת עבירה באה מצוה" (תוס' ד"ה משום סוכה ל ע"א) ולכן יוצא בו י"ח. וע"כ לדעתו, הרמב"ם יפסול רק כשבלי העבירה א"א לקיים את המצוה (וכמוהו הסביר גם הר"ש קלוגר, בבנין שלמה הלכ' לולב פ"ח ה"א; עיין פרק: אפשר לעשות מצוה בלא עבירה). שיטה יפה חידש ר' גרשון חנוך פישמן (אחרון, שנפטר לא מכבר) בספרו "מי החג" (בענין י"א מצוה הבאה בעבירה), ושואל את הסתירה מהל' לולב להל' אסו"מ ומסביר שלכאורה אפשר היה לתרץ מתוס' לחלק בין דאורייתא לדרבנן "אך כבר מחו לי מאה עוכלי בעוכלא, מלומר דשיטת הרמב"ם היא כשיטת התוס' דמסתימת דברי הרמב"ם משמע שגם במקדש, שהוא מדאורייתא, ג"כ כשר גזול בשאר ימים, וכן כתב הרב המגיד בפ"ח מהל' לולב, הל' ט'. הרי דהה"מ מפרש דריב"ן לית ליה מצוה הבאה בעבירה אפילו מדאורייתא נמי, וא"כ חזרה הקושיה לדוכתיה, היאך פסק הרמב"ם כאן דלא אמרינן מצוה הבאה בעבירה ובפ"ח מהלכות אסו"מ פסק להיפך". ומחדש דאין המצוה במקדש, של נטילת לולב בשאר ימים כיום הראשון, שלדעתו המח' בין ר' יוחנן לשמואל היא האם במקדש עצם הנטילה כל שאר הימים היא משום שמחת החג של "ושמחתם" או המצוה היא משום "ולקחתם" – "דזאת נלענ"ד פשוט דאם נאמר דחיוב שבעה ימים במקדש היא מטעם "ושמחתם" לא שייך בלוה"ג מצוה הבאה בעבירה, דלא שייך לומר מצוה הבאה בעבירה אלא דוקא דהעבירה היא בהמצוה גופיה ולא בדבר הגורם למצוה, כגון אם נאמר דאין המצוה אלא ביין, או לאשה – בבגדי צבעונין, והוא ישתה יין גזול או יקנה לאשתו בגדי צבעונין מכסף גזול דודאי יוצא בזה מצות שמחה – כיון דהמצוה היא שתית יין או לבישת בגדים רק השמחה היא המצוה וזה רק גורם למצוה". ולכן ר' יוחנן יסביר לדעתו גם במקום נטילת לולב משום "ולקחתם", אף בשאר ימים. ושמואל יסבור ביום הראשון משום "ולקחתם" ובשאר ימים משום "ושמחתם". וכיון שהמצוה היא שמחה יוצא י"ח אף בעבירה, שכל החפץ האסור רק גורם למצוה עצמה שהיא השמחה גופא, והרמב"ם שפסק כשמואל סובר מצוה הבאה בעבירה. רק לא לגבי לולב ביו"ט ב' כיון שבשאר ימים הוא זכר למקדש, לא החמירו בזכר יותר מהמקדש גופיה (ומביא עוד מספר הוכחות).

שיטת המרדכי

למרדכי שיטה מיוחדת, שקשייה נובעים מכך שהמרדכי איננו מתיחס כמעט לכללים אלא בעיקר למקרים ואותם בלבד הוא מסביר. על דף לב כותב המרדכי: "אם מיעטן כשר. כתב הרב אביגדור כהן כשחל הוש"ר להיות ביום אחד בשבת וקצצו עכו"ם ערבה בשבת והביאו – כשרה. ולא אמרינן מצוה הבאה בעבירה היא, דהא תנן: אם מיעטן כשר, ומיירי אפילו במזיד. מדתנן עבר וליקטן ופירש ריב"א דמתקן גמור הוא מה שנתקנו למצוה ואיסורה דאורייתא הוי ולא מפסיל משום מצוה הבאה בעבירה והוא הדין אם עשה עכו"ם שופר ביו"ט, מותר לתקוע בו וכן אתרוג ולולב שהובאו מחוץ לתחום בשביל ישראל, מותר לישראל אחר לצאת בו. ואפשר כי גם לישראל שהובאו בשבילו מותר לצאת בו, כיון שהוא דבר המצוה, כדאמרינן פרק אלו עוברין (פסחים דף מח ע"א), אין מביאין נסכים מן הטבל. יכול לא יביא מן המוקצה? אמרת מה טבל מיוחד שאסור גופו גורם לו, יצא מוקצה שאין אסור גופו גורם לו, אלא אסור דבר אחד. ועוד ראיה מגזל עצים וסכך בהם, דלדברי הכל כשרה, ולולה"ג נמי כשר בשני אע"ג שנעשה בו עבירה ואפילו גזלן עצמו יוצא בו". (המשך המרדכי: "ואע"ג דבתמורה, פרק ואלו קדשים (כ ע"ב) אמרינן דולד תמורת אשם, אין קרבן אשם לפני כפרה, ומפרש התם: טעמא דאין אדם מתכפר בדבר הב"ב, התם משום שעבירה נעשית ביד ישראל שעבר בלאו דלא יחליפנו"). בספר מטה אהרן (כללי הבית, מג ע"ד), ניסה להסביר את המרדכי כך: "דבר הלמד שדעת המרדכי היא, דלא אמרינן מצוה הבאה בעבירה משום אופן ואפי' בגזל, אם לא בדבר שאסורו מגופו, כמו טבל וכמו שהביא ראיה מההיא דנסכין, אבל בדבר שמצד עצמו אינו אסור, אלא שדבר אחר גרם איסורו, כמו גזל וכד' – אין בו משום מצוה הבאה בעבירה". היינו, לדעתו כל איסור שאינו נובע מפנימיות החפץ וטבעו – אין בו משום מצוה הבאה בעבירה. (ונראה שנאסרים רק טבל עולה ותמורה!) בהמשך כתב: "..ונראה דלדעתו מאי דאיתמר בירוש', בפ' האורג, במצה גזולה אינו יוצא י"ח בפסח, וע"ש, לא קי"ל לדעתו ויוצא בו י"ח, דכיון דאין איסורו מגופו אלא איסור אחר גרם לו – לא אמינא מצוה הבאה בעבירה. והירושלמי איתמר לשיטתיה דר' יוחנן, דסבר דיש בגזל משום מצוה הבאה בעבירה ואינו יוצא י"ח ביום ב', וה"ה למצה גזולה. אבל לר"ש ב"נ לדעת המרדכי לא שייך בהא מצוה הבאה בעבירה!" בעל מטה אהרן מסביר את הירושלמי ע"פ שיטת ר' יוחנן ואלו המרדכי פוסק כשמואל ולדעתו רק באיסור מגופו ממש, יש מצוה הבאה בעבירה. ואשר נולד כתמורת אשם, כלומר אשם שהחליפו בנקיבה וילדה – היא וולדה ירעו עד שיסתאבו. הטעם גם הוא מבואר במטה אהרן, כיון שעבר על "לא יחליפנו". לא יתכן שהוא עבר עבירה ויכפר עליה בעבירה. פרוש שונה, מפרש הבגדי ישע (ס"ק ג): "שאני התם, דהתם משום עוברי עבירה נעשית ביד ישראל (מתוך המרדכי), ר"ל, שהעבירה היא עשויה ביד ישראל ואף בשעת הקורבן היא העבירה ואדרבא, אז היא יותר בשעה שמקריב התמורה, לכך אין מתכפר בה, מאחר שבשעת המצוה, עדיין העבירה עשויה ביד ישראל והמצוה והעבירה באין כאחד, משא"כ בלולב, שבשעת לקיטתו, לא מנכרא הגזול ואיסור גזילה כבר עבר, ודו"ק". הוה אומר: דווקא בעבירות שזמן קיום המצוות חופף לקיום העבירה, אז אסור משום מצוה הבאה בעבירה, אבל כשנגמרה העבירה ודאי אין בו משום מצוה הבאה בעבירה, ולכן טבל אסור וגזל מותר. אבל תמורת אשם, כשמבצע את ההקרבה כאשם, אז מוסיף על העבירה של "לא יחליפנו" שזו הנקבה שבה עושה בתמורה את האיסור ולכן אסור, שבשעת מצוה מקיים עבירה. עוד פירוש מביא הבגדי ישע: "התוס' והאשר"י תירצו בענין אחר ובדבר שהוא מדרבנן, כגון ביום ב' לא חיישינן אמצוה הבאה בעבירה ואפשר שגם דעת הספר הוא כן. ולא קשה ליה מידי אלולב הגזול ביום ב' או הערבה של הושע"ר דכל נטילה הוא מדרבנן. ומאי דמקישה ואע"ג דבתמורה וכו'... על עשית נכרי שופר שתקיעתו מן התורה, או על לקיחת לולב שנטילתו מן התורה ביום ראשון, שהובא מחוץ לתחום ועל זה מתרץ דהתם שאני, וה"פ: התם, משום עבירה נעשית ביד ישראל שעבר בלאו "דלא יחליפנו" ונ"ל התם משום הכי אין מתכפר בה, משום שהעבירה נעשית ביד ישראל – הוא שעבר בלאו ומאחר שהעברה הנעשית היא לאו – אסור דאורייתא. לכן אין אדם מתכפר בה ודו"ק". הוה אומר, לפי פירושו השני הוא מבדיל בין איסור דאורייתא לדרבנן, וע"כ לולב שהביאו נכרי מחוץ לתחום, או קצצהו כיון שלא הוא עבר את העבירה, אלא גוי שאינו אסור מדאורייתא – אפשר לצאת בו י"ח. אבל תמורת אשם "שהעבירה נעשית ביד ישראל – הוא שעבר בלאו" כאן הלאו נעשה ע"י ישראל, ולכן יאסר. סיכום את שיטת המרדכי אפשר לפרש בשלש דרכים: א. איסור בגופו נאסר משום מצוה הבאה בעבירה, ולאו איסור בגופו כגון גזל – יצא י"ח, וע"כ – לוה"ג ביו"ט שני מותר. ב. אם בשעת המצוה קיימת העבירה, או לאו (כמחלוקת ר"י ור"ת). ג. מבדיל בין איסור מדאורייתא לאיסור מדרבנן.

גדרים כללים בדין מצוה הבאה בעבירה

מחמת עבירה באה מצוה

בפרק זה נעסוק בסברא שמעלים התוס', ויובאו מספר הסברים לה. יובהר מקום חילוק התוס' במערכת הכללית של פסול מצוה הבאה בעבירה. נביא מספר אחרונים שהשתמשו בסברת התוס', ולבסוף כמה ראשונים ודעתם לגבי חילוק התוס'. התוספות בסוכה (דף ל ע"א) שואלים: "וא"ת לקמן, דפסלינן לולב אשירה ושל עיר הנידחת, משום דמכתת שעוריה תיפוק ליה משום מצוה הבאה בעבירה? ותו אמאי שרינן דלאו אשירה דמשה?" כלומר במקום לפסול לולב של אשירה ועיה"נ משום שעומדים לשריפה וחשובים כפחותים משיעורם, נפסלם משום עבירה שבהם? ותרץ: "וי"ל דלא דמי לגזל, דמחמת עבירת הגזל באה המצוה, אבל הני אטו מחמת עבירה שיוצא בו – מי נפיק ביה?" הוה אומר, במקום שהפסול הוא גורם לקיום המצוה ובלעדיו אין המצוה יכולה להתקיים, שם פוסלים משום מצוה הבאה בעבירה. אבל במקום שהעבירה היא צדדית, שבלעדיה אפשר לקיים את המצוה בכשרות אין לפסול משום מצוה הבאה בעבירה. ועבירה נחשבת לגורמת לקיום מצוה בכך שהיא תועלתית למצוה, ולכן בלולב של אשירה לא פוסלים משום מצוה הבאה בעבירה, שהרי בלעדי הפסול של אשירה באותו לולב עצמו – יוכל לקיים את המצוה. אבל בגזל, לולא הגזל לא יוכל לקיים את המצוה בלולב זה, שלא היה שלו. ויש כאן הבחנה עמוקה ביסוד הפסול של מצוה הבאה בעבירה. צריך להיות קשר ביניהן, ותוס' מסבירים שלא סתם קשר אלא דוקא קשר תועלתי, קשר היוצר את האפשרות לקיום המצוה ובלעדי העבירה א"א לקיים את המצוה (בחפץ זה). הסבר לתוס' נתן החתן סופר (חידושים לדין מצוה הבאה בעבירה): "ומ"ש תוס' בלולב של אשירה וכיוצא בו, דבמעשה זה בעצמו שעושה עכשיו, העבירה שבו לא בטלה כלל, ואין תועלת למצוה, דכמו כן היה יכול לעשות אם לא היה של אשירה ומה יתן ומה יוסיף פעולת מצוה עי"ז ואין המצוה באה ע"י העבירה כלל, ואין לה המשך למצוה כלל ולר' יוחנן כה"ג יצא". והנה נמצא בירושלמי (שבת פ"ג ה"ג) הסבר להבדל בין מצה גזולה לקורע על מתו בשבת: "אמר לון תמן גופה עבירה, ברם הכא הוא עבר עבירה, כך אנו אומרים הוציא מצה מרה"י לרה"ר, אינו יוצא בה יד"ח בפסח?!" (ולפי הקריאה בתמיה השוו בירושלמי בין הוציא מצה מרה"י לרה"ר לקורע על מתו בשבת, שבשניהם יוצא י"ח מצוה על אף עבירה שבהם; אך יש הקוראים זאת שלא בתמיהה ונדון בשיטתם בפרק הבא). ומספר אחרונים הישוו בין הסברות וכך כתב השאגת אריה (סי' צט): "דלא אמרינן מצוה הבאה בעבירה, אא"כ המצוה עצמה נעשית ע"י עבירה כגון ע"י גזל או ע"י אכילת איסור וכה"ג כתבו התוס' דפ"ג דסוכה... וכן נראה בירושלמי גבי הקורע בשבת, דיצא ידי קריעה ולא דמי למצה גזולה שאינו יוצא בה משום תמן גופה עבורה, ברם הכא הוא עבר עבירה". והבין השאג"א את הירושלמי כך: במצה גזולה כל האפשרות של קיום המצוה נבעה ממעשה העבירה של גזל אבל הקורע על מתו בשבת, בכך שקרע דוקא בשבת לא הביא שום תועלת ליצירת האפשרות לקיום המצוה, שהרי באותה מידה יכול היה לקרוע בחול. וניסח זאת הירושלמי בשפתו: "תמן – במצה גזולה – גופא של המצוה עבירה, אבל הכא – בקורע על מתו הוא קעבר עבירה" (ואין לפסול את המצוה משום עבירה שהוא עבר), וכ"ש לגבי המוציא מצה שלא היתה חפיפה בזמן קיום העבירה והמצוה, לא היה שום תועלת בקיום העבירה למצוה. אבל באכילת איסורים מסוימים יש קיום מצוה ע"י עבירה, שאין להפריד כאן בין מאכל לאיסור – כמו בין איסור אשירה ללולב, שאשירה היא מצב באיסור שנוצר מפעולה רצונית של האדם, אך מאכל אסור כגון טבל, לא האדם יצר את האיסור ולכן אם אכל מצת טבל העבירה היא תועלתית למצה ולולי העבירה לא היה יכול לקיים את המצוה, שבלי העבירה – בחפץ זה אין אפשרות לקיום מצוה שאין כאן כלל חפץ, וכמו בגזל, שבלי הגזל אין החפץ כלל שלו. ולכן א"א לקיים בו מצוה, וכן כתב אף החתם סופר (חי' לוה"ג): "משום דה"ל מצוה הבאה בעבירה – כ' תוס' בשל ע"ז לא שייך מצוה הבאה בעבירה דאין המצוה באה מחמת העבירה, ודברים אלו מבוארים בירושלמי ס"פ האורג, וגם בעל קרבן העדה שבפירושו על הירושלמי הביא את פירוש התוס' כתב בשיירי הקרבן: 'ותימה (על תוס') שלא הביא דברי הש"ס אלו שהדבר מפורש כמ"ש'". חלק על בעל קרבן העדה החיד"א במחזיק ברכה (סי' תרסד ד"ה ולי) וז"ל: "כי הנה לפי הירושלמי דבגוף העבירה אמרו דיש בה מצוה הבאה בעבירה, היה מקום לומר דלולב של אשירה פסול משום מצוה הבאה בעבירה דאסור אשירה רביע עלויה... אך התוספות לימדונו להועיל דגם באסורו בגופו אטו מחמת עבירה שנעשית בו מי נפיק ביה, ולא דמי לגזל דמחמת עבירת הגזל באה המצוה". כלומר שיש בירושלמי חילוק שונה שאפשר לפסול משום מצוה הבאה בעבירה רק כשבגוף חפץ המצוה קיימת עבירה. ותוספות חדשו שגם בעבירות שקימות בגוף המצוה, לא נפסל אלא אם מחמת עבירה עושה מצוה (עיין פרק חילוק ירושלמי). צורות שונות של שימוש בסברת התוס' זו, גם הן נמצאות באחרונים. בעל שורשי הים (ח"ב דל"א) דן לגבי המגרש אשה ע"מ שתאכל חזיר. ומקשה היאך היא מגורשת והרי זו מצוה הבאה בעבירה? ומתרץ: "ואפשר לחלק דעד כאן לא אמרינן מצוה הבאה בעבירה, אלא היכא דאי אפשר למצוה שתעשה אלא ע"י העבירה כלוה"ג, דאי לאו דעביד עבירה לא היה נפיק ביה, אבל הכא הרי אפשר לקדש ולגרש, בלתי תנאי זה, וכשהתנה תנאי זה ועבר אין בגופה של מצוה עבירה אלא איהו הוא דקעביד עבירה. וכעין זה אמרו בירושלמי פרק האורג... ומשני תמן גופה עבירה ברם הכא איהו הוא דקעביד". כלומר, כיון שאין לעבירה שום תועלת לגבי המצוה אין ביכולתה לפסול את המצוה משום מצוה הבאה בעבירה. דוגמא נוספת לשימוש בהגיון שבדעת תוס' מובאת במנחת החינוך (מצ' שכה) המתרץ את קושית תוס' בסוכה ט ע"א ד"ה "ההוא" מדוע לא פוסלים בסוכה גזולה משום מצוה הבאה בעבירה, עפ"י הדין שאויר באמצע הסוכה פוסל בג' טפחים. וז"ל: "אם היה אויר ג' פוסל הן מן הצד והן באמצע, דפסול הסוכה אז אף בהניח סכך גזול ג' טפחים הסוכה פסולה, הן מן הצד והן מן האמצע דבלאו הסכך היה הסוכה פסולה, דאויר סוכה פסולה בג' ובאתה להכשיר ע"י סכך זה הגזול וה"ל מצוה הבאה בעבירה, דהמצוה באה ע"י העבירה דאי לאו העבירה לא היה לו סוכה כלל"... כלומר אלולא הסכך הגזול לא היה לו כלום במקום הסכך, אלא אויר, ואויר פוסל בג' ולכן דין הסכך הגזול הוא כדין האויר (ודבריו צל"ע שהניח כיון שהסכך ג' על ג' בא בעבירה דנים כאילו לא היה כלל סכך ומנין לו זאת? וכי הנחנו כך גם לגבי גזל, שכיון שעשה בעבירה כאילו לא עשה כלל וכאילו לא נטל? והקלנו בדינו שלא עשה עבירה, ומנין לו להחמיר, שבמקום שאויר יפסול נאמר שכאילו לא היה שם כלל סכך). נשאלת השאלה האם רעיון זה בפסול מצוה הבאה בעבירה הוא בלעדי של תוס' וראשונים אחרים אינם מודים לו, או שגם ראשונים אחרים מודים לכך, בין אם כתבו זאת בפירוש ובין אם ניכר מדבריהם בין השיטין. הרא"ש (סוכה פ"ג סי' טו) כתב אותו רעיון לגבי אתרוג של אשירה: "ודאי לא מיקרי מצוה הבאה בעבירה אלא דומיא דגזל, דמחמת עבירה הוא דגזל באותה המצוה שיוצא בה, אבל הני לא נפיק בהו מחמת העבירה שנעשית". אולם מהרמב"ם נראה בפרוש שלא סבר כתוס': א. עפ"י פירוש המשנה שלו, שפסל לולב של אשירה משום מצוה הבאה בעבירה. ב. המ"מ והג"מ כתבו בפ"ח (הל' יו"ט) שהרמב"ם פוסל אשירה משום מצוה הבאה בעבירה. נ"מ מיוחדת חידש ספר בנין ציון (ח"א סי' מא), בין דעת הרמב"ם והתוס' – לולב שנתנו במתנה ע"מ להחזיר ביום הראשון ולא החזיר את הלולב, לתוס' יצא שהרי לא הגזל גרם כאן את המצוה. אמנם נכון שיש כאן גזל למפרע אך לא עבירת הגזל גרמה לקיום המצוה, ואלו לרמב"ם לא יצא, שבכ"ז יש כאן גזל למפרע. בדעת ר"ת ור"י נדבר בפרק הבא.

בשעת מצוה קימת עבירה

שאלה גדולה וקובעת מאד לגבי כל הפסול של מצוה הבאה בעבירה, האם כדי לפסול משום מצוה הבאה בעבירה צריכה העבירה להיות בעת קיום המצוה. כלומר שבו בזמן שמקיים מצוה – מקיים גם עבירה, או שגם בלא זה יש אפשרות לפסול משום מצוה הבאה בעבירה? שאלה זו אינה של גדר נוסף כמו לדוגמא 'פסול לאחרים' ששם יש הנחה מלכתחילה שלמבצע העבירה זהו פסול ולא יצא י"ח המצוה, אלא זו שאלה שמקיפה את כל הדין של מצוה הבאה בעבירה. ויותר מזה ראינו לדוגמא את חידוש התוס' שהעבירה צריכה לגרום לקיום המצוה, שם הקשר הוא בין סיבה (עבירה) למסובב (מצוה). ובעיתנו היא האם צריך להיות קשר נוסף, למשל בזמן עשית העבירה והמצוה. ואולי יש מקום לחלק בין מצוות מסוימות למצוות אחרות, או בין עבירות מסוימות לעבירות אחרות. בירושלמי (שבת פי"ג ה"ג) ישנו דיון בקריעה על מת בשבת שיצא י"ח קריעה על אף העבירה. ולכאורה אין לו שיכות לענינינו: "א"ר יוחנן בשם ר"ש בין יהוצדק מצה גזולה אין אדם יוצא בה ידי חובתו בפסח. אמר לו ר' יוסי: תמן היא גופה עבירה (מצה גזולה), ברם הכא (קורע בשבת) הוא עבר עבירה, כך אנו אומרים הוציא מצה מרה"י לרה"ר אינו יוצא בה יד"ח בפסח?!" נבחן את הירושלמי מנק' המבט של שאלתנו: בעבירה של גזל ומצות מצה – לא ברור האם מדובר שזמנן חופף או לאו, קריעה על מת בשבת – העבירה לרוב הדעות היא דרבנן בלבד, אך העבירה קיימת בשעת עשית המצוה מדרבנן – קריעה על מת. הוצאת מצה מרה"י לרה"ר – נראה די בבירור שהעבירה של הוצאה מרשות לרשות נגמרה בשעת קיום המצוה של אכילת מצה ואין מדובר על מהלך ואוכל. בפשטות הדיון בירושלמי מחלק בין מצה גזולה שעושה עבירה, לקריעה שיוצא י"ח. ולא כל כך ברור החילוק עצמו: "תמן היא גופא עבירה, ברם הכא הוא עבר עבירה", (ולכך נקדיש את הפרק הבא). נקודה שלישית שצריכה בירור היא דרך הקריאה של המשפט האחרון: "כך אנו אומרים הוציא מצה מרה"י לרה"ר אינו יוצא י"ח בפסח", האם מדובר במשפט חיווי או בשאלה רטורית. בד"כ מקובלנו שבמשפט כזה בגלל פתיחתו 'כך אנו אומרים' הוא בתמיהה (וכך אף ניקדנו, עיין רמב"ן ב"ב נח ע"א, עיטור ח"א שיתוף). כך אף הבינו רוב הראשונים והאחרונים ואם אומרים אינו יוצא וכו' בתמיהה, משמעו: פשיטא שיוצא. ולפי זה משתייכת מצה שהוצאה מרה"י לרה"ר, לסוג מצוה הבאה בעבירה של קריעה בשבת, שיוצא בהם ידי חובה. אלא שיש ראשונים שנגרס אצלם רק: יוצא י"ח. בלי ה"אינו", ואם נקרא בתמיהה "יוצא", נסיק מכאן שמצוה שהוצאה מרה"י לרה"ר היא מסוג המצוות שנפסלות משום מצוה הבאה בעבירה! ומכאן תירוץ לשאלתנו למעלה, שהרי במצה שהוצאה מרה"י לרה"ר העבירה נגמרה לפני תחילת קיום המצוה של אכילת מצה, ומוכח שפסול מצוה הבאה בעבירה קיים אף שאין זמן העבירה והמצוה חופפים זה לזה. כך גרס הרמב"ן (תורת האדם, שער הקריעה ד"ה בפרק ור' אליעזר) שלפנינו: "מצה גזולה אין אדם... ופריך אמר לין תמן גופא עבירה, ברם הכא הוא עבר עבירה, כך אנו אומרים: הוציא מצה מרה"י לרה"ר יוצא בה יד"ח בפסח?" אלא שהעיר על כך פרופסור ליברמן בספרו "ירושלמי כפשוטו" (שבת, שם) שגירסת הרמב"ן שבידינו משובשת. ובתורת האדם דפוס קושטא, כתוב בפירוש: "אינו יוצא" וא"כ אין להסיק מכאן מסקנות לגבי בעייתנו בפתיחת הפרק. בשבלי הלקט (סי' שסט) כתב: "ועוד מצאתי בדברי הגאונים ז"ל, מעשה ונקצצה ערבה ע"י כנענים בשבת ויום ערבה חל להיות באחד בשבת, ושאלו למורי והתיר מידי דהוה נכרי שהביא דורון לישראל אם יש מאותו המין במחובר שמותר לערב בכדי שיעשו... ואע"ג דגרסינן בירושלמי דפרק האורג (שבת, שם) "מצה שהוציאה ברה"ר בשבת, אינו יוצא י"ח בפסח משום מצוה הבאה בעבירה". הני מילי כשהעבירה נעשית ע"י ישראל, אבל הכא שהעבירה ע"י נכרי לא הוה מצוה הבאה בעבירה". וכאן אין זה ציטוט מהירושלמי, אלא מסקנה מהירושלמי. וא"כ מכאן תירוץ לקושיתנו למעלה שאף שאין העבירה בשעת המצוה, המצוה נפסלת משום מצוה הבאה בעבירה. אלא שלפי זה קשה כיצד שבלי הלקט הבין את הירושלמי – וקשה לומר שהיתה לו גירסא אחרת, שלא מצאנו כך בשום ראשון אחר. החיד"א תרץ שהמשפט האחרון: "כך אנו אומרים" וכו', נקרא לשבלי הלקט בניחותא, ויש כאן מח' בין שתי דעות. דעה אחת: עבירה דאורייתא פוסלת תמיד משום מצוה הבאה בעבירה, ועבירה דרבנן אף פעם אינה פוסלת. ודעה שניה: עבירה בגוף החפץ פוסלת (כגון: גזל, טבל) ולא עבירה אשר נובעת מחמת דבר אחר (כגון מחמת הזמן – שבת), ושתי הדעות מסכימות שבקריעה בשבת יוצאים י"ח קריעה ומצה גזולה אין יוצאים בה כ"א מטעמו. הנפקא מינה ביניהם הוא ביחס להוצאת מצה, לדעה הראשונה אין יוצאים שהעבירה מדאורייתא, ולדעה השניה יוצאים, שהרי הזמן הוא הגורם לעבירה ואין העבירה בגוף המצה. מן הדעה הראשונה עפ"י החיד"א בדעת שבלי הלקט, הוכחה שאף אם אין זמן העבירה והמצוה חופף יש לפסול משום מצוה הבאה בעבירה. (ועדיין נשאר התירוץ קשה מהרמב"ן ומהעיטור שכתבו כלל שכל "כך אנו אומרים" הוא תמיד בתמיהה). בעל ההשלמה (פסחים לה ע"ב) ובעקבותיו תלמידו בעל המאורות (פסחים לה ע"א) נתנו תשובה שונה לשאלתנו וזו לשונם: "וי"ל דמתניתין היינו טעמא (לפסול מזה טבל) משום דהוי ליה מצוה הבאה בעבירה, ואפילו למאן דאמר בפרק לוה"ג, יו"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול ואע"פ שהיא מצוה הבאה בעבירה – לא דמי, דהתם בשעה שאינו עושה מצוה אינו עובר, אבל הכא גבי מצה בשעה שעושה המצוה קא עבר עבירה". כלומר אם האיסור קיים בשעת קיום המצוה לכולי עלמא לא יצא, וישנו פסול מצוה הבאה בעבירה. ואלו אם העבירה היא לפני המצוה כגון: לולב הגזול זו מחלוקת ר' יוחנן ושמואל. ולדעת ההשלמה, לשמואל, עבירה שנסתימה לפני המצוה אינה פוסלת משום מצוה הבאה בעבירה, וא"כ התשובה לבעיתנו תלויה כמי פוסקים, כר' יוחנן או כשמואל. תלמידו בעל המאורות שסבר כמותו, פסק כשמואל, ולכן אין לו פסול מצוה הבאה בעבירה אם זמן העבירה אינו חופף לזמן המצוה. רבינו מנוח בספרו בית מנוחה (הל' לולב פ"ח דף עב) חילק בענין אחר: בעבירה דאורייתא אף אם נסתיימה העבירה הוי מצוה הבאה בעבירה. אבל בעבירה דרבנן אם נסתיימה העבירה אין בו פסול משום מצוה הבאה בעבירה.* ובכך תירץ מדוע מלקט ענבות הדס ביו"ט לשם הכשר הדס לנטילת לולב, לא הוי מצוה הבאה בעבירה. באותה בעיה עצמה, לגבי המלקט ענבות הדס ביו"ט, התקשה אף שער המלך (הל' לולב פ"ח ה"ה) – וניסה לתרץ מהמרדכי בסוכה (פ"ג) וז"ל שער המלך: "..ואולי שכונתו דכל שבעת עשית המצוה אין כאן סרך עבירה – שרי ולא אמרינן: מצוה הבאה בעבירה היא". הוה אומר: שאין לפסול משום מצוה הבאה בעבירה אלא כשהעבירות קימות עדיין בשעת קיום המצוות. ובהמשך תירץ אחרת: "ושוב ראיתי דהירושלמי בפרק האורג, בדין הקורע בשבת, דיוצא י"ח קריעה, אותיב ליה ממצה גזולה, דהויא מצוה הבאה בעבירה ואינו יוצא בה. ומשני: תמן גופא עבירה. ברם הכא איהו דקעבר עבירה. ומעתה מתרצתא ההוא קושיא..." כלומר הקושיא מענבות הדס מתורצת, ששם אין המיעוט ביו"ט עבירה שבגוף החפץ כטבל (עיין בפרק הבא – חילוק הירושלמי), אלא העבירה נובעת מסיבות אחרות, כגון הזמן של איסור קריעה בשבת בלבד ולא בשאר ימים. אבל הוא ממשיך בתירוצו הקודם לשאלתו שמצוה הבאה בעבירה פוסלת רק אם חופף זמן קיום המצוה לזמן קיום העבירה, וז"ל: "ומכל מקום, עדיין צריכין אנו לחלק כמו שכתבנו לעיל למאי דסלקא דעתין בירושלמי, דאדפריך מדין הקורע בשבת, תקשי ליה מתניתין דידן דקתני: אם מעטן כשר, ודו"ק". היינו, צריכים את סברתו לתרץ את הסלקא דעתין בירושלמי, למה קשה היה להם דוקא מהקורע בשבת, ולא מהממעט ענבות הדס ביו"ט. שבממעט ענבות, העבירה לא חופפת בזמנה לזמן המצוה, ועל כן לא היה קשה להם, אך בקורע בשבת, יש אפשרות לפסול בו שהרי מבצע את העבירה בעת עשית המצוה. ומכאן תירוץ ברור לשאלתנו: שאין פסול מצוה הבאה בעבירה אלא כשהעבירה קיימת בשעת המצוה. ונראה שכך סבר גם רעק"א (תשובות סי' קעד) שהקשה: "קשה לי ממה דימה בירושלמי בשבת דיצא ידי קריעה, להמוציא מרה"י לרה"ר, דיצא ידי מצה, משום דאין גופו עבירה. והשתא מה זה הדמיון: הא במצה, בעידן המצוה היינו אכילתה, כבר כלתה העבירה דהוצאה, מה שאין כן בקורע בשבת על מתו בעידן המצוה, היינו הקריעה, ישנה העבירה? ואולי י"ל דראית הירושלמי מהמוציא מצה בפיו מרה"י לרה"ר בדרך אכילתו, דבעינן (אצ"ל דבעידן) קיום המצוה, דהיינו שעת בליעתו, נגמר העבירה, דבליעתו זה הנחתו". כלומר, קשה היה לרעק"א מההו"א לדמות הוצאת מצה לקריעה, הרי בהוצאת מצה אין הו"א לפסול שהעבירה לא היתה בעידן המצוה, וע"כ תרץ שבדרך הוצאתו מרה"י לרה"ר הוא אוכל מצה ובשעת התחלת המצוה, דהיינו הבליעה, נגמרת העבירה ע"י הבליעה ומשמע בפירוש שאם אין חפיפה בזמן, בין העבירה למצוה אין יכולת לפסול משום מצוה הבאה בעבירה. הבעיה פותחה ע"י האחרונים, בעיקר ביחס לחילוק התוס' (הובא בפרק הקודם). לאחרונים חשוב היה לענות לגבי תירוץ תוס' ואנו נסיק מדעתם לגבי פסול מצוה הבאה בעבירה הכללי. מקשה הערוך לנר (ד"ה שם בא"ד דמחמת) כך: "יש להסתפק אם כונתם (חילוק התוס') כיון דע"י הגזל בא לידו, א"כ נעשית המצוה ע"י עבירה אפילו נשלמה העבירה כבר בשעת מצוה, או אם כונתם דדוקא ע"י זה מקרי מצוה הבאה בעבירה, כיון דע"י נטילה שיוצא בו – גוזלו, אזי בשעת המצוה עושה עבירה". דהיינו – האם יש פה פגישה של שני קשרים בין מצוה הבאה בעבירה; סיבה ומסובב – כתוס', ובו בזמן בשעת עבירה עושה מצוה, או שחילוק תוס' אינו קשור לזמן ואם העבירה גרמה לקיום מצוה יש לפסול תמיד את המצוה משום מצוה הבאה בעבירה. תשובה לשאלה זו, ענה בעל שו"ת בית יצחק (סימן צט אות ב) וז"ל: "וזאת ליתא (לחילוק התוס'), דזה דוקא היכא דבשעת מצוה לא נעשה העבירה, כגון בלולב של אשירה, משא"כ היכא שבשעת מצוה נעשה העבירה, גם תוס' מודה כדמוכח ממה שהקשו במצה של טבל". כלומר – מקושית תוס' בסופו, מוכיח ה"בית יצחק" שאין לפסול כסברת תוס' אלא כשכלתה העבירה, שתוס' נשארו בתימה: מדוע פוסלים מצת טבל משום מיעוט בפסוק, נפסול משום מצוה הבאה בעבירה, ומוכח שאע"פ שטבל אינו גורם לקיום המצוה, יש לפסלו משום מצוה הבאה בעבירה. ומכאן יכול שו"ת בית יצחק להוכיח, שאין סברת התוס' מחמת עבירה נעשית מצוה אלא אם כלתה העבירה לפני קיום המצוה, אך אם בעידן המצוה הוא עושה עבירה אף בלא חילוק התוס' יש לפסול את המצוה. וכן כתב ר' יוסף מיזליש (מחבר ספר שו"ת תפארת יוסף), הן בספרו והן בחידושיו בסוף הש"ס, וז"ל: "אולם באמת באופן דנעשה הכל בעשיה אחת, העבירה והמצוה, בודאי הוי מצוה הבאה בעבירה, אף אם לא מחמת העבירה נעשית המצוה". ומשמע לדעתם שחפיפה בזמן היא מצב כה חמור – שאין לחלק אם העבירה גרמה למצוה אם לאו, אלא תמיד המצוה נפסלת משום מצוה הבאה בעבירה. הערוך לנר חלק עליהם בסיום דבריו הנ"ל: "אכן מדברי הריטב"א נראה דדוקא אם בשעת מצוה עוד לא נגמרה העבירה מקרי מצוה הבאה בעבירה". ונראה שהוכיח מהריטב"א בסוכה דף ל' ע"א, והסביר הריטב"א שם: "והנכון דודאי לר' יוחנן שנוי רשות בעינן ומש"ה מפסיל משום מצוה הבאה בעבירה, שהמצוה גורמת קנין זה והוציאתו מרשות נגזל, הא אילו קניה ביאוש כדי (ושנוי כל שהוא) מעיקרא תו לא מיפסל משום מצוה הבאה בעבירה". ומוכיח הערול"נ מכך שלריטב"א הגורם לפסול הוא המצב שהמצוה מוציאה את החפץ מרשות הנגזל, כלומר שחלה פגישה של עבירה ומצוה בשעת קנין וכיון שהקנין הוא סוף העבירה הממשית מוכח, שדוקא אם עוד לא נסתימה העבירה אפשר לפסול משום מצוה הבאה בעבירה, וזוהדוקא לריטב"א שסובר כר"י (עיין פרק שיטת ר"י) שלאחר קנין אין לפסול שוב משום מצוה הבאה בעבירה. אולם צריך לזכור שאין זו שיטת כל הראשונים שרק עד לקנין אפשר לפסול משום מצוה הבאה בעבירה, אלא חלקם, כגון ר"ח ור"ת סוברים שאף לאחר קנין, יש לפסול משום מצוה הבאה בעבירה. ועפ"י זה רק לשיטת ר"י וכד' אין לפסול משום מצוה הבאה בעבירה, אלא אם בעידן המצוה מקיים עבירה. ובעייתנו לעיל נפשטת בכך שזוהי מחלוקת ראשונים בין ר"י ור"ת. מתי קיים דין מצוה הבאה בעבירה, האם אפילו נגמרה העבירה יש לפסול משום מצוה הבאה בעבירה, או לאו. ואף שה"ערוך לנר" לא הרחיק לכת עד כדי כך, זוהי מסקנה ישירה מדבריו, וכתבו כך בפירוש החתם סופר, והכתב סופר. כתב החתם סופר (חי' לולב הגזול ד"ה משום), על חילוק תוס' בין מצוה הנגרמת ע"י עבירה למצוה שאינה נגרמת ע"י עבירה: "ומ"מ בהא, אכתי פליגי ר"ת ור"י. לר"ת אפילו קדם הקנין כבר, כגון דקניא ביאוש כדי, מ"מ הוא מצוה הבאה בעבירה. ולר"י, דוקא אי ע"י המצוה נקנית העבירה, כגון ע"י ההקדש נעשה שנוי השם". ולמעשה, אין זו מח' בסברת התוס' אלא בכל דין מצוה הבאה בעבירה. ולומדים מגזל לכל עבירות שהקנין בו נחשב לגומר העבירה, ובכ"ז לר"ת אפשר לפסול משום מצוה הבאה בעבירה. בדומה לו כתב בנו הכתב סופר (או"ח סי' קכז ד"ה וכאשר), שתמה על שער המלך מדוע טען שרק אם בשעת מצוה הוי עבירה – הוי מצוה הבאה בעבירה, הרי זוהי מח' בין ר"י לר"ת. וז"ל: "ודבריו מאד נפלאו ממני איך היה בהעלם ממנו לשעה מה שכתבנו דדוקא בגזילה שבו כל שעה עובר במצוה חשבה, איכא מצוה הבאה בעבירה – זו שיטת ר"י דס"ל דלאחר שקנה ליכא מצוה הבאה בעבירה, מהאי טעמא שהעבירה כבר עברה (שאינו חייב בהשבה). אבל הרבנו תם לא ס"ל כן, דס"ל דגם אחר הקנין איכא מצוה הבאה בעבירה, משום עבירה שכבר עשה מתחילה. ותוס' דכתב גבי אשירה, משום שאין העבירה גורמת למצוה ולא כתב משום שכבר עברה, דרצה לומר טעמא, דמפיק גם לשיטת ר"ת". מדוע לא נאמר במצוה הבאה בעבירה עשה דוחה לא תעשה שאלה מיוחדת שמתעוררת בעקבות המצב של עבירה הקיימת בשעת המצוה: – מדוע לא נאמר כאן "עשה דוחה לא תעשה"? לדוגמא במצת טבל נאמר שעשה דמצה ידחה לא תעשה של אכילת טבל ויצא י"ח. והקשה כן השאג"א בדיונו הארוך (סימנים צו-צט) לגבי נושא זה. לדעתו פעולה כזו היא אפילו מצוה שהרי כיון שהל"ת נדחה נשארה רק מצות מצה. ולא רק שאין זו מצוה הבאה בעבירה אלא שזוהי אפילו מצוה. נראה לומר שבגזל, כלל אי אפשר לומר עדל"ת, שהרי כל דחיה של הל"ת היא הקנאת החפץ הגזול לגזלן, ואף אם אין זו הקנאה, זוהי לפחות רשות לאדם לעשות מצוה בחפץ שלא שלו, וכאן לכו"ע אין עדל"ת, שהרי לא הרשוהו לעשות מצוה כשע"י כך הוא מונע מהנגזל לעשות מצוה. או באופן כללי כל עבירות שאנו נוטים לסווגן כעבירות שבין אדם לחבירו – לא נאמר בהם עדל"ת, שבמצוה שיקיים בעבירות אלו הוא עושק את חברו. עיקר הבעיה של עדל"ת היתה במצות מצה, ובעבירות כגון טבל וחדש שאיסוריהן איסורי הנאה, וכך כתב ההשלמה (שם): "ושמעתי בשם חכמי צרפת דמצה (של טבל) היינו טעמא דגזרינן זית ראשון אטו זית שני". הוה אומר שלמעשה בזית ראשון אומרים עשה דוחה לא תעשה. אלא רק בזית ראשון שהוא מצוה, וכיון שכבר יצא י"ח לא אומרים שוב עדל"ת, וא"כ כל מה שיאכל אח"כ זוהי עבירה. וכיון שאין ביכולתו לצמצם עד כדי זית ראשון וברור שיעשה גם עבירה באכילה זו – גוזרים לאסור אף אכילת זית ראשון. השאגת אריה (שם) דחה טענה זו, וחילק בדרך אחרת. לדעתו, דוקא בלא תעשה רגיל שאין חייבים עליו מיתה יוצאים ידי חובה שעדל"ת ולכן פסק שיוצאים במצה של חדש לפני הקרבת העומר ואין גוזרים זית ראשון משום זית שני, אבל באיסור חמור כגון טבל שיש בו כרת, כיון שהאיסור חמור אין העשה דוחה לא תעשה, וע"כ במצת טבל פסול משום מצוה הבאה בעבירה. בעיה אחרת העלו האחרונים: כיון שעדל"ת במצוות הבאות בעבירות מסוימות, מה יהא אם אדם יקיים מצוה באיסור אע"פ שיש לו של היתר, או שהוא גרם בכוונה לעצמו שלא יהא לו של היתר. מה השפעת העבירה שנעשתה כאן? ר' יום טוב אלגזי בספר שמחת יו"ט (סימן מב) כתב שאין אדם יוצא י"ח המצוה אם יש לו של היתר ועשה באיסור. אבל אם מעשיו גרמו לו שלא תהיה לו של היתר – אומרים עדל"ת ויוצא י"ח לכתחילה. השיג עליו בעל עיקרי הד"ט (או"ח סי' יט אות ו) אשר טוען שיש לנו שלוש דרגות במצב של עדל"ת: א. אין לו של היתר. ב. מעשיו גרמו לו שלא יהיה לו. ג. יש לו של היתר ועושה באיסור. מדוע שיוריד המהריט"א את הדין בשתי דרגות שאם יש לו של היתר אין יוצא ואם מעשיו גרמו לו יוצא לכתחילה. הרי יש דרגה נוספת של דיעבד? וע"כ פסק: אין לו היתר – יוצא לכתחילה, מעשיו גרמו לו – יוצא בדיעבד, יש לו היתר – אין יוצא כלל*.

הבנת חילוק הירושלמי

הירושלמי בשבת מסביר כך את ההבדל בין מצה גזולה לקורע בשבת: "תמן גופה עבירה (מצה גזולה), ברם הכא הוא עבר עבירה (קורע בשבת על מתו)", ומשוה הירושלמי בהמשך מוציא מצה מרה"י לרה"ר לקורע בשבת שיוצא בה י"ח, על אף העבירה שהיתה בה. האחרונים מצאו מספר הגדרות שתתאמנה להסברת ההבדל בין המקרים (הובא לעיל בהסברת תוס' שיש המבינים את דבריהם כחילוק הירושלמי ולא נעסוק בכך כאן). הרמב"ן כתב בתורת האדם (שער קריעה ד"ה "בפרק דר' אליעזר") "מצה גזולה אין אדם יוצא בה י"ח משום דהוה מצוה הבאה בעבירה. אף קריעה זו שקרע בשבת מצוה הבאה בעבירה היא. ופריך אמר לו תמן גופא עבירה, ברם הכא הוא עבר עבירה... ושמעינן שאם קרע בחלוק גזול – אינו יוצא ידי קריעה" לרמב"ן עצמו נראה שברור ההבדל בין קריעה בחלוק גזול, לבין קריעה בשבת. ר' יוסף קארו דן (ב"י יו"ד סי' שמ) בדברי הטור המביא את סברת הירושלמי ואת הרמב"ן, ומסביר: "כלומר, לא דמי למצה גזולה, דהתם גוף המצוה שהיא המצה, הוא עבירה שהיא גזילה. אבל הכא גוף החלוק אינו עבירה, אע"פ שהמעשה שהוא עשה בו הוא עבירה, לא מקרי מצוה הבאה בעבירה, כי היכי דהמוציא מצה מרה"י לרה"ר, אע"פ שעבר עבירה יוצא בה י"ח בפסח, לפי שהיא עצמה אינה עבירה". נראה שהב"י מבדיל, בין עבירה שגורמת לפסול בגוף החפץ, לבין עבירה שאינה גורמת לפסול בגוף. ולדעתו עבירה שאינה גורמת לפסול בגוף, אינה פוסלת כעבירה הגורמת לפסול בגוף, ורק עבירה מהסוג האחרון גורמת לפסול מצוה הבאה בעבירה. (ואין להסביר עבירה שנעשתה ונגמרה, כנגד עבירה שממשיכה כפסול בגוף, שהרי בקריעה, עבירה ומצוה באותו זמן). ובגזל כיון שהעבירה בחלוק, הקריעה נפסלת משום מצוה הבאה בעבירה. החיד"א (מחזיק ברכה תוס' דה"מ "ולו") גם הוא הבין את הירושלמי כב"י: "כי הנה לפי הירושלמי דבגוף העבירה אסרו דיש בה מצוה הבאה בעבירה, היה מקום לומר דלולב של אשרה פסול משום מצוה הבאה בעבירה, דאיסור אשירה רביע עלויה, הא גופא קשיא במצה גזולה ולא דמי לחלוק דקרעו בשבת, דגוף החלוק אין בו איסור, וכן מצה שהוציאה מרה"י לרה"ר אין בגוף המצה שום איסור, משא"כ בלולב אשירה וכיו"ב דפסלו בגופו וגם איסור נלוה עמו...". ומשוה החיד"א אשירה לגזל, שבשניהם האיסור הוא בגופם, אך בחלוק ובמצה שהוצאה מרשות לרשות, אין האיסור בגוף החפץ. לקביעה זו השלכות גדולות מאד, כיון שהיא מצמצמת את תחום פסול מצוה הבאה בעבירה. לדוגמא מצוות דאורייתא ואיסורי דרבנן, כיון שחלק גדול מאיסורי דרבנן אינם איסורים בגוף אלא איסורי גברא על האדם העושה – לא יחול במקרה כזה פסול מצוה הבאה בעבירה, וגם במצוה דאורייתא ועבירה דאורייתא כל פסול שנגרם מזמן האיסור כגון איסור קצירה ביו"ט, אינו נפסל משום מצוה הבאה בעבירה, כיון שאינו גורם לפסול בחפץ בו נעשתה העבירה לאחר הסתיים הזמן, ולפי הדוגמא לעיל, אם קצר ביו"ט כיון שמותר בחול, אפילו אפה ממנו מצה ביו"ט, לפי הב"י יצא בו י"ח בפסח ואינו נאסר משום מצוה הבאה בעבירה. לכאורה כתב כך גם המהרי"ט אלגאזי בהל' בכורות (פ"ח סי' סד ד"ה "ואולם"): "ונמצא דצ"ל, דעיקר החילוק דר' יוסי הוא דדוקא גבי גזול, דהוא גופא עבירה, כלומר דאפילו אם בא לאכול ממנו לדבר הרשות עבירה היא בידו, משא"כ מוציא מצה מרה"י לרה"ר דאין גופה עבירה, דלא בכל אופן היא עבירה, דאם הוציא ברה"ר בחול אין כאן עבירה, וכן בקורע בשבת על מתו, דגוף הקריעה עצמה אינה עבירה, דאם היה קורע בחול לא היה עבירה, וכל כי הני גוני הוא עובר עבירה מיקרי, ואין גופה עבירה. וכן נראה דפירוש הירושלמי כך ממ"ש מרן ב"י בי"ד סי' ש"מ, וכ"כ הלבוש שם גבי קריעה, יעוי"ש". לכאורה נראה שההגדרה של פסול בגוף החפץ היא ברורה ומתקבלת על דעת שניהם: כל עבירה שאינה נקבעת בגוף החפץ, כלומר שאם נקח את אותו חפץ בזמן אחר אין בו שום פסול – הרי אין בה כדי לפסול משום מצוה הבאה בעבירה. אך נראה לענ"ד אחרת: הב"י מנמק את חוסר פסול מצוה הבאה בעבירה בקריעה ובהוצאה שאין אלה עבירות בגוף החפץ, אלא של העושה בלבד. ואילו המהריט"א אלגאזי מנמק את שניהם, קריעה והוצאה שאינם נחשבים לעבירה, כיון שאינם בכל זמן עבירה אלא יש זמנים כגון שבת ויו"ט שאסורים ובשאר ימים מותרים. הוה אומר, המהריט"א מסביר רק את הזמן כגורם לכך שאין הפסול בחפץ תמידי, ואילו הב"י כולל כל דבר המבטל את הפסול התמידי בחפץ. נ"מ מעניינת, בעיקר לשיטת המהריט"א, תהיה אכילת מצת מעשר שני מחוץ לירושלים; לב"י ברור שאין לפסול משום מצוה הבאה בעבירה, שהרי אין פסול במצת מעשר שני, רק המקום גורם לפסול. לגבי המהריט"א תיוצר בעיה – מחד אין זה פסול מחמת הזמן שבו אין דין מצוה הבאה בעבירה, אלא פסול אחר וע"כ לכאורה יפסל משום מצוה הבאה בעבירה. אולם מאידך, זהו פסול הדומה לפסול מחמת הזמן, שהרי גם לו יש הגבלות ואפשר לקיימו בצורה פשוטה בלי לעבור עבירה. בשו"ת תורת חסד (סי' לא) אף המשיך לפתח נקודה זו וסובר שבמצוות דאורייתא הן פסול מחמת גופו, והן פסול מחמת הזמן – פוסלים את המצוה. ואילו במצוות דרבנן, פסול מחמת גופו – פסול, ופסול מחמת הזמן – כשר, ועפ"י זה מובן מדוע קורע בשבת כשר (ולא הסביר בכך דין מוציא מצה מרה"י. וקשה – והלא לפי זה צריכה להיות עבירה הפוסלת את המצוה). התורת חסד חולק על הבית יוסף או המהרי"ט אלגאזי, שלדעתם כל שעבירתו מחמת דברים אחרים – אין פוסלים משום מצוה הבאה בעבירה ואפילו דאורייתא. והוא חילק כך רק במצוות דרבנן וקשה עליו משניהם. שיטה שונה פיתחו שני אחרונים אחרים. בעל ה"בית יצחק" (סי' צט סק"ב) טוען: "והפרוש המובחר דירושלמי מחלק בין איסור חפצא לאיסור גברא, דגזילה הוה איסור חפצא ונעשה בחפץ זה עבירה ומאיס לגבוה, משא"כ איסור שבת לא הוי רק איסור גברא כמ"ש כמה פעמים, ולכן החפץ שנעשה בו איסור אינו מאוס לגבוה. וזה הפי' תמן היא גופא עבירה, ברם הכא הוא עבר עבירה ועל החפץ לא מקרי איסור ואינו מאוס למצוה ולכן יוצא". ובעל "תפארת יוסף" (סי' יד) אף הוא מחלק מדעתו: "אולם באמת נ"ל לומר דכה"ג לא הוי מצוה הבאה בעבירה, דנלענ"ד לומר דרק באופן דהעבירה הוי איסור חפצא כמו איסור גזל אז הוי מצוה הבאה בעבירה". בין שני האחרונים לבין הב"י הבדל עקרוני בהסברת חילוק הירושלמי. לא מצאתי מחוץ לאחרון שמביא השד"ח – בעל ה"חמדת שלמה" (או"ח סי' ל) הכותב שאיסור טבל הוא איסור גברא – אחרון או ראשון שיאמר כן, וכמובן שיקשה לבית יצחק ולתפארת יוסף איך יוצא במצת טבל והרי הרמב"ם כתב בפירוש שאסור. בעל מי החג (מצוה הבאה בעבירה ד"ה "ומה שנוגע לדב' הירושלמי") חילק בין שני סוגי מצוות, מצוות שיש בהן מכשיר מצוה ויש לו יכולת להפסל כסוכה ולולב, למצוות שאין בהן חפץ מצוה ככיסוי הדם שהעפר ודאי אינו מכשיר מצוה, ומעקה שאין העצים מכשירי מצוה. ובהם יש אפשרות רק של מעשה עבירה ואין לפסול משום מצוה הבאה בעבירה. והירושלמי מחלק בין שני סוגי המצוות, ובמצוות שהתורה לא קבעה גדרים למכשיר המצוה אין בו פסול משום מצוה הבאה בעבירה.

פסול מצוה הבאה בעבירה גם לאחרים?

האם פסול מצוה הבאה בעבירה פוסל גם לאחרים שלא בצעו את מעשה העבירה? מי שעורר את הבעיה היה ר' יוסף קארו שכתב בשו"ע את דעת בעל ארחות חיים שמדבריו נראה שאין פוסלים לאחרים משום מצוה הבאה בעבירה. להלן בחלק (א) של פרק זה, נביא את הגמרא בסוכה כרקע לדיון בנושא עצמו, את המשפט הקשה באורחות חיים ואת כל הפירושים עליו (שרק חלקים קשורים לנושא). בחלק (ב) נתיחס לבעיה העקרונית ולדברי השו"ע בענין זה. בחלק (ג) נברר את המשמעות ההלכתית שיש לפירוש דברי השו"ע. (א) הגמרא בסוכה דף ל' ע"א וע"ב, מביאה מקרה המשמש בסיס להבנת פסול מצוה הבאה בעבירה לאחרים: (לקטע מצורף פירוש רש"י. פירושו אינו ברור ונחלקו בו גדולי האחרונים). "אמר להו רב הונא להנהו אוונכרי (אוונכרי – תגרים, רוכלים): כי זבניתו אסא מעכו"ם, לא תגזזו אתון, אלא לגזזו אינהו ויהבו לכו. מאי טעמא? סתם עובדי כוכבים גזלני ארעתא נינהו וקרקע אינה נגזלת, הלכך לגזזוה אינהו, כי היכי דלהוי יאוש בעלים בידיהו דידהו, ושנוי הרשות בידיכו". ומפרש רש"י (ד"ה וקרקע אינה נגזלת): "כלומר אינה קנויה לגזלן בשום יאוש, דלעולם בחזקת בעליה היא, דמקראי נפקא לן בהגוזל בתרא (ב"ק קיז), בניזקין אבל משנתלש הפרי הוי גזל והתולשו הוא גוזלו, הלכך לגזזוה הן מן המחובר ויתנוה לכם, שיהין הן הגזלנין ואתם לוקחים אותה מהם והבעלים נתיאשו כבר מכל הפירות והוי יאוש אצלם ואח"כ היא משתנה מרשותן לרשותכם. וקסבר יאוש גרידא לא קני, אבל יאוש ושינוי רשות קני. ואי נמי קני (=יאוש כדי קני), מצוה הבאה בעבירה הוי, אם אתם תחתכוה מן המחובר, תהיו אתם גוזלים". וממשיכה הגמרא "סוף סוף כי גזזו אוונכרי, ליהוי יאוש בעלים בידיהו ושינוי הרשות בידן". ומפרש"י: "בידיהו דידיהו – אוונכרי, בידן – דידן הלוקחין אותן מהן ולדידן לאו מצוה הבאה בעבירה היא". מתרצת הגמרא: "לא צריכא בהושענא דאוונכרי גופיהו". מפרש רש"י: "באותם שהם קונים לצרכם לצאת בו". (ובו אם אוונכרי קטפו אין עדיין יאוש וש"ר). מקשה הגמרא: "וליקניוה בשנוי מעשה?" ומסביר רש"י: "שאגד שלשת המינים יחד דשנוי מעשה נמי קני".. משיבה הגמרא: "לולב אין צריך אגד, ואת"ל לולב צריך אגד – שנוי החוזר לברייתו הוא, ושנוי החוזר לברייתו לאו שמיה שנוי". ושואלים שוב: "וליקניוה בשנוי השם, דמעיקרא הוה ליה אסא והשתא הושענא", ומתרצים: "מעיקרא נמי לאסא – הושענא קרו ליה". מספר שאלות נשארו פתוחות בקטע דלעיל: א. מאיזה פסול חשש רב הונא? האם משום "לכם" או משום מצוה הבאה בעבירה? ב. אם משום "לכם" (כפירושים הסוברים, שיש פסול ביום הראשון ממיעוט דאורייתא "לכם" ובשאר ימים משום מצוה הבאה בעבירה), האם רב הונא חשש לדין מצוה הבאה בעבירה, או שטען שאין להלכה דין כזה? נשים לב שבפירוש הראשון ברש"י (ד"ה קרקע אינה נגזלת) על-פי יאוש כדי לא קני, לא מוזכר הנימוק של פסול מטעם מצוה הבאה בעבירה, ולא ברור האם זאת משום שאין צורך בפסול מצוה הבאה בעבירה, בגלל טעם כלשהו, או משום שרק הונא לא סובר כלל דין מצוה הבאה בעבירה. בפירוש השני ברש"י, שיאוש כדי קני ואעפ"כ פסול משום מצוה הבאה בעבירה, לא מובן מה יעזור אח"כ שינוי מעשה ושינוי השם. פיסקה זו משמשת בסיס לניתוח עניין פסול מצוה הבאה בעבירה לאחרים. האוונכרי בחלק הראשון של המעשה נחשבים לאחרים ביחס לגוי שקצץ ובחלק השני – האחרים הם הלוקחים עצמם, כשהאוונכרי הם הגוזלים. המתייחס לעניין פסול מצוה הבאה בעבירה לאחרים, יהא חייב להסביר קטע זה כך שלא יסתור את שיטתו. ר' אהרן הכהן מלוניל בספרו אורחות חיים (הל' לולב סי' סט) כתב: "לולב הגזול והגנוב, ג"כ יש פוסלים אותו כל שבעה משום מצוה הבאה בעבירה. וכן דעת הרמב"ן ז"ל (=לפוסלו כל שבעה). מיהו דוקא לגזלן ולגנב עצמו כל שבעה ולאחרים ביום הראשון. אבל לאחרים בשאר הימים כשר והטעם דלא קפדינן א'לכם'". הכפות תמרים דן למה התכוון האור"ח. הוא הסביר את האור"ח בחמשה אופנים שונים. במהלך הדיון הוא בוחן כל דרך אפשרית: אולי זוהי שיטה מחודשת וא"כ, מה מקורה ובאיזה מצב נוצר ההבדל בין גזלן לאחרים, אולי זו שיטה ידועה אלא רק מובעת במלים שונות. ואולי אין הכוונה במלה "אחרים" למקיים המצוה, אלא למישהו אחר. תחילה הניח הכפ"ת ששיטת האור"ח כשיטת ר"י. והוקשה לו לפי זה מדוע דחו את ההצעה שהציעה הגמרא: "וליגזזוה אינהו" (=האוונכרי), בטענה שלא יהא קנין מספיק של הדסי האוונכרי עצמם לקיום מצות לולב, הרי אפשר לדחות שאף לכל שאר אנשים יפסל ביום הראשון לאחר יאוש וש"ר? עוד הוקשה לו, הרי היה יאוש וש"ר, ומה טעם לאסור לאחרים ביום הראשון, הרי כבר קנו את ההדס לפני קיום המצוה? ותרץ שגם הגוזל אע"פ שאינו חייב להחזיר את הגזילה בכ"ז חייב לו דמים, וא"כ עד שלא נתן לו דמים הרי החפץ באיסור בידו ולכן אינו יוצא בו ביום הראשון. אבל בשאר הימים, האחר כבר יכול לצאת בו שהמצוה היא רק דרבנן וגם קנהו ביאוש וש"ר. ואע"פ שצריך להחזיר דמים לנגזל – יוצא בו, ובמקרה האוונכרי היה זה ספק גזל וע"כ לא החשיבו את החזרת הדמים ויצאו אף בלא זה. הסבר נוסף נתן הכפ"ת עפ"י תוס' (ד"ה מתוך, סוכה ל ע"א), ששמואל החולק על ר' יוחנן בדין מצוה הבאה בעבירה, גם הוא סובר דין מצוה הבאה בעבירה ביום הראשון לפי שהוא דאורייתא, ורב הונא, לדעתו, ג"כ סובר כך. וע"כ ביום הראשון פסול אף לאחר לפי שבאיסור בא לידו, שהוציא בש"ר את החפץ מיד הבעלים. ובשאר ימים אין לו מצוה הבאה בעבירה. ונשאר בקושיה על תירוץ זה: מדוע ר"ה, במקרה האוונכרי, לא לימד דין יום ב' הרי לרב הונא יש הלכות נפרדות לשני הימים? ע"כ הסביר הסבר רביעי לאור"ח, עפ"י תשובת הרשד"ם (או"ח סי' א) שהמצב עליו האור"ח מדבר, הוא לפני יאוש. וע"כ ביום הראשון פסול לאחר משום "לכם", אבל בשאר הימים כשר אף בלא יאוש. והקשה גם לפירוש זה, הרי לגנב ולגזלן עצמו פוסל האור"ח בשאר הימים, משמע שחושש לפסול מצוה הבאה בעבירה אף בשאר ימים, וא"כ אם הגיע לאחרים בשאר ימים לפני יאוש, יהיה הלולב פסול אף להם משום מצוה הבאה בעבירה? וכותב תירוץ חמישי המפליא בכיוון מחשבתו: "עוד יראה לי לפרש דברי אור"ח באופן יסתלקו מעליו כל הקושיות הנ"ל, דלעולם אור"ח ס"ל דגזול וגנוב אינו פסול אלא לגנב ולגזלן עצמו. אבל אם מכרו או נתנו לאחר, יוצא בו הישראל השני, דיש בידו יאוש וש"ר. ויוצא י"ח אפילו ביו"ט ראשון, כמו שנראה מפשט הך עובדא דאוונכרי. (ע"פ שיטת ר"י). וכוונת אור"ח ה"ק: לוה"ג והגנוב יש שפוסלים אותו, כל זה כסברת הרי"ף וסיעתו, מיהו דוקא לגנב ולגזלן עצמו. ומ"ש אבל לאחרים כשר בשאר הימים ר"ל אבל לדעת פוסקים אחרים, דהיינו הרמב"ם וסיעתו, כשר הגזול בשאר הימים ואפילו לגנב ולגזלן עצמו". כלומר אין המלה "אחרים" כינוי לאחד ממשתתפי המקרה, אלא זהו כינוי לסיעת פוסקים אחרת שפסקה דין זה אחרת (ושיטת האור"ח כשיטת ר"י). עיקר המחלוקת בין האחרונים היתה לגבי ההסבר השלישי, שבו שאלת הפסול לאחרים, מודגשת ביותר. לפי שהאחרים מקיימים מצוה בחפץ שאינו שלהם, ואעפ"כ בשאר ימים אולי אין זו עבירה. לא העסיקה את שאר האחרונים כ"כ הבעיה מה היתה שיטת האור"ח, אלא יותר הבעיה העקרונית שעולה אגב האור"ח. הלבוש (סי' תרמט סעיף ב) הבין את דעת האור"ח המובאת בשו"ע בצורה אחרת, כהמשך ל"ומיהו לא יברך עליו" בשו"ע. ההבדל בין יום ראשון לשאר הימים לאחרים, לדעתו הוא לענין ברכה בלבד וז"ל: "וי"א דלא נפסל גנוב וגזול, אלא לגנב ולגזלן דגבי דידיה ה"ל מצוה הבאה בעבירה טפי, אבל לאחרים שמְכַרוֹ או שנְתַנוֹ לו הגנב – כשר. דהוה ליה יאוש וש"ר. מיהו גם האחרים לא יברכו עליהם ביום הראשון שהוא דאורייתא שאין זה שלהם". כלומר מחמירים ביום הראשון עד כדי כך, שאפילו לאחרים אומרים שלא לברך על חפץ שיש בו קנין בלבד. על קושית הכפ"ת לתירוצו שר"ה בגמרא היה צריך להשמיע דין שונה ליו"ט ראשון ודין שונה לשאר הימים עונה הלבוש, וז"ל: "ודוקא הכא, הואיל והוא עצמו נגזל, אלא שקנאו ע"י יאוש וש"ר או מעשה. אבל לעיל, שאין המין עצמו נגזל, אלא שהקרקע שהוא גדול בה היא גזולה ביד הגוי, והאתרוג לא היה בעולם כשגזל הקרקע, לפיכך סגי, כשקוצצה הגוי הוא קונה אותו ממנו דה"ל יאוש וגידול וש"ר, שקנאה בהן וכ"ע מודו שמברכין עליו אפילו ביום ראשון". ערוך השולחן (סי' תרמ"ט ס"ט) מפרש את השו"ע בדרך שונה, וז"ל: "אם הגנב או הגזלן השאילו לאחר, או נתן לו במתנה ע"מ להחזיר, אע"פ שכבר נתיאשו הבעלים, אין השואל יוצא בו יד"ח ביו"ט ראשון שהרי אינו קנוי לו ע"י ש"ר עם יאוש, שאין זה ש"ר כיון שהוא צריך להחזירו להגזלן אבל בשאר ימים שיוצא בשאול – יוצא גם בזה ואין זה מצוה הבאה בעבירה, שכבר נתיאשו הבעלים קודם שהשאילו לו ואין בזה שום ענין חטא על השואל רק על הגזלן עצמו, דאצלו הוי תמיד מצוה הבאה בעבירה". ועפ"י שיטתו, אין בדברי האור"ח שום חידוש שהרי ביום הראשון שואל ומקבל במתנה ע"מ להחזיר אף שלא מגזלן – לא יצא. אך לא ידוע מערוך השולחן מה הדין לגבי מכירה לאחר, שהרי בפעולה זו השתתף גם האחר. קבלנו שבע דרכים שונות להסביר את דברי ר' אהרן הכהן מלוניל, ונסכמם בקצרה: א. שיטת ר"י – יאוש וש"ר קונה ואין בו מצוה הבאה בעבירה ויום ראשון פסול משום "לכם" ולאחרים כשר, כיון שקנו. ב. בכל הימים יש משום מצוה הבאה בעבירה, אולם ביום הראשון שהוא מצוה דאורייתא אם לא השיב דמים – אינו יכול לצאת משום מצוה הבאה בעבירה, ואילו בשאר ימים שהמצוה מדרבנן, אחר שקנה ביאוש וש"ר – יוצא בו. ג. ר"ה סבר כשמואל, שביום הראשון סובר לפסול, משום מצוה הבאה בעבירה, ובשאר הימים לית ליה מצוה הבאה בעבירה. ד. ביום הראשון פסול משום "לכם" ובשאר הימים מדובר לפני יאוש, ולאחרים כשר אף בלא יאוש ולגזלן כשר רק לאחר הקנין. ה. האחרים הם סיעת פוסקים אחרים. ו. ההבדל הוא רק לגבי ברכה, שביום הראשון לולב דאורייתא ולכן אחרים לא יברכו אע"פ שקנו, ובשאר ימים כיון שקנו ומצות לולב מדרבנן מותר לברך. ז. גזלן שהשאיל או נתן במתנה ע"מ להחזיר, ביום הראשון – פסול ששאול פסול. בשאר הימים כשר, ששאול כשר. . (ב) הבעיה העקרונית היא: האם פסול מצוה הבאה בעבירה פוסל גם לאחרים. הבעיה מודגמת יפה בעבירת גזל: שם, בניגוד לרוב העבירות, יש אפשרות של תיקון העבירה. כיון שבדר"כ יאוש ושנוי רשות או פעולות קניניות אחרות מתקנים כביכול את החפץ מעבירתו ומעבירים אותו לרשות עובר העבירה. לכן תתמקד כל הבעיה בשאלה: האם לפי חילוק האור"ח, יכולים אחרים לצאת בחפץ בפחות קנינים מאשר עובר העבירה ואולי אף בלא שום קנין, או שדינם כדין עובר העבירה וזקוקים לאותם מיני קניינים? אם נתבונן בשבע האפשרויות להסביר את האור"ח, נראה שמכל האפשרויות רק אפשרות ג. הסבירה את דין האחרים שיוצאים אף בלא יאוש ואלו הגזלן לא יוצא ללא יאוש ושנוי, ובכך דין אחרים סותר כאילו את דין הגזלן עצמו. כל שאר ההסברים לא הבדילו בין דין אחרים לשאר דינים. בתחילה נביא את הרמב"ן שהוא היחידי בין הראשונים, שמצאתי, שמתיחס ישירות לבעיה. הרמב"ן, כפי דבריו במלחמות (סוכה פ"ג), סובר בברור שמצוה הבאה בעבירה פסולה לאחרים, עד שיבצעו פעולות קניניות כנדרש. נסביר בתחילה את שיטתו הכללית. בתחילת ד"ה "כתוב" כתב הרמב"ן: "ודוק מדכתב רחמנא גבי קרבן גזול דומיא דפִסח, מה פִסח אין לו תקנה כלל, אף גזול אין לו תקנה כלל וקרבן פסול הוא. ואפי' לאחר יאוש, ואמאי – הא קניה גביה ביאוש וש"ר? ונהי נמי דמקדיש לא קניה, נהווי כשוחט שלא לשמן שכשרים, אלא שלא עלו לבעלים לשם חובה?! אלא לאו משום מצוה הבאה בעבירה. שכיון שגזול הוא בידו אין הקדשו מצוה אלא נאוצין הוא שהקב"ה מואס גזל בעולה". הוה אומר: סיבת הפסול נובעת מפני שגזל הוא בידו וכל זמן שהחפץ ישאר בחזקת גזל הוא יפסל גם לאחרים (כגון הקדש), בהמשך הוא מסביר את דעתו: "ואותביה אביי, מדתניא קרבנו ולא הגזול, היכי דמי – אי נימא לפני יאוש, פשיטא, למה לי קרא, אלא לאו – לאחר יאוש, וש"מ יאוש לא קני. ומאי קושיא – דלמא שאני התם משום מצוה הבאה בעבירה?" כלומר הרמב"ן מקשה: מנין לאביי שיאוש לא קני, אולי יאוש קני והמלה "קרבנו" מלמדת שמשום מצוה הבאה בעבירה, פוסלים את הקנין, אלא: "ש"מ כיון דקנה אפילו ביאוש כדי, שוב אין בו משום מצוה הבאה בעבירה ואין צ"ל בשנוי מעשה או בשנוי השם ויאוש וש"ר, דליתא לאסורי בעיניה ממש". כלומר, לכו"ע אם קנה הגזלן שוב אין משום מצוה הבאה בעבירה, ואם לא קנה – לאחר הגזל גם לאחרים יש בו משום מצוה הבאה בעבירה ופסול לאחרים, אע"פ שנמצא ברשותם. וכותב זאת בפירוש: "תדע, דהא אפילו הדיוט נמי הכי דיניה שהגוזל ונתיאשו הבעלים אסור ליקח ממנו אע"פ שהוא קונה ביאוש וש"ר. קנאו גזלן בש"מ – מותר ליקח ממנו. מ"ט? דמים הוא חייב לשלם, והכי איתא בפרק הגוזל ומאכיל. הלכך לולב הלקוח מן הגזלן לאחר יאוש, לוקח יוצא בו ידי מצוה, שהרי הדיוט מותר ליקח ממנו. הקדיש גזלן בהמה גזולה אינה מכפרת ואינה קריבה, שהרי אסור ליקח ממנו". יוצא איפוא, ששיטת הרמב"ן מחמירה משיטת ר"י (עיין פרק מיוחד), בכך שהיא תובעת ממקיים המצוה שהחפץ יגיע לידיו בכשרות – וע"כ אחרים יוצאים רק לאחר קנין כלשהו של הגזלן, כגון שנוי מעשה או יאוש וש"ר. את מקרה האוונכרי מפרש הרמב"ן משום גזל נכרי בלבד (ואין שם דיני מצוה הבאה בעבירה), וק"ק שסובר שהאוונכרי עצמם אם גזלו מישראל ועשו שינוי השם, אינם יכולים לצאת י"ח בחפץ, כמו שמשתמע מדבריו שם שמודה לקושית הרז"ה, וצ"ל שכשם שליציאת אחרים י"ח, צריך הגזלן לעשות קנין ואח"כ שוב קנין נוסף של ש"ר, כך גם כאן בש"מ לבד אינו יוצא, אלא צריך לעשות קנין נוסף. השיטה העקרונית בדברי הרמב"ן היא, שאין חפץ כשר לאחר אלא אחר שעובר העבירה תקנו, ולא מספיק תיקון שנוצר ע"י העברה מהגזלן ללוקח, אלא צריך תיקון בידי הגזלן ואח"כ תקון נוסף בידי הלוקח. לכן, דין לוקח מן הגזלן כדין הגזלן: שהבא לידו באיסור צריך לעשות שני קנינים כדי להיפטר מהעבירה בחפץ; אלא שללוקח יש העברה מיד ליד, שהוא קנין ש"ר. לבעיות מרובות גרם השו"ע בכך שהביא את דעת האור"ח כ"יש אומרים" וז"ל: "ויש מי שאומר דלא נפסל גזול וגנוב אלא לגנב ולגזל עצמו, אבל לאחרים כשר בשאר הימים, חוץ מיום הראשון" (או"ח סי' תרמט ס"א) את השו"ע לא יכלו להסביר בדרכים צדדיות ככפ"ת, שהרי ר' יוסף קארו פסק בתחילת סעיף א כשיטת ר"י, וא"כ ה"יש מי שאומר" לא יכול להתפרש כשיטת ר"י (ונפסלות דרכים א', ב', ה' בכפ"ת). מצד שני בסעיף ה פסק כשמואל (בסתירה שנוצרת נעסוק להלן) להתיר בכל שאר ימים, וע"כ מפרשיו נאלצו בדר"כ להסביר שמדובר כאן לפני יאוש. (אמנם יש מפרשים בכ"ז בדרך אחרת – הלבוש וערוך השולחן, וכבר הבאנו אותם ולא נעסוק בהם עתה). בהמשך ניסו מפרשי השו"ע לראות האם השו"ע פסק כך מדעתו עפ"י האור"ח, או האם יש ראשונים אחרים שהשו"ע מסתמך עליהם. נבדוק את מחלוקת האחרונים בשאלה מי הם הראשונים עליהם מסתמך האור"ח והשו"ע, ומהי דרך מסקנתם שאין לאחרים דין מצוה הבאה בעבירה. המג"א הסביר את לשון השו"ע ובדרך אגב הביא מספר הוכחות לשיטה מראשונים אחרים: "צ"ל דמיירי לפני יאוש, דלאחר יאוש הא קניא ביאוש וש"ר ושלכם קרינא ביה". כלומר לאחר יאוש ודאי שלא מיירי, שעפ"י שיטת ר"י לאחר שקנה ביאוש וש"ר אין אפשרות שיחול פסול מצוה הבאה בעבירה. ולכן אין בכך דין שונה מהדין הקודם שהשמיע שלאחר קנין כשר ליטול בו ואין בו פסול מצוה הבאה בעבירה, אלא ודאי מדובר לפני יאוש, כהסברו הרביעי של הכפ"ת לאור"ח. כאמור דבריו חשובים לגבי הראשונים, שלדעתו, סוברים כך, וז"ל: "לא מיירי לפני יאוש ואפ"ה לאחרים לא הוי מצוה הבאה בעבירה. וכן משמע ברש"י דף ל' שכתב: אפילו יאוש קני, הוי מצוה הבאה בעבירה ואפ"ה לאחרים – לא הוי מצוה הבאה בעבירה. אבל במלחמות משמע שלפני יאוש אפילו לאחרים הוי מצוה הבאה בעבירה כיון דלא קניא עדיין. וכן משמע בגמרא גבי אוונכרי דקאמר דליהוי יאוש וש"ר ע"ש..." את סברת המלחמות כבר בררנו. ו"במשמע בגמרא", נראה שמתכוון לשאלת הגמרא: "סוף סוף כי גזזו אוונכרי ליהוי יאוש בעולם בידיהו ושנוי רשות בידן". וללומדים עפ"י שיטת ר"י, בא ברשות לידי הלוקחים, ומותר להם לקיים בו מצות לולב. רש"י שאליו התכוון המג"א, הוא החלק השני ברש"י ד"ה "וקרקע אינה נגזלת" ושם כתב רש"י: "ואי נמי קני – מצוה הבאה בעבירה הוי אם אתם תחתכוהו מן המחובר תהיו אתם גוזלים", המג"א הסיק זאת מרש"י זה ומרש"י בעמוד הקודם, שכתב רש"י שלר' יוחנן יאוש קונה ואפ"ה – לאחר קנין הוי מצוה הבאה בעבירה. ועל כך נשאלת השאלה אם גם לאחר קנין יש פסול מצוה הבאה בעבירה, מתי יהא לפי זה איסור גזל כשר, שהרי אי אפשר שיהיה פסול תמידי? ומדוע בגמרא לאחר יאוש וש"ר כבר אין פסול מצוה הבאה בעבירה, הרי צריך שינוי הרשות להפסל ג"כ משום מצוה הבאה בעבירה? לכן המג"א מיישב בעיה זו מדיוק ברש"י בסוגית האוונכרי, שרק לגוזלים עצמם זהו פסול תמידי, אך לאחרים כשר תמיד. ואם כאשר חל פסול מצוה הבאה בעבירה לעובר עצמו, לאחרים כשר, מוכח שאף קודם קנין אף לאחרים כשר ולא פוסלת בהם מצוה הבאה בעבירה. המג"א מסיק מרש"י שיטה כללית: אין פסול מצוה הבאה בעבירה לאחרים ואין היא קשורה למ"ד יאוש כדי קני, אלא אפילו למ"ד יאוש כדי לא קני, והפסול ביום הראשון, נובע מפסול דאורייתא "לכם". המהרש"א תרץ את הבעיה מתי נגמר לרש"י פסול מצוה הבאה בעבירה כך: לדעתו לאחֶר תמיד כשר לאחר יאוש, ולגזלן עצמו אם היה קנין לאחר יאוש – שוב אין משום מצוה הבאה בעבירה, ותירוצו רק למ"ד יאוש כדי קני. הגר"א על השו"ע (ס"ק ג), מפליא בפשטות דרכו להבנת מקור האור"ח, וז"ל: "לפני יאוש מיירי, דלאחר יאוש לא אסרי אף ביום הראשון, אלא משום מצוה הבאה בעבירה, כמ"ש שם בשלמא וכו' והאי לאו דידיה הוא אלא כו'. ואין חִלוּק בין יום ראשון לשאר ימים כמ"ש שם אלא לפני יאוש. דביום הראשון אסור משום דלאו דידיה הוא וה"ה לאחרים, וכי היאך יכול להקנות לו של חבירו. אבל בשאר ימים משום מצוה הבאה בעבירה לאחרים ליכא". כלומר – ההבדל היחיד בין יום ראשון לשאר ימים הוא לפני יאוש, שאז ביום הראשון פסול אף לאחרים, שהרי אינו יכול להקנות לו של חבירו, אבל בשאר ימים, אין לאחרים משום מצוה הבאה בעבירה, אפילו לפני יאוש. והוסיף הגר"א: "וכ"כ בה"ג דה"ל מצוה הבאה בעבירה, אבל אקנייה לאיניש אחרינא קני ונפיק ביה ול"ש ביו"ט ראשון ול"ש ביו"ט שני", אך בדברים אלה אין שום חידוש, שגם ביום הראשון כשר לאחרים לאחר קנין. ומסביר הגאון: "אלא דשם מיירי לאחר יאוש וכמ"ש בגמרא ביאוש ושנוי רשות שם בפני אוונכרי, וס"ל לאור"ח דה"ה קודם יאוש ליכא משום מצוה הבאה בעבירה דאמרו בירושלמי שנעשה סניגורו קטיגורו כנ"ל. משא"כ שהוא לא גזלו". לפי זה סברת האור"ח נלמדת דוקא מהירושלמי, הבהרנו כבר לעיל (בהקדמה), שהירושלמי רואה אחרת את הרעיון המוסרי בדין מצוה הבאה בעבירה וכאן הנפקא מינה. הבבלי למד זאת מ"שונה גזל בעולה" ולכן כל אדם אם מחזיק חפץ שאינו שלו – הקב"ה שונאו וכמו שכתב רש"י במקום: "אני ה' שונא..את הגזל שאתם גוזלים אותם", אך הירושלמי רואה זאת אחרת – כסניגור וקטיגור. סניגור וקטיגור מתייחסים רק לעובר העבירה. וע"כ כאשר אין חיוב מדאורייתא שלא לקחת גזול ושאול, האחר יוצא אף בגזל שהרי אין זה קטיגור שלו, מפני שלא הוא עבר את העבירה. לפי הגר"א, הגמרא על האוונכרי מדברת בפירוש הראשון של רש"י בד"ה "קרקע אינה נגזלת" שיאוש כדי לא קני, והחיוב שיהיה יאוש וש"ר, הוא רק בגלל פסול "לכם" ביום הראשון. ורש"י בחלק שיאוש לא קני, מדבר ג"כ רק משום פסול "לכם" ולא משום מצוה הבאה בעבירה (וחלק זה אפשר להסבירו עפ"י הגר"א כאור"ח אך לא אומר זאת בפירוש). ישנה מחלוקת עקרונית בין המג"א והגר"א, למג"א המצב שבו אפשר ללמוד את חידוש האור"ח הוא דוקא כשיאוש קני, ועפ"י שיטת רש"י שיש פסול גם לאחר קנין. אך מי שסובר יאוש כדי לא קני וסובר כשיטת ר"י אינו יכול לקבל את שיטת האור"ח. ומקור הלימוד הוא בגמרא של אוונכרי. לגר"א לעומת זאת, המקור הוא בירושלמי והוא לא נלמד דוקא למי שסובר יאוש כדי קני, והגמרא על אוונכרי אינה שוללת את דעת האור"ח אלא מדברת רק על יו"ט ראשון ולכן בשאר ימים אפשר לקבל את דעת האור"ח ואפילו להבינה מתוך פירוש רש"י בחלק שיאוש כדי לא קני. וכדעתם שמיירי לפני יאוש, כתב אף העטרת זקנים (במקום): "והא דכתב לעיל, חוץ מן היום הראשון נ"ל דמיירי לפני יאוש". הבאר היטב (ס"ק ב ד"ה בשאר) חלק עליהם, שכתב: "אם הוא אחר יאוש", ונלענ"ד שהסביר את השו"ע כהסבר ג' בכפ"ת, עפ"י ההבדל בין יום הראשון לשאר ימים, לשמואל. ניתוח חריף של מקרה האוונכרי עשה רעק"א בשו"ע. רעק"א מוכיח שא"א להסביר את הגמרא עפ"י רש"י ועם זאת להוכיח מדעת רש"י את דעת האור"ח. מפאת חשיבותם נביא כאן את רוב דבריו. שואל רעק"א: "תימה לי, כיון דהתם יאוש קונה, אתי לידיה בהיתר, מש"ה לא הוי מצוה הבאה בעבירה אף דרש"י ס"ל דבעשה קנין קודם המצוה, מקרי ג"כ מצוה הבאה בעבירה היינו לגזלן עצמו, אבל לאחר י"ל דהוי חילוק כיון דבהיתר בא לו לא הוי מצוה הבאה בעבירה". כלומר בפשטות נראה לו, שאף שלרש"י לאחר קנין ג"כ יש פסול מצוה הבאה בעבירה ה"מ דוקא לגזלן עצמו, אבל לאחר – אין שום פסול, כיון שבא אליו בהיתר לאחר קנין. בכך ניתן תירוץ שלישי לקושיה שהקשינו עפ"י המג"א כיצד מסתיים הפסול של מצוה הבאה בעבירה, לשיטת רש"י. רעק"א אינו רואה בזה שום קנין נוסף (וכך אולי הבין גם הגר"א), ולכן לא מובן לו מה מצא המג"א בדברי רש"י שיאוש כדי קני, להוכיח שאחרים יוצאים לפני יאוש בשאר ימים. אלא רעק"א מסביר אחרת: ודאי אין אפשרות לומר שיאוש כדי קני, שא"כ לא מובן הש"ר שנאמר בגמרא, מה תפקידו הרי כבר נגמר הקנין, אלא רצה לומר שר"ה סובר שיאוש לא קני, וברור בדעת ר"ה שאם נסביר יאוש כדי לא קני, צריך להפסל לאחרים לאחר יאוש וש"ר, משום מצוה הבאה בעבירה, ואם ר"ה הכשיר לאחרים משמע שלא סובר כלל דין מצוה הבאה בעבירה לאחרים. רעק"א מוכיח את דבריו כך: אם יאוש לא קני היה צריך להפסל אף לאחרים מדין מצוה הבאה בעבירה, שהרי בא לידם באיסור, שהיה גזול בחזקת בעלים וא"כ קני באיסור ובכ"ז כשר, מוכח שר"ה לא סבר דין מצוה הבאה בעבירה לאחרים (רעק"א מנסה על דרך הרמב"ן שהובאה לעיל). בכל זאת דוחה רעק"א את הסברו: "אמנם נראה דא"א לפרש כן דהא לרש"י קשה דמאי פרכינן ולקניוה בש"מ, הא מ"מ הוי מצוה הבאה בעבירה?" כלומר, אם נאמר שסוברים יאוש לא קני, יקשה מה יעזור שינוי מעשה נוסף שעושה, הרי השנוי הוי הוצאה מרשות נגזל באיסור? מסביר רעק"א את רש"י: "ובמהרש"א תרץ, כיון דכבר נקנה ביאוש, כי עשה אח"כ קנין דש"מ לא הוי מצוה הבאה בעבירה. א"כ מוכח דס"ל לרב הונא יאוש קני". כלומר, המהרש"א שהבאנו, תרץ שהקנין לגזלן עצמו אפשרי לאחר יאוש שקונה בש"מ או שנוי השם. ומוכח שר"ה סובר גם שיאוש קני וגם דין מצוה הבאה בעבירה. לכן רעק"א מוכרח להעמיד את פירוש רש"י בשני המצבים האלו: א. אם יאוש לא קני אין כלל דין מצוה הבאה בעבירה. ב. אם יאוש קני יש דין מצוה הבאה בעבירה, שהרי ממנ"פ כיצד הגמרא יכולה לשאול וליקניה בש"מ, אם סוברים יאוש לא קני? הרי זה קנין הבא בעבירה! ומוכרחים לומר שאם יאוש לא קני, לא סובר ר"ה דין מצוה הבאה בעבירה כלל (ורק משום "לכם"), ואם סוברים יאוש קני, כיון שהיה שנוי מעשה – נקנה לאוונכרי, ובא תמיד בהכשר לרשות לוקח (עפ"י חלוקו למעלה שלאחרים לאחר קנין כשר). ש"ר שאמרו בגמרא לפי דעה זו אינו לשם קנין. מסקנת רעק"א היא שא"א להוכיח מהגמרא של אוונכרי עפ"י רש"י את חידוש האור"ח וכנראה שהבין את השו"ע כ"באר היטב" עפ"י הסבר הכפ"ת השלישי. רעק"א חולק על המג"א והגר"א בכמה נקודות: א. במסקנה לדעתם יש אפשרות ללימוד מרש"י (אם כי כ"א מחלק שונה בדברי רש"י). ולדעתו אי אפשר ללמוד מפרוש רש"י. ב. לדעתו אם יאוש קני גם לרש"י, שסובר שיש מצוה הבאה בעבירה לאחר יאוש פשוט שאין לפסול לאחרים, והמג"א רואה בכך דבר יוצא דופן לגבי אחרים בלבד. ג. עפ"י רעק"א למ"ד יאוש כדי לא קני ברש"י, צריך להיות קנין קודם שיגיע לידי לוקח, כפירוש הרמב"ן (לפחות לפי רש"י), ולגר"א אין צורך בשום קנין, וע"כ לקח מהגזלן ביאוש וש"ר לגר"א יצא ולרעק"א לא יצא. הפמ"ג (אשל אברהם סי' תרמט ס"ק ג), חיזק את דעת רעק"א: "נראה דה"פ: אדרבה מרש"י והגמרא מוכח דלאחרים נמי מצוה הבאה בעבירה הוה אי לא קניא אף בשאר ימים, ממ"ש רש"י א"נ יאוש קניא מצוה הבאה בעבירה... ואי לאחרים לית מצוה הבאה בעבירה ככל ענין למה סיים בגמרא יאוש וש"ר? שמע מינה אף אי קנה ביאוש הוה לאחרים כיורש מה"ב אי יאוש קני, רק דהוה קנין גדול יותר – יאוש ורשות אז יצא מן מצוה הבאה בעבירה". הוה אומר הצורך של הגמרא להשמיע ש"ר, מוכיח שבלי זה היה הקנין פסול ודלא כרעק"א ומג"א שלמדו שש"ר אינו לקנין אלא תאור ההעברה מהגוזל ללקוח. והגר"א תרץ את השאלה בפשטות שמדובר ביום הראשון למ"ד יאוש כדי לא קני, אלא שבקו העקרוני מסכים הפמ"ג לרעק"א שאין ללמוד מרש"י שאין דין מצוה הבאה בעבירה לאחרים. המהריט"א התנגד לדעת האור"ח (שמחת יו"ט סי' מב דף קצ"ה) ומסתמך על תוספות, וז"ל: "שהרי התוס' כתבו: וא"ת לקמן דפסלינן לולב של אשירה ושל עיה"נ משום דמכתת שעוריה, תיפוק ליה משום מה"ב ... ותירצו, שלא שייך שם כלל פסול מצוה הבאה בעבירה, כיון שהמצוה באשירה אינה תוצאה של העבירה. ואם איתא (לשיטת האור"ח), אמאי לא חלקו: שאני התם (אשירה) דהעושה מצוה, הוא עצמו לא עשה עבירה כי אם אחרים עשו עבירה", אלא אם תוס' לא תרצו כך, משמע שלא סוברים להסביר כאור"ח שבשאר ימים אין דין מצוה הבאה בעבירה פוסל לאחרים. שער המלך (הלכות לולב פ"ח ח"ט), עסק אף הוא בבעיה האם יש פסול לאחרים בדין מצוה הבאה בעבירה או לאו וניסה להוכיח מתוס'. בתחילה ענה על קושית התוס' (ל ע"א ד"ה משום, ט ע"א ד"ה ההוא), מה ההבדל בין פסול דאורייתא "לכם" ו"לך" לפסול מצוה הבאה בעבירה בתשובה שמצוה הבאה בעבירה פוסלת רק לגזלן, אבל ללוקח לא, ופסול דאורייתא לכל אחד. וכתב בהמשך: "וכן נראה שהיא דעת רש"י ז"ל בסמוך ד"ה "וקרקע אינה נגזלת" שכתב: וא"נ יאוש קני הו"ל מצוה הבאה בעבירה ואפ"ה קאמר רב הונא דלאחרים שרי, משום דהוי יאוש וש"ר ואמאי הא פסול משום מצוה הבאה בעבירה ואע"ג דקני ליה, לדעת רש"י ז"ל, אלא ודאי דלאחרים לא מיקרי מצוה הבאה בעבירה, כיון דאינהו לא גזלי וכ"כ הרב מג"א סימן תרמ"ט ס"ק ג' יעוי"ש". אולם דוחה זאת שתוס' תרצו את קושיתם בלולב, שמשום שאול הוצרכו להשמיע פסול דאורייתא "לכם" ומדוע לא הוקשה להם שצריכים פסול דאורייתא כדי לפסול גזול לאחרים, משמע שלא סוברים שפסול מצוה הבאה בעבירה רק לגזלן עצמו אלא אפילו לאחרים. "וכ"כ הרב מג"א שכן הוא דעת הרמב"ן ז"ל במלחמותיו ועוי"ש". אלא שנראה לו מתוס' אחרת שכתבו (ל ע"א ד"ה הא קניא) וז"ל: "וי"ל דאי איתא דיאוש כדי קני, הוי שלו קודם הקדש ולא חשוב מצוה הבאה בעבירה. וכן מוכח לקמן בשמעתין גבי אוונכרי. דפריך ולקנינהו בשנוי מעשה". ומקשה שעה"מ מדוע הוכרחו להשמיע כן מהקושיה, יכלו להשמיע מדברי ר"ה עצמו שאמר: "הלכך ליגזזו אינהו כי היכי דליהוי יאוש בידיכו" ומוכח שאם קנו ביאוש וש"ר אין פסול מצוה הבאה בעבירה. אלא, תוס' לא הוכיחו מר"ה, מפני שלדעתם לאחרים אין כלל פסול מצוה הבאה בעבירה, ולכן א"א להוכיח מיאוש וש"ר שאין הו"א שיהא שם פסול מצוה הבאה בעבירה, והוצרכו להשמיע משנוי מעשה שנשאר ברשות גזלן. אלא שחוזרת השאלה למה תרצו למעלה את ההבדל בין פסול דאורייתא למצוה הבאה בעבירה משום שאול, הרי צריכים היו לתרץ עפ"י ההבדל של פסול לאחרים? לכן נראה לשעה"מ היות וביאוש וש"ר לאחר תמיד אין פסול מצוה הבאה בעבירה, לא ניסו התוס' להוכיח מר"ה אלא מהקושיה. ומסקנתו: "אמנם בש"ר בלא יאוש מודי התוס' ז"ל דהוי מצוה הבאה בעבירה, כיון דבגזל בא לידו, אע"ג דאיהו לא קא עביד עבירה, מ"מ איסור גזל בידו אם אינו מחזירם, ומש"ה לא דחו לעיל דקרא ד"לכם" אצטריך לגזול דכתיב, ודלא כמג"א ז"ל שהוכיח מדברי רש"י דס"ל דלאחרים אפילו קודם יאוש לא הוי מצוה הבאה בעבירה, כדעת האור"ח ז"ל. דליתא דע"כ לא כתב רש"י ז"ל אלא ביאוש וש"ר, משום דהיתרא אתא לידיה, אבל קודם יאוש אפשר דמודה רש"י דהוי מצוה הבאה בעבירה, ודו"ק". מעניינת ההתפתחות בדעת שעה"מ: בהתחלה הוא לומד את רש"י כמג"א ולומד את החידוש שלאחרים אין דין מצוה הבאה בעבירה מכך שלרש"י אע"פ שקיים פסול מצוה הבאה בעבירה לאחר יאוש לא פסול לאחרים. בהמשך מנסה להוכיח מתוס' (כמוהו ניסה גם רעק"א אך לבסוף מתרחק קצת מעניננו ולכן לא הבאתי אותו), וחזר להוכיח כרעק"א, עפ"י הנחת רעק"א בתחילת דבריו וסיומם, שלאחרים אין שום סברא לפסול לאחר יאוש, כיון שלא בא באיסור לידם. סיכום הגישות השונות בשיטת האור"ח בשו"ע: בסיכום חלק זה, ראינו שלש אפשרויות ללמוד את שיטת האור"ח בתוך השו"ע: א. בהסתמך על הירושלמי, כגר"א. ב. בהסתמך על רש"י כמג"א. והרמב"ן סובר שיש פסול מצוה הבאה בעבירה לאחרים. ג. בהסתמך על שיטת שמואל עפ"י תוס' שאין פסול מצוה הבאה בעבירה בשאר הימים. הבאנו את רעק"א והפמ"ג, שסוברים שאין ללמוד מרש"י שלא קיים דין מצוה הבאה בעבירה לאחרים, ולבסוף ראינו את המהריט"א ושעה"מ שהוכיחו שאין ללמוד שאין פסול מצוה הבאה בעבירה לאחרים מתוס'. מתעוררת השאלה האם למחלוקת זו יש משמעות להלכה? לכאורה ודאי שכן, שהרי השו"ע כותב זאת בפירוש. אבל בסעיף ה (באותו סימן) כתב אחרת, וז"ל: "כל אלו שאמרנו שהם פסולים מפני מומין שביארנו או מפני גזל וגניבה ביו"ט הראשון בלבד, אבל בשאר ימים הכל כשר". ומיד העיר המג"א: "וצ"ע, דא"כ למה כתב בסעיף א', לאחרים כשר חוץ מיום ראשון, הא אפילו לגזלן עצמו כשר לדעה זו, וכ"כ בכלבו ששני הסברות האלו חולקין זה על זה. ואפשר דהרב"י ס"ל דלכתחילה לא יטלנו הגזלן לעצמו ולאחרים מותר". כלומר שסעיף א הוא הדין לכתחילה וסעיף ה הוא הדין בדיעבד. האליהו רבה (סי' תרמט) כתב "וי"א דלא נפסל גזול... וראוי לסמוך עליהו, דהא יש פוסקים דאף לגזלן עצמו מותר וביום ראשון ואילך כמ"ש (הב"י) בסעיף ה'", וסובר ככלבו ששני הסעיפים חולקים זה על זה* ולכתחילה ודאי מתקבלים דברי האור"ח, שהרי הם המחמירים יותר. כן הסביר זאת בעל "פי שניים" (שד"ח, דף ב' ע"ד) שזהו ספק ספיקא ודעת האור"ח היא הדעה המקילה במחמירים. ואלה הם הספיקות: א. ספק אם ההלכה כר' יוחנן שלולב הגזול פסול כל שבעה, או כשמואל שרק ביום א'. ב. ספק לר' יוחנן אם ההלכה כאומרים לאחרים ג"כ אסור או לאחרים מותר. יש אחרונים שבתוך סברת האור"ח, לפי הפירוש שאין פסול מצוה הבאה בעבירה לאחרים חילקו שוב. וכך כתב השמחת יו"ט (שם): "יתר על כן, דאפילו למ"ד הכי, לא דמי לשוחט קרבן יחיד בשבת, דעיקר עבודה נעשית לצורך בעל הקרבן, משא"כ בגזול לעצמו ולהנאתו". דהיינו שאין דומה שחיטת יחיד בעבירה, שכהן שוחט לו בשבת לגזלן שגזל עיקר המעשה להנאת הגזלן נעשית ואחרים הם טפלים למעשה הגזל, אבל בקרבן לא קיימת שום אפשרות להקריב אלא ע"י כהן, ולכן הרי זו עבירה גם למקריב וגם למביא הקרבן שהעבירה נעשית בשבילו. בדומה לו, כתב ר' שלמה קלוגר בחכמת שלמה (סי' תרמט ס"א) וז"ל: "ועיין בחבורי... כתבנו שם לדחות הראיה, דאף להסוברים דלאחרים כשר היינו למי שלא נעשה העבירה בשבילו, אבל למי שנעשה העבירה בשבילו ודאי פסול כמו במבטל איסור". ולפי זה במקרה האוונכרי ברור מדוע צריכים גם הלוקחים ש"ר, שהרי בלי קנין לא היו יוצאים שאינם כשאר אחרים, שלהם אין פסול מצוה הבאה בעבירה*. הערוך לנר (ריש פ"ג סוכה) הסביר שתוס' בדף ל (ע"א ד"ה משום) שהקשו מדוע צריך לפסול "לכם" בלולב גזול, נפסלהו משום מצוה הבאה בעבירה, לא קשיא להם מסוכה מדוע שם צריך מיעוט מיוחד "לך", למעט גזל ולא פוסלים משום מצוה הבאה בעבירה. שלתוס' בדף ל אין פסול מצוה הבאה בעבירה לאחרים. וז"ל: "ולכן ל"ק מסוכה, ל"ל למעט גזולה תיפוק ליה מטעם מצוה הבאה בעבירה. די"ל דאצטריך להיכא דגזל סוכה ושאלה לאחר, מטעם מצוה הבאה בעבירה היה האחר יוצא, אבל השתא דכתיב "לך" למיעוטי גזולה, גם האחר אינו יוצא, כיון דלגזלן לא היה רשות לשאול אותה. ודוקא בשאלה השני יוצא, אבל במכירה ליכא, כיון שהגזלן אין לו רשות למוכרה". הערול"נ סובר כמו ערוך השולחן, ורק לגבי מכירה לא ברורה דעת ערוך השלחן ואולי אף הוא סובר שאם מכר הגזלן נחשב החפץ כבא לאחר בעבירה ופסול. יסוד חשוב כתב בשו"ת יהודה יעלה (סי' ג) שחילק בין עבירות חמורות שפוסלות לאחרים ובין עבירות קלות שאינן פוסלות לאחרים. ולדעתו איסור כגון אשירה, שהוא בגוף החפץ או איסור הגורם למצוה, כגזל שעליו חלה סברת התוס': "מחמת עבירה באה מצוה", הם הפוסלים גם לאחרים, ורק איסור שאינו בתחום הגדרים האלה פוסל לעובר בלבד, כגון, הכותב תפילין בשבת (ועל אף ההגיון הרב בדבריו לא ראיתי אחרים המחלקים כך). מסקנות למדנו מכל האחרונים הנ"ל כמה נקודות: א. אף למ"ד אין פסול מצוה הבאה בעבירה לאחרים, זהו דוקא אם לא נעשית עבירה בשבילם אבל אם נעשית למענם – פסולה המצוה גם להם. ב. יש הסבורים שרק אם השאיל לאחרים לא פסול גם להם, אבל אם נמכר פסול גם להם. ג. יש אפשרות לחלק בעבירות ולומר שיש עבירות חמורות הפוסלות גם לאחרים, ויש שאינן פוסלות לאחרים.

עבירה או אי יציאה ידי חובה

הראשונים ואף רוב האחרונים לא עסקו בדרך כלל בבעיה מהו פסול מצוה הבאה בעבירה פסול אוביקטיבי או סוביקטיבי, או במילים אחרות: האם בכך מקיים המצוה בעבירה עבר עבירה, או רק לא יצא י"ח, אך עבירה לא עשה. מכלל זה יצאו מספר אחרונים שדנו בבעיה זו ואף המציאו בה מספר נפקא מינות הלכתיות. נזכיר ראשית את בעל מנחת חינוך (מצ' שכה ד"ה ודין וד"ה ויש). הוא משוה את היחס בין פסול מצוה הבאה בעבירה ופסול התורה "לך" בסוכה, ליחס שבין שני סוגי המצוות: מצוה חיובית כגון לולב, שאם נטל ביום הראשון קיים עשה, ואם לא – עבר עבירה, שלא נטל לולב ביום הראשון, ומצוה קיומית כציצית, שאין חובה להטיל בבגד ציצית, אלא אם לובש בגד בעל ארבע כנפות חייב להטיל בו ציצית. כאן הוא מסביר, יש שני סוגים של ביטול המצוה: א. לבישת בגד מתאים, בלי עשית ציצית. ב. בטול ע"י אי לבישת בגד מתאים. בצורה הראשונה עובר עבירה, בצורה השניה לא עובר עבירה, אבל לא מקיים מצוה. לדעתו איסור מצוה הבאה בעבירה במצוות הקיומיות, הוא מצב שמקיימים מצוה בעבירה והמצוה אינה לרצון הבורא ית', אך גם אינה נחשבת לעבירה, ואילו פסול התורה, כגון "לך" פוסל לגמרי שעשה עבירה. ההבדל במצוות קיומיות בין "לך" למצוה הבאה בעבירה הוא, שמדין מצוה הבאה בעבירה מסתכלים עליו כאילו לא הכניס עצמו כלל לחיוב המצוה. ומדין "לך" כאילו הכניס עצמו לחיוב המצוה, אך לא עשה אותה כלל כיון שעשאה בעבירה. ומביא נפקא מינה: "ויש ג"כ נ"מ לדינא, כי אם אינו רוצה לאכול בסוכה ואוכל חוץ לסוכה, או לובש בגד ד' כנפות ואינו רוצה להטיל בו ציצית כופין אותו עד שתצא נפשו ככל מ"ע, אבל בכה"ג (סוכה גזולה וציצית גזולה) דה"ל כמי שאינו לובש כלל או אינו אוכל, א"כ אין כופין אותו אם לא רצה לאכול בסוכה זו כיון דאינו מבטל המצוה, אך זה אי אמרינן מחמת מצוה הבאה בעבירה. אבל אם התורה פסלה גזול בפירוש, ה"ל כמי שסיכך בסכך פסול, שאין גדולו מן הארץ או מקבל טומאה דלאו סוכה כלל; ואם אוכל, הו"ל כמי שאוכל בבית כיון דהתורה גזרה דזו לא הוי סוכה כלל. א"כ ניחא (לקושית התוס' בדף ט ע"א על ההבדל בין מצוה הבאה בעבירה ל"לך"), דאי מחמת מצוה הבאה בעבירה, נהי דבחג אם ישב בסוכה כזו לא קיים המצוה אבל לא בטל, אבל עתה התורה גילתה דגזול פסול, א"כ הו"ל כאילו ביטל העשה כמה שאוכל בביתו, לכך כתבה התורה "לך" למיעוטי גזול, גבי סוכה וגבי ציצית, כנלענ"ד". וצריך להדגיש שנית, שחילוק זה מועיל רק לגבי מצוות קיומיות, כגון ציצית וסוכה בשאר ימים. אבל במצוות חיוביות כגון לולב וסוכה ביו"ט ראשון, אין לחילוק זה משמעות, שהרי אם עשה מצוה בעבירה חשיב כלא עשה כלל במצוות חיוביות – ואף זו עבירה. תשובה למנחת חינוך כתב בעל דגל ראובן בספרו (סימן ד אות ב ד"ה ולענ"ד). קשה לו הרי מהפסוק לגבי קרבן "הגזול ואת הפִּסח" מוכח שכשם שפסח פסול גם גזול פסול, ולפי המנ"ח בקרבן גזול בעל הקרבן לא יצא י"ח אבל הקרבן לפחות לא יפסל. ומדוע קרבן גזול פסול משום מצוה הבאה בעבירה? מוכח מקרבן גזול שמצוה הבאה בעבירה הוא פסול החל אפילו לגבי החפץ ולא אי יציאה י"ח, (אמנם נראה שאין זה קשה, שלגבי מצוות חיוביות לא שייך כלל החילוק לגבי מצוה הבאה בעבירה, שאי יציאה י"ח חשוב לגביהן כעבירה, והמנ"ח כנראה הבין פסוק זה בקרבן חיובי). בעל דגל ראובן יצא לחלק בדבר חדש, כשהוא מסביר אגב כך את קושית הרמב"ן ברשב"א (יבמות קג ע"ב שיובא לעיל): מדוע אם חלצה בסנדל של ע"ז חליצתה כשרה, והרי מצוה הבאה בעבירה פסולה ואף החליצה פסולה? ותרץ, שיש הבדל בין פסול מצוה הבאה בעבירה בגזל לפסול מצוה הבאה בעבירה בשאר העבירות. שמצוה הבאה בעבירה בגזל לומדים מהפס' "והבאתם" וכו' ושם לומדים שמצוה הבאה בעבירה בגזל הוי עבירה ולכן פסול ממש. אבל לגבי שאר עבירות לומדים מ"אלה המצוות" בשבת (פי"ג ה"ג) ושם לומדים רק שאינו יוצא י"ח. וסנדל כיון שאין כאן צורך ביציאה י"ח – "רק לענין שיועיל החליצה לינשא – שפיר כשירה החליצה בדיעבד", וכיון שכן, האשה הרי היא חלוצה אע"פ שהחליצה היתה בעבירה. בעל הלקח טוב (כלל יב) סבר כמנ"ח והביא נפקא מינה בין פסול דאורייתא למצוה הבאה בעבירה, לענין סוכה שמיעוטה גזול, כגון סוכה של שותפים שלא בשוה, ואחד גזל חלק השני וישב בסוכה; אם משום מצוה הבאה בעבירה, אעפ"י שלא יצא י"ח בחלק זה – כיון שרובה כשירה יצא י"ח. אבל אם מחמת פסול דאורייתא של "לך", גם אם רק מיעוטה אסורה משום "לך" – כולה פסולה. הרידב"ז על הירושלמי (בשבת פי"ג ה"ג, תוס' רי"ד ד"ה א"ל) אף הוא עוסק בהבדל שבין אי יציאה י"ח ועבירה, ובתחילה מקשה ממנחות (סח ע"ב), נאמר שם במשנה: "העומר היה מתיר במדינה ושתי הלחם במקדש. אין מביאין מנחות וביכורים קודם לעומר. אם הביא – פסול. קודם שתי הלחם – לא יביא ואם הביא – כשר". ושואל ר"ט בגמרא: מה בין קודם לעומר לקודם לשתי הלחם? ותרץ ר' יהודה בר נחמיה: "לא אם אמרת קודם לעומר, שכן לא הותר מכלליה אצל הדיוט, תאמר בשתי הלחם שהותר מכלליה אצל הדיוט". ומקשה הרי"ד: מהי קושית ר"ט הרי ברישא הוי מצוה הבאה בעבירה, שגוף המנחה פסולה ואלו בסיפא אינה פסולה רק הוא עבר עבירה ומביא כסיוע את הרמב"ם בהלכות אסורי מזבח (פ"ה ה"ט) שכתב, שלא יביא מנחה קודם לעומר מן החדש משום מצוה הבאה בעבירה. אלא מתרץ – מצוה הבאה בעבירה אינה אלא פסול שלא יצא י"ח ורק במקרה שלא הותר מכללו אצל הדיוט פסול גם חפץ העבירה. וזו היתה שאלת ר"ט מה בין זה לזה, כלומר – בשניהם היה צריך להיות הדין שלא יצא י"ח. אלא עפ"י התירוץ, כיון שלא הותר מכללו אצל הדיוט, כלומר תבואה לפני היתר החדש אסורה גם לאחרים, לכן היא עבירה ממש ופסולה גם המנחה, אך לפני שתי הלחם מותרת להדיוט ורק למקדש אסורה, ע"כ אם הביא הוא לא יצא י"ח, אך המנחה עצמה כשרה. ולכן טבל פוסל גם את גוף החפץ ואם אכל עשה עבירה, וגזול לפני קנין – יפסול את גוף החפץ, ולאחר קנין לא יצא י"ח, שלאחרים מותר היות ויש פה יאוש ושנוי. לענ"ד, נראה להוסיף עוד שטח אחד שלא נגעו בו שלשת האחרונים הנ"ל: בכל המצוות שבהן עפ"י סברת הרמב"ן (עיין פרק חידוש הרמב"ן) נקבע שלא יצַא כדי שלא יעשה עבירה, אין אי היציאה פירושו עבירה, אלא פירושו שלא יצא י"ח בלבד, שאל"כ מה הרווחנו בכך שמנענו עבירה קודמת אם קבענו שזוהי עבירה. סיכום מנ"ח: במצוה חיובית – עבירה. במצוה קיומית – לא יצא י"ח. דג"ר: בגזל – עבירה ופסול בחפץ. בשאר – לא יצא י"ח. רידב"ז: אם לא הותר מכללו – פסול גם החפץ. בשאר – לא יצא י"ח.

אפשר למצוה שתעשה בלא עבירה

בעיה מיוחדת נוצרת כאשר יש אפשרות לעשות פעולה בהכשר ואדם עשה אותה פעולה באיסור, מה יהא אז דין המצוה, האם פסל משום מצוה הבאה בעבירה? חידוש מיוחד מצאנו בפני יהושע (סוכה ל) כהסבר לדעת שמואל וז"ל: "ולולי דברי התוס' היה נראה לי לפרש בענין אחר: דודאי שפיר מצי סבר שמואל מצוה הבאה בעבירה אפילו מדרבנן, אלא שסובר דלא שייך מצוה הבאה בעבירה, אלא היכא דאי אפשר לעשות המצוה אם לא ע"י עבירה. דכה"ג כתבו התוספות לעיל בשמעתין. אלא דשמואל מקל יותר, דבגזלן גופא נמי לא שייך מצוה הבאה בעבירה אלא היכא שצריך לכוון לקנות הלולב והיינו ביו"ט ראשון, כיון ששאול פסול, א"כ על כרחך א"א לו לצאת בשל חבירו, אם לא על מנת שנתכון לקנותו מש"ה הוי מצוה הבאה בעבירה. מה שאין כן ביו"ט שני, מתוך שיוצא בשאול וא"כ הרי אין צורך לכוון לשם קניה, דאפילו אם היה נוטלה ע"מ להחזיר לאלתר – יוצא. וא"כ אין המצוה באה ע"י עבירה, שמתכון לקנותה משום הכי קאמר דיוצא נמי בגזול". נראה לי שהפנ"י מסביר את שמואל כך: ביום הראשון הפוסל הוא חוסר השייכות של החפץ למקיים המצוה, וע"כ ביום הראשון גם גזול שבא בעבירה וגם שאול שבא בכשרות פסולים. אך ביום טוב שני, המצוה היא מסוג שונה, וחוסר שייכות הוא לא דבר הפוגם בה. וההוכחה ששאול כשר ביו"ט ב' אע"פ שאינו שלו, כלומר ביו"ט שני המצוה אינה מתקיימת ע"י השייכות של הלולב לעושה המצוה וע"כ א"א לפסול משום מצוה הבאה בעבירה, שכך טען הפנ"י: "וא"כ אין המצוה באה ע"י עבירה, שמתכוון לקנותה..." ורואים כאן תפיסה עמוקה של מצוה הבאה בעבירה, מצוה אינה יכולה להפסל אלא אם הפסול קשור ממש במצוה ולא רק נספח אליה, ולכן לגבי לולב ביו"ט ראשון השייכות הוא תנאי הנמצא במצוה כאחד מתנאי היסוד לקיומה, וביו"ט שני חוסר שייכות אינו פסול. אמנם יש כאן עבירה של איסור גזל, אך בו בלבד אין כדי לפסול את המצוה. גם בעל פורת יוסף הלך בכיוון זה (בסוף המסכת), שמנסה להסביר מדוע בדף ט ע"א מסיק תוס' שמצוה הבאה בעבירה מקורה מדרבנן ובדף ל ע"א שמצוה הבאה בעבירה מקורה מדאורייתא, וז"ל: "ואפשר לומר לגבי לולב, כיון דשאול פסול, ממילא הוי מצוה הבאה בעבירה מן התורה, דהא אינו יכול לקיים המצוה אלא בגזלה דיש לו קנין קצת וכך מסיק הגמרא מ"ד סתם גזילה יאוש בעלים. משא"כ גבי סוכה, כיון ששאול כשר א"כ הרי יכול לקיים המצוה בשאולה – לא הוי אלא מדרבנן..." לענ"ד סברת הפורת יוסף אינה כפנ"י. הפורת יוסף טוען כך: כיון שישנה אפשרות לצאת באותו מעשה עם כוונה אחרת בלא לעשות עבירה, היינו לקיחה מאחר לשם שאילה ויוצא בזה ודאי י"ח ביו"ט שני, אין עבירת הגזל ביו"ט שני עבירה מוחלטת, עבירה במלוא איסורה, כמו ביו"ט ראשון ואין בכח עבירה כזו לפסול אף את המצוה שבאה אחריה. גם כאן יש תפיסה מיוחדת בדין מצוה הבאה בעבירה: העבירה היא במקרה זה מיותרת, שהרי המעשה של לקיחתו מאחר היה מותר ורק הכוונה אסורה. פה לדעת פורת יוסף אין לפסול, שדנים על פי המעשה, והמעשה לעצמו היה מותר (בקשר לסברא זו עיין רמב"ן בהו"א בפרק על טבל). כך הסביר לכאורה גם בעל בנין שלמה, הר"ש קלוגר (הלכות לולב פ"ח): "ולכך בלולב ביו"ט שני, כיון שאם היה שאול היה יוצא, אין העבירה מכח המצוה והוי כאילו היה שאול והיינו דקי"ל: ניחא ליה לאיניש לקיים מצוה בממוניה, ומותר ללוקח לולב של חברו שלא מדעתו לצאת בו. וא"כ הכא נמי נהי דהוא גוזל הלולב, מ"מ השתא לענין המצוה אנן סהדי דניחא לנגזל בנטילה, והוי כאילו הרשהו ליטול והוי בזה שלא מדעת כמו מדעת, וא"כ יוצא מתורת גזול לתורת שאול ונעשה כאילו הוא שאול ממש". ואין להבין את דעתו בפנ"י וכפורת יוסף. לדעתו, עצם העובדה ששאול כשר מאפשרת להוריד את הגזל בדרגה ולהופכו לשאול שלא מדעת. ומדעת הוי כאן כמו שלא מדעת, שניחא ליה לאיניש שתקויים מצוה בממוניה – ואין כאן כלל עבירה. ע"פ אותה סברא, הסביר ג"כ בן הנו"ב (מהדו"ת סי' קלד) וז"ל: "א"כ י"ל אמרינן כן דלא הוי מצוה הבאה בעבירה, אלא אם גוזלו ממש, אבל בשביל שואל שלא מדעת לא מיחשב מצוה הבאה בעבירה דזה נהנה וזה לא חסר וגם ניחא ליה לאיניש למיעבד מצוה בממונו". בכך הסביר בן הנוב"י את הסתירה לכאורה בדעת הרמב"ם, שבהל' לולב נראה שלא סבר כלל מצוה הבאה בעבירה, או לפחות ביו"ט שני, ואילו בהל' אסו"מ סובר זאת בפירוש, ובדבריו אלה תרץ שבאמת ביום הראשון שייך פסול מצוה הבאה בעבירה, ורק ביום השני לא שייך ע"פ הסברו הנ"ל. הרחיב ופיתח שמוש בסברא זו החתן סופר (חידושים על מצוה הבאה בעבירה ד"ה גמרא) ומסביר כך: תירוץ הפנ"י עפ"י שמואל, מהווה תשובה לקושית התוס' בדף ט ע"א בסוכה (ד"ה ההוא) שהקשו תוספות: למה צריך פסול "לך" בסוכה גזולה תפסל משום מצוה הבאה בעבירה? ובאר: כיון שסוכה כשרה בשאול א"כ אין לפסול בסוכה גזולה מדין מצוה הבאה בעבירה, ממילא מוכרחים פסול מהתורה של "לך", ולכן שמואל הסובר חידוש זה, היתה לו הוכחה מסוכה, שאם יש אפשרות לצאת בשאול יוצאים על אף פסול מצוה הבאה בעבירה וע"כ סבר שאפשר לצאת בלולב גזול ביו"ט שני. אבל ר' יוחנן שלא סובר כדברי הפנ"י, מוכרח להסביר שפסול מצוה הבאה בעבירה שייך לפני קנין ופסול "לך" לאחר קנין*. ומישם זאת בשיטתם החתן סופר: "ולפי זה י"ל שמואל ס"ל יאוש כדי קנה וס"ל נמי הוכחה דר' יוחנן – מ"הבאתם הגזול" ועל כרחך בתר יאוש מיירי ומוכח דגם בתר קנין הוי מצוה הבאה בעבירה וא"כ ליתא (לשמואל) לתירוצו של הכפ"ת הנ"ל ו"לך" דסוכה למה לי? על כרחך משום דיוצא בשאול, ומוכח דהיכא דיוצא בשאול לא הוי מצוה הבאה בעבירה, ור' יוחנן לשיטתיה דס"ל יאוש לא קנה ולא מוכח מקרבן מצוה הבאה בעבירה אלא היכא דכבר קנה, ולא מוכח הסברא דאם יוצא בשאול דליכא מצוה הבאה בעבירה בגזול, ואתי שפיר". ולפי זה מוסברת מחלוקתם בלולב. עד עתה ראינו שלש שיטות: שיטת הפנ"י הרואה את עיקר הפטור בשוני של המצוה בין שני הימים. לדעתו ביום השני אין לעבירה קשר מיוחד עם המצוה עד כדי פסול מצוה הבאה בעבירה, שאין פוגם במצות יו"ט שני העבירה של אי שייכות, וע"כ אין באי שייכות יכולת לפסול משום מצוה הבאה בעבירה. ראינו סברא שניה בדברי הפורת יוסף שרואה בעבירה ביו"ט שני דבר מיותר, שאינו במלוא איסורה, וע"כ אינו יכול לפסול משום מצוה הבאה בעבירה. וראינו שיטה שלישית של הרש"ק ובן הנו"ב שאינם רואים כאן כלל עבירה, כיון שאפשר להעמיד את הגזול בשאול שלא מדעת ושלא מדעת נחשב כמדעת, משום שנוח לאדם שתיעשה מצוה בממונו. שלש השיטות משתמשות במצב ששאול כשר ביו"ט שני, אך רב המרחק ביניהן. לפנ"י – שאול מהווה אמצעי הוכחה שאין הפסול של חוסר שייכות דבוק במצוה. לפורת יוסף – אמצעי להעמדת העבירה בדרגה נמוכה יותר. לרש"ק – המוצָא להראות שלא היתה כאן כלל עבירה. בחת"ס תמיהה גדולה על חידוש הפנ"י (לולה"ג ד"ה וחידש): "ודבריו מאד תמוהים אטו שואל בחטיפה שלא מרצון בעלים לאו גזלן הוא? ולא עובר עבירה הוא? וכן הקשה לקמן הכפ"ת גבי התוקף את חברו והוציאו מסוכתו, ויבואר שם אי"ה. אבל הכא במטלטלים הוה ליה מצוה הבאה בעבירה, כמו גזול חמור", ונראה שאין קושיתו קשה על הפנ"י והפורת יוסף שאין הגזלן מוציא לדעתם, את החפץ שגזל לשאילה שלא מדעת, אלא על הבנין שלמה בלבד, המסביר, שיש ירידה מתורת גזול לתורת שאול. קושיה הרבה יותר קשה ועקרונית מקשה בנו הכתב סופר (או"ח סי' לה) לגבי פר"מ* שהסביר את הגמרא בברכות (מז ע"ב) מדוע אין לחשוש למצוה הבאה בעבירה, בר' אלעזר ששיחרר עבדו להשלים מנין, הרי אסור לשחרר עבדים כנענים? ותירץ ששם כיון שיכול בלי זה, כגון: לכנס, או לפזר את המניין, שוב אין בכך משום מצוה הבאה בעבירה. שהרי אפשר להתפלל בלא צירוף העבד ושיחרורו. וז"ל: "תמה אני על דמיונו וכי מי שיש לו לולב שלו, וגזל של חבירו ונטלו למצוה, או מי שיש לו בהמה אחרת בביתו שראויה להקרבה או שהיה יכול לקנות בהמה זו ולולב זה מן הבעלים, כשגזל להקריב קרבן ונטל לולב למצוה – יצא, הואיל והיה אפשר בלא איסור? אתמהה! נהפוך הוא, בודאי כה"ג גרע יותר, דמכעיס יותר להקב"ה דהוה אפשר לו לעשות בהיתר ועשה באיסור דמאוסה מצוה זו ביותר לפני ה'. ואפשר לכו"ע מצוה הבאה בעבירה כה"ג לא יצא... אבל משום שהיה אפשר לו לעשות מצוה זו באופן אחר כגון: בעובדא דר"א משום שהיה אפשר לעשות מעשה אחר, לכנוס או לפזר לא נאמר דלא נחשב מצוה הבאה בעבירה, דכמו שעושה המצוה ע"י עבירה באה, דלולי דשחרר לא היה במעשה זה שעושה כלום... ומ"ש הפנ"י שם מפני שיוצא בשאול שאפשר לו לקיים המצוה בשאול מבלי שיעשה עבירה, נכון הוא לשמואל כיון שיוכל לעשות המצוה בשל חבירו בלי שיהיה שלו דיוצא בשאול והוא לוקח של חבירו ומכוון לגזול, שאין בו צורך למצוה דכמו שעושה ליטול של חבירו בלי ידיעתו כדי לצאת ומכוון עוד לגזול, שאין בו צורך דכה"ג ס"ל לשמואל דיצא. ור' יוחנן ס"ל נמי כה"ג לא יצא וכ"ז לא דמי למה שכתב פר"מ". נראה עפ"י שלש השיטות שהצבנו קודם שהכתב סופר לא קשה על הפנ"י, שהרי הוא ראה את היחוד במצוה שאינה נפסלת בעבירה מהסוג של חוסר שייכות. וע"כ אין אפשרות לומר שזוהי עבירה עוד יותר גדולה שהרי אצלו המצוה היא הגורמת לאי פסילה משום מצוה הבאה בעבירה. אך לפורת יוסף ולרש"ק העבירה היא הגורמת, שמקילים בה. וודאי קשה עליהם קושית הכתב סופר. ויש להסביר עדיין בתרוץ הכתב סופר שהוא מבדיל בין מקרה שיכול לבצע את המעשה לגמרי בצורה שונה, לבין המצב בלולב שמקיים את המצוה בגזל ואותו מעשה אפשרי מבחינתו החיצונית להבינו בדרך שונה. כלומר: בין מעשה אחר שאפשר להסבירו כפעולת עבירה ובין מעשה עבירה שאפשר לעשות מעשה אחר שלא יהיה עבירה. סיכום מבחינים בין שני סוגי מקרים: א. מעשה עבירה שאפשר לעשות מעשה אחר באותו מצב כדי לצאת י"ח בו – עפ"י הכתב סופר לכו"ע הוי עבירה. ב. מעשה עבירה, שאותו מעשה אפשר להבין בצורה אחרת, שאינה פסולה ובו הבחנו בשלש סברות: על שתים מהן קשה קושית הכת"ס, ולפנ"י אף קושית הכת"ס אינה קשה, אם כי סברת הפנ"י היא לשמואל בלבד.

חידוש הרמב"ן

הרשב"א בחידושיו ליבמות (קג ע"ב) מביא: "והרמב"ן נר"ו הקשה לפי זה (חלצה בסנדל של ע"ז, למ"ד מצוות לאו ליהנות ניתנו – בדיעבד יצאה), מהא דגרסינן מסכת ר"ה בפרק ראוהו בי"ד (כח ע"א) – רבא אמר אחד זה, אחד זה לא יצא (שופר של עולה ושלמים). הדר אמר אחד זה ואחד זה יצא, מ"ט? מצוות לא ליהנות ניתנו, טעמא דמצוות לאו ליהנות ניתנו, הא אילו ניתנו ליהנות בהן – לא יצא". מדוע למ"ד מצוות לאו ליהנות – יצא, למה לא נאמר שלא יצא, כשם שלמ"ד מצוות ליהנות ניתנו – לא יצא! מתרץ הרמב"ן: "וטעמא דמילתא, דכיון דאם לא יצא לא נהנה ולא עביד איסורא, אמרי' דלא יצא, דכשאתה אומר יצא – עכשיו הוא שנהנה". כלומר, בכל מקרה שהעבירה נגרמת כתוצאה מקיום המצוה ואם לא יצא י"ח המצוה, אע"פ שקיים את פעולת המצוה בכ"ז לא עבר, בכל מציאות כזו, יפסק להלכה שלא יצא בקיום המצוה, כדי שלא יעבור עבירה. וכתב על כך מהר"ם שיק (או"ח ריש סי' רצה) "אף מאן דלא חייש למצוה הבאה בעבירה, מכל מקום אם אין העבירה נעשית אלא מחמת קיום המצוה שאם נאמר שבלא המצוה אין כאן עבירה, כו"ע מודו דחיישינן משום מצוה הבאה בעבירה ונאמר שלא יצא י"ח המצוה כדי שלא תהא עשיתו עבירה". משמע שבסברא כזו כ"ע מודים, אף זה שאינו סובר דין מצוה הבאה בעבירה הרגיל*. בדומה לכך הסביר גם הטורי אבן את האיסור בשופר של שלמים או של עולה (ר"ה כח ע"ב): ".וי"ל היכי אמר דטעמ' דמצוה הבאה בעבירה מה"ת לית לן בה ה"מ היכא שהעבירה נעשי' ונגמרת כבר והיא גורמת למצוה שבא ע"י לאחר זמן כגון סוכה וציצית גזולין דאפ"ת דאין יוצא י"ח המצו' בגזל זה אפ"ה אין עבירה מתוקן ע"י זה דבין יוצא י"ח בין אינו יוצא י"ח ע"י גזל זה מ"מ לא נתרבה ולא נתמעט איסור' של גזל זה, משא"כ בתקיעת שופר של עולה אין איסור זה של מעילה נעשית ונגמרת אלא ע"י מצוה זו של תקיעה. דהא אי אמרת דאינו יוצא בתקיעת שופר זה ממילא אין כאן איסור מעילה דהא אין כאן שום הנאה אלא הנאת מצוה הגורמת לאיסור מעילה וכיון דאין יוצא י"ח ליכא הנאה וממילא מעילה ליכא וא"א לבא לידי איסור מעילה אא"כ תאמר שיצא ואז איכא הנאת מצוה וממיל' חל איסור מעילה דהא נהנה מן ההקדש, נמצא המצוה וקיומה היא הגורמת להביא לכאן איסור זה של מעילה מש"ה אין יוצא י"ח וממיל' לא רכיב עליה איסור זה של מעילה,". הטורי אבן שם דגש על העובדא שכאן אין העבירה גורמת למצוה, כהסבר תוס' בסוכה (ל ע"א ד"ה משום) אלא העבירה נגרמת ע"י קיום המצוה ובזמן קיום המצוה, ודוקא משום כך במקרה שאם לא יצא י"ח המצוה, גם לא קיים את העבירה, חל כאן פסול מצוה הבאה בעבירה מדאורייתא. לדברי שלשתם כל הסברא הזו אינה אלא למ"ד מצוות ליהנות ניתנו, שלמ"ד מצוות לאו ליהנות ניתנו – אין ההנאה בקיום מצוה באיסורי הנאה הנאה אסורה, וע"כ לא צריכים לומר שלא יצא י"ח בקיום המצוה כדי שלא יעשה עבירה. וכיון שפוסקים להלכה שמצוות לאו ליהנות ניתנו אין לכל הסברא הנ"ל בינתים שום מימוש הלכתי. נשאלת השאלה האם ראשונים אחרים סוברים חידוש זה? הכתב סופר (או"ח סי' קכז) הוכיח שתוס' בשבת לא סוברים כך. שבפרק האורג (קה ע"ב) נאמר שהקורע בשבת על מתו יצא, וסוברים תוס' שכיון שיצא מתקן הוא. ומקשה הכת"ס: יאמרו תוספות כחידוש הרמב"ן שלא יצא, וממילא אינו מתקן? אלא משמע שתוס' לא סוברים כרמב"ן. בהמשך חוזר בו מקושיתו ומתרץ, שאין פוסקים שלא יצא כדי שלא יעבור עבירה אלא במקום שאין אפשרות לקיים המצוה אלא ע"י עבירה, כגון בשופר של שלמים שאיסור ההנאה הוא בגוף החפץ אך בכגון זה של מתקן שלמחר יכול לעשותו בלא עבירה והוא עשה דוקא כעבירה – אין אומרים שלא יצא, כדי שלא יעבור (כלומר עפ"י הירושלמי, ותוס' סברו את הירושלמי). הכת"ס וכן בעל ישועות יעקב (סי' תרמט), הסבירו את הרמב"ם בהלכות אסו"מ ע"פ הרמב"ן. הרמב"ם פוסל מנחות ונסכים מחמת איסורי הנאה שבהם ומסבירים זאת כך: כיון שאיסורי הנאה אלה אינם מצוה, אלא דברי רשות בלבד אין להם גדר של מצוות, בהן נפסק מצוות לאו ליהנות ניתנו. ולכן במנחות ובנסכים נאמר שלא יצא בהבאת מנחות מאיסורי הנאה כדי שלא יעבור עבירה. בכך הסביר בעל ישועות יעקב את הסתירה לכאורה ברמב"ם – שבהלכות לולב אינו סובר דין מצוה הבאה בעבירה ובהלכות אסו"מ פוסל משום מצוה הבאה בעבירה, שהדין בהלכות אסו"מ הוא דין שונה מיתר דיני מצוה הבאה בעבירה, שאין המצוה באה בגלל עבירה אלא העבירה בגלל המצוה ובמקרה כזה שאם נבטל את המצוה – תתבטל גם העבירה, גם הרמב"ם יודה שקיים דין מצוה הבאה בעבירה. מהכת"ס אנו לומדים על שני תחומים בהם פוסלים משום סברת הרמב"ן: א. קורע בשבת, שלחלק מהדעות בכך שיצא נחשב למתקן, וע"כ אם אומרים שלא יצא ממילא לא תיקן ודחה זאת. ב. דברי הרשות באיסורי הנאה שדינם כמ"ד מצוות ליהנות ניתנו בגלל היותם רשות בלבד. ורואים אנו שדעת הרמב"ן אינה תאורטית בלבד. בחידוש הרמב"ן חלק ר' מאיר צבי בעל שו"ת רמ"ץ (או"ח, סי' מג אות ח) לדעתו, פוסקים עפ"י הרעיון הנ"ל דוקא כשכל ההנאה היא מקיום המצוה, אך כשנוספת לה הנאה אחרת, כגון: ריח, טעם וכד' לא אמרינן את החילוק, שהרי כל הסברא נאמרה לאחר עשיה שכיון שעשה העבירה ויש באפשרותנו שלא יעשה עבירה, אמרינן שלא יצא, כדי שלא יעשה עבירה, אע"פ שגם מצוה לא יעשה. אבל באיסורי הנאה, שיש בהם הנאה נוספת, כיון שנהנה הנאה כל שהיא והנאה זו היא מעשה של איסור, ממילא לא אומרים את החילוק, שהרי האיסור כבר נעשה וכבר נקבע בתוך המעשה. קושיא פלפולית מביא בעל שו"ת דבר משה (סי' יט), בשם הרב אחיו, שחידש סברא הפוכה: אין מצוה נחשבת למצוה הבאה בעבירה אם עבירתה תלויה בה, שאיך אפשר לתפוס את החבל משני הקצוות ולומר מצד אחד לא יצא, ומצד שני שיהיה מצוה הבאה בעבירה. שאם נאמר יצא – ממילא אין כאן דין מצוה הבאה בעבירה, ואם נאמר דין מצוה הבאה בעבירה ממילא חייב שלא יצא. כלומר – כל פסול מצוה הבאה בעבירה מושתת על כך שהוא במצב של אי יציאה י"ח, משום פסול מצוה הבאה בעבירה. אך במקרים מהסוג שהבאנו בזמן שלא יצא י"ח – אין עבירה, ואין בזמן הפסול שום סיבה לפסול את המצוה. אולם חולק עליו מוהר"ם תאומים בסברת הרמב"ן, ומביא מספר הוכחות: מהרמב"ם בהלכות אסו"מ, הוכחה נוספת מהממעט ענבות הדס ביו"ט שיוצא, שהרי הענבות כבר ממועטות ואין לפסול משום סברת הרמב"ן. והוכחה שלישית מהירושלמי מההו"א שקורע בשבת לא יצא והטעם שם להו"א, עפ"י דעתו, משום סברת הרמב"ן, ומסקנת הגמרא שם, שקורע בשבת יצא מפני שאין העבירה בגוף החפץ. א"כ יצא תחום נוסף שאין פוסלים בו בסברת הרמב"ן: במקרה שהיתה עבירה והיא אמנם תלויה בקיום המצוה, אך אינה נובעת מהחפץ, אלא מאיסור לעשות באותו הזמן גם שם לא אומרים את סברת הרמב"ן. (עפ"י הירושלמי הנ"ל תרץ הכת"ס שתוס' סובר את חילוק הירושלמי וע"כ קריעה כיון שאינה איסור בגופו אין לפסול בה משום סברת הרמב"ן). בהמשך מרחיב בעל דבר משה שוב את סברת הרמב"ן גם על מצוות דרבנן, שאחרת לא מובן מדוע היתה הו"א בירושלמי שקורע בשבת לא יצא. וכל זה דוקא לקורע בשבת, אך קורע בחלוק גזול שבין אם נאמר שיצא ובין אם נאמר שלא יצא כבר עשה עבירה, לא שייכת הסברא ולכן יצא. וק"ק לו שהן בחלוק גזול והן בלולב הגזול (אף בשאר ימים) פסק הרמב"ן שלא יצא. ותרץ, שהרמב"ן סובר עפ"י שיטתו בבלי, שלוה"ג פסול אף ביום שני. והיה קשה לו השו"ע שבאו"ח פסק שיצא בשאר ימים ולא סוברים דין מצוה הבאה בעבירה וביו"ד פסק שלא יצא י"ח קריעה בחלוק גזול. ונראה לענ"ד לתרץ עפ"י הפנ"י, שהשו"ע סובר דין מצוה הבאה בעבירה, ורק בלולב, כיון שאפשר לעשות בלא עבירה ועשה בעבירה יצא בו, או עפ"י תוס' (סוכה ל ע"א ד"ה מתוך) ששמואל אף הוא פוסל ביום הראשון משום מצוה הבאה בעבירה, ורק בשאר ימים אינו פוסל משום מצוה הבאה בעבירה ובחלוק גזול ודאי פוסל משום מצוה הבאה בעבירה. סיכום ראינו שדין זה הוא כללי וסובר אותו אף מי שאינו סובר דין מצוה הבאה בעבירה הרגיל והתנאי הכללי לאמירתו הוא – שהעבירה תלויה במצוה ואם יבטלו את המצוה לאחר מעשה – גם אז אין כאן כלל עבירה. שלשה סוגים עקריים בהם לא קיימת סברה זו לפסול: א. אם נהנה בגופו באיסורי הנאה. ב. אם נעשה כבר מעשה, אין להחזיר את העבירה. ג. אם העבירה אינה בגוף החפץ, ג"כ לא שייכת סברת הרמב"ן. ראינו גם שני תחומים עקריים בהם שייכת סברת הרמב"ן: א. דברי רשות באיסורי הנאה. ב. מצוות באיסורי הנאה, למ"ד מצוות ליהנות ניתנו. נספחים . מה בין "לכם" לפסול מצוה הבאה בעבירה תוס' בדף ל ע"א (סוכה ד"ה "משום), פסלו לולב ביום הראשון משום מצוה הבאה בעבירה ולא משום פסול דאורייתא "לכם". האחרונים, בהמשך לדברי תוס', כתבו הבדלים בין שני הדינים, ולהלן כמה הבדלים כאלה הלכה למעשה: א. זכרון יהונתן (דף קצה): טפחים סכך פסול, ו- טפחים סכך גזול אם באים לפסול משום מצוה הבאה בעבירה יצא, כיון שאם תסיר את הסכך הגזול, האויר של שני הטפחים לא יפסול ויצא י"ח, אבל משום "לכם", סכך גזול מצטרף לסכך הפסול, והוי טפחים סכך פסול שפוסלים את הסוכה. ב. ישועות יעקב (סי' תרמט): גזל לולב פחות משו"פ עם חפץ נוסף, והחזיר את החפץ בלבד – משום "לכם" לא יצא, שגזל בידו, אך משום מצוה הבאה בעבירה יצא, שלא מחמת עבירה שיש בו יצא, שאם היה גוזל לולב בלבד, לא היה בכלל השבה וע"כ היה יוצא בו י"ח. ג. ישועות יעקב (סי' תרמט): עפ"י תירוץ הרשב"א בב"ק, שחידש שבספק איסור במצוה דאורייתא הולכים לקולא, אבל בספק לאדם אם קיים מצוה, פוסקים לחומרא. לכן בספק גזל משום מצוה הבאה בעבירה היה מותר לו לצאת, שהרי ספק איסורא – לקולא. אבל בפסול דאורייתא של "לכם" אנו מסופקים אם קיים את המצוה, ולכן אזלינן לחומרא. (ספק גזל – יאוש ושינוי החוזר לבריתו לר"י). ד. גר"א (סי' תרמט): לפי סברת האורחות חיים (עיין פרק פסול לאחרים), לאחרים, לפני קנין משום מצוה הבאה בעבירה – כשר. אבל ידי "לכם" – לא יצאו. ה. שו"ת תפארת יוסף (או"ח סי' יד) סכך גזול מטעם "לך" הרי הוא פסול, ואם השיב תמורתו לפני קיום המצוה הסכך עדיין פסול, אבל מטעם מצוה הבאה בעבירה הסכך כשר, שהרי העבירה תוקנה וא"כ הסכך כשר*. ו. שאג"א (סי' צט): גזל עכו"ם אינו נפסל משום מצוה הבאה בעבירה, אלא רק משום "לכם" (לכ' תלוי במח' אם זה מדאורייתא או מדרבנן). ז. מהר"מ בן חביב (כפ"ת): סוכה שגזלה וקנאה לפני החג, אע"פ שקנאה כיון שבחג השתמש בחפץ – שמקורו גזל אע"פ שהוא איננו גזול כעת משום מצוה הבאה בעבירה – פסול*. ח. עין מנ"ח סעיףבחלק זה, ובעל הלקח טוב שם. .. תרוצים לקושית התוס' (סוכה ל, א ד"ה "משום) – מדוע מצה טבל אינה נפסלת משום מצוה הבאה בעבירה (שהתוס' עצמם לא תרצוה!) .א. תויו"ט (סוכה פ"ג מ"א) – כיון שדין מצוה הבאה בעבירה מדברי נביאים, וע"כ אין לפסול על פיו במצוות דאורייתא. ב. מהרש"א (סוכה) – עפ"י תוס' בדף ט (ע"א ד"ה ההוא) מצוה הבאה בעבירה אסור רק מדרבנן. ג. רעק"א (סוכה) – (בשם בנו או"ח תרמט): צריך פסוק מיוחד לטבל שאם כרך מצת טבל במרור, המרור לגבי המצה הוי חציצה ולא נהנה מהטבל וע"כ לא עובר עליו. ומ"מ ידי חובת המצוה יצא, שהרי המרור מעין המצוה הוא ולא הוי הפסק לענין מצוה. ד. חת"ס (עפ"י הרא"ש בפסחים): – מצוה הבאה בעבירה לא שייך אלא במצוות הבאות לרצות, כגון לולב וקרבן וע"כ במצת טבל אינו פוסל. ה. ערול"נ – במקרה שתקפו בולמוס והאכילוהו מצת טבל כיון שלא היתה מצת היתר, מצוה הבאה בעבירה לא הוי, דהוי פיקוח-נפש ולפיכך מצוה קעביד, ומשום איסור טבל ג"כ לא עבר עליו, לכן צריך פסוק לפסול. ו. תפארת יוסף – (או"ח סי' יד) טבל איסור גברא ובו אומרים עשה דוחה ל"ת, לכן צריכים פסוק (חולק על שאגת אריה סי' צט). ז. אתוון דאורייתא (כלל כד) – שתי מצוֹת אחת טבל ואחת שאינה של טבל וטעה ולקח את של טבל – יצא י"ח מצות מצה משום שמתעסק לגבי העבירה, ואילו ע"פ הפסוק – לא יצא. ח. נו"ב (מהדו"ת סי' קלה) – מצת טבל הוא איסור שלא ניתן לתיקון, ולא שייך בו מצוה הבאה בעבירה. ט. תועפות רא"מ (מובא בשד"ח סי' יד) – (עפ"י חידוש הרמב"ן) למד שפוסלים משום מצוה הבאה בעבירה רק שכדי שיועיל לו שלא יעבור, ולכן במצת טבל לא נאמר שלא יצא, שכבר עבר ואכלה, וע"כ צריכים פסוק. י. כפ"ת, שאג"א – בטבל טבול למע"ש, דהו"א כיון שאינו כשאר טבל שעליו חייב מיתה בידי שמיים, נאמר שאין בו משום מצוה הבאה בעבירה – על כן צריך פסוק. יא. מפרשי הים – אדם יוצא ידי חובה שלא כדרך הנאתו, ועובר רק כדרך הנאתו, ולכן אכלו שלא כדרך הנאתו, אע"פ שיש הנאת כילוי האיסור כיון שמצוות לאו ליהנות ניתנו יוצא י"ח. יב. גר"א (או"ח תרמט) – משום מצוה הבאה בעבירה לאחרים כשר, ואלו מפסוק יפסל.

מצוה הבאה בעבירה בדרבנן

עבירה דרבנן ומצוה דאורייתא

שאלה מיוחדת היא עבירה דרבנן שנעשתה כדי לצאת י"ח מצוה דאורייתא האם פסלו את המצוה משום מצוה הבאה בעבירה או לאו? רש"י ור"ן, בפסחים, כתבו שאין יוצאים י"ח משום מצוה הבאה בעבירה בטבל דרבנן לשם מצות מצה, וז"ל רש"י (לה ע"ב ד"ה טבל מדרבנן) שם: "ואפ"ה מצוה הבאה בעבירה היא" (מצות מצה), ובהו"א בראש העמוד לגבי דמאי, כתב רש"י: "א"נ הויא לה מצוה הבאה בעבירה", הר"ן (על הרי"ף) במשנה (לה ע"א) כתב: "אבל לא בטבל ובמעשר ראשון שלא נטלה תרומתו ולא במעשר שני והקדש שלא נפדו – טעמא דכל הני משום דהויא לה מצוה הבאה בעבירה", ולדעת רש"י ור"ן כל עבירה – אפילו מדרבנן – תפסול את המצוה. לעומתם הובאה לעיל (סעיף בשעת מצוה הוי עבירה) שיטת החיד"א בהסברת שבלי לקט, המבאר ששבלי הלקט מחלק בין גזל לבין קריעה בשבת, בסברא האם מצוה הבאה בעבירה פסולה בעבירות דרבנן, ולשיטת שבלי הלקט, דין מצוה הבאה בעבירה אינו פוסל כלל בעבירות דרבנן ומצוות דאורייתא. כרש"י וכר"ן סבר בעל תפארת ישראל (פסחים פ"ב מ"ה) שפסק כשמואל לפסול לוה"ג רק ביום הראשון ומצד שני קיבל את חידוש תוס' (ד"ה "מתוך" ל ע"א) שכתבו שגם שמואל סובר דין מצוה הבאה בעבירה ופוסל משום כך לוה"ג ביום הראשון. ולכן איבעיא לו: "והרי בכל דרבנן שרי מצוה הבאה בעבירה בלוה"ג ביום ב", ומדוע בטבל דרבנן אינו יוצא ידי חובת מצה והרי האיסור רק מדרבנן? ותרץ: "ונ"ל זהו כשמצוה דרבנן (כלוה"ג), אבל כשעבירה מדרבנן – לעולם שייך מצוה הבאה בעבירה". נראה שסברתו לפסול רק מצוה דאורייתא ועבירה דרבנן, נובעת מהגישה שהתנאים לקיום מצוה דאורייתא, עקב חשיבותה, צריכים להיות מושלמים ביותר וע"כ איסור אפילו הוא רק מדרבנן, פוסל את המצוה משום מצוה הבאה בעבירה. (ודומה סברתו לסברת הפנ"י, עיין פרק "אפשר למצוה שתעשה בלא עבירה"). בעל הספר בית מועד (דיני דברים הפוסלים בד' מינים ד"ה איתא) כתב, שיש עבירות דרבנן שאינן יכולות לפסול את המצוה משום מצוה הבאה בעבירה, וז"ל: "וכי הוי מצוה הבאה בעבירה אפילו בעבירה מדרבנן, היינו כי ההוא דמצה של טבל אפילו טבול מדרבנן והיינו משום דבעת המצוה קעביד לעבירה דאכילת טבל מדרבנן", הוה אומר: דוקא אם העבירה מדרבנן נתבצעה בשעת מעשה המצוה, אבל אם היתה לפני כן אין לפסול בגלל העבירה מצוה דאורייתא, ולא כתפא"י שכל עבירה מדרבנן פוסלת משום מצוה הבאה בעבירה. חלק עליו שו"ת תורת חסד (סי' ל"א) שטען: במצוות דאורייתא, פוסלות הן עבירות שהן בגוף חפץ המצוה והן כאלה שנובעות מחמת זמן קיום המצוה. ומצוות דרבנן, לדעת בעל תורת חסד, לא תפסלנה אלא כאשר בגוף החפץ קיים איסור, כגון: טבל, אפילו מדרבנן. במצוות דאורייתא אין בין דעת התורת חסד והתפא"י כלום, שלשניהם – כל עבירה פוסלת את המצוה ורק לבית מועד לא כל עבירה דרבנן תפסל בדאורייתא. אך נלענ"ד, עפ"י דעותיהם בשאר הענינים כגון לתפא"י במצוות דרבנן ועבירה דאורייתא, או לשו"ת תורת חסד במצוות דרבנן, להצביע על שני קוים שונים בדין מצוה הבאה בעבירה שמתרכזים מסביב לבעיה היכן מרכז הכובד של הפסול: האם חוזק העבירה, או שלמות המצוה וע"כ פסילתה של המצוה בכל עבירה. התפא"י רואה את עיקר הפסול כנובע מהמצוה וע"כ אם המצוה מדאורייתא – פוסלים אותה בגלל כל עבירה. ולכן לבעל תפא"י במצוה דרבנן ועבירה אפילו מדאורייתא לא חל פסול מצוה הבאה בעבירה, שעיקר קיום הדין נובע לדעתו מהמצוה. ומצוה מדרבנן אינה מצריכה תנאים כה מושלמים לקיום המצוה. לעומתו בעל תורת חסד, נוטה לצד השני – העבירה צריכה להיות מספיק חמורה כדי לפסול את המצוה. וע"כ בעבירות דאורייתא לא משנה מנין נובע הפסול האם גוף החפץ פסול מדאורייתא, או שזמן הפעולה גורם לעבירה מדאורייתא. אך בעבירות דרבנן כיון שאיסורן חלש יותר, רק איסור שבגוף החפץ יפסול אף את המצוה (בענין פסול בגוף – עיין סעיף חילוק הירושלמי). שאלה מיוחדת מעורר איסור גזל מדבריהם, כגון הגוזל מציאת חרש שוטה וקטן, שאין קנינם קנין וע"כ הגוזל מהם אינו חייב בהשבה. האם גזל כזה יפסול את המצוה למ"ד עבירה דרבנן ומצוה דאורייתא הוי מצוה הבאה בעבירה ופסול? שער המלך בהלכות לולב פ"ח, כותב שהוקשה לו כבר מזמן: האם יוצא י"ח מצות לולב בגזל דרבנן או לא, ולבסוף מכריע לפסול משום מצוה הבאה בעבירה. חלק על דעתו הרמ"א מפאנו (אלפסי קטן סי' תרנח) וז"ל: "..והאי אחר אי שקיל מיניה בתורת גזילה דהוי איסור דרבנן – נפיק ביה במצוה דאורייתא" ולא מנמק את דינו. בערך השלחן (סי' תרמט אות ג') דן לגבי פסול מדרבנן וכתב: "וליתא (לגזל דרבנן לפסול משום מצוה הבאה בעבירה), דכל הפוסקים הוכיחו דאי קניא בלא סיוע המצוה – לא מקרי מצוה הבאה בעבירה אפילו בגזל דאורייתא... וא"כ ה"נ דקי"ל דאין יוצאה בדיינים ואינו מחוייב להחזיר ובלא"ה קניא לא הוי מצוה הבאה בעבירה... וכך נראית דעת הרמ"ע הביאו המחזיק ברכה תרח"ן, ובלא"ה לא אשכחן בהדיא בש"ס דאמרינן מצוה הבאה בעבירה אפילו באיסור דרבנן אלא מדברי רש"י בפסחים דף ל"ה ע"ש, ובהר"ן דהוא ס"ל כמ"ד לוה"ג אף בשאר ימים דרבנן פסול משום מצוה הבאה בעבירה וה"נ באיסור דרבנן". ויש בדבריו שני טעמים: א. פוסקים כשמואל וע"כ לא חוששים למצוה הבאה בעבירה בדרבנן (ע"פ סוכה ל ע"א תוס' ד"ה "מתוך"). ב. אף אם מצוה הבאה בעבירה פסולה אף בדרבנן, אין לפסול בגזל מדרבנן, מפני שפוסלים בגזל בגלל שתי סיבותשמחויב להחזירבגלל שקנה את החפץ הגזול בסיוע המצוה. ואם כן בגזל מציאת חש"ו אינו מחוייב להחזיר וגם הקנין לא נסתייע במצוה, ולכן יוצאים בו. מבאר זאת יפה הבית מועד (שם) וז"ל: "ולי אי"ש (ר"ת שמו אברהם ישעיהו) צעיר, נ"ל דבגזל מדבריהם כה"ג, דמציאת חש"ו אע"ג דעביד איסורא בעת שגזלו מהם, מכל מקום כיון דכי גזלו אינו חייב להחזיר ודידיה הוי וקרינן ביה "לכם", גם משום מצוה הבאה בעבירה לא מיפסל, כיון דאין המצוה מסיעתו לקנותו שהרי גם קודם המצוה מיד כשגזלו קנאו ודידיה הוא לגמרי, שהרי אינו חייב להחזירו והרי אפילו בגזל גמור מדאורייתא, לא מיפסל משום מצוה הבאה בעבירה, אלא כשקנאו להגזול בסיוע המצוה... וכי הוי מצוה הבאה בעבירה, אפילו בעבירה דרבנן היינו כי ההיא דמצה של טבל ואפילו טבול מדרבנן והיינו משום דבעת המצוה קעביד לעבירה, דאכילת טבל מדרבנן, משא"כ בגזל אחד מד' מינים מחש"ו דבשעה שהוא יוצא בו י"ח מצוה לא קעביד בו איסורא, שכבר קנאו מאותה שעה שגזלו ואינו חייב להחזיר אפילו מדרבנן – ליכא ביה משום מצוה הבאה בעבירה נמי וכשר הוא לצאת בו. וכן נ"ל עיקר לדינא ודלא כהרב שעה"מ ז"ל" ונלענ"ד שנקודת המחלוקת ביניהם היא בנקודת המחלוקת למעלה: מאין נובע הפסול מהמצוה או מהעבירה. בעל בית מועד ובעל ערך השלחן סוברים שהעבירה פוסלת ולכן אם לעבירה אין חוזק מספיק, כגון אם היא מדרבנן ואינה בזמן המצוה – אין פוסלים משום מצוה הבאה בעבירה, ולשער המלך הפוסל הוא חוסר כשרות המצוה. וע"כ כל עבירה ואפילו היא מדרבנן ושלא בזמן המצוה והחפץ שייך לגזלן פוסלים משום מצוה הבאה בעבירה*.

מצוה הבאה בעבירה במצוות דרבנן ועבירות דאורייתא

במקרה והעבירה שנעשתה היא עבירה דאורייתא והמצוה שתבוא על ידה היא מצוה מדרבנן – האם פסולה המצוה או לא? ואם המצוה פסולה – האם כל מצוה מדרבנן, או רק מצוות מסוימות? מצאנו שלש שיטות בפוסקים בבבעיה זו: השיטה הראשונה היא שיטת השאג"א, הסובר שבמקרה זה המצוה כשירה. כלומר: פסול מצוה הבאה בעבירה שייך אך ורק במצוות דאורייתא ולא במצוות דרבנן. מובן כי השאג"א פוסק כשמואל בסוכה שלולב הגזול כשר ביו"ט שני. השיטה השניה קיצונית לצד השני, ופוסלת מצוות מדרבנן. לדוגמא שיטתו של השד"ח (מצוה הבאה בעבירה סק"ג), הכותב שר' יוחנן הסובר שפסול מצוה הבאה בעבירה מקורו מדאורייתא, סובר שגם במצוה דרבנן וגם במצוה דאורייתא קיים דין מצוה הבאה בעבירה, ומבאר שהסברא לשטה זו "כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון" ולכן הסובר מקור מצוה הבאה בעבירה מדרבנן (שמואל), פוסל משום מצוה הבאה בעבירה רק במצוות דאורייתא ואלו לדעת (ר' יוחנן) הסובר שהמקור מדאורייתא – מחייבים אף במצוות דרבנן. (מכאן נקודת המחלוקת של השאג"א עליו, כיון שהשאג"א סובר א. המקור מדרבנן, ב. ר' יוחנן הוא שסובר שפוסלים אף בדרבנן ואלו הוא פוסק כשמואל). לדעת השד"ח נצטרך לשאול שאלה נוספת – האם הוא מקבל חילוקים במצוות דאורייתא, כגון חילוק הירושלמי והתוס', נראה שהוא יקבלם שחכמים לא החמירו בדבריהם יותר מבדאורייתא. שיטה שלישית היא שיטת הביניים, המחלקת את מצוה הבאה בעבירה במצוות דרבנן למצוות שאין פסולות בגלל העבירה. שלש שיטות עיקריות מצאתי בנושא: שיטה אחת של שו"ת שואל ומשיב (או"ח סי' קמ) המחלק כך: מה שאמרנו שבמצוה דרבנן אין מצוה הבאה בעבירה, דוקא בעבירות קניניות (כגון לולב הגזול ביו"ט שני), שם יש כח בידי חכמים להפקיר מיד אחד ולהקנות לחברו, אע"פ שהלה גזלו, אבל במצוות אחרות מדרבנן – שייכת מצוה הבאה בעבירה והיא פוסלת את המצוות ולא יצא בה. עפ"י דבריו יובן מדוע לולב גזול ביו"ט שני כשר ואילו קורע על מתו בשבת היתה סלקא דעתין בירושלמי שיפסל משום מצוה הבאה בעבירה. מציינים חילוק זה שתי נקודות: א. הוא פוסק כשמואל. ב. הוא מחדש חילוק שלדעתו קדם עוד לחילוק שבירושלמי, אך למעשה מסכים לשד"ח בשיטתו לפסול אף בדרבנן. השיטות השניה והשלישית הן שיטת ארעא דרבנן (כלל שנט) ושיטת ערך השלחן (או"ח סי' תנד). הם פוסלים מצוות דרבנן שעיקרן מדאורייתא ע"י מצוה הבאה בעבירה. אולם הם חולקים ביניהם. לשיטת ארעא דרבנן מצוה נחשבת לעיקרה מדאורייתא אם נתקנה ע"י חכמים עפ"י מצוה מהתורה וע"כ לולב הגזול בשאר ימים פסול, ומרור הגזול בזה"ז פסול. אולם ערך השלחן סובר שמצוה שעיקרה מדאורייתא, נחשבת דוקא מצוה שנהגה בזמן הבית מדאורייתא ועתה היא כזכר. אם כן לולב ביו"ט ב' נחשב למצוה דרבנן שעיקרה מדאורייתא, שנתקן משום זכר ללולב בזמן הבית, ומרור הגזול בזה"ז פסול, שנהג מדאורייתא בזמן הבית. בעוד ששיטות השאג"א, השד"ח שו"ת שו"מ, אינן בנויות על סברות שהרי משתמשים בעיקר במחלוקת ר' יוחנן ושמואל, שתי השיטות האחרונות בנויות בעיקר על סברות.

ברכה על מצוה הבאה בעבירה

בפרק זה נדון בברכה על איסור. כשדנים על נושא כזה יש להבדיל בין שני סוגי ברכות: ברכות הנהנין, וברכות המצוות: א. ברכות הנהנין, לדוגמא: אדם האוכל פרי טבל ומברך לפניו. כאן אין דיון בדיעבד על הברכה לפי שהיא תמיד קודמת למעשה האסור. השאלה בברכה זו היא: האם מותר לו לברך על איסור או לאו? ב. ברכות המצוות צריך לדון בה משני צדדים: א) כברכה הנלוית למצוה והיחס בין שתיהן. ב) כברכה – כשכל טיעון שיתאים לברכת הנהנין לא בגלל הכיוון המיוחד שלה (הנאה) – יהא מתאים גם לברכת המצוות. ג. בעיה מיוחדת היא ברכה על הגזול, שבנגוד ליתר הברכות יש בה שלשה מצבים ולא שניים, כלומר: לכל מצוה יש שני מצבים – מצב של איסור ועבירה ומצב לפני כן של המצוה בלא איסור. למצוה הנעשית ע"י גזל יש שלשה מצבים: מצב בטרם העבירה, מצב כשיש עבירה בחפץ ומצב כשתוקנה העבירה, ואז נוצרת הבעיה: האם לגבי ברכה התיקון מספיק או לאו, ושוב מתפצלת הבעיה לברכות הנהנין וברכת המצוות. ד. בעיה אחרת היא ברכת המזון: מצד אחד זו מצוה מצד שני זו ברכה. ושוב השילוב של שתי הבעיות האחרונות – ברכת המזון על הגזול. סעיף מורכב זה מתחלק לארבעה חלקים: חלק ראשון, החלק הגדול בסעיף, דן מה דעת הראשונים לגבי ברכה על איסור. החלק השני עוסק בשאלה האם גזל שנקנה לפני אכילה מותר לברך עליו. מובאים בפרק דעות אחרונים בבעיה. החלק השלישי מצומצם ביותר ועונה לבעיה האם למ"ד שמותר לברך על גזל שנקנה, מותר לברך ע"י קנין בלעיסה או לאו. החלק הרביעי מדבר בנושא: האם יש השלכה על הברכה אם אכילת האיסור היתה בשוגג או במזיד. (א) אחד המקורות בבבלי לענין ברכה היא גמרא בברכות (מה ע"א). נאמר שם במשנה: "אכל טבל ומעשר ראשון שלא נטלה תרומתו ומעשר שני והקדש שלא נפדו... אין מזמנין עליהם" (הגמרא מסבירה בהמשך, שטבל אפילו מדרבנן). הבעיה היא האם מדובר כאן על זימון בלבד, או כוללים בכך ברכת המזון וברכות הנהנין. אולם ברור שאם מדובר כאן על ברכות, אין אלה ברכות המצוות. מקור אחר בבבלי הוא גמרא בב"ק (צד ע"א) המנסה להוכיח ששנוי במקומו עומד. (מקבילה: סנהדרין ו ע"ב). וכך נכתב שם: "דתניא ר' אליעזר בן יעקב אומר: הרי שגזל סאה של חיטין, טחנה, לשה, ואפאה והפריש ממנה חלה, כיצד מברך? אין זה מברך אלא מנאץ! ועל זה נאמר בוצע ברך ניאץ ה'" (תהילים פ"י פס' ג). ודוחה הגמרא: "אלא התם לענין ברכה משום דהוי ליה מצוה הבאה בעבירה, אפ"ה אסור לברך". שאלה ראשונה היא: א) האם בהפרשה עצמה יצא י"ח ורק לא יברך, או ב) גם בהפרשה לא יצא ולכן לא יברך? ג) אפשרות נוספת בקשר לברכה: אולי בהפרשה עצמה יצא וחייב בברכה, אלא באו להגיד לנו שהברכה אינה מושלמת עקב המקור מגזל, אבל חייב לברך? מקור שלישי בש"ס, הוא בירושלמי בחלה (פ"א הלכה ה, מקבילה שבת פי"ג הלכה ג): "תני מצה גזולה אסור לברך עליה. אמר רבי אושעיא: על שם ובוצע ברך ניאץ ה'. אמר ר' יונה: הדא דתימא בתחילה אבל בסוף לא – דמים הוא חייב לו. ר' יונה אמר: אין עבירה מצוה. ר' יוסי אמר: אין מצוה עבירה. א"ר הילא: 'אלה המצוות', אם עשיתם כמצותן הן מצוות, ואם לאו – אינן מצוות". גם כאן הברכה היא ברכת המצוות ומשולבת בגזל. וגם כאן לא ברור: א) אם בכלל יצא י"ח, ב) בדברי ר' יונה הראשונים מהו 'בתחילה' ו'בסוף'. ג) בקטע בהמשך של מחלוקת ר' יוסי ור' יונה ור' הילא לא ידוע האם זו מחלוקת הלכתית, או רק מחלוקת בדרשות. כתבו הגאונים על הגמרא בברכות (אוצה"ג מתוך האורחות חיים): "מכאן אנו למדים שמי שאכל דבר של איסור אינו מצטרף עם האחרים לזמן. וכן אם אכלו כלן דבר של איסור, אין מזמנין כלן, אבל ודאי חיב כ"א לברך תחילה וסוף כיון שנהנה". עולה מכאן, שאין זה משנה אם אכל איסור או לא – לברך כ"א חייב, משום שברכות הנהנין נתקנו על ההנאה, הנמצאת הן בשימוש בהיתר והן בדבר אסור. יותר מזה משמיעים לנו הגאונים: ברה"מ, על אף שהיא מצוה בפני עצמה, יש לה דין כברכת הנהנין ומברכים אותה על דבר איסור. תוספות נתנו קו כולל לגבי ברכות הנהנין וברכת המצוות. וכך כתבו התוספות בב"ק (סז ע"א, סוכה ל ע"א ד"ה הא קניה, גיטין נה ד"ה מאי): "והא דאמר בריש הגוזל קמא: הרי שגזל סאה חיטים, טחנה, לשה, אפאה והרים ממנה חלה כיצד מברך? אין זה מברך אלא מנאץ, ודחי ליה התם דמצי סבר בעלמה דשנוי קונה והכא משום מצוה הבאה בעבירה, אע"ג דקנה קודם לכן: א) לענין ברכה, להזכיר שם שמים עליו, ראוי להחמיר יותר. ב) אי נמי דחויא בעלמא". נשים לב שתוס' מדבר על המצב המיוחד לגזל. לתירוץ הראשון, אפילו היו מספר קנינים, אסור לו לברך לפי שאין להזכיר שם שמים על חפץ שמקורו בגזל. ומכאן נלמד לא רק על ברכת המצוות, אלא כל ברכה כיון שיש בה הזכרת שם שמים אסור לברכה, ולא רק על גזל, אלא על כל דבר אסור (אולי ברה"מ יש לברך שהיא דאורייתא). התירוץ השני (עפ"י הסבר המהר"ם בסוכה) שהדיחוי הוא דיחוי בעלמא, כונתו לומר שאמנם ראב"י באמת סובר שינוי במקומו עומד, אך אילו היה סובר שינוי קונה – היה סובר שאין שם מצוה הבאה בעבירה. ומכאן נלמד לגבי ברכת המצוות על גזל, כיון שלדעתנו שינוי קונה מותר לברכה לאחר קנין וכ"ש הברכות הנהנין תהיינה מותרות, שהנאתו בהיתר. ההבדל בין שני התרוצים ברור: בתירוץ הראשון אף אם יוצאים י"ח מצוה שמקורה באיסור – אין לברך עליה, ולתירוץ השני אם יוצאים י"ח המצוה – יש לברך עליה. לא ידועה, לפי שתי התשובות, דעת התוספות לגבי ברכת המזון. עוד נשים לב שתוס' בתירוצם הראשון לגבי ברכת הנהנין הם בדעה ההפוכה בדיוק לגאונים, שאלה מתירים כיון שנהנה ואלה אוסרים – כיון שמזכיר שם שמים. הרמב"ם בהלכות ברכות (פ"א הי"ט) כתב כך: "כך האוכל דבר האסור בין בזדון בין בשגגה, אינו מברך עליו לא בתחילה ולא בסוף. כיצד? הרי שאכל טבל של דבריהם, או שאכל מעשר ראשון שלא נטלו תרומותיו, או מעשר שני והקדש שלא נפדו כהלכתן – אינו מברך. ואין צריך לומר אם אכל נבלות וטריפות או שתה יין נסך וכיוצא בו". השיג על כך הראב"ד: "כתב הראב"ד ז"ל, טעה בזה טעות גדולה, שלא אמרן שאין מברכין עליהם, אלא שאין מזמנין עליהם, לומר שאין להם חשיבות – קביעות הואיל ואוכלין דבר האסור והוא כעין אכילת פירות שאין להם קבע לזימון. אבל ברכה תחילה וסוף למה לא יברכו, הואיל ונהנו". כלומר הראב"ד סובר כגאונים, שמברכים ברכות הנאה וברה"מ על איסור ודעת הרמב"ם הפוכה, שאסור לברך גם בתחילה וגם בסוף. תוס' בהסברם הראשון שאוסרים לברך לפחות ברכות הנהנין וברכות המצוות, מסייעים לרמב"ם, בהלכות חמץ ומצה (פ"ו ה"ז) כתב הרמב"ם: "אין אדם יוצא ידי חובתו באכילת מצה שהיא אסורה לו. כגון שאכל טבל או מעשר ראשון שלא נטלה תרומתו, או שגזלה, זה הכלל: כל שמברכין עליו ברה"מ – יוצא בו ידי חובתו וכל שאין מברכין עליו ברה"מ – אין יוצא בו ידי חובתו". ולא השיג עליו הראב"ד כלל. המגיד משנה מסביר את הרמב"ם בהלכות חמץ ומצה וז"ל: "וכתב רבינו זה הכלל כל שמברכין עליו וכו' לפי שהמשנה והגמרא שבכאן (פסחים לה ע"א ואילך) שוים למשנה וגמרא שבברכות פרק שלשה שאכלו ( דף מ"ה.) וקיצר רבינו כאן מפני שכבר בארו פ"א מהלכות ברכות". כלומר: הרמב"ם פסק בהל' ברכות שאין לברך כלל על איסור. ידוע לנו מהרמב"ם בהל' חמץ ומצה, שהוא משוה דין יציאת י"ח המצוה לברה"מ. לכן מוכרחים לומר שלדעת הרמב"ם, כמו בתירוץ השני בתוספות, ברכת המצוות וברה"מ הן תוצאה של יציאה או של אי יציאה י"ח המצוה. ודין ברה"מ, כדין ברכת הנהנין שאין לברך על איסור (שאין הבדל בתנאים לחיוב הברכה). ממשיך המגיד משנה לגבי גזל: "אבל מה שכתב או שגזלה, הוא בירושלמי, תני מצה גזולה אסור לברך עליה א"ר אושעיא על שם ובוצע ברך נאץ ה'*. הדא דתימר בתחילה, אבל בסוף דמים הוא חיב לו. ר' יונה אמר אין עבירה מצוה. ר' יוסי אמר אין מצוה עבירה. א"ר ר' אילא אלה המצוות – אם עשיתן כמצותן הריהן מצוות ואם לאו אינן מצוות ע"כ. אבל ראיתי מי שכתב, ממה שאמרו אבל בסוף דמים הוא חייב לו: ש"מ, מצה גזולה יוצא בה בדיעבד דהא לא כתיב מצתכם ע"כ, וסוף הירושלמי אינו נראה כן, אלא לא יצא, והוא שגזל מצה, אבל גזל חיטים או קמה ועשאו פת ודאי יוצא שקנאו בשנוי ודמים לבד הוא חייב לו, כך נ"ל". נניח בינתיים את גירסת "מי שכתבו" ונבחן את גירסת "אלא לא יצא" שזוהי שיטת המ"מ ללימוד שיטת הרמב"ם עפ"י הירושלמי. המ"מ מבין שמדובר כאן בגזל מצה ממש. וכיון שאין יוצאים י"ח, גם אסור לברך עליה, לא ברכת המצוות ולא ברה"מ. ה"בתחילה" ו"בסוף" הן, לענ"ד, בלי קנין ועם קנין (מתוך דיוק בדבריו: "ודמים לבד הוא חייב לו" שדומים מאד ללשון הגמרא: "אבל בסוף דמים הוא חייב לו"). מחלוקת ר' יונה ור' יוסי אינה ברורה מדבריו, ומתוך ר' אילא יוצא לדעת המ"מ בבירור שאם אכל לאחר קנין – יצא, ושיטת הרמב"ם כך היא: על כל דבר איסור אין לברך ברכות הנהנין ולא ברכת המזון. וברכת המצוות קשורה למצוה עצמה – אם יוצאים י"ח – יברכו, ואם לאו – לא יברכו. ולדעתו אם יוצא י"ח, שקנה כבר את הגזל. מותר לברך ברכת המצוות ומותר לברך גם ברכות הנהנין וברה"מ. שיטת הראב"ד לא ברורה מספיק לגבי ברכת המצוות אך נראה שמודה לרמב"ם (מחוסר השגתו) שרק אם יצא י"ח מברך ברכת המצוות. בברכת הנהנין וברה"מ סובר הראב"ד שיברך אף על דבר איסור וגזל שאינו קנוי לו, כיון שנהנה. אסמכתא יש לו מהגאונים שסברו כמותו. הרא"ש הביא במס' ברכות את דעת הרמב"ם ואח"כ את דעת הראב"ד ובסופה כתב: "ונ"ל כדבריו וכן מוכח מהא דאמרינן בפ"ק דסנהדרין ובפרק הגוזל קמא: הרי שגזל סאה חטים מחבירו, טחנה, אפאה והפריש ממנה חלה – אין זה מברך אלא מנאץ, משמע שחייב לברך אלא שברכתו היא נאוץ". ולומד לפי גרסתו שאין שאלה "כיצד זה מברך", אלא "אין זה מברך" היא קביעה המלמדת שהוא חייב לברך אלא שנחשב למנאץ. הרא"ש כנראה משוה בין ברכות הנהנין על איסור לבין ברכת המצוות על חפץ שמקורו באיסור וטוען: כשם שבהפרשת חלה יצא י"ח וברך מקודם על אף שגזל, כך גם ברכות הנהנין וברה"מ – מברך על איסור. בשו"ת פנים מאירות (סי' ז) השיג על הוכחת הרא"ש: "ואני אומר דאיפכא מסתברא, להביא ראיה מכאן דעל דבר איסור אינו מברך, מדנקט והפריש ממנו חלה הוה ליה למימר בקצור: הרי שגזל וטחנה ואפאה ואכלה – אין זה מברך, אלא שמע מינה היכא שלא הפריש ממנו חלה – לא משכחת לה דאסור לברך על טבל, שהוא דבר איסור! וע"כ צריכין אנו לחלק: היכי שגוף המאכל אסור אז לא יברך. אבל היכי שגוף המאכל מותר, אלא שהאיסור מצד אחר, כמו גזל חייב לברך אלא שברכתו היא ניאוץ". כלומר, כל איסור שהוא קשור ממש בגוף החפץ, כגון טבל שאסור לכולם, פוסל באכילתו אף את הברכה. ואיסור שאינו בגוף החפץ, שהוא ע"י פעולתו אסר עליו את החפץ אך לנגזל עצמו – כשר, אם קנהו ורוצה לאכלו – אינו פוסל אף את הברכה, ואם אוכלים – יש לברך. לעצם הבנת בעל פנים מאירות, נראה שלמד שאין "כיצד מברך" וכו' מתיחס לברכת הפרשת חלה, אלא לאכילה ממש*. הכס"מ בהלכות ברכות כתב על הראב"ד וז"ל: "טעמו מדתנן (ברכות מה.) שלשה שאכלו כאחד... אכל טבל... ומשמע ליה ז"ל דלא אמרו אלא שאין מזמנין עליהם, אבל ברוכי מברכי". וכדעת הגאונים שהבאנו. והמשיך: "וכתב הרא"ש... (מביא את הרא"ש ברכות) ואיני יודע למה דחה דברי רבינו בכך דהא תניא בפרק כל שעה*, ובפרק קמא דחלה ירושלמי תני: "מצה גזולה אסור לברך עליה... אינן מצוות", ובב"י בסימן קצו הוסיף כאן: "ומשמע דלר' יוסי ור' אילא בסוף נמי אינו מברך על מצה גזולה". והמשיך בכס"מ ובב"י: "ואין לדחות ולומר ואדרבה משם ראיה, דטעמא דמצה מצוה היא, הא לאו הכי – שפיר מברך עליה. דהא איכא למימר דברכת המזון נמי מצוה היא, דכתיב "ואכלת ושבעת וברכת" והא דנקט מצה – להודיעך כוחו דר' אושעיא דאע"ג דאיכא נמי מצות מצה – מברך בסוף". לפי הבנתי כך היא הוכחת הב"י מהגמרא בירושלמי: הב"י סובר שהדא דתימר בתחילה, אבל בסוף וכו' – היא לשיטת רב אושעיא ו"בתחילה" ו"בסוף", הן ברכת "על מצות מצה" וברה"מ. ולדעת ר' יוסי ור' אילא, כמו שכתב בב"י, אסור לברך על מצה גזולה גם בסוף וכך משמע לו שהלכה מהירושלמי. ומכאן הוכחה כנגד הרא"ש ושיטתו שכשם שברה"מ היא ברכה כללית, שאינה קשורה במצוה והיא אפילו מצוה מדאורייתא ובכ"ז אסור לברך אותה על מצוה הבאה בעבירה, כך גם ברכות הנהנין שאף הן ברכות כלליות ואינן קשורות למצוה מסוימת, אין לברכן על איסור. ואם נשאל: מדוע לא לקחו מצב פשוט יותר, של סתם אכילת לחם גזול, ולמה הוכרחו להשמיע דוקא מצה גזולה? על כך עונה ר' יוסף קארו: להודיעך כחו של ר' אושעיא, שמצה גזולה מתיר לברך עליה ברה"מ, וכנראה שלדעת ר' אושעיא קנה מצה גזולה בלעיסה ולכן יצא ידי חובת מצות מצה ויכול לברך עליה. ממשיך מרן ר' יוסף קארו בכס"מ להוכיח מהגמרא בב"ק: "וההיא דגזל סאה חיטים, נמי בדברי רבינו, דוקא לפום נוסחאי דידן, שכתוב בהם: כיצד מברך, אין זה מברך אלא מנאץ. דמשמע דמתמה, כיצד אפשר שיברך והלא אם היה מברך אינו אלא מנאץ, הלכך לא יברך. גם לפי נוסחת הרא"ש י"ל דה"ק: אם בא לברך, אין זה מברך אלא מנאץ, הלכך לא יברך". כלומר משתי הנוסחאות מוכיח הכס"מ שאין לברך על איסור, ומביא ראיה נוספת: "ועוד, דבהדיא תניא בתוספתא דמאי פרק ב': לא יושיט ישראל אבר מן החי לבני נח ולא כוס יין לנזיר, שאין מאכילין לאדם דבר שהוא אסור לו ועל כלם אין מברכין עליהן". עד כאן נאמר גם בב"י כמעט מילה במילה. ולפי זה את הגמרא בברכות לגבי ברכה על איסור למד הב"י שלא יברך לא "המוציא" ולא ברה"מ. מהירושלמי למד שעל מצה גזולה אין לברך שום ברכה לא לפניה – ברכת הנהנין וברכת המצוות ולא אחריה ברכת המזון. את הגמרא בב"ק על ברכות לאחר קנין, למד בתוס' בתירוצו הראשון שלא יברך כיון שמזכיר שם שמים על חפץ שמקורו באיסור. אותה בעיה שהיתה לנו בדברי התוס' האם גם ברה"מ אסור לברך שמזכיר שם שמים על איסור – קשה גם לגבי הב"י. ויש אחרונים (ערוך השלחן סי' תנד סעיף ט, פמ"ג סי' קצו) שהבינו בדעתו לפסול גם ברה"מ ולכן חטין שנגזלו ואפה מהם מצה, כיון שאסור לדעת הרמב"ם עפ"י הב"י לברך עליהם ברה"מ – גם לא יוצא במצה זו י"ח. ואין מוכרחים לסבור כך אלא אפשר לומר, כיון שברה"מ היא מדאורייתא – חייבים לברך ויוצאים בה י"ח. בירושלמי, לדעת הב"י, דעת ר' יוסי ור' אילא שאינו מברך גם בסוף כיון שהיא מצה גזולה בלא קנין, המחלוקת בירושלמי מתפרשת לאותם אחרונים האם יוצאים י"ח באיסור ולא משנה גודלו האם לפני קנין או לאחר קנין (ובהנחה שקונים תמיד בלעיסה). ואם לא מסבירים כדעתם המחלוקת בירושלמי היא האם קונים בלעיסה או לא (בהנחה שבשינוי רגיל לכו"ע קנה ומברך ברה"מ לפי שהיא מדאורייתא). ולדעתו בברכת המצוות גם הרא"ש והראב"ד יודו שעל מצוה שאין יוצאים בה י"ח – אין לברך ברכת המצוות. עד כאן שיטתו ברורה. אלא שבכס"מ בהל' ברכות מופיעים שני משפטים מאד לא ברורים, וכך נאמר שם: "וסובר רבנו שמה שאמרו אסור לברך עליה (מצה גזולה) לאו דוקא, אלא שאינו צריך לברך עליה, (נחזור למשפט זה בהמשך) וכתב רבנו דאינו מברך לא בתחילה ולא בסוף, משום שההוא טעמא ד"אבל בסוף דמים הוא חייב לו", לא שייך אלא בגזל ולא בשאר איסורים". וקשה שמה שאמר שמותר לברך על גזולה בסוף, סותר כל מה שלמדנו קודם. ועוד שהרי מסביר את הרמב"ם, והרמב"ם עצמו בהלכות חמץ ומצה כתב בפירוש שאין יוצאים במצה גזולה ואין מברכים עליה ברכת המזון ומדוע כתב הכסף משנה שהרמב"ם מתיר וצריך עיון. מרש"י בברכות נראה להוכיח שאסור לברך על איסור ודלא כראב"ד. כתב רש"י בד"ה "הא לא חזי" בהו"א לאסור לברך על דמאי: "והויא לה ברכת זימון הבאה בעבירה. וכתוב 'בוצע ברך ניאץ ה. ואמר מר: הרי שגזל סאה של חיטין וטחנה ואפאה וברך עליה, אין זה מברך אלא מנאץ". אח"כ נדחה בגמרא "כיון שאי בעי מפקר להו לנכסיה והוי עני וחזי ליה". אך לא דחו שאם יש בו באמת חשש טבל אסור לברך, שזוהי ברכה הבאה בעבירה. ונראה מרש"י זה עוד דבר: שגירסתו כרא"ש בברכות. שלא שואל כיצד מברך, אלא קובע – "אין זה מברך" וכו'. ואעפ"כ למד כרמב"ם שאסור לברך. דעת רש"י היא כמו שהוכיח הבית יוסף, שאף לפי גרסת הרא"ש, נראה להוכיח כרמב"ם. הרשב"א בחידושיו (ברכות מה ע"א) סבר כרמב"ם שכתב: "וכתב הראב"ד ז"ל... הלכך דוקא ברכת זימון – הוא שאין כאן, אבל האוכל מהן – אע"פ שאינו רשאי חייב לברך עליהן המוציא וג' ברכות, שלא אמרו אלא שאין מזמנים עליהם. והרמב"ם ז"ל לא כתב כן וזו היא אחת מן ההשגות שהשיג עליו הראב"ד, ולי נראה כדברי הרמב"ם ז"ל, מדתניא ומייתי לה בשבת (כ"ג.) "הדמאי מערבין בו – ומשתתפין בו ומברכין עליו ומזמנין עליו... דאלמא דמאי הוא דמברכין עליו, הא טבל אין מברכין עליו". מפורסמת הסתירה לדבריו אלו (העירו עליה הברכי יוסף סי' קצו בשיורי ברכה שם. ערוך השלחן סי' קצו ס"ק ד) מתשובותיו (ח"א סי' תשצד) שכתב לענין חולה ביוה"כ וז"ל: "שלא אמרו באוכל טבל אלא שאין מזמנין עליו, כלומר שאינו ראוי להתחבר ולהצטרף, אבל הוא עצמו מברך תחילה וסוף... ובודאי הר"מ במז"ל כתב באוכל טבל שאין מברך. אבל מנין לו? אבל הראב"ד ז"ל תפס עליו בזו וזו אחת מהשגותיו". קשה, שבשני המקורות הוא מדבר על ברכות הנהנין וברכת המזון – במקום אחד כותב בפירוש שאסור, במקום השני – מתיר בפירוש. (ואולי אין זו תשובת הרשב"א, עיין ערוך השלחן שם). המאירי סבר כרא"ש וכך הסביר בבית הבחירה (ב"ק צד ע"ב): "מאחר שהשנוי קונה, הרי שגזל סאה של חטה וטחנה ולשה ואפאה, רשאי לאכלה ולברך עליה – דמים הוא חייב לו. וכן אחרים מזמנים עם זה". וברכתו בהיתר גמור שהרי הלחם קנוי לו. "וכל שלא נשתנה והוא רוצה לאכלה, אע"פ שהוא עובר עבירה וברכתו קללה ותועבה ונאץ, אינו רשאי ליהנות בלא ברכה ומברך הן המוציא, הן ברה"מ, הן שאר ברכות – הכל כפי הברכה הראוי לו. ומכל מקום יראה לי שאין מצטרף עם האחרים לזמון... וכן אינו מברך על החלה הואיל ואין כאן הנאה אלא ברכת מצוה ואין ברכה לעשות מצוה בעבירה. ויש חולקים שלא לברך אף ברכת המוציא". היינו, חייב לברך ברכות הנהנין וברכת המזון על איסור, אך ברכת המצוות לא יברך. וטעמו לפי שאין ברכה לעשות מצוה בעבירה. ונראה לי שצריכים להבין את שיטתו כך: ברכות הנהנין הן ברכות שחיובן נובע מהאדם כשנהנה, וע"כ האדם יכול שלא לאכול ולא להתחייב בברכה ויכול לאכול איסור ולהתחייב, שהרי ההנאה נקבעת על ידו בלבד. ולכן אפילו שזהו נאוץ שהרי אוכל מאכל האסור באכילה כיון שנהנה יברך. אבל ברכת המצוות היא על מצוה דאורייתא, לא הוא קובע את חיובו אלא התורה קבעה, וע"כ גם הברכה אינה נקבעת עפ"י האדם, אלא ביחס למצוה ואם לא יצא י"ח המצוה – לא יברך, שאין ברכה לעשית עבירה. ועפ"י שיטתו ברכת המזון היא כברכת הנהנין, על אף שהיא מצוה דאורייתא, ובמצוה זו התורה נתנה לאדם את היכולת לקבוע על מה יברך ועל מה לא. ואפשר להסיק ממנו, שלשיטת הרא"ש והראב"ד ברכת המצוות אסור לברך על איסור, ורק כאשר יוצאים י"ח המצוה, מותר גם לברך (דעת ה"יש חולקים" – אין ברור של מי היא). סתירה לדברים אלה יש מפירושו במסכת ברכות (פ"ז מ"ב) וז"ל: "כונת המשנה לבאר שמי שקבע עיקר סעודתו בעבירה ר"ל, שעיקר הדבר שעליו ברכת המזון באה, היתה באיסור – אין שם זמון... ומ"מ, ברה"מ לדעת גדולי המפרשים (ראב"ד) אינה נפקעת מהם אלא מברך כ"א לעצמו הואיל ונהנה. שלא אמרוה בזמון, אלא שאינו בא אלא בקביעות ואין ראוי להתחבר ולקבוע עם אוכלי איסור. אבל ברכה ודאי מברכים לעצמם. ויש אומרים שאף הם אין מברכין לעצמן... (רשב"א) וכן כתבוה גדולי המחברים (רמב"ם) באכילת טבל, וכן נראה דבודאי כל שכן הוא". ואומר בפירוש שאין לברך ברה"מ על איסור בעוד שבב"ק פסק לברך*. סיכום הדעות עד עתה: ברכות הנהנין: רמב"ם, תוס' א', רשב"א (חידושים), מאירי (ברכות) – לא יברך. גאונים, ראב"ד, רא"ש, רשב"א תשובות, מאירי (ב"ק) – יברך. ברכת המצוות – על מצוה הבאה בעבירה שלא יצא בה – רמב"ם, תוס' א' תוס' ב', ראב"ד, מאירי, רשב"א – לא יברך. ברה"מ על איסור – רמב"ם, תוס' א', רשב"א (חידושים), מאירי (ברכות) לא יברך. ראב"ד, רא"ש, רשב"א (תשובות), מאירי (ב"ק) – מברך. ברכת המצוות על מצוה הבאה בעבירה שיצא בה – רמב"ם (עפ"י ב"י), תוס' א', – לא יברך. והשאר – יברך. בעל העיטור (הלכות מצה סי' עו) סבר כראב"ד וכך כתב: "ירושלמי תני מצה גזולה – אסור לברך עליה. הדא דתימר בתחילה, אבל בסוף – דמים הוא חייב לו, ש"מ דגזולה יוצא בדיעבד, דהא לא מתיב מצתכם" והוא "ראיתי מי שאומר" בדברי המגיד משנה והבנתו תבואר עוד יותר ברא"ש שסבר כמוהו. הרא"ש בפסחים (פ"ב סי' יח) ניסה להוכיח שאין אדם יוצא י"ח במצה גזולה, ובסיום דבריו כתב: "ובירושלמי גרס מצה גזולה אסור לברך עליה... אבל בסוף דמים הוא דחייב. אלמא, משמע דאין בו איסור אלא משום "ובוצא ברך נאץ וגו'", אבל בדיעבד נפיק בה. ותו מסיק בה בירושלמי: "ר' יונה אומר... מצוה. ואפשר דהני אמוראי פליגי ואית להו כיון דלא עשאן כמצותן אינה מצוה ולא יצא בה ידי חובתו". מסביר את הרא"ש הקרבן נתנאל (ס"ק פ) וז"ל: "מלת "בסוף" פי' בדיעבד, א"נ ה"פ, "בסוף", ר"ל ברכת המזון לאחריו חייב כיון דמדאורייתא היא אם אכל כדי שביעה דקנה בשינוי ואינו חייב אלא דמים. וכן פירש ב"י באו"ח סי' קצ"ו". (וכס"מ הלכות ברכות שהובא לעיל). כלומר: לרא"ש, לאחר שאכל ממצה גזולה חייב לברך ברה"מ, בין אם נסביר "בסוף" – בדיעבד – לאחר אכילה, ובין אם נסביר "בסוף" – ברה"מ. וכך גם הבין ר' יוסף קארו שלפי הסברו לרב אושעיא בדיעבד – אם אכל וקנה בלעיסה, יברך ברה"מ. מסיק הק"נ: "ש"מ דבדיעבד נפיק ביה (במצה גזולה) וקשה מהך ירושלמי על הרמב"ם". על זה מתרץ: "ותו מסיק וכו' ואפשר דהנך אמוראי פליגי. וא"כ הרמב"ם פסק כהני אמוראי". כלומר ר' יונה ור' יוסי חולקים ביניהם בדעת ר' אושעיא אם יוצאים י"ח על מצה גזולה ומברכים עליה. והרמב"ם פסק כאחד מהם שאין יוצאים י"ח אף בדיעבד. לפי הבנת הב"י (לא לפי אותם אחרונים) ברמב"ם, וההסבר הזה ברא"ש; כל מחלוקת הרמב"ם כנגד הראב"ד והרא"ש נובעת מפסיקה שונה בירושלמי ושניהם למדו את הירושלמי בצורה זהה. הראב"ד והרא"ש פוסקים כר' אושעיא והרמב"ם עפ"י הב"י פוסק כר' יוסי (או כר' יונה עפ"י גירסתנו וכר' אילא*). בהמשך הסביר הק"נ את המגיד משנה בהלכות חמץ ומצה וז"ל: "ודע שהרב המגיד, פ"ו מהלכות מצה, כתב וז"ל: אבל ראיתי מי שכתב ממה שאמרו אבל בסוף דמים הוא חייב לו, ש"מ גזולה יוצא בה בדיעבד, דהא לא כתיב 'מצתכם' ע"כ. וסוף הירושלמי אינו נראה כן אלא לא יצא והוא שגזל מצה, אבל גזל חטים או קמה ועשאו פת ודאי יצא שקנאן בשנוי ודמים לבד הוא חייב לו כך נ"ל עכ"ל (המ"מ)". ומסביר הק"נ את המ"מ: "והנה מ"ש וסוף הירושלמי אינו נראה כן, יש לפרש בו ב' פירושים: אחד שכוון למה שכתב רבינו שהנך אמוראי פליגי בסוף". כלומר כמו שהסברנו את הב"י. "או נאמר שכוון (המ"מ) על מלה "בסוף" שנזכר בירושלמי, פירוש אם בסוף אכל מצה גזולה, כגון שגזל חטים וטחן ואפאה מצה יצא, דקנאן בשנוי. ולפ"ז אין אנו צריכים לומר דהני אמוראי פליגי דלכ"ע בדיעבד לא יצא במצה גזולה ואם גזל חטין ואפאה מצה, בכה"ג כ"ע מודו שיצא (ומברך ברה"מ לרמב"ם), אע"ג דבפ"ח מהל' לולב דין א', פי' הרב המגיד בשיטת הרמב"ם לענין אשירה הנעבדה דפוסל מטעם דהוי מצוה הבאה בעבירה (עיין פרק שיטת הרמב"ם), הכא לא מקרי מצוה הבאה בעבירה, דקנאן בשנוי. אלא לענין ברכה מקרי הבא בעבירה ומנאץ, כדמשני רבא בב"ק דף צ"ד. ואינו אלא בברכת חלה שהיא מדרבנן, הם אמרו (שיברך) והם אמרו שלא יברך כי מנאץ, אבל ברה"מ שהיא מדאורייתא – חייב. דהא הרמב"ם בפ"ו מהלכות מצה השוה דין מצה וברה"מ שכתב: זה הכלל כל דבר שמברכין עליו ברה"מ יוצא בו ידי חובתו וכל שאין מברכין עליו אין יוצא בו". והבין הקרבן נתנאל מדברי המגיד משנה שאם קנה – מברך ברה"מ, מפני שהיא דאורייתא אך לא ברכת המצוות מפני שהיא דרבנן ונחשב למנאץ. ואין זה כפי שהסברנו קודם שאם קנה, מברך לרמב"ם גם ברכה ראשונה. לענ"ד נחלקים הפירושים – האם להסביר את המגיד משנה כתרוץ תוס' א' או כתרוץ תוס' ב'. אם נסביר כתירוץ א' – כלומר שכל המזכירים שם שמים אין לברך עליו, נסביר את ב"ק כדעת המ"מ שאע"פ שעשה מספר קנינים הרי הוא מנאץ וע"כ גם אם קנה במצות מצה, ברכות דרבנן כגון "המוציא" ו"על מצות מצה" לא יברך – וכך הסביר הק"נ. אך אם נסביר לפי התירוץ השני – דחויא בעלמא ובאמת במקום ששנוי קונה מותר לברך, אם קנה מאכל גזול – יהא מותר לברך תמיד לפניה – וכך הסברנו אנו את דעת המ"מ. וכיון שהמגיד משנה לא כתב כיצד למד את הגמרא בב"ק, שתי הדרכים לגיטימיות. ולענ"ד להוכיח כנגד שיטת הקרבן נתנאל שבלולב לא כתב הרמב"ם הלכה מיוחדת, שאם קנה אסור לברך עליו, ולפי דעת הק"נ חשוב למנאץ, כיון שיש שם שמים עליו. (ב) האחרונים המשיכו לעסוק בבעיה האם מותר לברך על גזל שנקנה לגזלן או לא. מרן ר' יוסף קארו, פסק לגבי לולב (סי' תרמט): "גזל לולב ושיפהו כשר. דקנהו בשנוי מעשה, ומיהו לא יברך עליו". ומחמיר כפי הסברו בב"י עפ"י שיטת התוספות הראשונה, שכל שמזכירים עליו שם שמים – לא יצא. הב"ח פסק שצריך לברך על גזל שנקנה, אולם מעניינת דרכו ללימוד ההלכה (שו"ת ב"ח החדשות סימן א) והסביר כך: המלה "בוצע" בפסוק: "..בוצע ברך נאץ ה'", מתפרשת בשתי דרכים: א. גזל – כדוגמת בוצע בצע. ב. פריסת (הפת) ובציעת הפת. ואם מחבר תהילים השתמש דוקא במלה זו, משמע שמתכוון למצב שבו חלות שתי דרכי הפירוש יחדיו – גם גזל וגם פריסת הפת. ושתי אפשרויות יש לכך: בבבלי ב"ק (צד ע"א) העלו אפשרות אחת – בהפרשת חלה שמקורה מגזל, וכוונת ה"בצע" לברכת הפרשת חלה. ובירושלמי במסכת חלה אפשרות שניה – אכילת מצה שמקורה בגזל, והברכה ברכת אכילת מצה (שברכות הנהנין נתקנו ע"י סופרים). המחלוקת בירושלמי היא לענין ברכת אכילת מצה, במקרה של מצה שחטיה נגזלו. ולכו"ע ברכה אחרונה חייב לברך, כיון שכבר אינו חייב בהשבת החפץ ומסביר כך: "הדא דתימר" – שאסור לברך כלל – בתחילה, לפני קנין "אבל בסוף" – לאחר קנין – דמים הוא חייב לו. ומחלקת האמוראים בהמשך הגמרא כך היא: למ"ד אין עבירה מצוה כיון שלא יכול לצאת י"ח במצוה שמקורה בגזל – לא יברך. ולסובר אין מצוה עבירה – מברך בתחילה, שיוצא י"ח במצה כזו, על אף שמקורה בגזל. וכך מסביר הב"ח את השיטות: "ונראה בעיני הא דקאמר ר' יונה בתר הכי "אין עבירה מצוה" – לא אתי אלא לפרושי טעמא דמילתא, דהא דקרי ליה קרא מנאץ ולהכי אסור לברך עליה בתחילה – היינו משום דאין עבירה מצוה, דכיון דהמצה גזולה לא קיים באכילה זו המצוה. שנצטוה 'בערב תאכלו מצות'. וא"כ מה שמברך עלה 'על אכילת מצה' הוה ליה ברכת לבטלה, לכך אסור לברך עלה. ור' יוסי קאמר אין מצוה עבירה, נראה דס"ל דמצוה ודאי איכא וחייב לברך על אכילת מצה, אלא דקרי ליה קרא מנאץ, משום ד'אין מצוה עבירה', כלומר אין המצוה נקראת מצוה בשלמותה אלא אם כן אין בה עבירה (כרא"ש וכמאירי) ומייתי ליה ר' אילא ראיה מקרא ד'אלה המצוות' – אם עשיתן כמצותן הרי הם מצוות בשלימותן, וכיון דהמצה גזולה – אם כן אין המצוה בשלימותה הלכך קרי ליה מנאץ ומברך עליה 'על אכילת מצה', בשעת בציעה. והשתא התישב במאי פליגי ר' יונה ור' יוסי; דלר' יונה אסור לברך עלה על אכילת מצה, ולר' יוסי אין אסור אלא דה"ל מנאץ, אבל בברכה שלבסוף לא פליגי דלכ"ע דכיון דבדמים הוא חייב לו נעשה עליו מלוה ואין זה מנאץ". ולפי זה, כל דין ברכת המזון אינו תלוי אלא בקנין וכיון שקנה מברך. וצ"ל שכיון שקנה – יצא י"ח וע"כ מברך. ולפי זה ר' יונה סובר שברכת אכילת מצה לא יברך לפי שלכתחילה אסור לו לצאת בכך, אבל אם כבר אכל – כיון שקנה מברך ברה"מ, ופוסק הב"ח להלכה: "ובברכה שבתחילה נלענ"ד דהלכה כר' יוסי, דהכי ס"ל לרבא בפרק הגוזל דשנוי קונה וחייב לברך, אלא דה"ל מנאץ לגבי ברכה והכי פסק באשר"י, מיהו דוקא בגוזל חטים, טחנה, לשה ואפאה, דה"ל שנוי בידו, אבל בגוזל לחם אסור לו לברך בתחילה כיון דלא קני ליה בשנוי ומצה גזולה דבירושלמי, מיירי דוקא בגזל סאה חטים וטחנה". הרמ"א סבר כשו"ע, שכתב (סי' תנד ס"ה) השו"ע שם: "אם גזל חטים או קמח ועשאו מצה, יוצא בה, שקנאה בשנוי, ודמים לבד הוא חייב לו". והגיה הרמ"א: "ולענין ברכה – עיין לעיל, ריש סימן תרמ"ט". ובסימן תרמט הרי כתב השו"ע שלא יברך, אף שקנאו בשנוי, וכן כתב בסימן יא, לגבי ציצית גזולה שקנאה בשנוי. ומג"א סבר כב"ח, שהביא את הרמב"ם בהלכות חמץ ומצה ואח"כ הסביר: "וכתב הרב המגיד ואם קנאה בשנוי יוצא בה י"ח, א"כ מוכח דמברכין עליו ברה"מ וכן יש להורות דהא ברה"מ דאורייתא היא ולחומרא אזלינן. אבל 'על אכילת מצה' לא יברך, שדרבנן היא ולקולא אזלינן. וכך פסק ר' אליהו שפירא (מוהר"א) מפראג, שהביאו בדרכי משה (קצ"ו ס"ק א') וז"ל: ומוהר"א מפרג בהגהותיו כתב, דדוקא בסוף יש לברך, שהיא דאורייתא אבל לכתחילה אין לברך". סיכום מחלוקת אם יש לברך על גזל שנקנה ברכות המצוות וברכות הנהנין. השו"ע וכן הרמ"א פסקו שלא יברך, עפ"י הרמב"ם ועפ"י תוס' בתירוצו הראשון, שאין לברך כלל על כל הקשור באיסור. הב"ח פסק שיברך. לגבי ברה"מ על גזל שנקנה לו, לדעת המג"א ולמוהר"א מספק חייבים לברך, כיון שברה"מ דאורייתא ולב"ח חייב ודאי לברך. כיון שאינו יכול להחזיר וכבר קנה את הגזל. (ג) בעיה מיוחדת שנוצרה, היתה, האם אפשר לקנות מאכל גזול בלעיסה ואפילו לברך אחריו. בברכה ראשונה ברור שיאסר, שהרי רק בדיעבד יוצא ולא לכתחילה. וכבר הבאנו למעלה שנראה מהקרבן נתנאל לפי פרושו ברא"ש, שבדיעבד במצה גזולה יוצא בה לרא"ש, ומברך עליה, כיון שלעיסה קונה. הב"ח כתב בסוף תשובתו: "אבל בגזל מצה אפויה, נראה כיון דלא קנאה בשנוי, לדברי הכל אסור לו לברך בתחילה, אבל לבסוף יכול לברך ואינו אפילו מנאץ, אילו גזל מצה אפויה" הווה אומר: כיון שקנאה בלעיסה יוצא י"ח ומברך ברה"מ. וכן כתב המג"א וז"ל: "ואפשר דאפילו גזל לחם, מברך ברכת המזון, כשאכלה כבר קנאו בשנוי. ועוד דבסימן תרמ"ט, מסתפק אם יש לברך בסוף וא"כ בברה"מ נקטינן לחומרא דדאורייתא היא". והשיג עליו הק"נ: "וכ"כ מג"א (שברה"מ על גזל חטים וכו') בסימן קצ"ו, אלא שסים עוד: ואפשר דאפילו גזל לחם... ואיני מבין, דא"כ במצה גזולה נמי יצא בדיעבד, דהא כבר קנאה בשינוי. וראיה מסימן תרמ"ט לאו כלום היא, דהתם קנאה בשנוי מבלי סיוע מצוה, משא"כ בנידון זה – השנוי בא ע"י סיוע המצוה והוי מצוה הבאה בעבירה ולכ"ע אין מברך". כלומר, הק"נ מקשה: נכון אמנם, שקנה וכו', אבל באכילת מצה גזולה הרי זוהי ההגדרה ממש של קיום מצוה בעבירה, שבסיוע המצוה – אכילת המצה, קונה את העבירה גזל. וע"כ העבירה מסייעת לקיום המצוה ולכן באכילת מצה ודאי שלא יברך, שלא יצא י"ח המצוה. (אבל בלחם סתם, לפי זה, יכול לברך שקנאו בשנוי). וקשה על הק"נ מנקודה אחרת: הרי הוא עצמו כתב בשיטת הרא"ש שבדיעבד יוצא במצה גזולה ומברך עליה ברה"מ. וצריך לתרץ שכיון שהמג"א אמר את דבריו בגזל חטים בדעת הרמב"ם, סבר שגם המסקנה לגבי לחם היא בדעת הרמב"ם (ועוד, מה מקשה על המג"א ממצה הלא המג"א כתב לגבי לחם בלבד. וצריך היה להקשות על הב"ח). (ד) שינה במקצת את תחום המחלוקת לענין ברכות הנהנין וברה"מ – הט"ז, שהסביר את מח' הרמב"ם והראב"ד – רק אם אכל איסור בשוגג*, אך במזיד לכו"ע לדעתו לא יצא. וז"ל: "אלא ודאי בשוגג אמרינן כן וס"ל להרמב"ם דאין אכילתו נחשבת אכילה כלל". ולראב"ד הסביר: "ש"מ ששייך ברכה, אלא שהוא מנאץ והיינו במזיד, אלא אם עשה כן בשוגג אין כאן נאוץ וא"כ נשאר עליו שפיר חיוב ברכה". וחולקים, לדעתו, הרמב"ם והראב"ד בשוגג בלבד, אך במזיד – גם הראב"ד מודה שאסור לברך. ומשוה זאת לחולה ביוה"כ שאסור לאכול "דאפילו בשעת הסכנה לא יברך להרמב"ם וכן משמע מתשובת הרשב"א (ח"א סי' תשצד). ועל זה חולק הראב"ד דבשוגג יברך כיון שנהנה". ובסוף פוסק: "ואף אם תרצה לומר דלא נפרש דברי הראב"ד והרא"ש כן, מ"מ לענין הלכה נראה שפיר להכריע כן, דהאוכל איסור בשוגג יברך אחריו". התקיף אותו על כך בעל ערוך השלחן (סי' קצו ס"ד): "והדברים תמוהים, ובשוגג נהי שהוא אינו חייב בזה, מ"מ סוף סוף איסורא קאכיל ואין זה בכלל ברכה. אבל במקום סכנה – היתר קאכיל, שהתורה התירה והוי כהיתר ממש. ומה ענין זה לזה?!" היינו, ברכה אף אם מבורכת על איסור בשוגג בסופו של דבר היא ברכה על איסור ואסורה. מנקודה אחרת התקיף אותו הרי"ש נתנזון (שו"ת שואל ומשיב ח"א שאלה ח): "לענ"ד נראה להיפך שהט"ז כתב בעצמו לפרש הא דאסור משום שנפשו של אדם חותה מן האיסור (קצה באיסור) ואינו נחשב הנאה ולפי"ז אם אכל בשוגג, דודאי כשנודע לו מצטער על מה שאכל ונמצא שלא נחשב הנאה ואינו מהראוי לברך. אבל במזיד, שהרי רצה ליהנות באיסור מה בכך שהוא רשע, סוף סוף הרי רצה ליהנות, מדוע לא יברך". ונ"ל שיש בדברי שלשת האחרונים הללו שלש גישות שונות לברכות הנהנין. לערוך השלחן, מסתכלים האם יש כאן איסור וכיון שיש – אסור לברך. דעת הט"ז, שברכות הנהנין נתקנו על הנאה מותרת לאדם ומסתכלים על הצרוף: מצד אחד היתה כאן הנאה ומצד שני לא היה ידוע לאדם שהיא אסורה עליו והנאתו לגביו היתה מותרת וע"כ מברך, שהרי ברכות ההנאה מברך על הנאותיו, אבל במזיד היתה כאן הנאה שאסורה עליו, ולכן אף אם נהנה ברכות לא נתקנו לשם כך. ולשו"ת שו"מ מסתכלים עליו בלבד ועל הנאתו בפועל וכיון שנהנה יברך. ולענ"ד אפשר לסייע לרי"ש נתנזון מהמאירי בברכות, שכתב: "אעפ"י שהוא עובר עבירה וברכתו קללה ותועבה ונאוץ, אינו רשאי ליהנות בלא ברכה". ביחס לבעיה זו נשאר הפמ"ג (סי' קצו, אשל אברהם) בצ"ע לגבי אחד מהמשפטים הקשים בסוף הכס"מ בהל' ברכות. כתב שם הכס"מ: ..."וסובר רבינו (=הרמב"ם), שמה שאמרו אסור לברך – לאו דוקא, אלא לומר שאינו צריך לברך עליה. וכתב רבינו דאינו מברך לא בתחילה ולא בסוף, משום דההוא טעמא דגוזל בסוף דמים הוא חייב, לא שייך אלא בגזל ולא בשאר אסורין". ומשיב על פי דברים אלו הפמ"ג: "ועיין כס"מ פ"א מהל' ברכות הי"ט דכתב: "סובר רבינו (הרמב"ם) דכתב (הירושלמי) אסור לברך לאו דוקא, אלא שאינו צריך, יעוי"ש. משמע דגם להר"מ אם רצה – מברך, וצ"ע. וא"כ הוא, ודאי ברה"מ בגזל וקנה דמברך, וצ"ע. ובשוגג – י"ל דמברך, כמ"ש הט"ז הואיל ולר"מ אם רצה מברך". הוה אומר כיון שבירושלמי אמרו שמצה גזולה אסור, ולכס"מ אם רצה מברך יהא חייב לברך ברה"מ לפחות על אכילה בשוגג. סיכום לאור עבודה זו נעלה לדוגמא מקרה של מצוה הבאה בעבירה, ונבחון אלו צדדים עלינו לבדוק בכדי להגיע לפסק הלכה: מה דין המניח תפילין גזולות? לראשונה צריך לבדוק האם העבירה נעשית בשעת המצוה, וזה היות ונפסקה הלכה כר"י שרק אם העבירה נעשית בזמן המצוה – יש בה מצוה הבאה בעבירה, והמצוה נפסלת. לפיכך עלינו לדעת האם בזמן הנחת התפילין הוא עובר על גזל: אם לא קנה את התפילין הגזולות לפני קיום המצוה (ע"י יאוש ושנוי או ע"י החזרת שווים) – הרי כמעט לכו"ע יש כאן מצוה הבאה בעבירה (מחוץ לריטב"א הרואה בהן תפילין שאולות, מאחר ולא הוציאן מרשות הבעלים). נקודה שניה הטעונה בירור – האם האיסור הוא בגוף החפץ? דעת רוב הפוסקים היא שגזל נחשב לעבירה בגוף החפץ (מחוץ למרדכי ע"פ מטה אהרן). נקודה שלישית – האם האפשרות לקיום המצוה (הנחת תפילין) נוצרה ע"י העבירה (גזל). הרא"ש והתוספות פסקו שגזל היא עבירה הגורמת לקיום המצוה ולכן היא נחשבת למצוה הבאה בעבירה. לעומת דעתם עומדת הסברה שדבר שאפשר לעשותו בהיתר (תפילין שאולות) ועשאו באיסור (גזל) – אין לפסלו משום מצוה הבאה בעבירה (פנ"י, פורת יוסף). כנראה שסברה זו לא התקבלה להלכה. לאור שלש נקודות אלה מסתבר שהנחת תפילין גזולות היא מצוה הבאה בעבירה לגזלן. כנגד זה, נראה שאחרים יוצאים בהנחתן ידי חובת מצות תפילין. בעיה נוספת היא הברכה: לדעת כל הסוברים שזו מצוה הבאה בעבירה – כמובן שלא יברך. אפילו לגבי אחרים המניחים תפילין גזולים אלה – קיימת מחלוקת האם עליהם לברך על הנחתן או לא.