חבל נחלתו ד מג
סימן מג- פינוי בית קברות
א. בית קברות אינו ניתן לפינוי
במסכת סנהדרין (מז ע"ב) מובא בבריתא: "קבר הידוע - אסור לפנותו, פינהו - מקומו טמא ואסור בהנאה". וטעם הדבר כיון שנקבר לדעת בעל השדה אסור לפנותו. ואע"פ שהרמב"ם (הל' טומאת מת פ"ח ה"ה) פסק בשונה כנראה שגירסא אחרת היתה לפניו. וכ"פ בשו"ע (יו"ד סי' שסד ס"ב): "קבר הנמצא, מותר לפנותו. פינהו, מקומו טהור ומותר בהנאה. קבר הידוע, אסור לפנותו; פינהו, מקומו טמא ואסור בהנאה. והרמב"ם גורס קבר הנמצא, מותר לפנותו; פינהו, מקומו טמא ואסור בהנאה; קבר הידוע, אסור לפנותו; פינהו, מקומו טהור ומותר בהנאה". והעיר הש"ך (ס"ק ז): "מקומו טמא ואסור בהנאה - גזירה דרבנן היא שגזרו טומאה עולמית כדי שלא יפנוהו".
וכן במס' נזיר (סד ע"ב) במשנה: "המוצא מת בתחילה מושכב כדרכו - נוטלו ואת תפוסתו; שנים - נוטלן ואת תפוסתן; מצא שלשה, אם יש בין זה לזה מד' אמות ועד שמונה - הרי זו שכונת קברות". והובאה אף במס' ב"ב (קב ע"א). ופרש ר' עובדיה מברטנורא (נזיר פ"ט מ"ג): "הרי זה שכונת קברות - וניכר שלשם קבורה נתנום שם ואסור לפנותם. ואפילו מת אחד אם ניכר שלשם קבורה נתון שם אסור לפנותו. אלא שבאחד או בשנים אנו תולין שלא נקברו שם אלא לפי שעה והיה דעתם לפנותם. אבל בג' מוכח שזה מקום מיוחד לקברות". וכ"כ בפה"מ באהלות (פט"ז מ"ג). וכ"כ רש"י (נזיר סד ע"ב ה"ז שכונת קברות) וכ"כ תוס' נזיר (סד ע"ב ד"ה נוטלו וד"ה מצא) ורשב"ם (ב"ב קא ע"ב) ותוס' ב"ב (קב ע"א ד"ה המוצא) ושו"ת הריב"ש (סי' תכא). והדבר פשוט בראשונים ופוסקים שאין לפנות בית קברות ואף אם פינו מקומו טמא ואסור בהנאה.
וכן עולה מרש"י (שבת לד ע"א) שפרש דברי רשב"י ביציאתו מהמערה וביקש לטהר שוק בטבריה שהיה ידוע כטמא, וז"ל: "איכא דידע דאיתחזק טהרה - בהאי שוק מימיו, שלא היה בית הקברות גמור ולא ניתן לפנותו".
ועפ"י זה עולה שהדיונים על פינוי קברים היה מטעמי כבוד המתים כאשר עמדו צרים למיניהם על ישראל מרצון ובקשו להעביר דרכים או לבנות בניינים ע"ג בתי קברות. כדוגמת המבואר בשו"ת חתם סופר (יו"ד סי' שנג) ובאג"מ (יו"ד ג סי' קנ), ובמנחת יצחק (ח"ט סי' קכט, וסי' קלג) ועוד. אולם ע"י ישראל אין שום אפשרות הלכתית של פינוי בית קברות והתרתו בהנאה וביטול טומאתו.
ב. חומר איסור בית הקברות
מתעורר לחומרת איסור בית הקברות בשלטי גבורים (סו"פ נגמר הדין) ולאחר ששואל על הרמב"ם שכתב שבית הקברות אסור בהנאה, מסיק: "ולבי אומר לי דסבירא ליה להרמב"ם ז"ל דדין בית הקברות הוא כדין בתי כנסיות ויהיב לבתי קברות כל דין דיהיב לבתי כנסיות דאיתא פרק בני העיר וכמו שכתב איהו פי"א מהל' תפילה גבי קדושת בתי כנסיות. וזה כי ס"ל למיי' דאיכא חילוק בין בתי קברות שהם של רבים ושל כרכים ובין קבר של יחיד. כי קברי הכרכים צרכי רבים נינהו כדמוכח בפ"ק דמ"ק וכן נראה מסדר ה"ג שהביא דין בית הקברות בדין צרכי רבים, והכי כתב הרמב"ן ז"ל בספר תורת האדם בענין קבורה. וא"כ חשיבי כבתי כנסיות של כרכים דעבדינהו אדעתא דכ"ע, ומה שאסור בזה בדברים השייכים בו אסור גם בזה. וקבר (=יחיד) הוי דומיא דבית כנסת של יחיד שלא חייל עליה איסור אלא במה שיש כח באיסור להתפשט ותו לא. הלכך בתי קברות של רבים דכיון דאקצו ההוא קרקע לבית הקברות חל עליה בכוליה קרקע שם בית הקברות ואיסורו, ואפילו במקום שלא נקברו שם המתים דהא להכי אקצינהו לכולי ארעא, ומש"ה כתב מיי' ז"ל סתם בתי קברות אסורים בהנאה ולא חלק בין הם של בנין או קרקע עולם, וכן במקום שיש שם חפירות המתים או לא, ודחק לפרש בהם האיסורין שיש גם בבתי כנסיות להודיענו דדמי לבתי כנסיות של רבים ואין נאותים בהן אפי' במקום דליכא שם מתים כמו שכתבו ר"י והרא"ש ז"ל פרק בני העיר דלהכי אקצינהו הקונים אותן לבית הקברות וזכו בהו המתים ויוצאים לשוט בעולם כההיא דפרק מי שמתו והלכך אין נוהגין בהם קלות ראש בכל אותו מקום וגם אסורין בהנאה בכל מקום שהם דומיא דבית הכנסת של כרכין. וסמ"ג נראה דגם איהו מפליג בין קברות דרבים וכרכים לקבר יחיד. וכן נראה להדיא דעת הר"ן ז"ל בפרק בני העיר שכתב דמש"ה שורפן במקומן משום דאסורין בהנאה הן, וכיון דע"כ בקבר קרקע מיירי ואפילו הכי שורפן אלמא שמיע לי כדברי רבינו ישעיה ז"ל".
מתבאר שלבתי קברות של רבים ישנו דין בתי כנסיות של כרכים ואסורים בהנאה.
ג. בין קדושת בתי כנסיות לבתי קברות
לכאורה עפ"י הדברים שהבאנו היה נראה שדינם זהה וניתן למכור בית קברות כדוגמת מכירת בית כנסת והמעות יתקדשו, וכן ניתן לקובעו על תנאי כמו בתי כנסיות. אולם מדברי הפוסקים נראה שלא כן.
כך כתב בשו"ת מנחת שלמה תנינא (ב – ג, סימן צג):
"וכיון שכן נלענ"ד פשוט שאסור להתנות תנאי על ביה"ק להתיר שם לאכול ולשתות, דהן אמנם שאם בתחלה קברו אותם ע"מ לפנותם, שפיר מסתבר דאין זה חשוב כלל כביה"ק הקבוע לרבים ומותר לאכול ולשתות שם, אבל מ"מ גם זה סברא הוא דאסור ודאי להתנות על ביה"ק שלא יהיה קבוע כך לעולם, וכיון שכן נראה דאף אם נאמר שאם התנו בתחלה על ביה"ק שיהא מותר שם לאכול ולשתות דהוי כאילו לא יחדוהו רק למתים בלבד אלא גם בשביל החיים שיהיו רשאים לאכול ולשתות שם, מ"מ פשוט הוא דכיון שעיקר האיסור לאכול ולשתות בביה"ק הוא משום כבוד המתים, א"כ תנאי זה עצמו שהם מתנים בתחלה על הביה"ק שיהא מותר גם לאכול ולשתות שם הא גופא הוי זלזול בכבוד המתים בזה שאין קוברים אותם במקום המיוחד רק לקברים ולא לשום דבר אחר שהוא נגד כבודם".
וכן בניגוד לבית כנסת, שניתן למכור בתי כנסת של כפרים ע"י זט"ה במעמד אנשי העיר (או"ח סי' קנג ס"ז), הנה בבית קברות לא ניתן למכור ולא להוציאו מאיסורו והרי איסורו עולמית. כך כתב שם הגרשז"א:
"ועפ"ז נלענ"ד דאע"ג שנתנו חכמים לבית הקברות דין ביהכ"נ כמש"כ בשלטי הגבורים פ"ו דסנהדרין ובשו"ת הרשב"א ח"א סי' רצ"ו ועוד, מ"מ לגבי אותם הדברים שאסרו חכמים לעשות בבית הקברות הו"ל כקדושת הגוף דלא מהני ביה פדיון ולא תנאי, וכמו שתכריכי המת חמורין יותר ממעיל ס"ת בזה שאיסורן הוא איסור עצמי כקדוה"ג, כך גם ביה"ק חמור יותר מביהכ"נ וקדושתו כקדושת הגוף דמי, וחושבני משום כך דאע"ג דבביהכ"נ שנתיאשו מלהתפלל בו מותר ודאי למוכרו ע"י ז' טובי העיר [או"ח סי' קנ"ג], מ"מ בית הקברות אף אם אירע שפינו משם את המתים, מ"מ עדיין הוא באיסורו ולעולם שם בית הקברות עליו (צ"ע בפרשת מרדכי סי' כ"ד ד"ה ואמנם שכתב רק אם הקברים טמונים), שהרי לפי דבריו שרוצה להשוות ביה"ק לביהכ"נ בכל מילי מטעם זה שכל קדושת וכבוד ביה"ק לקוח אך ורק מקדושת וכבוד ביהכ"נ, א"כ כמו שטובי העיר יכולין לשנות ביהכ"נ מקדושה קלה לחמורה, כמו"כ יכולין גם לשנות ביה"ק ולבנות שם ביהמ"ד, והוא פלאי, והן אמנם שכעי"ז כתב גם הש"ך בסי' רנ"ט סק"ד שאם גבו מעות לצורך בית עלמין, אף אם היינו אומרים דהזמנה מילתא, אפי"ה מותר לשנות מקדושה קלה לחמורה, אבל הוא תמוה דאי הוי אמרינן דהמעות שהן לצורך בית עלמין דינן כבית עלמין, היה אסור ודאי לשנותם גם לקדושה חמורה, דביה"ק אסור בהנאה, וכלשון הרמב"ם בפי"ד מאבל הי"ג 'בתי הקברות אסורין בהנאה, כיצד אין אוכלין בהן ואין עושין בהן מלאכה' וכו', ועל כגון דא לא מצינן כלל בשום מקום שיהא אפשר להתיר את הדבר האסור, כיון דאיסור ביה"ק אינו כלל מחמת קדושה אלא אדרבה הוי כדבר האסור, ולפיכך לא מהני ביה פדיון ולא תנאי".
עולה מדברי הגרש"ז אויערבך שבית קברות חמור יותר מבית כנסת בקביעות איסורו ואין מי שימחל על שייכותו למתים וע"כ לא ניתן להתנות עליו לשימוש חלקי ולא למוכרו כלל.
ד. בית קברות אינו נמכר
כך כתב בשו"ת אגרות משה (חיו"ד ג סי' קנא): "נזדעזעתי בשמעי הנבלה הגדולה שנעשה בלאנדאן (בלונדון) איך שאיזה קהל מכרו בית עלמין גדול של הרבה קברים מכמה מאות בשנים לנכרים ומפנים משם את כל המתים מדורות הקודמים אשר כולם היו קדושים וטהורים שהוא דבר מפורסם לאיסור, ועתה נשמע שעוד בית עלמין רוצים למכור ואומרים שהוא ע"מ לקוברם בא"י, הנה דבר פשוט וברור שאף ע"מ לפנותם להקבר בא"י אסור, דההיתר שנאמר בש"ע (יו"ד) סימן שס"ג סעי' א' דכדי לקבור בארץ ישראל מותר, הוא רק ביחיד שבני משפחתו רוצים לפנותו בשביל המעלה הגדולה שיש בא"י לכפרה ובשביל צער הגלגול, אבל לא ברוצים לפנותו מפני שרוצים לשלם לו הרבה כסף עבור המקום שקבור שם אביהם וקרובם ובשביל האיסור לפנות רוצים לקברו בא"י כדי שיוכלו למכור שזה אסור, והטעם פשוט דהא בעצם איכא איסור להוליך מת לקברו בא"י מקרא דותבואו ותטמאו את ארצי שאיתא בירושלמי פ"ט דכלאים ה"ג, ומוכרחין לומר דמצד גודל התועלת דכפרה והצלה מגלגול התירו, ולאו שהתירו איזה איסור בשביל זה דלא מסתבר שיתירו איסורין בשביל כפרה והצלה מגלגול, וראיה מהא דעל ההיתר דלקברו בא"י מותר איתא בהגר"א סק"ב ג"כ מטעם הנ"ל דניחא ליה והוא מוכרח מלשון הש"ע שכתב ובתוך שלו מותר שערב לאדם שיהא נח אצל אבותיו וכן כדי לקברו בא"י מותר, וכן הוא הלשון ברבינו ירוחם נתיב כ"ח ח"א שהוא מקור לדין זה.
וא"כ לא שייך זה כשהכוונה לפנות הוא בשביל ממון ולא חשבו מעולם למעלה להקבר בא"י ורק שהקבורה בא"י יעשה להם היתר לפנות בשביל הרווחת הממון אין לך גנאי יותר גדול מזו לא"י שלכן יש לאסור אף לבנים לפנות אביהן אפילו לקבור בא"י מאחר שכוונתם להרווחת ממון, וכ"ש אחרים שודאי אין מחשבתן כלל לטובת המתים אלא להרווחת הממון שאסור אף שיאמרו שיעשו מצוות גדולות בהממון אסור.
ופינוי בית עלמין שלם שהוא צבור מסתבר שאסור בכל אופן אף לטובת המתים, דלכן לא הובילו הדור שנכנסו לא"י את עצמות אבותיהן מהמדבר אלא הניחום שם.
ולבד כל אלה אסור מטעם איסור הנאה דאיכא על כל בית קברות וגם יביא זה תקלה שיטלו במקומות הרבה הבתי עלמין ביד חזקה ולא יוכלו למחות בידם באמירה שאסור שהרי היהודים עצמן מכרו בתי עלמין העתיקין שלהם והם לא יחלקו בין א"י לחו"ל. סוף דבר הוא דבר אסור וצריך למחות בכל הכח שאפשר וגם לילך בערכאות על שמכרו דבר האסור ע"פ דין התורה ולהכריז עליהן שהם עוברי דת וכל מה שאפשר למנוע זה. הכו"ח בלב מלא צער על שהגענו לידי כך בעוה"ר. משה פיינשטיין".
ולפי"ד אין שום מקום למכירת בית קברות.
מסקנה
בית קברות קבוע לא ניתן לפנותו ואינו נמכר, ולא ניתן להתנות עליו תנאים ואף אם פינו את המתים הקבורים הוא נשאר באיסורו וטומאתו בכניסת כהנים.