חבל נחלתו ד לג

סימן לג- שילוח הקן

שאלה

בחדר מדרגות, בבית משותף, בנתה סנונית הרפתות את קינה. שומעים משם צפצוף גוזלים.

האם אחד הדיירים חייב לקיים בהם מצות שילוח הקן? אם אין למשלח מה לעשות עם הגוזלים וממילא יחזירם לקן, האם עדיין חובה עליו לקיים מצות שילוח הקן?

פתיחה

גדרי מצות שילוח הקן צריכים לימוד והבהרה. המצוה היא מצות עשה*, כאשר אם לקח את הבנים קודם שילוח היא הופכת להיות לאו הניתק לעשה. והשאלה היא האם לפני שפגע בלאו, מוטלת עליו חובת קיום העשה ככל מצות עשה. אם נגדיר את המצוה כמצוה חיובית מוטל עליו לקיימה ולחזר אחריה, אולם אם הגדרתה מצוה קיומית, אם משלח את האם ולא לקח את הבנים, האם הוא מקיים מצות עשה? עולה השאלה: האם נטילת הבנים היא תנאי לקיום המצוה, או שאף אם אין רוצה בהם חייב לשלח את האם, או שמא אין המצוה קיומית והמצוה תלויה ברצונו ללקיחת הבנים, ואם אינו זוכה לעצמו בבנים הוא פטור מעשיית המצוה.

ננסה, לברר את השאלה עפ"י הדיונים בש"ס ופוסקים.

שילוח הקן מצוה חיובית או מצוה קיומית?

נאמר במסכת חולין (קלט ע"ב): "תנו רבנן: כי יקרא קן צפור לפניך מה ת"ל לפי שנאמר שלח תשלח את האם ואת הבנים תקח לך יכול יחזור בהרים וגבעות כדי שימצא קן? ת"ל כי יקרא - במאורע לפניך". עולה מפשט הברייתא שאין המצוה חיובית ואין מוטל עליו לחפש קיני צפורים ע"מ לקיים את המצוה.

הרי"ף והרא"ש הביאו את הברייתא כלשונה. אולם הרמב"ם השמיטה. הסמ"ג רמז עליה בקצרה: "שמצות שילוח הקן אינו נוהג אלא בשאינו מזומן שנאמר כי יקרה דרך מקרה". וכן הנ"י כתב: "יכול וכו' – שומע אני מצוה לחזר אחר המצוה הזאת עד שתבא לידו. במאורע – לכשיקרא". וכן המאירי כתב: "מצות שלוח הקן אינה מצוה שיהא צריך לחזור אחריה, ר"ל שאם ימצא לו קן שיטול את הבנים כדי שיקיים מצות שלוח באם, או שיחזר אחר מצוה זו בהרים וגבעות, אלא לכשיזדמן לידו שנאמר כי יקרא". וכ"כ בס' החינוך (מצ' תקמה). [חוזרות ועולות השאלות שהעלינו. ולשיטת הרמב"ם צריך לבאר מדוע השמיט את הברייתא].

וכך כתב בשו"ת תורה לשמה (סימן רעז ונכתב כנראה ע"י הבן איש חי) לגבי השאלה: "האם צריך לחזר אחר מצות שילוח הקן":

"שאלה: מצות שלוח הקן שהיא יקרה מאד שמצינו במדרש שאמרו בזכותה יבא המשיח בב"א, למה אין החכמים והיראים מחזרים עליה לקיימה, כי היה מן הראוי לחזר ולחפש במקומות שדרך העופות לקנן כדי לקיימה. יורינו המורה לצדקה ושכמ"ה.

"תשובה: מצוה זו לא אמרה רחמנא אלא היכא שתבא לידינו בדרך מקרה דכתיב כי יקרא ולא רצה שאנחנו נחזר ונחפש אחריה כדי למצוא אותה, והכי איתא בגמרא דחולין דף קל"ט ע"ב, ת"ר כי יקרא קן צפור לפניך מה ת"ל לפי שנאמר שלח תשלח את האם ואת הבנים תקח לך יכול יחזר בהרים וגבעות כדי שימצא קן ת"ל כי יקרא במאורע לפניך וכו' ע"ש. ולפ"ז אותם המתחסדים לחזר בהרים וגבעות כדי למצוא שלוח הקן הם עושים הפך דברי הברייתא הנזכרת כי אין צריכים לקיים מצוה זו אא"כ היא תבא לידם מאיליה. והיה זה שלום ואל שדי ה' צבאות יעזור לי. כ"ד הקטן יחזקאל כחלי נר"ו".

וכן דברי המקנה בקידושין (מא ע"א ד"ה מצוה) שתרומה ושילוח הקן לא הוי מצוה חיובית אלא קיומית שאם רוצה לאכול פירות יש לו להפריש תרומה. (והו"ד בשו"ת עטרת פז ח"א כרך ג - אה"ע סימן ז).

מתבאר כי לרוב ראשונים וכ"מ באחרונים המצוה היא קיומית ואין חיוב לחזר אחריה ע"מ לקיימה, אולם אם ארע ופגע צריך לקיים את המצוה.

האם חובה לשלח כאשר פגע בקן?

לפי מסקנת השאלה הראשונה שהמצוה היא קיומית ביסודה, מתעוררת השאלה הבאה: כשפגע בקן ציפור, האם המצוה חובה עליו, ובאילו תנאים היא תלויה. ניתן לומר שחובה עליו לשלח ואין תלות בשאלה מה יעשה בבנים, וניתן לומר שאף אם אינו זקוק לבנים צריך לזכות בהם כדי לקיים את המצוה. וניתן לומר שרק אם רוצה את הבנים חובה עליו לשלח.

בשאלה זו נחלקו האחרונים. בשו"ת חכם צבי (סי' פג) כתב: "ע"כ כשמשלח האם אף אם ששילח הבנים קיים מצות שילוח שהרי חיובא הוא לשלח אף לאחר ששילח הבנים וחיובא היינו מצוה, ומה שאמרה תורה הבנים תקח לך הוא רשות כענין ששת ימים תעבוד וששת ימים תעשה מעשיך שאינן אלא רשות". וכ"כ בשיורי ברכה לרב חיד"א (סי' רצב אות ב) בשם מהר"י עייאש בספרו שבט מיהודה (דף לג ע"ב).

אמנם בבית לחם יהודה (ריש סי' רצב) חלק על החכ"צ וכתב: "ולי נראה. ללמוד מהזוהר דצריך דווקא ליטול הבנים אף שאין למדין לענין דין מספר הזוהר ה"מ מה שהוא נגד הגמרא שלנו אבל אם אין מפורש בגמ' יכול ללמוד. והב"י הביא כמה פעמים הזוהר בטור א"ח. דכ' הזוהר בזה הלשון: כשאתה לוקח הבנים מן האם הולכת וצועקת ומלאך הנקרא עוף כו' ומכח זה נעשה התעוררות למעלה, גם לרחם עלינו בגלות. משמע דצריך ליקח דווקא הבנים דאם שלח הבנים ג"כ אינה צועקת".

נראה שחולק על החכ"צ בשתי נקודות: ראשית לדעתו צריך לקחת את הבנים. ועוד לפי הזוהר צריך לחזר אחר קן ע"מ לשלח ולקחת את הבנים.

בחידושי רעק"א לשו"ע (יו"ד סי' רצב) כתב: "בת' חו"י (סי' סז) העלה דבקרה קן צפור מחוייב להזדקק לה ולשלוח האם ואין רשאי לילך לדרכו" ובמוסגר נכתב שכ"כ בחכם צבי.

החו"י כתב בתשובתו כי מדברי תוספות חולין (קמ ע"ב ד"ה שני סדרי ביצים זה על גב זה מהו) שכ': "פי' אי הוי חציצה ויכול ליקח התחתונים קודם שילוח ואי לא הויא חציצה אסור ליקח עד שישלח כדאמרינן לקמן". נראה שכל השאלה היא האם מותר ליקח ביצים התחתונות קודם שילוח, ואם בלא"ה חייב להיזדקק לקן ולשלח את האם לא הרויח כלום, וע"כ הבין כי לפי תוס' כלל אין חייב לשלח. אולם בסיום תשובתו כתב: "ונחזור לענין השאלה אם מחויב להיטפל, נראה דדקדוק נכון הוא מה שיש לדקדק מגמ' יכול יחזור בהרים וכו' דמוכח דכי יקרא מיהת מחויב ליטפל, והכי מסתבר לטעם שכתב בזוהר שהוא כדי שהעוף אֵם העופות תצטער ותפרח ממקום למקום לבקש את בניה וע"י כך יתגלגלו רחמי המקום ב"ה על בניו שבגלות. ומה שהוכחנו מדברי התוס' היפך זה, הלא אין דברי התוס' מוכרחין דאפשר לפרש כמ"ש הרשב"א. א"נ כמ"ש בדעת רש"י ואפשר שג"כ מפני גמ' דיכול יחזור בהרים נאדי רש"י מפי' התוס' ודוק, לכן נ"ל דחייב להיטפל ולקיים מצות ה' ולא יהא אלא ספק שראוי לחוש ולהחמיר בכל דבר כמ"ש החסיד רבינו יונה גבי זמן ק"ש". וכן סיכם החת"ס (או"ח סי' ק) את דברי החו"י שחייב לשלח את האם לכשיקרה לפניו וחייב ליטול את הבנים. ומסכים עם החו"י בערוה"ש (רצב, א-ד).

ונראה שבין לשיטת החכ"צ ובין לחו"י צריך לשלח ואינו יכול להתעלם. אולם לפי החכ"צ יכול לשלח אף את הבנים, ואילו לחו"י צריך ליטלם כדי לקיים את המצוה.

בפתחי תשובה (סי' רצב ס"ק א) לאחר שהביא את דברי החו"י כתב: "ועי' בספר משנת חכמים ריש הל' יסוה"ת צפנת פענח שם אות ה' שכ' דכמו שאמרו בציצית דליכא עונש כ"א בעידן ריתחא ה"ה בזה אם רואה קן ואינו נזקק לשלח את האם מענשי ליה בעת ריתחא אבל ליכא עונש כמו בעובר על מ"ע המוטל עליו דמ"ע היינו אם לקח האם והבנים ע"ש". וסבר שאף שהיא מצוה קיומית כציצית, כשם שבציצית עונשים על ביטולה ה"ה על מצוה זו.

בשו"ת חתם סופר (או"ח סימן ק) האריך, ובתוך דבריו כתב: "ולכאורה משמע קצת דתליא בפלוגתא, דלר' יהודה דס"ל שלח מעיקרא משמע א"כ עיקור מצוה הוא השילוח אפילו לא ירצה ליקח בנים, אך למאי דקיי"ל כרבנן דשלח תשלח לא אתי אלא לאינתוקי לאו דלא יטול, א"כ עיקור קרא אינו המ"ע אלא הלאו, שאם בא לזכות בקן ציפור לא יטול האם על הבנים ואם עבר ונטל יש תקנה בשילוח ואין שום חיוב להדר אחריו, ובזה נקל ליישב סתירות הנ"ל ואין להאריך.

ועיין רמב"ן בנימוקי חומש שלו [דברים כ"ב - ו'] כתב עפ"י רמב"ם במורה נבוכים וכ"כ בס' החנוך להרא"ה [מצוה תקמ"ה] בטעם המצוה ההיא שלא נתאכזר לעקור אם על בנים, דאע"ג דאסור לומר על קן ציפור יגיעו רחמיך והטעם שלא הגיעו רחמיו על בעלי חיים כל שהוא לצורך אדם דא"כ היה אסור לשחוט בע"ח, אך גזירות הן עלינו שלא נלמוד להתאכזר ונתקן מדותינו ע"ש. והנה לפי טעם זה מבואר דאם אינו צריך לבנים, לא מיבעיא דאינו מחוייב לשלח האם אלא אכזריות נמי עביד, ובמקום שנלמוד שלא נתאכזר אדרבא נרגיל עצמנו באכזריות ולצער בעלי חיים על מגן לגרש האם מעל בניה וצער בע"ח דאורייתא, אלא שכתב רמב"ן שלא הגיעו רחמיו על ב"ח אם הוא לצורך האדם, אבל אם איננו לצורך אדם שאינו צריך לבנים אכזריות היא זו לגרש האם מעל בנים.

ואע"ג שכתבתי לעיל דלר' יהודה דשלח מעיקרא משמע מצוה לשלח בכנ"ל, י"ל ר' יהודה לא דריש טעמא דקרא ולטעמי' אזיל, אבל לדינא נראה כנ"ל".

היינו החת"ס מסיק שלרבנן אין חיוב אף בנקרה לפניו קן ציפור, אא"כ רוצה ליקח את הבנים. וכל מצות שילוח היא לנתק את הלאו כדי שלא יעבור בלקיחת הבנים.

ומוסיף החת"ס: "אמנם בתשו' חו"י סיים טעם בשם ס' הזוהר בשילוח האם לעורר ייללת אימא עילאה על בניה, אם כן מצוה להדר אחר קן כדי לעורר רחמי אימא עילאה על בניה ולפ"ז ליכא משום אכזריות, דאפילו אם לצורך הנאת אדם לא הגיעו רחמי שמים על בע"ח, מכ"ש לצורך מצוה. אך ש"ס דילן ע"כ לא ס"ל הכי דהרי להנ"ל תינח בזמן שאין בהמ"ק קיים, אך בזמן שבהמ"ק קיים כגון בימי דוד ושלמה דסיהרא קמה בשלימותיה ואם הבנים שמחה ומכ"ש לע"ל במהרה בימינו מאי איכא למימר, ואם נדחוק בזה דמ"מ צריכא התעוררות לעילא א"כ ר"פ שלוח הקן [קל"ח ע"ב] דתנן בפני הבית ושלא בפני הבית ומסיק בש"ס שהוא שלא לצורך ע"ש, וקשה הא צריכה רבא כנ"ל דהוה סד"א בפני הבית לא יצטרך לשלח קמ"ל, אע"כ ש"ס דילן לא ס"ל כזוהר הנ"ל, וידוע היכי דפליגי הנגלה עם הנסתר אין לנו עסק בנסתרות והנגלות לנו ולבנינו".

עולה מדברי החת"ס שאין כל מצוה אפילו קיומית לשלח אם בקן ציפור, אא"כ רוצה לזכות בבנים. ומסביר שהש"ס חלוק על הזוהר ואזלינן בתר הש"ס. אמנם אם נבאר את הזוהר כפי שכתב החו"י שרק במאורע ולא כמצוה חיובית אינו חולק על דברי הש"ס דילן.

ונראה לענ"ד שכהבנת החת"ס סבר הרמב"ם, וע"כ השמיט את תחילת הברייתא ש"יכול יחזר." וסובר שכיון שאין חיוב השילוח חל אא"כ רוצה בבנים, ממילא אין משמעות ל"כי יקרה" במובן של חיוב*. וכ"פ בשו"ת משנה הלכות (חי"ב סי' רכג).

החזו"א (יו"ד סי' קעה אות ב) סבר כחת"ס, וראייתו חשובה לענייננו: "ומכאן (ממעשה לוי ורב יהודה חולין קמא ע"ב) יש להוכיח דאם פגע בקן ואינו רוצה לזכות בבנים אינו חייב בשילוח דאל"כ חייב רב יהודה בשילוח גמור ולא שייך למפטריה מפני דרכי שלום כיון דחייב מה"ת. והבעלים גופייהו חייבים כשימצאו רובצת, וגם אינו חייב ליקח הבנים כדי שיתחייב דא"כ היה רב יהודה מתחייב ליקח הבנים ע"מ שלא לזכות. ולשלח ואח"כ יזכה בבנים, וכ"מ דיוני שובך אסורים מפני דרכי שלום ומניחן רובצים ואינו משלח, וזה דלא כחו"י סי' ס"ז וחכ"צ סי' ס"א, והא דאמר לעיל קל"ט ב' יכול יחזור בהרים לאו למימרא דכי יקרא חייב, אלא אי הוי אמרינן יחזור בהרים היה כל אדם חייב פעם אחת בחייו לקיים מצות שילוח, אבל השתא כי יקרא לא קרינן רק אם רוצה ליקח הבנים".

ודבריו קשים, דלפי דבריו בכל יוני שובך ויוני עליה, אם נסבור כחו"י וחכ"צ, יצא שצריך לקיים מצות שילוח הקן שהרי "חייבות בשילוח ואסורות משום גזל מפני דרכי שלום" (חולין קמא ע"ב), ולפי"ז לשיטת החו"י והחכ"צ אדם שיש לו שובך בחצרו, חייב לקיים כמעט מידי יום ביומו מצות שילוח הקן. ונ"ל לתרץ דבריו שאסורות משום דרכי שלום למי שאין השובך ברשותו, והוא חייב בשילוח, אבל מי שהשובך ברשותו לגביו נקרא מזומן, וע"כ פטור משילוח. ומצאתי כדברי בברכ"י.

כתב הברכ"י (רצב, ב) בשם "הרב הגדול סלימאן בן אוחנא זלה"ה": "נלע"ד שאף שיפקיר אח"כ הבית - פטור מלשלח, וה"ה נמי בצפורים שקננו בעליות אף שהאם אינה נקראת מזומן כיון שאינה נוחה לתופסה וכמו שפירש"י פ' שלוח הקן מ"מ האפרוחים וביצים נקראים מזומנים שחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, ולא משכחת התם בגמרא דיוני עליה חייבות בשלוח אלא בזמן שלא עמדה האם מעל הביצה משהטילתה שאז אסור לזכות בביצים לא זכתה לו חצירו". והו"ד אף במלאכת שלמה עה"מ בחולין. וע"כ לא קשיא קושיית החזו"א.

לסיכום פרק זה

לפי החו"י אם נקרה לפניו קן חייב לקיים את המצוה לשלח את האם ולקחת את הבנים וכך הוא מבין את הדין העולה מהזוהר. ומביא את התוס' ממנו עולה שאין כלל מצוה חיובית של שילוח, אלא רק מצוה מצד ניתוק הלאו. (והחזו"א כתב שלולא כי יקרא היה חייב לקיים את המצוה פ"א בחייו).

לפי החכ"צ משמע שהמצוה היא קיומית וחובה עליו אם נקרה קן לפניו, אולם אין צריך לקחת את הבנים אלא יכול לשלחם ובכך ג"כ מקיים את המצוה.

לפי בית לחם יהודה עפ"י הזוהר המצוה היא חיובית וצריך ליטול את הבנים ולא לשלחם.

לפי החת"ס משמע כתוס' שאי"צ לשלח אא"כ רוצה ליטול את הבנים. וכ"כ החזו"א.

סנונית הרפתות – עוף טהור?

פסק בשו"ע (יו"ד סי' רצב ס"א): "שלוח הקן אינו נוהג אלא בעוף טהור, אפילו אם האם טרפה. ואפילו אין שם אלא אפרוח אחד או ביצה אחת, חייב לשלח". והשאלה היא האם סנונית היא עוף טהור.

נאמר במסכת חולין (סב ע"א): "דבר אחר: למינהו - להביא סנונית לבנה, דברי ר"א: אמרו לו: והלא אנשי גליל העליון אוכלים אותו, מפני שקרקבנו נקלף! אמר להם: אף הן עתידין ליתן את הדין". לפי ר"א סנונית היא ציפור טמאה ואסורה באכילה, וממילא אין בה מצות שילוח הקן. לפי חכמים היא ציפור טהורה וחייבים בשילוח הקן. בהמשך נאמר: "אמר רב יהודה: עוף המסרט כשר לטהרת מצורע, וזו היא סנונית לבנה שנחלקו בה ר' אליעזר וחכמים. אמר אמימר: בחיורא כרסה - כולי עלמא לא פליגי דשריא, כי פליגי בדירוקא כרסה, ר"א - אסר, ורבנן - שרו, והלכתא כר"א. מר זוטרא מתני הכי: בדירוקא כרסה - כולי עלמא לא פליגי דאסיר, כי פליגי בדחיורא כרסה, ר"א - אסר, ורבנן - שרו, והלכתא כרבנן דשרו". למעשה הזיהוי אינו ברור כשיש מיני עופות דומים (טסית, סיס). וכך כתב הרשב"א (תורת הבית בית שלישי שער ראשון, בבית הקצר עמ' הוצ' וואלדען): "סנונית הדרה בבתים אם כריסה לבנה מותרת ואם לאו אסורה, ובמקומות האילו לא ראינו מי שנהג בהן היתר אף בכריסה לבנה". וכן רבינו ירוחם (נט"ו ח"ה) כתב שהסנונית מותרת, אבל העם נהגו בו איסור. והמהרי"ק (סי' קנח) אסרם וכן הפר"ח (יו"ד סי' פב ס"ק ט) כתב שנהגו לאוסרה משום חשש לחילופים*. ולמעשה אנו נוהגים בעוף זה כעוף טמא וע"כ אין בו מצות שילוח הקן.

מסקנה

במקרה שלפנינו ישנו ספק ספיקא: ספק כמי מהפוסקים לפסוק במידה והוא אינו רוצה בביצים או בגוזלים. ואף אם נסבור כחו"י והחכ"צ שחייב בשילוח אף אם אי"צ להם, ספק אם סנונית הרפתות היא עוף טהור, וע"כ אין חייבים בשילוח במקרה זה.

ונשאלתי על יונים שבנו קן במרפסת בית פרטי, ובקן גוזלים שאמורים לפרוח ממנו תוך כשבועיים, בעל הבית אינו רוצה לא בהם ולא באימם, אלא מעוניין בסילוק הקן והלכלוך שנצבר מסביבו. האם חייב לשלח או שיכול לסלק את הקן עם גוזליו לעץ סמוך. ונראה לי כיון שהספק הוא מדאורייתא, האִם חייב במצות שילוח אף שאינו רוצה את הבנים, לא ייגע בקן אלא קודם יטול את האם וישלחה, ואח"כ יעביר את הקן למקום אחר.