חבל נחלתו ב קה
<poem> סימן קה
נטילת ממון חבירו ע"מ להשיב
שאלה האם מותר לאדם ליטול ממון חבירו כאשר יודע שאינו מקפיד עליו ואף נוח לו בכך, ע"מ להשיב את מלוא התמורה הכספית? א. המקרה במסכת בבא מציעא במסכת בבא מציעא [כ"ב ע"א] מסופר: "אמימר ומר זוטרא ורב אשי אקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק, אייתי אריסיה תמרי ורימוני ושדא קמייהו. אמימר ורב אשי אכלי, מר זוטרא לא אכיל. אדהכי אתא מרי בר איסק, אשכחינהו, ואמר ליה לאריסיה: אמאי לא אייתית להו לרבנן מהנך שפירתא? אמרו לי אמימר ורב אשי למר זוטרא: השתא אמאי לא אכיל מר? והתניא: אם נמצאו יפות מהן — תרומתו תרומה! — אמר להו, הכי אמר רבא: לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד, משום דמצוה הוא, וניחא ליה. אבל הכא — משום כסיפותא הוא דאמר הכי". וכן בקידושין [נ"ב ע"ב]: "ההוא סרסיא דקדיש בפרומא דשיכרא, אתא מריה דשיכרא אשכחיה, אמר ליה: אמאי לא תיתיב מהאי חריפא? אתא לקמיה דרבא, אמר: לא אמרו כלך אצל יפות — אלא לענין תרומה בלבד; דתניא: כיצד אמרו תורם שלא מדעת תרומתו תרומה? הרי שירד לתוך שדה חבירו וליקט ותרם שלא ברשות, אם חושש משום גזל — אין תרומתו תרומה, ואם לאו — תרומתו תרומה, ומנין היה יודע אם חושש משום גזל אם לאו? הרי שבא בעל הבית, ומצאו ואמר לו כלך אצל יפות, אם נמצאו יפות מהם — תרומתו תרומה, ואם לאו — אין תרומתו תרומה, היו הבעלים מלקטים ומוסיפים — בין כך ובין כך תרומתו תרומה; אבל הכא משום כיסופא הוא דעבד ואינה מקודשת". מסביר תוספות [ב"מ שם ד"ה מר זוטרא]: "מר זוטרא לא אכל — וא"ת ואמאי לא אכל האמר רב פרק הגוזל בתרא [ב"ק דף קי"ט ע"א] אריסא מדנפשיה קא זבן? ויש לומר דהתם שהביא האריס מבית דמסתמא ממה שהגיע לחלקו מביא אבל הכא שהביא מן הפרדס היה חושש מר זוטרא שמא בשעת חלוקה לא יאמר לבעל הפרדס תטול כנגד מה שנתתי להם. ורב אשי לא היה חושש לזה ולכך אכל קודם שבא מרי בר איסק משום דאריס מדנפשיה קא יהיב. דאין לומר שהיה סומך שיתרצה מרי בר איסק כשידע — דהלכה כאביי, ואע"ג דהשתא ניחא ליה מעיקרא לא הוה ניחא ליה". היינו לכו"ע אסור היה ליטול ללא רשות על סמך זה שהבעלים יסכימו לאחר מכן משום שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש. הסיבה שרב אשי ואמימר אכלו מפני שהאריס שאף הוא מבעלי הפרדס נתן להם, ואילו מר זוטרא חשש שהאריס יגזול מבעה"ב, וע"כ לא אכל. וכ"כ ר"ח ורש"י על אתר שנטילה ללא דעת בעלים יש בה גזל. ב. פסק הרמב"ם הרמב"ם [אישות פ"ה ה"ח] פסק: "הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהן וקידש בו אשה ובא בעל הבית אע"פ שאמר לו למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אינה מקודשת, שלא אמר לו דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו, והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו הרי זה גזל ואינה מקודשת. ואם קידשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז הרי זו מקודשת מספק". דבריו בראש ההלכה מתבססים על המקרה בקידושין, אולם דבריו בסופה צריכים עיון, מדוע בדבר שאין חבירו מקפיד ה"ז ספק קידושין? הסביר את הרמב"ם בשו"ת מהרי"ט [ח"א סי' ק"נ]: "ונראה לי שהרמב"ם ז"ל הוציא דין זה דאפילו בדבר שאין דרכו של בעל הבית להקפיד איכא חשש גזל לכולי עלמא מהא דאמרינן באלו מציאות גבי עובדא דאמימר ורב אשי ומר זוטרא דאקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק אייתי אריסיה תמרי ורימוני ושדא קמיהו אמימר ורב אשי אכל מר זוטרא לא אכל אדהכי אתי מרי בר איסק אשכחינהו אמר ליה לאריסיה מאי טעמא לא אייתבת להו לרבנן מהנך שפירתא, אמרו לי' אמימר ורב אשי למר זוטרא והשתא אמאי לא אכי' מר והתני' אם נמצאו יפות מהם וכו' אמר להו הכי אמר רב לא אמרו כלך אצל יפו' אלא לענין תרומה בלבד, משמע מהכא דאפילו בדבר מועט לרבנן דמסתמא אין דרכו של בעל הבית להקפיד במה שאריס נותן מן האמצע כל שכן לרבנן דחשיב כמקריב ביכורים כדאמרינן בפרק שני דייני אפילו הכי חששו משום גזל. וכתבו התוספות דרב אשי שאכל קודם שבא מרי בר איסק משום דאריס מדנפשיה קיהיב כלומר דמסתמא כבר נטלן לחלקו בתחילה. וכתב דאין לומר שהיה סמוך שיתרצה מרי בר איסק כשידע דהא קיימא לן כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש. משמע מדבריהם דאפילו במידי דידעינן שבו יתרצה ולא יקפיד צריך שיתרצה להדיא שלא יהא בו משום גזל. ומצאתי בירושלמי סוף פרק לא יחפור רבי חנינא אעיל רבי יונתן בגינתיה ואכליה תאנין מדנפק חמא חד אילין דברת שובעין חוורין, אמר ליה למה לא אכלתו מן אילון דאינון לברי ר' חנינא חשש משום גזל בנו ע"כ. משמע דאפילו בן לגבי אביו שאין דרך הבן להקפיד כההוא דאמרי' בפרק ארבע נדרים ראה אותם אוכלים תאנים וכו' ונמצאו אביו ואחיו וכולי מ"מ יש חשש גזל בדבר להחמיר". ג. הפסיקה להלכה הטור [אה"ע כ"ח, י"ז] הביא את הדין הראשון ברמב"ם כמוסכם, ואת הדין השני (ספק קידושין) הביא בשם הרמב"ם. הב"ח הסיק מהמקרה בקידושין: "ומכאן הוכיח הרמב"ם אם הוא דבר ידוע שכל אדם אינו מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז הרי זו מקודשת מספק אבל קידושי ודאי לא הוי דשמא לא ניחא ליה להאי בעה"ב דשקיל שלא מדעתו". ומסיק הב"ח שכן דעת הטור. אמנם הפרישה כתב: "נראה היינו משום שמא במדי יש בו שוה פרוטה, אבל אין נראה לפרש דאף אם יש בו שוה פרוטה הוי ספק קידושין הואיל שלקח שלא מדעת בעל הבית דהא קאמר שאין מקפיד עליו שמשמע שבהא מחל לו והוי שלו לגמרי". השו"ע [אה"ע שם] פסק כרמב"ם, ובבית שמואל [ס"ק מ"ה] באר: "ה"ז מקודשת מספק דשמא מ"מ מקפיד וכ"כ ב"ח וט"ז ולא כפרישה שכתב שהספק הוא שמא שוה פרוטה במקום אחר". עולה מדברי ראשונים ואחרונים אלו שגילוי דעת לאחר מעשה אינו מועיל ואינו מתיר מלכתחילה ליטול ללא דעת בעלים, ויש בכך חשש גזל. אולם קיימת גם דעה נוספת. ד. המתירים ליטול במקום שודאי יתרצו הבעלים כתב המאירי [בבא מציעא כ"ב ע"א]: "גלוי הדעת זה לא נאמר אלא בתרומה שמן הסתם הואיל ומצוה היא ראויה לתפוש גלוי הדעת שלו בבירור הגמור, אבל לענין אחר כגון שנכנס זה בכרם חברו או גינתו ושלוחו של בעל הבית או אריסו נותן לו מן הפירות שאסור לאכול מהם על הדרך האמור בהגוזל בתרא שאין לוקחין פירות וכו' ולא משומרי פירות אפילו בא בעל הבית ואמר כלך אצל יפות לא הותרו שמא לא מלבו אומר כן אא"כ אמרה בפירוש ויש מתירין באריס. ומ"מ אם היו תלמידי חכמים ובטוחים בבעלים שנוח לו ליהנות תלמיד חכם מנכסיו אף בלא גלוי הדעת מותר, ואין זה דומה ליאוש שלא מדעת שיאוש שלא מדעת כשיתיאשו לא יתיאשו אלא מתוך שאין להם בה סימן אבל זו בידוע שרוצה בכך ואין כאן לומר באיסורא אתא לידיהו, וכל שכן אם היה זה אריס שיש לו חלק בהם שאף בעל הבית מוותר חלקו כמוהו". היינו ישנו חילוק עקרוני בין אבידה שבה אנו אומרים יאוש של"מ לא הוי יאוש, לבין הנאה מנכסי אדם אשר ידוע שרצונו בכך, והסכמתו אינה מעתה ואילך אלא היא כבר היתה קיימת בזמן נטילת החפץ. וכמוהו (ללא ראיית המאירי) כתב הש"ך [חו"מ שנ"ח, א']: "מדברי התוס' פרק אלו מציאות [דף כ"ב] סוף ע"א והגהת אשר"י והגהת מרדכי שם מבואר דאם אדם נותן לאכול לחברו מדבר שאינו שלו אלא של חברו אע"פ שיודע שחברו יתרצה אסור לאכלו דהלכה כאביי דיאוש ש"מ לא הוי יאוש, ואע"ג דהשתא ניח' ליה מעיקרא לא הוי ניח' ליה. ואי לאו דמסתפינ' הייתי אומר שמותר ויאוש שלא מדעת שאני שגם אח"כ אינו מייאש אלא משום שאינו יודע היכן הוא ובע"כ הוא מתייאש א"כ אמרי' מעיקרא באיסורא אתי לידי', דבמה יקנה אי ביאוש הא השת' אינו מתייאש ואלו הי' יודע שהוא אצלו לא מתייאש משא"כ הכא כיון שידוע שיתרצ' א"כ השתא נמי בהיתרא אתי לידיה דמסתמ' אינו מקפיד על זה, ואע"ג דבש"ס שם מדמה תרומה וטומא' ליאוש שלא מדעת טעמ' אחרינ' איכא התם דלענין תרומה וטומא' ידיעה ממש בעינן ע"ש ודוק ועיין בס' אגודת אזוב דף ק"י ועיין בתשובת מהרי"ט סי' ק"ן". במחנה אפרים [גזילה ב'] יצא לדון שהרמב"ם סובר כמאירי וכש"ך. את יסוד דבריו הוא בונה על פסק הרמב"ם שאריס שלקח דבר מועט מן הפירות בימי ניסן אינו גנב וכשר לעדות. ומכאן שמי שנטל מבית חברו כלי או כל דבר אחר ואין דרך בעליו להקפיד מחמת קירוב דעתם או מחמת שהוא דבר מועט שאין דרך בני אדם להקפיד בכך, אינו גזלן. והביא בתוך דבריו את דברי הרמב"ם בהל' אישות (והסביר ספק קידושין משום שאינו שו"פ). ומסיק שאפילו גילוי דעת אחר מעשה בדבר שיודעים שאינו נובע מחמת הבושה אלא שבאמת מי שנטלו ממנו מתרצה בכך אינו גזל. ומותר לפי"ד ליטלו. מסקנה דעת רוב הפוסקים שאסור ליטול מרכושו של חבירו ללא רשות מפורשת, ואפילו אם לאחר מעשה חבירו גילה דעתו שאינו מקפיד אנו חוששים שאמר זאת מחמת הבושה. וע"כ עבר בגזל. ועם זאת דעת מספר פוסקים שאם הדבר הניטל הוא מן הדברים שאין אדם מקפיד עליהם, או שזהו חבר טוב שמוחל לו על כך או שהוא אף מתכבד בכך שהלה נהנה מנכסיו — מותר ליטול ואין זה גזל.