הגהות רבי עקיבא איגר/יורה דעה/סימן טו
סימן טו עריכה
(סימן ט"ו ט"ז סק"א) והדרי' לכללא דיחיד ורבים וכו'. הא דפסיקא לי' בדעת הרי"ף דהך כללא דמשנת ראב"י קב ונקי הוא אפילו במקום שרבים חולקים עליו. נ"ל דהא הרי"ף בפ' שבועות הדיינים דקאמר פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו ורבנן פליגי עליה וכ' הרי"ף דהלכה כראב"י דמשנתו קב ונקי הרי דהך כללא אתמר אפילו היכא שרבים ח"ע ע"ש ובר"ן דכתב הגאונים דפסקו התם כרבנן ס"ל הך כללא לית' במקום שרבים חלוקים עליו ע"ש:
(שם ט"ז סק"ב) וא"כ אמאי נאסור כו' ז' פעמים מעל"ע מלשון זה משמע דבעי' ז' פעמים מעת לעת ול"א דמקצת יום הלידה ככולו וכ"כ בפמ"ג אבל בתב"ש כתב להקל בפשיטות ולענ"ד העיקר כהתב"ש דהא רשב"ג אסמכי' על קרא דשבעת ימים יהיה עם אמו והתם לא בעי ז' מעל"ע כדמוכח בתוס' ערכין (דף י"ח ע"ב) ד"ה משנתו. דהוכיחו דמנין שנים בקרבן מנינן משעת הלידה ולא מעת ההרצאה. מדאמרי' דשעות פוסלות בקדשים דאם בין שחיטה לזריקה נעשה בן שנה פסול. ואם איתא דמשעת הרצאה מנינן לא תמצא דין זה עיי"ש הרי דפשיטא להו דלהרצאה לא בעי ז' ימים מעל"ע דאל"כ שוב משכחת דכלתה השנה משעת הרצאה בין שחיטה לזריקה כנלע"ד בעזה"י:
(ט"ז סק"ד) קשה הא הוי ס"ס. בנקה"כ תירץ דאיך תאמר ואת"ל לא כלו שמא יש לו ח' הא מ"מ לא כלו ונפל הוא. ובשער המלך פ"א מהל' י"ט סתר זה. דהא הפר"ח העלה בדעת הרשב"א דלא בעי' ס"ס מתהפך וא"כ עדיין הוי ס"ס ספק שהה ח' ימים ואת"ל דלא שהה שמא כלו חדשיו עיי"ש. ולענ"ד אינו דלדעת הש"ך דבודאי לא כלו לא מהני ח' ימים וא"כ ל"ש כאן ס"ס דהכל אחד הוא דאנו אומרים שמא שהה ח' ימים ומוכח דכלו חדשיו ואת"ל דלא שהה ח' ימים דלמא בלא הוכחה כלו חדשיו וא"כ הכל הספק רק אי כלו חדשיו ופשוט וע' בתשב"ץ (בחלק ד' ח"א סי' ב') דכתב לקושטא דמלתא להתיר בסתם ולד מטעם ס"ס וההיא דהרשב"א דאין סומכי' על העובד כוכבים במסל"ת מיירי בקטנים יותר דנדמה יותר דלא שהה ח' ימים עיי"ש. אח"ז רב בא לידי ספר באר היטב יו"ד מהגאבד"ק בערלין זצ"ל וראיתי שהביא לדברי התשב"ץ אלו וסיים נקטי' מיהת מינה דעכ"פ יש לסמוך שפיר אסימנים שהביא הכנה"ג וכן מה שהביא הפר"ח בשם מהריק"ש עכ"ל:
נשאלתי מחכם א' וז"ל ב' עדים המכחישים זא"ז בעדותן על עגל שנשחט אם היה בן ה' ימים אם לא דאפשר דאין ע"א נאמן להעיד שהוא בן ח' להוציאו מחזקת נפל ויש לצדד דנאמן דכל שבידו נאמן אפי' באתחזק איסורא וה"נ הי' בידו להמתין ח' ימים וגם י"ל דלא הוי חזקת איסור כיון דההיתר ממילא קאתי ודומה למ"ש תוספות גיטין (דף ב' ע"ב) ד"ה ע"א נאמן עכ"ל:
תשובה הנה כל דבריו בזה שלא בהשגחה דאם נניח דהוי חזקת נפל תו לא מקרי בידו דאם הוא נפל לא יתקיים ח' ימים גם לא דמי לדברי תוס' גיטין דהתם עיקר סברת תוס' דמה שאומרת עכשיו שספרה ז' נקיים לא הוי נגד החזקה דמה שידענו מקודם דראתה דם קודם הז' ימים אותה ראיה אינה מזקת ואינה גורמת לאסרה עתה אחר עבור ז' ימים דמשום אותה ראיה לחוד ממילא מותרת עכשיו כיון שעברו ז' ימים אלא דבאת לאסרה דשמא ראתה ג"כ אח"כ וע"ז לא נתחזקה שתראה עוד מש"ה לגבי הראיה האחרת לא מקרי חזקת איסור משא"כ הכא דחזקת נפל גורם להיות קיים באיסורו לעולם הוי חזקת איסור גמור ובאמת בעיקר דינא פירכא דלא הוי כלל חזקת נפל דמיד שנוצר הוי ספק אם הוא בן קיימא או לא והעד שמעיד שהוא בן ח' הוי כמעיד שנתברר דמעולם לא היה נפל ומעולם היתה מותרת א"כ לא בא העד להוציא מחזקתו רק לברר שלא היה מעולם חזקת איסור ופשוט:
אולם מה שיש לעי' די"ל דהוי חזקת מעוברת והשתא הוא דילדה ואינו בן ח' ימים וע' בב"מ (דף ק') בתוס' ד"ה ה"מ סומכוס וכו' והארכתי במק"א בביאור דבריהם בעזה"י דמשמע דהוי חזקה אלא דלא אלים כ"כ נגד חזקת מר"ק גם י"ל כיון דאם הוא נפל אין שחיטתו מטהרתו והוי כמתה מאלי' וא"כ אחר השחיטה יש לולד זה חזקת איסור שאינו זבוח כמו כל ספק בשחיטה ואף אם בא העד המתיר קודם שחיטה בעוד שהולד בחיים דגם לפי דבריו עדיין אינו זבוח ואינו מוציאו מחזקתו ועדותו רק דיש תקנה לזה בשחיטה וזה אינו נגד החזקה דכל בהמות כן הוא דיש להם תקנה בשחיטה מכל מקום נ"ל במה שמעיד שתהיה מותרת אחר השחיטה ואז כשנבוא להתיר לאכול ע"י עדות העד הזה מוציאים אותה מחזקת איסור אינו זבוח בזה ג"כ אין ע"א נאמן וראיה לזה מסוגי' דריש גיטין דפרכי' ולבעי תרי וכו' הוי אתחזק איסורא אף דהתם השליח מעיד קודם הגירושין שגט זה כשר לגרש בו דנכתב לשמה ובזה עתה אינו מוציאה מחזקתה דהא גם כפי עדותו עתה היא אשת איש אלא שמעיד דאפשר לגרשה בגט זה וזה אינו נגד החזקה דהא פשיטא דיכול לגרשה בגט כשר ואעפ"כ מקרי חזקת איסור במה דנדון אחר הנתינה דמגורשת ע"י גט זה עפ"י עדות העד וא"כ ק"ו הדברים דהתם בשעה שמעיד בודאי ביד הבעל לגרש אותה בגט כשר ולהוציאה מחזקתה מכ"ש בנ"ד דאין בידו לסלק החזקה דשמא הוא נפל ולא יתקיים ח' ימים.
וקצת יש להסתייע דנ"ד מקרי חזקת איסור ממה דפסקי' דאין עובד כוכבים מסל"ת נאמן להעיד שהם בני ח' והטעם מבואר בתשו' הרשב"א (סי' רמ"ג) דאין עובד כוכבים מסל"ת נאמן אלא בעדות אשה לבד וקשה לכאורה הא מה"ת אזלי' בתר רוב דרוב ולדות בני קיימא ורבנן הוא דאצרכוהו ח' ימים כמ"ש תוס' יבמות (דף קי"ט) ומה"ט פסקי' באה"ע (סי' קנ"ו) דבמת הולד תוך ל' אם אשת כהן אינה חולצת וע"כ משום דמדאורייתא ל"ח לנפל דאזלי' בתר רוב וכל בדרבנן עובד כוכבים מסל"ת נאמן כמו בתרומה דרבנן כדאיתא בב"ק (דף קי"ט) ואין לחלק דבתרומת גוף האיסור דרבנן אבל הכא דיסוד דאיסור נפל הוא דאורייתא אף דמה"ת אזלי' בתר רובא מכל מקום כיון דחז"ל החמירו וחששו לנפל הוי כמו דאורייתא ולא מהני מסל"ת דז"א להמעיין במג"א (סי' תקי"ג) דכתב בשם רש"ל בביצים שהובאו למכור בי"ט אחר שבת דעובד כוכבים מסל"ת נאמן שנולדו קודם י"ט כיון דמה"ת אזלי' בתר רובא רק מדרבנן אסור משום דבר שיל"מ הוי בכלל איסור דרבנן ומסל"ת נאמן הרי אף דהתם הכנה הוא איסור דאורייתא מכל מקום כיון דמה"ת אזלי' בתר רוב והחשש הוא דרבנן מסל"ת נאמן א"כ ה"נ כן אע"כ דהכא מקרי אתחזק איסורא דאף בדרבנן אין מסל"ת נאמן כדקיי"ל ביו"ד (ססי' קל"ז):
אמנם נלע"ד להקל דחזקת מעוברת לאו חזקה מעליא היא כיון דאין אנו יכולים לומר השתא דילדה ולא להגביל זמן מתי ילדה לא הוי חזקה לדעת הרשב"א בטוי"ד (סי' פ"א) גבי גבינות ואף דלא קיי"ל כהרשב"א מכל מקום לדעת הט"ז לקמן (סי' שצ"ז סק"ב) שכתב דבמת לפנינו אתרע חזקת חי אף דבכל החזקות אמרי' השתא הוא דאתרע שאני חזקת חי דעומד לכך ובודאי ימות עיי"ש ה"נ בחזקת מעוברת דבודאי יסתלק והרי ילדה בפנינו ויש לי להביא ראיה להט"ז מדברי תוס' יבמות (דף ס"ז ע"א) ד"ה רישא פסולי כהונה עיי"ש ודבריהם סתומים בתירוצם שם דמה מהני דעכשיו הוא בן ט' לפנינו הא בכל החזקות אף דאתרע לפנינו אמרי' השתא הוא דאתרע ולהט"ז ניחא דחזקת קטן עומד להסתלק בזה ל"א אוקמי אחזקה היכי דאסתלק בפנינו גם נלע"ד הא דנקטו תוס' בב"מ חזקת מעוברת דוקא התם דהלידה הוא עיקר הפעולה ואנו דנין ע"ז אם בשעת משיכת הפרה היתה עדיין מעוברת או שכבר ילדה בזה אמרי' כיון דרגע קודם משיכת הפרה בודאי היתה מעוברת מוקמי' אחזקה דגם בשעת משיכה היתה מעוברת ומה דאנו רואי' דילדה השתא הוא דילדה משא"כ הכא דהספק אם הולד הזה בן ח' אין חזקת מעוברת מכריע להסתעף מזה דאינו בן ח' והוא חילוק דק ונכון בעזה"י.
והראיה לזה בההיא דיבמות הנ"ל בספק קטן או גדול לא נקטו חזקת מעוברת לדון בזה שהוא קטן וגם לא שייך לומר בנ"ד דהולד היה בחזקת שאינו בן ח' אמרי' דגם עתה אינו בן ח' דהא פשיטא דבכל רגע ורגע נעשה יותר גדול בשנים משלפניו ודוקא מקטן לגדול שייך חזקה דברגע א' יוצא מקטנות לגדלות ונשתנה שייך לומר דאוקמי בחזקת קטן משא"כ הכא דיום ח' אינו משתנה ענין הבהמה לא במהותה ולא בשמה. והח' ימים לגלויי דמעולם לא היה נפל אבל לא שיהיה ענין שינוי והתחדשות בהגיעו לח' ימים פשיטא דליכא חזקה וגם בחזקת קטנות האריך בתשו' מהרי"ט (ח"א סי' מ"א) דלא הוי חזקה כיון דיום יום הולך וגדל והאריך בכוונת תוס' יבמות הנ"ל עכ"פ הכא לענין ח' ימים דלאו ענין קטנות וגדלות הוא בודאי ל"ש לומר חזקה דאינו בן ח':
והעיקר מה שיש לדון בנ"ד דהוי חזקת שאינו זבוח מכל מקום נלע"ד כיון דד"ת אזלי' בתד רוב ולדות אף דרבנן אסרו די שעשאו לספק אבל מכל מקום כבר נסתלק החזקה ע"י הרוב והוי רק ספיקא בעלמא וכעין סמוך מיעוטא לחזקה ומה דאין עובד כוכבים מסל"ת נאמן צ"ל באמת כיון דשרש איסור דאוריית' לא מהני מסל"ת ודלא כהרש"ל גבי ביצים הנ"ל והכי מוכח מדברי הגהת ש"ע יו"ד (סי' שט"ז) שכתב ודוקא בפרות שאין דרך שחולבות בלא ולד אבל בעזים שדרך שחולבות בלא ולד לא סמכי' על כך ויסודו מפסקי מהרא"י (סי' ק"ל) ומבואר שם דדוקא בפרות משום דלאו אורחייהו כל עיקר לחלוב בלא ולד בזה מצרפי' הקולא דמסל"ת היכא דאין לחוש דלהשביח מקחו אומר כן אבל בעזים שדרך שחולבות בלא ולד לא סמכי' אמסל"ת דאינו נאמן אלא בעדות אשה בלבד עיי"ש.
והנה באמת יש לעיין הא הך כללא דאין מסל"ת נאמן זהו דוקא בדאוריית' או בדרבנן באתחזק איסורא אבל בדרבנן ולא אתחזק נאמן ע' ש"ך (סי' צ"ח סק"ב) ואלו הכא בעזים חולבות דמדאוריית' פטור מבכורה דרוב בהמות אין חולבות אא"כ יולדות ומדרבנן הוא דהחמירו לומר בזה סמוך מיעוטא לחזקה ונעשה פלגא ופלגא וכיון דרק מדרבנן הוי פלגא ופלגא וליכא חזקת איסור אמאי אין מסל"ת נאמן וצ"ל כיון דאיסור בכורה הוי דאורייתא אף דהחשש הוא רק דרבנן מכל מקום לא מהני מסל"ת והמהרא"י לשיטתי' אזיל דפסק בתה"ד (סי' ע"ט) בקונה מעובד כוכבים ביצים בי"ט אחר שבת דלא מהני עובד כוכבים מסל"ת כיון דהכנה ד"ת אין מסל"ת נאמן עיי"ש אף דמ"מ מה"ת הוי רוב דנולדו כבר אלא דמדרבנן אסור דהוי יל"מ מכל מקום אין מסל"ת נאמן כיון דעיקרו דאוריית' וכיון דהרמ"א פסק כהך דתה"ד בעזים חולבות ממילא מוכח דקיי"ל דבעיקרו דאוריית' והחשש דרבנן אין מסל"ת נאמן דלא כרש"ל והתמי' מתקיימת על המג"א דאזיל בשטת רש"ל ומשמע מדברי המג"א דמה דפסק שם הרמ"א דאין עובד כוכבים מסל"ת נאמן על הביצים היינו דס"ל כהמרדכי דליכא רוב להתיר דהביצים מיד שנולדים אוכלים אותם ומזה הוציא המג"א דבמדינותינו דשכיחי הרבה ביצים ודאי הרוב שמביאים מהנולדים כבד מסל"ת נאמן (והמג"א שם רמז ע' ביו"ד ססי' ט"ו נראה דכוונתו לקושייתנו הנ"ל דאם נימא דבעיקרו דאורייתא והחשש דרבנן מסל"ת נאמן אמאי אינו נאמן במסל"ת שהם בני ח' ימים) וזהו תמוה דא"כ אמאי בעזים חולבות אין מסל"ת נאמן הדרי' לקמייתא דהכא לא מקרי חזקת איסור. וע"א נאמן גם אף אם מקרי חזקת איסור הא הך מלתא גופ' דאין ע"א נאמן במקום חזקה הוא איבעיא דלא איפשטא ביבמות והכא דהוי דרבנן הוי ספיקא דרבנן ואף דהט"ז (ססי' ט"ו ) קרי לה לספק בני יומן דהוי דבר שיל"מ כבד תמה הש"ך לנכון דאין המתיר עתיד לבא בודאי ומלבד זה הא בממנ"פ אם יבא ההיתר דישהה ח' ימים ממילא גם עכשיו מותר וגם אפי' לדעת הט"ז דהוי דבר שיל"מ מכל מקום דוקא בספק במעשה אזלי' לחומרא אבל לא בספיקא דדינא כמ"ש הפר"ח (סי' תצ"ח סק"ג) ובתשו' שאגת אריה (סימן צ') ואני הבאתי ג"כ ראיה לזה מדברי הר"ן נדרים (דף מ"ו ע"ב) שכתב דבמדיר פירות אלו על חבירו וכן בנודר על עצמו פירות בלא אלו והחליפן הוא דמותר דהוי ספק דרבנן ולכאורה נהי דבמדיר על חבירו לא מקרי דבר שיל"מ דאין ביד המודר להתיר לו אבל בנודר על עצמו הא הוי דבר שיל"מ אע"כ דבספקא דדינא אזלי' לקולא וא"כ הכא דהוי ספיקא דדינא אם ע"א נאמן באתחזק איסורא אזלי' לקולא מכל הלין טעמי נראה דע"א נאמן דהם בני ח' ימים וע' תשו' הרא"ש (כלל נ"ב סי' ה') שכתב בתרי ותרי שמכחישים זא"ז בולד אשה אם היה חי ל' יום דאזלי' בתר רוב נולדי' הרי דלא חש לחזקת איסור דמסייע להעדים אחרים גם לדעת הרמב"ם (פ"ג מהל' יבום) דע"א נאמן להעיד דכלו חדשיו וכן פסק המחבר (סימן קנ"ו ס"ה) ומשמע דה"ה במעיד דחי ל' יום וכולה חדא מלתא היא א"כ נראה דזהו ממש כמו נ"ד ואף דהרא"ש בתשו' ס"ל דא"נ וכמ"ש בהגהת ש"ע שם י"ל דשאני התם משום דאין דבר שבערוה פחות מב' ואף דגם מהפוסקים המתירים אין ראיה כ"כ לנ"ד די"ל דהתם חזקה דדייקא ומנסבה מסייע לה. מכ"מ י"ל כיון דחכמים החמירו יש לומר בבהמה רק משום גזירה דאטו אדם כמ"ש תוס' יבמות וכיון דבאדם גופא ע"א נאמן ה"נ בבהמה ומה דתליא בהכחשת עדים אם באו בב"א הוי עדות מוכחשת וכמאן דליתנהו דמי ואם בא ע"א המתיר תחלה הוא כב' ואין דבריו של א' במקום ב' וכדאית' להדי' בש"ע לקמן (סי' ל"ט) לענין סרכות הריאה אף די"ל דהתם מסייע לו רוב בהמות כשירות ה"נ מסייע לו רוב ולדות בני קיימא ואף דלדעת הריטב"א הובא בש"ך (סימן קכ"ז) דס"ל דבאיסורי' ע"א נאמן ול"צ לחיות כב' ל"א דהוי כב' מכ"מ הא בש"ע (בסי' ל"ט הנ"ל) פסק בפשיטות דגם באיסורי' הוי כב' ועכ"פ מידי ספיקא דרבוואת' לא נפקא אם הוי כב' וממילא בדרבנן אזלי' לקולא ומצד דבר שיל"מ אין לחוש כמש"ל כנלע"ד בעזה"י: