הגהות רבי עקיבא איגר/חושן משפט/סימן רס

סימן רס

[סמ"ע אות ב] אלא הפקר גמור. נ"ב לענ"ד זהו דעת יחידאה דנראה רובא דרבוואת' חולקי' ע"ז מדהוצרכו לתירוצם אחרים דמטמן הוי אבידה ממנו ומכל אדם. ובכותל מחציו ולחוץ דהוי חצר שאינו משתמר וכן בחנות ושולחני או משום דאין סופו להמצא אינו משום דאינו עולה על דעתו שיזכה חצרו דאינו רגיל לבוא בזה עיין לקמן סי' רס"ח בהגה או דבחנות ושולחני הוי באסור' אתא לידי' משמע דכולהו לא ס"ל כסברת רבינו ברוך:

[סמ"ע אות כה] שלא יכנסו הבהמות. נ"ב וזהו פירש"י דכרכת' היינו דמכח זה אין השרצים הולכים לשם אבל מלשון הרמב"ם והטור והמחבר משמע דהטעם דדוקא מסתמא הוי יאוש. אבל ע"י שהיקף מחיצות. הרי חזי' דמקפיד. ואינו מייאש. ונ"מ לדינא דהיקף גדר ומת דלטעמא דהרא"ש מה שנופל גם אחר מיתה אסור דהא ליכא שרצים אבל לטעם המחבר י"ל דגלוי דעת מועיל רק לאותו אדם עצמו. אבל לא ליורשים אחריו דדנין אותם כסתם ב"א דמייאש:

[סמ"ע אות מב] דבזה כ"ע מודים דיחזקנו. נ"ב נלענ"ד להמתיק טעם לשבח כיון דנוטלו ע"ד להשיב. ונתייאשו הבעלים אח"כ ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה אינו עובר רק משום השב תשיבם כדאית' בסוגיין ולעיל רס"י ר"ס ועיין בתוס' משום דע"י יאוש יצא קצת מרשות בעלים ואין עליו רק עשה דהשב בזה מספק הינוח אינו מחוייב בספק בעשה ואפשר דאף בודאי הינוח כיון דאין בו סי' וא"א לברר הבעלים אין עליו העשה אח"כ ראיתי בדרישה ומשמע להדי' כדברי עיי"ש ולפי"ז יהא הדין דאסור להשתמש בו ולהחזיקו לעצמו עד דמשערי' דנודע לבעלים ונתייאשו:

[הגה] לא הוליכו לביתו. נ"ב משמע דקאי גם על יש בו סי' דלא אמרי' דנתחייב בהשבה דשמא הוא דרך נפילה וצ"ל דבמשתמר לגמרי אמרי' דמסתמא הוא דרך הינוח ובודאי הינוח הוא:

[הגה] אפי' ספק הינוח יש בו סי'. נ"ב הלשון אפי' קשה דאדרבא יותר רבות' דאפי' ודאי הינוח נוטל ומכריז כיון דהוא משתמר קצת וכדאית' להדיא בטור וצ"ל דלשנא ואפי' קאי אסיפא דאפי' ספק הינוח לא יטול באין בו סי' ודעת הר"ן בשיטה מקובצת דלא יטול אלא בב' למעליות' דהיינו ספק הינוח ומשתמר קצת ויש בו סי'. אבל ספק הינוח ומשתמר לגמרי או ודאי הינוח ומשתמר קצת לא יטול: