בקש שלמה/סימן א

סימן א'

שאלה

כשנלב"ע כה"ר מרדכי לובאטון נ"ע, עמדו יורשיו, והזמינו לדין לאחיהם הגדול כה"ר יצחק נר"ו.

הם אמרו, כי יש תחת ידי אחיהם הנז' מעות וחפצים ושטרות, וצריך הוא להכניסם לתפיסת הבית. וגם טענו, שגם כל מה שיש אתו בבית המיוחדת לו לדור בו איש וביתו, הכל הוא בחזקת מורישם, כי מעולם לא יצאה מחזקת המוריש, אלא היה גומל חסד עם הרי"ץ בנו הנז', לדור בו חנם מפני הכבוד דוקא, כי תמיד היה סמוך על שולחן אביו, מפתו יאכל וכו', וחזקה כל מה שיש אתו בבית הוא של אביו, שהוא מאריה דהאי ביתא.

וכיס הסחורות והמטלטלין שבעליית קיר קטנה שפתחה פתוח לבית שימוש של החצר הנז', שכולם הם בחזקת מורישם, ויכנסו לכלל חלוקה.

והרי"ץ הנז' השיב, כל מה שתחת ידו מנכסי מורישו הוא תופסו, מפאת מה שהוא חייב לזולת סך גדול בעיס' שהיה נוטל לצורך אביו הנז' ובשליחותו. ולא מבעיא לגבי מה שתפס בחיי אביו דזכה בתפיסתו, אלא אפילו לגבי מה שתפס אחרי מות אביו, הרי הוא מוכן ומזומן לישבע כמה הוא נושה באביו ע"כ התפיסה, ויזכה בתפיסתו.

גם על המטלטלין וחפצים אשר אתו בבית המיוחדת לו, השב ישיב כי כל מה שבבית הוא בחזקתו, יען דאף שהבית המיוחדת לו אינה שכורה לו, אלא שייחדה לו אביו לדירה בתורת חסד, עכ"ז הרי היא בחזקתו, כיון שהוא עייל ונפיק ומניח שם נכסיו ואין מוחה בידו, ומה לי שכורה ומה לי נתונה. ואף שאביו היה מתרווח עמו להניח בבית בנו הנז' דברים הטפלים, עכ"ז אין לאביו בבית הנז' שום חזקה, דכיון שעיקר נכסי אביו לדירתו הם בבית אחרת המיוחדת לו, ובנו הנז' מניח חפציו ועסקיו בביתו, הרי כל מה שבבית בחזקתו, זולתי הדברים הידועים לאביו.

גם על עליית קיר אף הוא ישים אמריו, שכבר ייחדה לו אביו בחייו לעשות בה עסקיו המיוחדים לו למסחרו, ונשאר מחזיק בה בחיי אביו רבות בשנים, ומעולם לא היה נכנס לה אביו מעת שקבע בה בנו מסחר הנז', ואף שגוף העליה הוא של אביו, עכ"ז הרי אביו השאילה לו לעשות בה עסקיו, והרי היא בחזקתו, דמה לי שכורה מה לי שאולה. ע"כ מועתק מפס"ד מחו"ר מקנאס יע"א.

תשובה

ראה ראיתי את השאלה ואת אשר נגזר עליה מאת ידידינו הרב הפוסק מר דיינא הוא כמוה"ר ש' בירדוגו הי"ו, אשר האריך למעניתו, ונדרשתי לחוות דעתי קלה כמות שהיא, ואף כי מה מני יהלוך במילי דשמעתא דבעיא צילותא דדעתא, דיני תפיסה, בעי דרישא ופרישא, ירדו מחוקקים, בספרן של צדיקים, והדברים עתיקים, הררים התלוים בשערה, איכא בינייהו בעלי סברא, ואני אנה אני בא, במקום שפתחו כולם לחובה, ואולם אין אני בן חורין, הייתי נכוה בפוצרין, הקיפו עלי אוהב ורע, לא נתנו דבריהם לשיעורין, אז אמרתי, הנה באתי, לחוות דעי, מקצר עולה, ומילי דלא שמיע לי לא אתיא, זכירה מאהבה המקלקלת את השורה, אך מעיין כי ישית את רוחו אליהם, יבין בלבבו, רפאים יחשבו, וזה החלי וה' אלהים יעזור לי.

הנה היכא דהתפיסה היא בהכחשת הטענות שביניהם, ולא תליא בפלוגתא דרבותא, ואיכא מיגו, כגון דליכא עדים וראה, הא ודאי דמהני תפיסה, וכן מצינו להכנה"ג בתשובה ח"ב סי' ל"ז, שכתב, וז"ל: ואחרי שזכינו לדין זה, שאלו היה שמעון קיים היה חייב לפרוע הסחורה לראובן, אמור מעתה אע"פ שמת שמעון והלכה רווחת שאין נפרעין מלוה ע"פ מנכסי יתומים, אם לא שיש אחד מג' דרכים, או שהיא תוך זמנה, או הודה לפני מותו, או שנידוהו על שלא רצה לפרוע ומת בנידויו, ה"מ כשהבע"ח בא להוציא מן היתומים, אבל אם תפס הב"ח אפילו לאחר מיתת אביהן מהני תפיסתו, כמ"ש בעה"ת בשער י"ד, והרב בעה"ט ז"ל בח"מ סי' ק"י. וכ"ש בנדון שלפנינו שראובן תפוס מחיים מנכסי יתומים. ומיהו, היינו דוקא כשהוא תפוס בענין שהיה יכול להחזיק בו ולומר לקוח הוא בידי, או להד"מ, וכגון דליכא עדים וראה, אבל אי איכא עדים כשרים וראה, דליכא מיגו דלהד"מ או החזרתי, אינו נאמן, כמבואר כל זה בסי' הנז'. כללא דמילתא, אם המעות שיש לשמעון ביד ראובן הם בלא עדים וראה, נאמן ראובן לומר להד"מ או לקוח הוא בידי או החזרתי, ונאמן לומר שמעון חייב לי דמי הסחורה שקבל עליה אחריות ונשרפה, במיגו דלהד"מ או החזרתי, אבל אם יש עדים וראה, שאינו יכול לטעון להד"מ ולא החזרתי ולא לקוח הוא בידי, אינו יכול לטעון ששמעון נתחייב באחריות הסחורה, דליכא מיגו, עכ"ל.

ואפילו בשותפים דלית ליהו חזקה זע"ז, מהימן במיגו, וכמ"ש בעה"ת הבי"ד הב"י ח"מ סוס"י קע"ט, וזל"ה: דלא אמרו דבדבר הידוע לשותפים אין לו בו חזקה על חבירו, אלא בשיש עדים שאותו דבר הוא של השות', וגם יש עדים שראו עכשיו בידו, הלא"ה, מיגו דאי בעי אמר להד"מ, אי נמי אהדרתיך ניהלך, כי אמר של השיתוף הן ואתה חייב לי כנגדן נאמן. ע"כ.

וכן כתב בש"ע שם, דבר הידוע שהוא משל השות', אין לאחד בו חזקה על חבירו וכו', והוא דלא מצי למטען להד"ם וכו', עי"ש. ועי' כנה"ג שם הגה"ט אות י"א שכ', שהר' שלמה בן מלך, הוב"ד בתומת ישרים, ס"ל דלדעת הרי"ף שותף אינו נאמן במיגו דלהד"ם או החזרתי, ואינו יכול לומר אמת שעסק שותפותך בידי, אבל אתה חייב לי כנגדם מנה, ולדעת הראב"ד השותף נאמן במיגו היכא דליכא עדים וראה, ונאמן ג"כ לומר אתה חייב לי כנגדם מנה, והתומת ישרים חולק וסובר דלכ"ע מהני מיגו וכו', וכ"כ המבי"ט ח"ב סי' ע"ג, ומהרימ"ט ח"א סי' ע"א, וכן דעת הנמק"י בפ' הבית והעלייה, ע"ש.

ועי' ש"ע ח"מ סי' צ"ג סי"ג, טען שמעון שיש ללוי עליו חוב מזה השות' מנה, אם היה בידו כדי החוב, והיה יכול ליתנו ללוי, נאמן, ונותנין החוב, ואח"כ מחשבין וכו'. וכתב הכנה"ג הגה"ט אות ל"א, פירוש לפירושו, שאפילו היה בידו כדי החוב, והיה חבירו יודע בו באופן שלא היה יכול לומר אין לך בידי מדמי השותפות כלום, אפי"ה אינו נאמן ליתן כדי החוב, כי אם היה באופן שיכול לומר לחבירו אין לך בידי מדמי השות' כלום, אז יכול ליתן כדי החוב ונאמן במיגו דאין לך בידי כלום, מהר"י בירב בתשו' כ"י סי' ל' ע"ב.

וראיתי להרב שער אפרים ח"מ סי' ל"א ד' פ"ד ע"ג שכתב, וז"ל: והגם שראיתי בתשוב' מהרא"ש סי' קי"ג דמספ"ל מילתא אי בשות' שייך דין מוחזק מזה לזה אחר שאין להם חזקה זע"ז, אחר המחי"ר לא ידעתי מאי קאמר, דלא אמרו אלא לענין נאמנות דאינו נאמן כל אחד מהם לומר זה שתחת ידי הוא שלי, כיון דלא קפדי אהדדי, וממילא נמי לא מהניא תפיסתו להאמינו במיגו וכו', ע"כ. והוא פלא, איך אגב ריהטא תפס בפשוט דבשות' לא מהני מיגו, ולא ככל הנך רבוותא.

ובמיגו נגד יתומים קטנים, ראיתי למהרש"ך ז"ל ח"ב סי' קע"ו שכתב, וז"ל: וכל מה שכתבתי הוא אם היורשים גדולים, אבל אם הם קטנים, אינו יכול לעכב, ואינו יכול לטעון עליהם עד שיגדלו, ולא מבעיא בתפיסה כה"ג בנ"ד דלא מהני דליכא מיגו כמ"ש, אלא אפי' היכא דאיכא לשמעון מיגו, אפי"ה לא מהני טענת מיגו נגד יתומים קטנים.

והמש"ל פי"א ממלוה ולוה, הביא דברי מהרש"ך הנז', וחלק עליו. ועי' המש"ל פרק כ"א מהל' הנז', שדחה ג"כ דברי מהרש"ך הנז', וכתב שהיא דחויה עד מאד ולא הוכרה בבית המדרש. ונראים הדברים שהם ממהר"א רוזאניס, כמ"ש ה' המגיה שם, וכעת לא מצאתי לו חבר.

וההיא דמור"ם ז"ל דסי' ס"ד שכ', ואע"פ שאין לו מיגו וכו', יוכל לומר למשכון תפסתים, ולא כיש מי שאומר וכו', אנן לא קי"ל כותיה בזה, דלא קבלו הראשונים זיע"א דעתו היכא דגילה דעתו מרן או בב"י או בש"ע להיפך, וכיון דמרן בב"י הבי"ד הרשב"א ז"ל, וכתב עליהם וכ"כ רי"ו, ולא כתב שיש חולק עליהם. וכ' כנה"ג בתשו' ח"ב סי' ס"ו ובסי' פ"א, דכשמביא בב"י איזה סברא ולא ערער עליה ולא כתב עליה חולקים, כן הוא דעתו, וכבר קבלו אבותינו ורבותינו זיע"א את דברי מרן אף בב"י אף שהושמטה מהש"ע, כמ"ש בפסקי הראשו' נ"ן.

וא"כ היכא דליכא מיגו ואין החוב ברור, לא מהימן בתפיסתו, ומר"ן שם איירי להחזיק הנייר, וכדפי' הש"ך שם סק"א וכמ"ש לקמן.

ומעתה, במאי דקמן, כאשר יהיה האופן דתפיסת הבן הגדול היא על כל שיעור ירושתו וכדי חובו שטוען, אי הו"ל מיגו מהניא ליה תפיסתו.

אכן תפיסת השטרות לית בהו מיגו, דבשטרות לא שייך מיגו, וכמ"ש הרשב"א בתשו', הביאה מרן הב"י ריש סימן ס"ו, וז"ל, ואפי' אין השטרות יוצאות בב"ד, אינו נאמן משום מיגו, דבשטרות ליכא מיגו דאי בעי אמר לא בא לידי מעולם, שאם אמר כן, היה מתירא להוציאו ולתבוע מבעלי החוב, וכענין מלוגא דשטרי דפ' הכותב, ע"ש. וכ"כ הש"ך סי' ס"ד סק"א, וסק"ד.

והמט"ש סי' ס"ד הגה"ט אות ב', כתב וז"ל: רבו הסוברים דאפילו ליכא עדים וראה לא מהימן, דבשטרות לא שייך טענת מיגו, דאי טוען החזרתי וכיוצא, שוב אינו יכול לגבות, עיי' ש"ך סק"ד וכו'. ע"כ.

והגם דלגבי החפצים אית ליה מגו דלהד"מ וברי, אפ"ה כיון דתפיסתו בחפצים ושטרות הוא בשביל החוב שטוען, ולגבי השטרות לא שייך מיגו, הוי מיגו לחצי טענה.

ובפ' חזקת, ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא, א"ל מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה, אזל אייתי סהדי דאכלה תרתי שני, אר"נ, הדרא ארעא והדרי פירי, א"ר זביד, ואי טען לפירות ירדתי נאמן. והקשה הנמק"י דליהמניה דדידיה אכל לגבי פירי, מיגו דאי בעי לומר לפירות ירדתי שהיה נאמן, ותירץ, משום דהוי מיגו לגרוע דלא אמרינן, דטפי ניחא ליה למימר מינך זבינתה שרוצה לזכות גם בקרקע, מלטעון לפירות ירדתי שלא יזכה בקרקע, ע"כ.

וכ"כ בעה"ת שער נ"א חלק ח', וזל"ה, כתבנו בפ' חזקת הבתים בשם רבותינו, גבי ההוא דאמרינן דאי אמר לפירות ירדתי נאמן, וקשיא לן דנהמניה במיגו דאי בעי אמר לפירות ירדתי, ותירצנו שם, כל היכא שטוען אדם לחבירו טענה רבה ומיגו מועיל לו למקצת טענתו, לא אמרינן בה מיגו, וכן הכא שהוא טוען שהממון שלו ולא אתי מיגו אלא לצור ע"פ צלוחיתו, בטל מיגו ופרח משם, ע"כ. וכ"כ מהריב"ל ח"ג שאלה ע"ט משם הרמב"ן, ע"ש.

ומהרימ"ט בחידושיו על הרי"ף דקידושין כ' משם הר"ן, דאין אומרים מיגו לחצי טענה, ושהכי אשכח בתוס' בפ' קמא דכתובות, ושכן דקדק מסוגיא דפ' הכותב, אלא דיש מחלוקת גבי האומר זה בני, עי"ש. ועיי' מהרא"ש סי' כ"ו ד' מ"ג ע"א, דמלשון הרמב"ן שכתב 'לפי מה שאנו סבורים דמיגו לחצי טענה לא אמרינן', נראה שכלל זה אינו מוסכם מהכל, עי"ש. ועיי' כנה"ג בכללי מיגו אות פ"א, ובמט"ש אות ס"ד.

וכיון שכן, גם בנ"ד ל"מ תפיסתו גם לגבי חפצים מטעם דלא אמרינן מיגו לחצי טענה, דמוכחא מילתא דניחא ליה בטענתיה דאית ליה גביה חוב, דלדעתיה הוא זוכה בכל הסך שטוען אחר שהוא תפוס, להכי לא ניחא ליה לטעון להד"ם וכיוצא, דבשטרות מתירא לגבות בהם שלא יהיה נתפס כגנב, ובחפצים לחוד לא היה נשכר כמו בטענתו שהוא חפץ לזכות בכל הממון שהוא תובע.

ויצטרף לזה מ"ש מהרא"ש ז"ל סו"ס צ"ו, דטענת המיגו צריכה שתהיה חשובה וחזקה, ע"ש. וכבר השרישנו הש"ך ז"ל סוף כללי מיגו, וז"ל, גם תדע דמצינו בכמה מקומות שדוחין המיגו בסברא מועטת, לכן צ"ע לדון דין מיגו, וכ"ש שאין להוציא ממון משום מיגו, אם לא בדבר שהוא דומה ממש, כי בקל יש לחלק ביניהם, ושכן כ' מהריב"ל עי"ש.

ואם בסברא מועטת וחילוק קל אמרו דאין לדון בדיני מיגו, כ"ש בנ"ד דהשכל והסברא מורים כן דלא ניחא ליה בטענת מיגו, כמ"ש.

וכי תימא הא דלא שייך מיגו בשטרות היינו מיגו דלהד"מ או החזרתי, משום דמתירא להוציאו אח"כ ולתבוע מהבע"ח, כמ"ש הרשב"א בתשו' הנז', ולעשות קנוניא עם הלווים חושש דילמא כשרים נינהו ולא מקבלי קנוניא, וכמ"ש הש"ך סי' ס"ד, ואולם מיגו דלקחתים נימא דאכתי איכא, דטעמא קמא שכ' הסמ"ע בסי' ס"ד סק"ו דכל היכא דאיכא עדים דבתורת פקדון בא לידו [אינו] נאמן לומר לקחתי, ליכא בנ"ד, דליכא עידי פקדון.

ולאידך טעמא בתרא דלא מהימנן ליה לומר לקוחין עד שיהיה בידו שטר וכו', ושכן הוא הטעם להרשב"א בתשו' שהביא הב"י סי' ס"ד שכתב דא"כ אמאי אצריכה רב נחמן ראיה דמחיים תבעה מניה, להימניה דאי בעיא אמרה לקוחים הם בידי, אלא התם במלוגה דשטרי, אי אמרה לקוחים הם בידי לא היתה נאמנת, דהא קי"ל דאין אותיות נקנות במסירה לחוד עד שיכתוב, וצריכה היתה להביא ראיה על הכתיבה וכו', ע"ש, הנה טעם זה לא יצדק לדעת הרמב"ם ז"ל, כמ"ש הסמ"ע שם, ואנן קי"ל כהרמב"ם ז"ל דלא בעי ראיה על קנייתו, דפסק מר"ן כוותיה סי' ס"ו סי"א, ע"ש. מ"מ באחים דשמטי מהדדי מודה הרמב"ם, שכ' בפ"ט מה"ל נחלות הלכה ט', אחד מן האחים ששט"ח יוצא מתחת ידו, עליו להביא ראיה שאביו נתנו לו בכתיבה ומסירה, או שצוה לו בו כשהוא שכ"מ, ואם לא הביא ראיה, הרי הוא לאמצע. בד"א, באחין, מפני שחזקתן שומטין זה מזה, אבל אחר שטען שנתן לו או שקנאו מבעליו גובה בו ואינו צריך להביא ראיה, ע"כ. והביאו רבינו הטור סי' ס"ב, עיי' בב"ח שם.

וכ' הב"י שם מחו' כ': כתב בעה"ת בשער נ"א בשם הראב"ד, כשאחד מן האחים או אחד מן השות' מוציא שט"ח בדבר הידוע בשיתוף, וטען לאחיו או לשות' דשטר זה היוצא ע"ש אביו או ע"ש שותפיו שלו הוא כולו, כי אתם שאתם שותפים שלי נתתם אותו כדרך קניית שטר, או אבי הקנה אותו כשהיה שכ"מ, אם אינו מביא ראיה בעדים אינו נאמן, וכדתניא בפ' גט פשוט, אחד מן האחים ששט"ח יוצא מתחת ידו וכו', ולא דמי לההיא דחזקת הבתים דקתני א' מן האחים שהיו אונות ושטרות יוצאות, ע"ש, דהתם מיירי שיוצאות על שמו, והכא ע"ש אביו. עכ"ל בעה"ת.

וכ' הב"י, ודע דלא שנא לן בין אם טען שנפלו לו בירושה, או שמצא מציאה, או שנתנה לו במתנה. כ"כ הרמב"ם בפ' הנז'. וכ"כ בהג"ה בשם ריב"ם, ע"כ.

איכו השתא, צריכין אנו לדעת היאך הדין נותן בספיקא דדינא בפלוגתא דרבוותא, שהרי בשטרות דלא שייך מיגו, מידי פלוגתא לא נפקא, וכמ"ש המט"ש. וגם באין מיגו לחצי טענה, מפלוגתא לא פלטינן, כמש"ל^[1]. ומינה לצד שנניח כי בכל הפרטים דשייכי להאי דינא דקמן הם בספיקא דדינא ופלוגתא דרבוותא, מי מיקרי מוחזק, אי התופס, אי היורשים.

בענין תפיסה נגד היורשים, מצינו להריב"ש סי' ק"ן, הב"ד מר"ן בב"י סי' ר"ן מחו"ג, ופסקו מור"ם שם ס"ג. וז"ל, ומה שאמרת שקודם בא היורש החזיקו עניים בחלקם, אין זו חזקה אלא תקיפה במה שאינו שלהם, שהרי היורש הבא לירש מחמת קורבה חזקתו בנכסים ברורה, וההקדש בא לזכות מכח הצוואה שהיא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וכו', ע"כ.

וחזיתיה למהרש"ג סי' ל"ד שכ' בבעל שנתן מתנת בריא לאשתו, דמידי פלוגתא לא נפקא אי מתנה הוי או אפוטרופא ותפסה האשה, דלכאורה נראה דיכולה האשה לומר קי"ל. ואסיק, דאינה יכולה לומר קי"ל, ואינו מועיל לה התפיסה לגבי היורשים.

והביא ראיה לזה מהרמב"ם ז"ל שכ', הכותב כל נכסיו לבנו ולאשתו, דבין בבריא בין בשכ"מ לא עשאה אלא אפוטרופא. וכיון דבבריא הוי בעיא דלא אפשיטא, היה מן הראוי להרמב"ם ז"ל לכתוב כמנהגו בכל מקום, שאם תפסו הנכסים אין מוציאין מידם, שכן הרב ז"ל כותב בכל מקום בכל בעיא דקאי בתיקו, קולא לנתבע וחומרא לתובע, וכותב ואין מוציאין מידו, אלא ודאי כהטעם שכתבתי.

גם הביא ראיה מהנמק"י גבי בעיא דבריא שכתב נכסיו לבנו בלשון ירושה, דקאי בתיקו. וכ' הרי"ף ז"ל, הילכך לא עבדינן עובדא בבריא. שכ' [הנמק"י], וז"ל: ואפי' תפס מפקינן מניה, דלא דידיה שקל, דכיון שדבריו בטלים, נמצא שהיורשים מוחזקים בנכסיהם.

וכן הרמב"ם ז"ל בההיא לא כתב גם כן ואם תפס אין מוציאין מידו כמנהגו, וא"כ נראה דה"ה והוא הטעם בנ"ד דהוי בעיא דקאי בתיקו, או בדבר שהוא פלוגתא דרבוותא אי הוי מתנה או אפטרופא דהממון בחזקת היורשים, ואין מועיל לה תפיסה לגבי היורשים, והממון בחזקת היורשים קיימי, ע"ש.

ובהורמנתיה דמ"ר, לא ידענא מדוע מהרש"ג ז"ל העלים עין מלהביא ראיה לדבריו מההיא דהריב"ש ז"ל, דכתב להדיא דתפיסה לגבי היורש לא מהניא, ולא הוה אלא תקיפא. ואפשר דטעמיה דמהרש"ג ז"ל הוא משום דס"ל כמהרח"ש בתשו' ח"ב סי' ח', כאשר ראיתי דבריו בשע"א ח"מ סי' כ"ו ד' מ"ד, דמפרש ואזיל, דלא קאמר הריב"ש דלא מהני תפיסה נגד היורש, אלא משום דאזיל בשיטת הרמב"ן ודעמיה, הסוברים דבכל תיקו דממונא הגם כי תפס, מפקינן מניה ומוקמינן ליה בחזקת מרה קמא, משא"כ לדעת הרמב"ם ורבים דעמיה הסוברים דבכל תיקו אי תפס לא מפקינן מניה אף שהוא לגבי הבעלים עצמן, א"כ ודאי דלא עדיף היורש מנייהו, ושפיר מצי למימר קי"ל כדעת הרמב"ם ודעמיה, ע"ש.

וכ"כ הש"ך יו"ד סי' רנ"ט סוס"ק י"ד, וז"ל: והרב בחו"מ סי' ר"ן ס"ג, גבי הך בעיא דפ' מי שמת בהקדש נכסיו וכו', דאם עמד חוזר, ואפי' תפסו עניים מוצאין מידם. והיינו ע"פ דברי הריב"ש דבתיקו שבש"ס לא מהני תפיסה, ע"ש.

וא"כ אמטו להכי הוכיח יוכיח הרב מדברי הרמב"ם ז"ל ולא מדברי הריב"ש ז"ל, דאזיל לשיטתיה דס"ל כהרמב"ן. וכן משתמען מלוהי דהריב"ש גופיה בתשו' דסי' ק"ן הנז', דהתם אייתי פלוגתא דהרמב"ם והרמב"ן ז"ל, וכ' על דברי הרמב"ן, 'וטעמא דמסתבר הוא'.

אלא דאכתי קשה, מאי אייתי ראיה מהנמק"י ז"ל, והרי הנמק"י אזיל לשיטת הרמב"ן, כדכתב בריש מציעא, וז"ל: שמעינן מיהא, דכל ספק ממונא דקי"ל חומרא לתובע וקולא לנתבע, אי תקפו תובע בפנינו או בפני עדים, מפקינן מניה, דאוקי ממונא בחזקת מריה, ותקיפא כה"ג לא מהניא, הילכך בכל תיקו שבתלמוד ובכל ספק ממונא, תקפו תובע מפקינן מניה, וכן נראין דברי הרי"ף וכו', ע"ש.

ובלא"ה אינו מוכרח לומר שכן היא דעת הנמק"י כמהרש"ג, דדילמא ס"ל להנמק"י כדעת רי"ו נתיב כ"ו ח"ב, שכ', כל מקום ספק ירושה, אפי' אחד מהיורשים מוחזק, אין מועיל לו חזקה שנאמר באחר המע"ה, כי הנכסים הם בחזקת המת, ע"כ. והבי"ד להלכה המבי"ט ח"א סי' רפ"ד, ויהיב טעמא, כיון שהדבר שהוא בידו הוא ידוע שהוא מתפיסת הבית שעדיין לא חלקו, הרי אין לאחין שום חזקה זע"ז. וכתב הרמב"ם פ"ט, האחין הרי הן כשות' לכל דבר, דמשמע אפי' לענין חזקה כה"ג, ע"ש. הרי דבאחר מהני תפיסה לגבי היורשים, אלא דבאחד מן היורשים לא מהני תפיסה בטעם שאינם מוחזקים זע"ז, ואיך נוכל לומר שכן היא דעת הנמק"י, ואמטו להכי כ' דבריו אהך בעיא קמייתא דרבה דבבריא היאך, דאיירי אמילתיה דרבי יוחנן בן ברוקה דלא איירי אלא ביורשו, ולא כתב דבריו באידך בעיא דרבה, דקאי אמילתיה דשמואל דאיירי גם בכותב נכסיו לאשתו, והטעם, משום דבאשתו מהני תפיסה.

וכן ראיתי להרב פ"מ ח"ג סי' ס"ג שכ', וז"ל, והשתא דאתינן להכי, אפשר דגם טעמו של הרב הנמק"י בהך בעיא דבבריא הכותב נכסיו לבניו בלשון ירושה שכתבנו לעיל משמו שכ' שאף אם תפס הבן דמפקינן, אפשר מטעם רי"ו הנז', או אפשר כדשניין מעיקרא דברי הרב הנמק"י, שהוא מטעמו של הריב"ש דסי' ק"ס, מטעם ירושה דממילא, וכנז"ל, או זה או זה שניהם כאחד טובים. בין הכי ובין הכי, רי"ו והרב הנמק"י סוברים דתפיסה לא מהניא לא' מן היורשים לגבי היורש שכנגדו, עי"ש.

עוד כ' הרב פ"מ בתשו' הנז', שטעמו של מהרש"ג הוא מטעמו של הריב"ש, ואף שהיה חוכך לומר בדברי הריב"ש דמסתמיך ואזיל אאידך טעמא שכ' הריב"ש, שהיה הוא ודאי בירושה והמקבל ספק, כגון ההיא דספק ויבם, מלבד שהיורש מן הדין הוא מוחזק בנכסי הירושה בחזקה דממילא, ככל כי הא אף אם תפס המקבל מפקינן מניה, אלא דמ"ר ניהו הוא הרואה דלהקת הרבנים אחרוני זמנו, תפסו דברי הריב"ש ז"ל דמטעם זה דירושה דממילא לבד סובר דמפקינן מהמקבל אף אם תפס, ולא סמיך אטעמא דלעיל מניה, וע"כ יחס מהרש"ג הדבר להרמב"ם, דאף דאית ליה בכל תיקו דתלמודא אי תפס לא מפקינן, היינו כשאין המחלוקת בירושה דממילא, אמנם כשהמחלוקת והתיקו בענין ירושה דממילא, אז מודה הרמב"ם להריב"ש, וזו היא דעתו של מהרש"ג והנמק"י, ע"ש דניחא ליה להפ"מ לומר שהנמק"י הוא מדעת הריב"ש, אלא דקשיא ליה על מהרש"ג שלא הזכיר להריב"ש שהוא הראשון המוליד חילוק זה, עי"ש.

ואולם אף דנניח דטעמו של מהרש"ג הוא מטעמו של הריב"ש ז"ל, מ"מ מידי פלוגתא לא נפקי מהרש"ג עם הריב"ש בנדון דידיה, שהרי ההיא תשו' דהריב"ש דסי' ק"ס, קאי על תשובתו דסי' קס"ז, כמ"ש הר' פרמ"א ח"א סי' קי"ד, וז"ל, שהרי הריב"ש באותה תשו' דסי' ק"ס שכ' ועל מ"ש שהנכסים בחזקת היורש ועל ההקדש להביא ראיה, קאי על תשו' אחרת שכ' בסי' קס"ז על דברי הצוואה שנתן לבן, ונתן בלשון מתנה למי שראוי ליורשו, ואיכא פלוגתא דרבוותא אי הוי כאלו אמר בלשון ירושה וירושה אין לה הפסק, או לא, ומייתי התם פלוגתא דהרי"ף והגאונים ז"ל עם רש"י והרז"ה, וכ' ע"ז, דאין מוציאין מיד היורש, ומייתי ראיה מההיא בעיא דאיבעיא לן, שכ"מ שהקדיש נכסיו או חלקם אם עמד חוזר או לא, וכ' הרמב"ם, דאם עמד חוזר, וכ' ע"ז בסי' ק"ס, ועל מה שאמרתי [ב]תשובה, אני הבאתי ראיה מהר"מ דאפי' בהקדש, וכ' ע"ז, ומ"ש שקודם בא היורש החזיקו עניים בחלקם אין זו חזקה, אלא תקיפה, הרי שהשוה לענין זה ענין פלוגתא דרבוותא לספק דמציאות וספיקא דדינא, וכולה חדא מילתא לענין זה, ונמצאו יורשי האשה זוכים בירושתם, ע"כ.

ואלו מהרש"ג ז"ל, איירי ג"כ בפלוגתא דרבוותא, ובתר דיליף מדברי הרמב"ם דנגד היורש לא מהני תפיסה, כ' דבפסק אחד כתב שיש לחלק בין פלוגתא דרבוותא לבעיא דקאי בתיקו, דשאני התם דסוף סוף התפיסה היא מספק, כיון דקאי בגמ' בתיקו והנכסים הם בחזקת היורשים, והתפיסה היא תפיסה בספק, אבל בפלוגתא דרבוותא, יכול לומר המוחזק קי"ל, משום שתפיסתו הוי תפיסת בריא וכמו שטוען בריא לי, ע"ש.

ומעתה תגדל התימה על מהרש"ג ז"ל דפליג עליה דהריב"ש בהא ולא עשה זכר לדבריו, גם מ"ש בפשוט דקים לי הוי טענת בריא, הוא מהתימה. והגם דמצינו למהריק"ו שורש קס"א שכ' דהוי כעין טענת בריא, הרי כ' מהריב"ל ספר שני סי' ס"ז, דסברת יחיד היא, שלא מצינו דבר זה לזולתו, כאשר ראיתי בהכנסה"ג סי' ד' הגב"י אות ה', וכ' על מהראד"ב ז"ל סי' קס"ד, שכ' דלמהרי"ק שומעין, דלא כ' הרב כן אלא מפני שלא ראה אלא דברי מהריב"ל בס' א' סי' נ"ד, שלא החליט הדבר שם לומר שסברת מהרי"ק היא ס' יחיד, אבל אם היה רואה מ"ש מהריב"ל בספר ב' סי' ס"ו, בפשוט [ש]היא ס' יחיד, חזר הדין למחלוקת, ע"ש.

ועיין במט"ש שם אות ח"י, שציין לספרן של צדיקים, וכ', ויש לתמוה על הרב משאת משה בחא"ה סי' כ"ח ד' קפ"ד ע"ד, דכתב בפשיטות דהוי טענת בריא, ואיך לא זכר ש"ר מהרימ"ט בח"א סי' ע"ב דחולק ע"ז, ועוד כמה מרבוותא, ע"ש.

ועיי' משה"ר מע' ק' אות ל"א, ואסופה דמילתא כתב משם ה' בתי כהונה ח"ב ד' ס"ג ע"ג, דרובא דרבוותא ס"ל טענת קי"ל טענת שמא. ועי' אורח משפט בכללי הקי"ל אות ז"ך מ"ש על דברי מוהריק"ו ז"ל, ע"ש. ועי' הרד"ך בית ב' חדר י"ב שכ', דפלוגתא דרבוותא עדיף מטענת בריא, שיש לו על מי לסמוך. ע"ש. והרב שע"א חו"מ ד' נ"א ע"א כ', דהוי טענת בריא לפי דעת רוב הפוס', ע"ש. והפרמ"א ח"ב סי' י"ב כ', וז"ל, ואע"ג דכ' הרב בעל כנה"ג בחו"מ דהרב מהראד"ב לא ראה מ"ש ה' מהריב"ל ס"ב וכו', חזר הדבר למחלוקת, ע"כ. כבר כתבנו ס' מהרדב"ץ, דס"ל כדעת מהריק"ו. ודאי הכי נקטינן. ע"כ.

באופן דמידי פלוגתא לא נפקא.

ועי' באורים בדיני תפיסה סק"ד, שכ' משם הש"ך בת"כ, דהטעם דבתיקו אין מוציאין, כיון דאפשר לפשוט האי בעיא ממשנה הוי כטוען בריא, דיכול התופס לומר קי"ל כהך סברא, ע"כ.

וכן מצאתי בקיצור ת"ך להאו"ת ס"ז, וז"ל, אבל ספק תיקו דהדבר תלוי בסברא, ולולי דהעמידו חז"ל דבריהם בתיקו, היה אפשר להכריע בסברא, וא"כ יכול המוחזק לומר קי"ל כהך סברא, ע"כ. ועיי' בכנה"ג כלל הקי"ל, אות כ"ז.

ולכאורה עוד יש לתמוה על מהרש"ג שהביא ראיה מהרמב"ם ז"ל דהשמיט גבי הנך תרי בעיי דבבריא, ולא כתב ואם תפס אין מוציאין כמנהגו, דלכאורה נראה דאין ראיה זו מוכרחת, דאפשר לומר דהרמב"ם ז"ל מסתמך ואזיל אמ"ש בכמה מקומות גבי בעיי דקאו בתיקו, דאם תפס אין מוציאין מידו, ולאו תנא כי רוכלא ליזיל ולחשוב, וכן מצאתי להכנה"ג סי' רמ"ו הגב"י אות כ"ו, שדחה דברי הרב מטעם זה.

בתר ההשקפה נראה ע"פ מ"ש הה"מ פ"ד מה"ל גזילה הל' ז', גבי בעיא דשכירו ולקיטו, שכתב, ולא פסק שאם תפס אין מוציאין מידו כדרכו ברוב התיקו האמורים בגמ', לפי שכ"ז מן התקנה, ובמה שלא התקינו בפירוש, אפי' תפס מוציאין מידו, ע"כ.

ובהל' נזקי ממון פ"א ה' י"א כ' הה"מ, וז"ל, ומתוך כך פסק שאם תפס אין מוציאין מידו, וכן דרכו ז"ל בכל תיקו דממונא, מלבד קצת מקומות שיש טעם למה לא כתב כן, והרמב"ם ז"ל חולק בזה וכו', ע"ש.

ומשתמען מילוהי דהה"מ ז"ל, דדרכו של הרמב"ם ז"ל לכתוב ברוב תיקו אין מוציאין מידו אם תפס, זולת מיעוט התיקו שלא כ' כן, והיינו משום דלא מהני ליה תפיסתו מאיזה טעם, כדמשמע ממאי דכתב 'מלבד קצת מקומות' וכו'. ובההיא דשכירו ולקיטו בא בנותן טעם. וא"כ גם בהנהו דהביא מהרש"ג ז"ל שלא כ"כ להדיא, אמרינן דס"ל דמוציאין אף אם תפס, ולא נוכל לומר דסמיך על הנך מקומות דפירש דאם תפס אין מוציאין, מאחר דאיכא מיעוט התיקו שלא פירש דאמרינן דס"ל דאם תפס מוציאין, הא איכא לדחות ולומר דגם הנהו מהנך דס"ל דמוציאין מאיזה טעם שיהיה, וגם בהנהו נוכל לומר דהא דמוציאין משום דלא מהני תפיסה נגד היורשים.

ולרווחא דמילתא לדידי חזי לי דמדברי הרמב"ם גופיה יש במשמע כדעת מהרש"ג, ולא מדמשמע ליה למהרש"ג מדלא פירש הרמב"ם כדרכו. אלא לישנא דהרמב"ם הכי דייק. דבהל' זכייה ומתנה ו' ב', כ', וכן כל הכותב נכסיו לא' מבניו, בין שהיה בריא בין שהיה שכ"מ וכו', לא עשהו אלא אפוט', וכו'. ובהל' ד' כ', הכותב כל נכסיו לאשתו, בין בריא בין שכ"מ וכו', לא עשאה אלא אפוט'. ומדכתב בין בריא בין שכ"מ, ובחדא מחתא מחתינהו, אלמא ס"ל דשוין הן, דכמו דבשכ"מ שהוא פשוט דאפי' אם תפס מוציאין מידו, כן הדין נותן בבריא דאינו אלא ספק דאמרינן דאם תפס מוציאין.

וכן מצאתי לה' ערך השלחן ח"ג סי' רמ"ו, זל"ה:

ומהרש"ג כ' דס"ל דאפי' תפס מוציאין מידו, והכנה"ג חלק עליו והסכים דאם תפס אין מוציאין מידו, והרמב"ם שלא פירש כן, סמך אמ"ש במקומות אחרים. ואינו נראה, דא"כ לפחות הו"ל לפרט שהוא ספק וממילא ידעינן דין דתפיסה, ומדכ' סתם בין שהיה בריא בין שהיה שכ"מ וכו', משמע דדין הבריא כדין שכ"מ, ע"ש. ולפ"ז אי אפשר לומר דסמיך אמ"ש בכמה מקומות, דא"כ לא היה לו לכתוב לישנא דמשתמע דשוין הם, ויש מקום לטועה לטעות, אלא ודאי מוכח כן, ולא פירש להדיא דבבריא אם תפס אין מוציאין, אלמא ס"ל להרמב"ם בזה דאם תפס מוציאין, ואמטו להכי נקט לישנא דמשתמע דשוין הן לאורויי כן, והיינו משום דל"מ תפיסה לגבי היורשים.

ולפ"ז גם בההיא דבריא שכ' נכסיו לבנו בלשון ירושה דלא איפשיטה, שכ' הרמב"ם ז"ל בפרק ב' בהל' זכייה ומתנה, אבל הבריא אין דבריו קיימין, ולא כתב דאם תפס אין מוציאין כמנהגו, הט' כמ"ש, משום דס"ל דל"מ תפיסה נגד היורשים. ולא נדחה לומר דהאי דלא פירש משום דקסמיך אמ"ש במ"א, אחר דאיכא דבריו דפרק הנז' דמשתמע מהם דאין תפיסה נגד היורשים. אכן תמיה אני על הרב מהרש"ג ז"ל, איך לא שת לבו לדקדק כן מריהטת לשון הרמב"ם גופיה, דכיילינהו בהדי הדדי. ואולי גם מהרש"ג לזה נתכוון. וצריך לידחק בדבריו לפרש כן.

באופן דהתפיסה נגד היורש, לדעת הרמב"ם דס"ל דמהני תפיסה בתיקו, מפלוגתא לא נפקא. ודעת הריב"ש ג"כ לא מכרעא, דהא איכא מ"ד דהריב"ש אזיל בשיטת הרמב"ן, ולעולם לא עדיף יורש ממרא קמא. ועי' בשע"א סי' כ"ו, דרבו הדעות בדברי הריב"ש ז"ל, דהרב נשמת חיים ח"מ סי' י"ב מייתי בידיה אמבוהא דרבנן דעבדי עובדא עפ"י תשו' הריב"ש ז"ל, וכ"כ החק"ל ח"מ ח"א סי' ק"ן, ונמשך אחריהם הרב אג"ן בתשו' חקי חיים סוס"י י"ד, שכ' דס' הריב"ש קבעוה להלכה כל גדולי הפוס', ורובא דאיתיה קמן סוברים כדעת הריב"ש ז"ל. והרב מזל שעה סי' ב' ד' ק"ב ע"ג, מייתי בידיה חבל נביאים דקיימי כשיטת הריב"ש, ואזיל מ"ר אבתרייהו. והרב מופת הדור ראש"ל כמוהר"ר אברהם אשכנזי זלה"ה הכריע שכן היא דעת מר"ן.

ומני"ר הרב שע"א דחה דבריהם ואייתי בידיה להקת נביאים דקיימי דלא כהריב"ש, יען דהריב"ש אזיל לשיטת הסוברים דל"מ תפיסה. ודחה גם דברי הראש"ל ז"ל, דמאותם מקומות לא מיכרעא דעת מר"ן דל"מ תפיסה נגד יורש, יעו"ש.

ולמ"ש לעיל דיש במשמע מדברי הרמב"ם דכיילנהו אהדדי בין בריא בין שכ"מ דמשמע דשוין הן, ושכ"כ ה' ערך השלחן, והיינו משום דל"מ תפיסה נגד היורשים, לפ"ז נוכל לומר דגם דעת מר"ן כן, שכ' כלשון הרמב"ם, כן הוא, דבח"מ סי' רמ"ו ס"ד כתב, הכותב כל נכסיו לא' מבניו בין שהיה בריא בין שהיה שכ"מ וכו', ובא"ה סי' ק"ז ס"א כתב, הכותב כל נכסיו לאשתו בין בריא בין שכ"מ, וכו'.

וכבר הצגנו לפניך דברי רי"ו דס"ל דל"מ תפיסה נגד היורש.

וחזיתיה להכנה"ג בתשו' הובאה בס' פ"מ ח"ג סי' ס"ב, שכ', וז"ל: ועדיין נשאר לנו לבאר בשני יורשים שנפל ספק ביניהם במציאות או בפלוגתא דרבוותא, מי הוא המוחזק, שאע"פ שהעלינו דבכל ספק היורש הוא המוחזק, אפשר דהיינו לגבי אחר, אבל לא לגבי יורש שכמותו, ודברי ה' הנמק"י שכתבתי למעלה מוכיחין דכל מקום שיש ספק אין מועיל חזקה ליורש כנגד היורש האחר, וכ"כ רי"ו ז"ל במישרים נתיב כ"ו ח"ב, כל מקום [שיש] ספק ירושה, אפי' א' מן היורשים מוחזק אין מועיל לו חזקה שנאמר בא' מהם המע"ה, כי הנכסים בחזקת המת, עי"ש, וה"נ, דכיון דכולם באים בטענת ירושה אין להם חזקה זע"ז. אי נמי שהיורשים הם כשות' אין להם חזקה זע"ז, וכמ"ש המבי"ט ח"א סי' רפ"ד. ונלע"ד שאפי' ההגמי"י והג"א שפסקו בשם רבינו שמואל וראבי"ה וא"ז בבעיא בבריא היאך, דכיון דלא איפשיטא מי שתפס תפס, יודו להרב רי"ו והרב הנמק"י ז"ל, דבשני יורשים ל"מ חזקה, דדוקא לגבי נכרי שהם שתי רשויות מהנייא להו חזקה אם ליורש אם למקבל, אבל בשני יורשים שהם רשות א', או שהם כשות', אין להם חזקה זע"ז. ע"כ.

אלא דהרב פ"מ ז"ל פליג עליה וס"ל, דהיכא דאחד מהם תפוס מידי פלוגתא לא נפקא. ואולם אם אין א' מהם תפוס, אזי אותו היורש אשר אומר שלו יתר שאת מחבירו, עליו הראיה שהדין עמו, וזהו לכ"ע, שכ"כ מהרשד"ם בטא"ה סי' קמ"ד, ומהר"י הלוי סי' מ"ט.

גם משיחתן של שאר פוסקים הכי משתמע, שבכל ספק דאיכא בין שני יורשים, הבא להוציא מחלק חבירו נקרא המע"ה, והיורש נקרא מוחזק על כל מה שנוגע לו בירושה. יעוי"ש.

נקוט מיהא עד כמה העדיפו כחה של חזקה זו דממילא, דלהריב"ש וכל הנך רבוותא דעמיה, ואיכא מ"ד שכן היא דעת מר"ן, אלים כחה אפי' להוציא מן התפוס בפועל. ולרי"ו ודעמיה, ולדעת הכנה"ג הוי לכ"ע, דגדול כחה להוציא מהיורש התפוס ממש.

אמור מעתה, דודאי ל"פ הנך רבוותא אהריב"ש ז"ל ודעמיה ורי"ו ודעמיה אלא להוציא מהתפוס, אך אם התפוס אכתי מחוסר גוביינא במקצת, והוא הרוצה להוציא מהיורש האחר שהוא מוחזק בירושתו חזקה דממילא על כל חלקו, הוא הנקרא המע"ה.

והילך מ"ש הרב פני יהושע ר"ס י"ג, ובסי' ט"ו, וברי"ס כ"ב, וז"ל: שכלל מסור בידינו, שכל הנלב"ע כל נכסיו מבית ומחוץ בכל מקום שהם, הרי הם בחזקת היורשים וכו', וכן גם אם היורשים ישאלו זה מזה איזה חלק יותר מהראוי לו בירושתו, צריך גם הוא ראיה, שהרי אין שום א' מהם מוחזק יותר על חלקו וכו'. ולא עוד, אלא אפי' שתהיה טענת המוציא בדין לפ"ד רוב הפוס', יוכלו היורשים שהם המוחזקים לומר קי"ל כהני רבוותא דפליגי עלייהו, אע"ג דהוו מיעוטא, דאין הולכין בממון אחר הרוב. וזה פשוט. ואין להאריך בראיות. עכ"ל כאשר ראיתי, הוב"ד בשע"א ח"מ ד' פ"ג ע"א ואזיל מ"ר אבתריה, ע"ש.

ומהרשד"ם אה"ע סי' רמ"ד כ', וז"ל, צריך אני להקדים הקדמה א', והיא שבעת פטירתו של אדם נכסי עזבונו הם תכף ומיד יצאו מרשותו ונכנסו ברשות היורשים והם בחזקתן, וכל המוציא מהם צריך ראיה ברורה, כמו שהיה צריך כדי להוציא מיד הנפטר עצמו כאשר היה בחיים, וכמו שהדין הזה אמת וברור בין היורשים לאחרים, כן הדין הזה בין יורש ליורש. דרך משל, שאם נפטר יעקב ונשארו כאן שני בנים שאין שום אחד מהם בכור, והניח הנפטר מנה, נמצא על הסתם כפה"ד יש לזה היורש נ' זוז ולזה נ' זוז, ואם בא א' ליטול יותר מחבירו בטענת מה, צריך ראיה למה, ואם לא יביא ראיה ברורה, חזר הדין להיותם שוים. ע"כ.

ומעתה בהנדון דאנן קיימין, שיצחק הבן הגדול לא תפיס על כל ירושתו ועל כל החוב שטוען, ואכתי מחוסר גוביינא, ורוצה להוציא מהם, הא ודאי דלכ"ע לא מצי להוציא מהם ולגרוע מחלקם העולה להם בירושה, דעד כאן ל"פ הנך רבוותא אהריב"ש ודעמיה ורי"ו ודעמיה לדעת הפ"מ ז"ל, אלא בבאים היורשים להוציא מן התופס, דס"ל דחזקת התופס עדיפא, אבל היכא דהתופס בעי להוציא מהם כנד"ד, הם המוחזקים אליבא דכ"ע, ולדידהו זכי רחמנא להרים דגל הקי"ל.

ועי' בש"א סי' כ"ז, בראובן שהניח בתים וקרקעות ומעות מדודים ביד אחיו וביד שותפיו, והלך לשכון כבוד בארצנו, והניח בנו הגדול שמעון בחו"ל, והוליך עמו מקצת נכסים, מטלטלין ומעות מדודים, ושם נולד לו בן אחר לוי, ונתפשר ראובן עם הכולל מצד התקנה שיש להם, שהכולל נכנס תחת היורש שבחו"ל בנכסים הנמצאים בא"י, ועשו לו ש' סילוק, ואחר שנפטר ראובן ובאים יורשיו שמעון שבחו"ל ולוי שבא"י לחלוק נכסי אביהם, שמעון רוצה ליטול תחילה מן האמצע מהנכסים הנמצאים בחו"ל נגד הסך שהניח אביהם בא"י שכבר נטלם לוי אחיו הקטן להיותו נמצא שם, ואח"כ יתחלקו ביניהם שאר הנכסים חלק כחלק שוה כשוה, ולוי טוען דמה שלקח אותם הנכסים הנמצאים שם להיותו נמצא שם, כבר זכה בהם ורוצה ג"כ לחלוק בכל הנכסים הנמצאים בחו"ל, ואומר כי אין לשמעון שום זכות וטענה לחלוק עמו בנכסים הנמצאים שם בא"י כלל, וע"ז כ' הרב וז"ל, אף גם את זאת דגם למאן דסבר דפליגי, מ"מ, כיון דאנן קיימין ביורש נגד יורש כ"א ואחד ע"כ חלקו מכוח ירושה מיקרי מוחזק, והבא למעט מחלקו נקרא מוציא, ועל הבא ליטול חלקו בירושתו במושלם עליו להרים דגל הקי"ל, וכמו שמפורש הדבר בתשו' הפ"מ ח"ב סי' י"ד, דפשיטא להו להרבנים מהרש"ג ומהרד"א והפ"מ שם, וכ"כ ה' כרם שלמה ח"מ סי' ע"ב, ומהרי"ן ר"י בתשו' דב"מ סי' ק"ה, והדב"מ שם סי' ק"ו ובסי ס"ט כאשר יעו"ש, ושדבר זה הוא מוסכם מכל הפוס' בלי מחלוקת. ואסיפא דמילתא אסיק הרב, דאפי' היו רוב הפוס' מסייעים לאותו הבן שבא"י, מ"מ כיון שהוא בא למעט בחלק ירושתו של אחיו שבחו"ל, ממילא הו"ל איהו המוציא ועליה דידיה להרים דגל הקי"ל כמ"ד שאינו זוכה בשניהם רק הם חולקים בכל הנכסים בשוה, שיטול שמעון שבחו"ל מהאמצע כנגד הסך שנטל לוי שבא"י, ואח"כ יתחלקו הנכסים חלקכחלק. יעו"ש.

ומינה לנד"ד, דיצחק הבן הגדול רוצה לזכות בתפיסתו בטענת חובו, ויחלוק בשאר הנכסים, ושאר אחיו טוענים שיטלו מהאמצע כדי תפיסתו, והשאר יחלוקו, דאפי' היו רוב הפוס' מסייעים ליצחק, אינו יכול עוד להוציא מהם ולגרוע ולמעט מחלק ירושתם, שהם המוחזקים ע"כ חלק ירושתם, ולדידהו אית להו דגל הקי"ל, דדמי נד"ד לנדון הרב, כאשר יראה הרואה.

ואע"ג דאמרינן בפ' איזהו נשך גבי משכנתא, אמ"ר אשי, השתא דאמרת אכל טפי לא מפקינן מניה, אכל שיעור זוזי נמי לא מסלקינן ליה בלא זוזי, מאי טעמא, כל סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא. וא"כ בנ"ד נמי, כל שמנכים לו מירושתם ע"כ תפיסתו הרי הוא אפוקי מניהו, ועלי דידיה להרים דגל הקי"ל כהנך רבוותא דמסייעי ליה. הרי כתב רבינו בעה"ט יו"ד סי' קס"ו גבי הלוהו ודר בחצירו דהוי אבק רבית, כתב רב אלפס, לא מיבעיא אם פרעו כבר דלא מפקינן מניה, דמלוה שכר הדירה שדר בו, אלא אפי' לא פרעו הלוה עדיין, ושואל הלוה שינכה לו מחובו שיעור השכי' שראוי ליתן על שדר בחצירו, לא מנכינן ליה, וצריך לפרוע לו כל חובו מושלם. והר' אפרים חלק עליו בזה, וכ' כיון שלא פרעו מנכינן לו שיעור השכירות מעיקר החוב. ולזה הסכים א"א ז"ל. ע"כ. 

וטעמיה דרבינו אפרים מפורש בהרא"ש ז"ל בפ' הנז', וז"ל: דלא אמרינן כל סלוקי בלא זוזי אפוקי מניה הוא, אלא במשכנתא דהוי ברשותיה לגמרי, דלא מצית לסלוקי ליה עד דיהיב ליה זוזי, וכמי שגבה חובו דמי, הילכך כל סלוקי בלא זוזי אפוקי מניה הוא, אבל הלוהו דלאו אההוא ביתא אזופיה, ואי בעי מפיק ליה מההוא ביתא בלא זוזי, סלוקי בלא זוזי לאו אפוקי מניה הוא ומנכי ליה אגר ביתא, ע"ש.

ומר"ן שם ס"ג כ', וז"ל: היכא דהוי אבק רבית, י"א שאפילו אם לא פרעו עדיין תובע הלוה שינכה לו מחובו שיעור השכי', לא מנכינן ליה, וי"א דמנכינן ליה. וכ' מור"ם, והס' אחרונה היא עיקר. וכיון דמר"ן כ' ס' רבינו אפרים בי"א בתרא, הכי נקטינן. ובפרט דגם מור"ם הכריע כן. ואע"ג דאיכא מ"ד דכשכותב מר"ן יש ויש, היינו משום דלא מכרעא ליה למר"ן, וכמ"ש ה' יד מלאכי בכלליו, אנן לא קי"ל הכי, דאבותינו ורבותינו הא' זיע"א השרישונו דיש ויש במר"ן הלכה כבתרא כידוע, ומינה לא ניזוע.

ונוראות נפלאתי דחזינא ליה לרבינו הרא"ש בפ' השוכר את הפועלים, שכ' וז"ל, איבעיא להו, עושה בגפן זו מהו שיאכל בגפן אחר, ולא איפשיטא, הילכך לא אכיל, ואי אכיל לא מפקינן מניה, ולא מנכינן ליה מאגריה, דהיינו אפוקי, כדאמרינן לעיל גבי משכנתא. ע"כ. 

ורבינו הטור ח"מ סי' של"ז ס' י"א כ', וז"ל, ומיבעיא לן אם עושין בגפן זה ואוכלין בגפן אחר, ולא איפשטא לן, לפיכך לא יאכל, ואי אבל לא מפקינן מניה ולא מנכינן ליה מאגריה. ע"כ.

והב"י ז"ל כ', וז"ל: ומ"ש לפיכך לא יאכל, ואי אכיל לא מפקינן מניה, פשוט שכן דין כל ספיקא דממונא. ומ"ש ולא מנכינן ליה מאגריה, כ"כ הרא"ש שם, ונתן טעם, משום דא"כ היינו אפוקי, כדאמרינן לעיל גבי משכנתא. וכ"פ מר"ן הש"ע סי' הנז' וז"ל: היה עושה בגפן זה לא יאכל בגפן אחר, ואי אכיל לא מפקינן מניה, ולא מגבינן מאגריה. ע"כ. 

והלא הרא"ש והטור ס"ל כדעת רבינו אפרים דפליג על הרי"פ ז"ל, וס"ל דלא אמרינן כל סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא, אלא דוקא גבי משכנתא, משום דשכונה גביה וכמי שגבה חובו, אבל בהלוהו ודר בחצירו, מנכינן ליה שיעור השכי'. וגם על מר"ן ג"כ קשה, שהרי הביא דעת רבינו אפרים באחרונה, וא"כ הוו דברי הרא"ש והטור ומר"ן ז"ל פלגן בהדייהו. וגם על מור"ם יש לתמוה, דאילו ביו"ד כ', והס' אחרונה היא עיקר, היא ס' הרא"ש והטור ורבינו אפרים ורשב"א, ובחו"מ סי' של"ז על מ"ש מר"ן לא מנכינן מאגריה, לא הגיד כלום, דנראה דאזיל ומודה. 

גם רבותינו המפרשים הסובבים על הטור והש"ע לא נתעוררו בזה, זולת אחר החיפוש מצאתי להרב פלפלא חריפתא על הרא"ש שהקשה דברי הרא"ש אהדדי, שכ' אמ"ש הרא"ש דלא מנכינן ליה כדאמרינן לעיל גבי משכנתא, דהא רבינו מסיק התם כרבינו אפרים דדוקא משכנתא לפי שברשותו היא, אבל כי לא משכן גביה סלוקי בלא זוזי לא הוי אפוקי, והניח בצ"ע.

וחזיתיה לרבינו הב"י יו"ד סי' קס"א שכ', וז"ל, כתוב בסה"ת ח"ב, דכל אבק רבית דבשטר מגבינן ליה ולא מנכינן ליה, דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי, וכ"ש האי. וכ"כ הרי"ף בתשו'. וכ"כ ריב"ש סי' ש"ה, ע"כ. 

ולפ"ז גם דברי הרי"ף סתראי נינהו, ההיא תשובה שזכר מר"ן בסי' קס"א, עם ההיא דהרי"ף שהביאו הטור ומר"ן סי' קס"ו, ומר"ן ז"ל לא קרא ערער ע"ז.

עוד יש לתמוה, ממאי דכ' המבי"ט ז"ל ח"ב סי' קמ"ג, והבי"ד הכנה"ג בכלל הקי"ל אות ל"ג, דמי שתפס וזכה מכח הקי"ל, אם חזר האחר ותפס ורוצה לזכות מכח הקי"ל, לא מפקינן מניה. וא"כ אמאי הכא לא מנכינן מדמי שכירותו, והלא תפוס ועומד הוא. ולא גרע ממי שתפס אח"כ. ונראה דגם הר"ש יונה החולק על המבי"ט מודה בזה.

ולמש"ל משם מהרש"ג סי' ל"ד שכ' שאף לדעת הרמב"ן ז"ל דס"ל דהבעיא דקאי בתיקו אי תפס מפקינן מניה היכא דהוי ספיקא דדינא, ובפלוגתא דרבוותא מצי המוחזק לומר קי"ל, משום דשאני התם דסוף סוף התפיסה הוי תפיסה מספק כיון דקאי בתיקו, אבל בפלוגתא דרבוותא יכול המוחזק לומר קי"ל, משום דתפיסתו הוי תפיסת בריא וכמו שטוען בריא, וכתבנו דכמה מרבוותא ס"ל הכי, וא"כ תגדל התימה, אם בספיקא דפלוגתא דרבותא דהוי תפיסת הא' בבריא אמרו דמועיל התפיסה לב', כ"ש בספיקא דדינא דבעיא דלא איפשטא דלא הוי תפיסתו אלא ספק, דנימא דתועיל תפיסה לב'. ואין לומר דזיל לאידך גיסא, דע"כ ל"ק המבי"ט אלא בספיקא דפלוגתא, דתפיסת הב' הוי כטוען בריא, אבל לא בספיקא דדינא דלא איפשיטה דאינה אלא ספק דלפחות נראה דשוין הם, דכמו דאמרינן דלא מפקינן מניה דב' בפלוגתא דרבוותא, דשניהם הוי בריא ובריא, כן נמי נימא דלא מפקינן מניה דב' בספיקא דסלקא בתיקו, דהוי תרוייהו שמא ושמא, גם את הא' גם הב'. ואי נימא דהרא"ש והטור דסברי דלא מנכינן ליה לא ס"ל ההיא דהמבי"ט, א"כ היה לו להמבי"ט שם בסי' קס"ו להביא את דבריהם ולחלוק עליהם. גם הכנה"ג בכללי הקי"ל שזכר פלוגתא דהמבי"ט והר"ש יונה היה לו לעשות זכר לדבריהם.

וראיתי להפרמ"א ח"ב סי' כ"ו בראובן שמת, ויש לו בע"ח הרבה, ויש לו בחנותו קצת מיני סחורה, ובכללם סוס א', ואחד מבע"ח החזיק בסוס ורוצה שיתנו לו חלק בסחורה מלבד הסוס שלא יכנס לחשבון, ודן הרב שם דהגם דתפיסתו בסוס הוי תפיסה ממ"ש הפוס' מה שגבה גבה, היינו דוקא אם יש באותה תפיסה תשלום כל חובו שחייב לו, דמה שגבה גבה ולא מפקינן מניה, אבל כיון שבא ליפרע יתר החוב משאר הנכסים, לאו כל כמיניה, כיון שנשתעבדו אלו הנכסים לכל הבע"ח כ"א לפי חובו, והרי הוא בא להוציא יתר על חלקו מממון שנשתעבד להם, הו"ל מוציא מידם. וע"ז הביא פלוגתא דהרי"ף ורבינו אפרים ז"ל, דלדעת רבינו אפרים ודעמיה דוקא במשכנתא שהשכין לו הבית הלוה, והו"ל כזביני, שהחזיקו בקרקע, ולא מצי מסלקו בלא זוזי. אבל הלוהו ודר בחצירו, אחר ההלואה אמר לו דור בחצירי, דלאו אדעתא דהכי אוזפיה, מצי מנכה ליה אגר ביתא, כיון שהשתא בעי לגבי חובו. והרי"ף חולק ע"ז. וכיון דהוי פלוגתא דרבוותא, אי הוייא תפיסתו תפיסה של תופס הסוס או לא, דלמ"ד מצי לסלוקי מתפיסתו דמנכה לו מחלקו המגיע לו, מהנייא לו תפיסה אלא שלא להוציא ממה שתחת ידו, אבל לא מהנייא להוציא משאר הנכסים המשועבדים לשאר הבע"ח, כיון דהוי תפיסת ספק וכו', לא מצי למימר קי"ל וכו', ע"ש.

והנה מאי דמדמי הרב שעבוד בע"ח לההיא דרבינו אפרים, הרב נו"ב תניינא סי' ע"ו חלק ע"ז, שכ', דמה שהכריע מור"ם כרבינו אפרים, היינו משום שהלוה מוחזק, והמלוה בא להוציא ממנו, אבל נגד שאר בע"ח אין נקראים מוחזקים נגד בע"ח זה, והב"ד הפ"ת יו"ד סי' קס"ו סק"ג.

גם ה' שבות יעקב ח"ג חו"מ סי' ק"ן בארבעה אחים שיש לכל א' מהם שט"ח על אמו, והיה לאמם שט"ח על אדם אחר, ובחולייה נתנה לא' השט"ח שיגבה מהלוה לצורך פרנסתה, וכן עשה, והשטר נשאר מונח אצלו, ולאחר מותה קדם הבן וגבה כל מותר החוב, ותפס אותו בשביל מקצת חובו. וכ' הרב, וזה שעדיין נשאר חייב לזה האח, אם יש עוד ממה לגבות מנכסי אמם, נ"ל דיש לו חלק כשאר אחיו לחלוק בגביית חובו שוה בשוה, ודלא כתשו' פרמ"א ח"ב סי' כ"ו, ושכן עלתה הסכמה בבי"ד שלהם שלא כדבריו. ע"כ.

ונראה דטעמייהו דהרב שבות יעקב ודעמיה דפסקו דלא כהפרמ"א ז"ל, היינו מטעמיה דהרב נוב"י, דבבע"ח שאינם מוחזקים לא אמרי' דמנכה, ולא קאמר רבינו אפרים דמנכה אלא בלוה שהוא מוחזק. 

ואע"ג דההיא דשבות יעקב איירי באחים, מ"מ התם אינם באים מטענת ירושה כי היכי דלהוו מוחזקים, דאי הוו באים מטענת ירושה, היו צריכים לפרוע כל השטר במושלם, דאין בשטר שום ספק ולא באו אלא מכח שהם ג"כ בע"ח, ורוצים לנכות לו מה שתפס מהשטר מחלקו, ואמטו להכי דן הרב הוא ובית דינו דאין מנכין, וכס' הנו"ב ז"ל ודלא כהפרמ"א.

מעתה בנד"ד, לפום מאי דכתבינן לעיל שהיורשים כ"א וא' מהם מיקרי מוחזק ע"כ חלקו בירושתו, ושכן הוא אליבא דכ"ע, הא ודאי דלא מהנייא תפיסתו של יצחק כיון שהוא צריך להוציא משאר הנכסים, דודאי מנכין לו מחלקו לדעת רבינו אפרים, דפסק מר"ן כוותיה בסי' קס"ו בי"א בתרא.

ואע"ג דלכאורה נראין דברי מר"ן סתרא"י נינהו וכמ"ש לעיל, מ"מ סמי מכאן דעת מר"ן, הא איכא פלוגתא בין הרי"ף ורבינו אפרים, ומדברי הרא"ש והטור ומר"ן דסי' של"ז והפרמ"א הנז' נילף דדמיא ספיקא דדינא לההיא דאבק רבית, ולמ"ד התם דמנכין, ה"ן מנכין, וא"כ היורשים דאית ליהו חזקה דממילא יכולין לומר קי"ל כרבינו אפרים ודעמיה, דס"ל דדוקא במשכנתא הוא דאמרו סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא. 

ועי' בט"ז סי' של"ז שתמה על הרא"ש דמדמי הא דאבק רבית לבעיא דלא אפשיטא דקי"ל המע"ה. ואם היה ביד א' מהם משל חבירו ממקום אחר, מצי להחזיק בו בשביל אותו ספק. לא מבעיא לרמב"ם דס"ל בכל דוכתה מהני תפיסה אפי' בספיקא דדינא, אלא אפי' להרא"ש דס"ל דל"מ תפיסה בספיקא דדינא, אפ"ה אי היה תפיס מקמי דנולד הספק, ודאי מהני תפיסה, וכמ"ש התוס' וכו' ולמה יגרע מה שחייב לו בשכי' ולא יוכל לנכות לו, אלא ע"כ דאין דומה ספיקא דאיבעיא להך דאב"ר. דברבית אין הטעם משום ספק, אלא דאב"ר הוא דרבנן, והם עצמם אמרו באם כבר נתנו לו אין איסור להחזיקו, והוי כממון שלו, משו"ה לא מסלקינן מהשדה בלא זוזי, דאי מסלקו בלא זוזי הוי ממש כמחזיק בשל חבירו, ע"ש.

והנה, האי טעמא דהט"ז דמשום שהם אמרו אם כבר נתנו לו אין איסור להחזיק בו והוי כממון שלו, לא יצדק כ"א להרי"ף ז"ל, דלא שאני ליה בין אב"ר דמשכנתא לאב"ר דהלוהו ודר בחצירו, ובכולהו אית ליה דלא מנכינן ליה, משום דסלוקי בלא זוזי אפוקי הוא, וא"כ אפשר לומר דטעמיה כמ"ש הט"ז ז"ל, שהרי טעם זה הוא שייך בכל אב"ר, דכיון דנתנו לו נעשה כממונו ואין כאן איסור, ולא אמרו אלא לכתחילה, אבל לדעת רבינו אפרים ז"ל דמחלק וס"ל דדוקא במשכנתא הוא דאמרו סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא דהוי כמי שגבה חובו דמי, אבל לא בהלוהו ודר בחצירו דהא ודאי לית ליה הט' דהט"ז, דאי אית ליה הט', לא הו"ל לחלק כן, כיון דהט' שייך בכולהו, וגם הט"ז לא כתב כן אלא משום דמוכח מההיא דהרא"ש דאית ליה כהרי"ף דמדמי ליה למשכנתא.

ואולם מהתימה על הט"ז ז"ל, דכיון דנחית לתמוה על הרא"ש ז"ל ממאי דכ' ולא מנכינן ליה, אמאי לא תמה עליו דהוא נסתר מחמתו ההיא דפ' איזה נשך עם ההיא דהשוכר את הפועלים, וכקושיין דלעיל. 

ותרב התימה על הט"ז ז"ל, דתמה על סוף דינא ולא על תחילת דינא, והוא דקשיא אעיקרא דדינא דכ' הרא"ש והטור ז"ל, גבי בעיא דגפן אחר דאי אכיל לא מפקי' מניה. ונראה דאי אפשר לומר כן אלא לדעת הרמב"ם ז"ל דאית ליה דבבעיא דלא איפשיטא מהנייא תפיסה ולא מפקינן מניה, אבל להרמב"ן דפליג עליה וס"ל דל"מ תפיסה ומפקינן מניה, א"כ גם בבעיא זו נמי נימא דאי אכיל מפקינן מניה. והרא"ש והטור הם משיטת הרמב"ן ז"ל, וכמ"ש הש"ך חו"מ סי' רמ"ג סק"ד, דדעת הרא"ש והטור כדעת הרמב"ן, וכ"כ הט"ז גופיה בס"ק זה, ושמעתתא דידיה בפומיה, ולא עורר ע"ז.

וגם על מר"ן ז"ל בב"י יש מהתימה, שכתב על דברי הטור פשוט שכן דין כל ספיקא דממונא, דמאי פשיטותא איכא הכא, והלא לדעת הרא"ש והטור הדין נותן לאידך גיסא, דאי אכל מפקינן מניה, וכדאית ליהו בכל בעיא דתלמודא דלא איפשיטא, ולא יתכן טעמיה דמר"ן כאן לשיטתיה דאזיל מר לדעת הרמב"ם, וכמ"ש הש"ך בסי' רמ"ג הנז'.

ואחזה אנכי אחר ההשקפה לישב, ונדקדק דאמאי כתבו ז"ל גבי האי בעיא דגפן בלשון זה ואיאכיל לא מפקינן מניה, דיש במשמע דאי תפיס ואכתי לא אכיל מפקינן מניה, ולא כתבו אי תפיס לא מפקינן מניה, שהוא הלשון הפשוט בכל המקומות, דמשתמע אפי' עודנה בכפו יבלענה. ולכן נראה דגבי האי בעיא דגפן כ"ע ל"פ, וע"כ ל"פ הרמב"ם ודעמיה, והרמב"ן ודעמיה, אלא היכא דהאי ספיקא דאית לן הוא אם הוא של זה או של זה וכיוצא, דלהרמב"ם מוקמינן ליה בחזקת התופס ולא מפקינן מניה, ולהרמב"ן מפקינן מניה משום דמוקמינן ליה בחזקת מרה קמא, וכמש"ל משם מהרא"ש והנמק"י, דכן הוא טעמא דהרמב"ן. 

אבל בהך בעיא דגפן, לעולם הן של בע"ה, וליכא בזה שום ספיקא כלל, ומאי דמיבעיא הוא אי שרי ליה לאכול מגפן אחר או לא, וכל עוד דלא אכיל אפי' עודן בידו ורוצה לאכול קאי בספק זה, ולכך אי תפיס ולא אכיל מפקינן מניה אפילו לדעת הרמב"ם, דלכ"ע לית ליה אלא חזקת מרה קמא, ואולם בתר דאכיל הדר ספיקא אי חייב בתשלומין, ולעולם ממון התשלומין הוא בחזקת הפועל, ולכך אפילו להרמב"ן לא מפקינן מניה. ואמטו"ל לא כתבו אי 'תפיס' לא מפקינן, וכתבו אי 'אכיל' לא מפקינן.

ובזה ניחא להט"ז, דאף דשמעתתא דהרא"ש בפומיה, לא עורר כלל, והיינו משום דס"ל דהאי דינא הוא אליבא דכ"ע. ואולם צ"ע בספרי הפוס' אי יצדק חילוק זה לדעתם.

ומצאתי לה' באורים שציין להש"ך בת"ך סי' מ"ד, שתמה אהרא"ש שפסק גבי איבעיא דפועל העושה בגפן זה אי אוכל בגפן אחר דאי אכל לא מפקינן מניה, אף דהרא"ש סובר בכל תיקו דאי תפס מוציאין. ויותר תימה, שכ' דלא מנכינן ליה מאגריה, דהא אפי' נימא דאי תפס אין מוציאין, מ"מ לו יהא אלא שהבעלים חזרו ותפסו דאין מוציאין וכו'. וזה יש לישב, דהא דתפיסה לא מהני, היינו דוקא דכשנולד הספק היה חזקת מרה קמא, והוי כנתברר קודם התפיסה ואינו מועיל תפיסה אח"כ, אבל בפועל שאין לו קודם שנותן לתוך פיו מאומה דאפי' ליתן לאשתו ולבנו אסור ולא נפל הספק של מי הוא קודם אכילה שנאמר אוקי אחזקת מרה קמא רק בחזקת אכילה נולד הספק אי פטור מלשלם, ונגד התשלומין נקרא הפועל מרה קמא. ואח"כ מצאתי בקוה"ס שבסוף ספר קצה"ח שכ"כ. ופשוט. וכן הוא ג"כ כוונת התומים למעיין בדבריו. ע"כ. ע"ש.

ומאחר עלות דשניא האי בעיא דגפן משאר בעיות דלא איפשיטו, שהרי הרא"ש והטור דאזלי בשיטת הרמב"ן דאית ליה בבעיא דלא איפשיטא דאלים תפיסתו ומוציאין מחזקת התופס דמוקמינן ליה בחזקת מרה קמא, אפ"ה מודו לגבי האי בעיא דגפן דכי אכילל א מפקינן מניה, והט' דלגבי תשלומין ליכא למימר אוקמיה אחזקת מרה קמא, דממון התשלומין לעולם הוא שלו והוא בחזקתו, דממונו הוא, ונמצא דאלימא חזקה מחזקת התופס דעלמא, דשאר בעיות דלא איפשיטו, ואמטו"ל ס"ל להרא"ש והטור, דכיון דקי"ל גבי משכנתא כל סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא, הכא נמי לא מנכין לבעל חזקה זו דעדיפא. ואע"ג דלגבי שאר אב"ר קי"ל כרבינו אפרים ז"ל, דלא אמרינן ביהו סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא ומנכין, ואנן מדמינן ספיקא דדינא לאב"ר, וא"כ ה"נ אע"ג דאי אכיל לא מפקינן מניה, מ"מ לענין הניכוי מיהא נימא דמנכינן כדאית לן בשאר אב"ר, אפ"ה כיון דאשכחן דאלימא חזקה זו דממונו הוא מחזקת תופס דעלמא, שהרי בזה אמרינן דלא מפקינן, ובשאר ספיקא אמרינן דמפקינן, לכך לגבי ניכוי נמי לא מנכינן ליה לסלקו מחזקת ממונו, כיון דהוי סילוק לגבי משכנתא. 

ולפי הנחה זו לא צריכנן תו לדגל הקי"ל אחר דפסק מר"ן כרבינו אפרים, דשניא ההיא דגפן, וכמ"ש.

ולעניין תפיסת השטרות, כ' רי"ו נתיב כ"ו, שאם הם ב' בע"ח, ותפס שטרות א' מהם, נראה דלא זכה בקדימתו מחמת אותה תפיסה, ויחלוקו השט"ח, וכ"כ מורי הר' אברהם בן אסמעאל נר"ו במכות. ע"כ. הב"ד הב"י חו"מ סי' ס"ד, ופסקו מור"ם סי' ק"ד ס"ג, ע"ש. ובהסמ"ע ובש"ך ובקצה"ח. 

אכן יש לתמוה, דבחו"מ הביא הב"י דברי רי"ו ז"ל, ולא קרא ערער. ובב"י אה"ע סי' צ"ג כ', וז"ל, כתוב בתשו' הרמב"ן סי' ז', וה"ה אם תפסה שט"ח אין מוציאין מידה, וכ' עוד שם משם הריב"ש ז"ל, וכ' עוד בסי' שמ"ה אם יש ביד היבמה שט"ח שנפקדו בידו מיד בעלה ואחר פטירתו מסר האב בידה השטרות תפיסה מועלת. ע"כ. 

והכנה"ג שם הגב"י אות מ"ה כ', וז"ל, וכ' עוד בסי' שמ"ה וכו', נ"ב, וכ"כ הרמב"ן בתשו' סי' נ', אבל התוס' בפ' הספינה ומהר"ם בתשו' והמרדכי והגהות מימון כתבו דלא הויא תפיסה דאין בם אלא ראיה בעלמא, וכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא, המע"ה, הר"ם אלשיך ז"ל סי' ד', וכ"כ מורי הרב ז"ל בח"א סי' ק"א. אבל הרב מטראני בח"ג סי' קפ"ה, והרב המחבר ז"ל בתשו' סי' ה' מדיני כתובה, סוברים דל"מ תפיסה בשטרות, וכן פסק מהר"א גאליקו ז"ל בתשו' כ"י סי' קנ"ז ע"ב. ולא ידעתי אמאי לא הביא דעת רי"ט ורבו הנ"ל. 

והד"מ שם סקי"א עמ"ש הב"י "כתוב בתשו' להרמב"ן", כתב, וז"ל: אמנם בהגהמ"י פי"ב מאישות משמע דל"מ תפיסה בשטרות, וכן הוא פ"א מהל' זכייה בהגהות, וכ"נ מדברי הרמב"ם פי"א מהל' מלוה, ועי' בריב"ש סי' שמ"ה. ע"כ.

ובב"י ח"מ סי' כ"ב מחו' כ', וז"ל: כ' בעה"ת בשער נ"א, אין תפיסת השטר מועילה אפי' לעניין הנייר כל היכא דאינה מועילה לענין הממון, ע"כ. ומהר"ד אשטרושא ז"ל במגן גבורים סי' ע"ה כ', דמדברי הרמב"ן והריב"ש שהביא הב"י באה"ע נראה, דס"ל דמועיל תפיסה בשטרות. עוד הביא דברי הטור סי' ס"ד, מי שהפקידו בידו שטרות ומת המפקיד, וטוען הנפקד מחיים תפסתי אותם למשכון, וכו'. וכ' הר"י, וז"ל, שמועיל תפיסת השטרות, ומ"ש דמועיל למשכון ולא לגבייה גמורה, כבר כ' הטור משום דלגבות צריך כתיבה. גם הרמב"ם ז"ל פי"א מהל' מלוה כ' כלשון הטור. הנה דס"ל דשייך תפיסה בשט"ח אע"פ שאין גובין ממון. 

והרשב"א ז"ל, אע"פ שבתשו' כתב שאין שטרות נגבין בב"ד וכו', עכ"ז כ' בסי' התקי"ד, שאם הבע"ח או היורשים הגבו שט"ח לבע"ח, אמרינן מה שגבה גבה, יעו"ש. וא"כ נראה דס"ל דשייך תפיסה בשטרות. והתוס' בפ' הספינה ד"ה אמר אמימור כתבו, ובהכותב גבי ההיא אתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרי, משמע דאי תפסה מחיים קניא וכו', אומרים דהיא לא היתה רוצה לקנות המלוה, אלא התם רוצה לדחוק היתומים שיפרעו לה ע"י שתעכב השטרות בידה שלא יוכלו לגבות החוב, ע"כ. וזה נוטה לדעת הרמב"ם והטור שפירשו שלא היתה כוונתה לתפוס בתו' גוביינא אלא בתו' משכון. ומ"מ נקטינן שגם לדעת התוס' מהניא תפיסת השטרות לאלמנה מדין מזונות בתו' משכון, ויהיו בידה לדחוק היתומים. 

וכ"כ הרב התרומות, שער נ"א חלק ח', וז"ל: ובשעת תפיסת אלמנה למזוני שטרי חוב דיתמי, ל"מ לה תפיסה למיגבה מנייהו, דודאי יתו' מסלקי אותה בקרקע, מיהו הוי משכון גבה וכו'. ע"כ.

הרי שגם בעה"ת הסכים דמהניא תפיסה בשטרות להיותם ביד האלמנה בתו' משכון כדעת הרמב"ם. 

והגהמ"י פ"א מהל' זכייה ומתנה על דין המחזיק בשטר בנכסי הגר כתבו וז"ל: מכאן לכל המחזיק בשטר ותופס בו, דל"מ חזקתו כלום לענין ממון הכתוב בשטר. וכ"כ התוס' בפ' הספינה, וכן מורה רבינו ז"ל, על אשה שתפסה כתבי חובות בעלה לצורך מזו'. ע"כ. והנה לא ביארו ההגהות אם מהני בתו' משכון כמ"ש הרמב"ם והטור. ומ"מ ממה שכתבו וכ"כ התוס', והם הם דברי התוס' שכתבנו מפ' הספינה, משמע שמועיל תפיסתה להיות בידה בתו' משכון, והיינו לדחוק היתו'. אמנם נקוט מיהא דלכ"ע תפיסת שט"ח לאו תפיסה גמו' היא, כיון שאין גופן ממון, אלא שכדי לדחוק ליתו' אמרינן דמהנייא, כמו שכתבו או הגדולים. עכ"ל הרב מגן גבורים.

המתבאר מדברי הרב הוא דכל האי רבוותא הנ"ל, הריב"ש והרמב"ן והטור והרמב"ם והרשב"א והתוס' דפ' הספינה ובעה"ת והגהמ"י ורבו, כולהו ס"ל דתפיסת שטרות לאו תפיסה גמו' אלא שכדי לדחוק ליתו' אמרינן דמהניא, דמדקאמר אמנם נקוט מיהא דלכ"ע וכו'. דאלת"ה, מאי לכ"ע דקאמר. גם ריהטת לשון הרב הכי משתמע, מדלא נקיט ליהו בלשון פלוגתא. 

ובזה הוסרה התימה מעל רבינו הב"י, דבח"מ הביא דברי רי"ו, ובאה"ע הביא דברי הריב"ש והרמב"ן, יען דכולהו רבוותא מודו דלגבי ממון לא הויא תפיסה, אבל מהנייא תפיסתו לדחוק כמ"ש התוס'. 

ואולם מדברי הכנה"ג אה"ע הנ"ל משמע דפליגי הריב"ש והרמב"ן עם התוס' דפ' הספינה, שהרי על דברי הריב"ש והרמב"ן כתב הרב אבל התוס' בפי' כתבו דלא הוי תפיסה, אלא כדי לדחוק גם להתוס' הוי תפיסה כמבואר בדבריהם להדייא, אלא דלגבי ממון ס"ל דלא הוי תפיסה. וא"כ להריב"ש והרמב"ן דפליגי עלייהו ס"ל דהוי תפיסה אף לגבי הממון. וכן נראה מדברי מור"ם בד"מ אה"ע סי"א שהבאנו למעלה, שכתב על דברי הרמב"ן שהביא הב"י אמנם וכו', וכ"כ התוס' בפ' הספינה משמע דס"ל שמועיל התפיסה להיות בתו' משכון, וא"כ הרמב"ן דפליג ס"ל דהוי תפיסה אף לגבי הממון.

והנה ההגהמ"י פ"א מהל' זכייה שהבאנו למעלה, כתבו כן על דברי הרמב"ם שם ה' ט', שכתב, המחזיק בשטר מנכסי הגר וכו' לא קנה אלא השטר בלבד לצור ע"פ צלוחיתו וכיוצא בזה. ע"כ. ע"ז כתבו, מכאן לכל המחזיק בשטר ותופס בו, דל"מ חזקתו כלום לענין ממון הכתוב בשטר וכו'. 

ומר"ן חו"מ סי' הע"ר סי"א הביא דברי הרמב"ם הללו שמהם למדו הגהמ"י, ומינה שכן היא דעת מרן בש"ע. ומור"ם בד"מ אה"ע סי' צ"ג כשהביא דברי ההגהות הנז', כ', וכ"מ מדברי הרמב"ם פי"א מה"ל מלוה. והן הן דברי הרמב"ם שלמד מהם מהר"ד אשטרושא שדעת הרמב"ם כדעת הטור דחו"מ סי' ס"ד, שכ' למשכון ולא לגבייה, והשוה דעתם לדעת התוס' וההגהות, ושני נביאים מתנבאים בסגנון אחד, שכן היא דעת הרמב"ם. ומר"ן ז"ל נקט למשכון וכו' כלשון הרמב"ם והטור. ומדבריהם של הד"מ ומהר"ד אשטרושא יש ללמוד, שכן היא דעת מר"ן דל"מ תפיסה בשטרות. ועיי' בש"ך שם סק"א שפי' למשכון, כלומר להחזיק הנייר.

ומאחר שכן היא דעת מרן בב"י כמ"ש לעיל, וכן בש"ע ובתשו', כמ"ש הכנה"ג, וגם מור"ם פסק כוותיה דרי"ו, הא ודאי דהכי נקטינן, ולעולם אנו דנים והולכים הלכה למעשה דאין תפיסה בשטרות. 

ועי' בעה"ת שער נ"א סוף חלק ח' שכתב, וז"ל, ועוד נ"ל, שאפילו אינו השטר בידו וליכא עדים ולא ראה, שאינו נאמן אפי' לדמי ניירא או לצור ע"פ צלוחיתו, אלא יחזירנו לבעליו מאחר שהודה שהוא בידו. וכ"כ הש"ך סי' ס"ב סק"ב.

ומ"ש מהר"ד אשטרושא משם בעה"ת דמהנייא תפיסה למשכון כדי להחזיק, היינו בתפיסת האלמנה למזונות שהחוב ברור, וכן גבי מלוגא דשטרי, דאמרינן דאי אית לה עדים דמחיים תפיס דמהניא ליה תפיסה למשכון, ה"מ בחוב ידוע בעדים, וכן לאחר תקנת הגאונים, כשהחוב ברור מהני ליה תפיסה למשכנתא, כמבואר כ"ז שם בבעה"ת באורך. 

ועל עניין המטלטלין וחפצים אשר אתו בבית המיוחדת לו, והסחו' והמטל' שבעלית קיר קטנה. 

הנה מההיא דהריב"ש סי' רס"ד שהביא הב"י ז"ל סי' קל"ח, וכ' הכנה"ג סי' הנז' הגב"י אות ז' משם הרב משפט צדק דאין חולק עמ"ש הריב"ש ז"ל בסי' רס"ד, ע"כ. ומור"ם שם ס"א הביאה להלכה, שכ', מיהו אם הבית של א' ולקח את חבירו אצלו וחלוקים על הנכסים שבבית הרי הם בחזקת המוחזק בבית. ע"כ. 

וכתב המט"ש הגב"י, דהכא איירי דזה הנאסף לתוך ביתו זה הוא בחנם. ע"כ כלל העולה מדבריהם דרבנן הוא, דאזלינן בתר מי שהוא עיקר בבית, או שהבית שלו, או שהוא שוכר ופורע השכי', כמבואר בריב"ש שם, ובש"ך שם סק"ב, ובמט"ש. והנאסף עמו בחנם הוא טפל בבית, ואמרינן דכל מה שנמצא בבית אעיקרא קאי, והנאסף אין לו כ"א הידועים, כגון כלי תשמישו וכסותו וכסות אשתו ובניו. 

ומינה לנד"ד דאף שאביו ייחד לו בית, מ"מ הרי בית זו שייחד לו, הרי היא של אביו, והרשות בידו להשתמש בה כ"ע שירצה, וג"כ משתמש בה, ואם פעם ואם הרבה, לא איכפת, דלא חילקו ז"ל בזה, וא"כ האב הוא העיקרי והבן הנאסף עמו בחנם הוא טפל, ואין חילוק בין יש לו בית אחת ואסף איש אחר עמו בחנם לאותו בית, או יש לו הרבה בתים ואסף אחר עמו בבית א' מהבתים, דודאי גם בזה אמרינן דבעל בית זה הוא העיקר, כיון שבית זה ג"כ הוא שלו ורשאי להשתמש בו ומשתמש בו לפעמים, וזה פשוט א"צ לפנים. 

אך עלית קיר, אם ברור להם שהאב אינו משתמש בה כלל, נראה דלא נכנסה תחת סוג דין זה דהריב"ש ז"ל. ואולם אחר שהבן סמוך על שולחן אביו, לא דמיא אלא לההיא והרשב"א במיוחסת סי' מ"ב שכ' וז"ל: 

ראובן היו לו שלשה בנים, והשיאן ונתן לכ"א קרקע ידוע, וכולם אוכלים על שלחנו, ונפטר א' מהם, ואלמנתו תובעת כתובתה וטוענת שליש הנכסים שבבית של בעלה, וכן שליש המעות, וכן שליש הפרקמטיא שבבית, וראובן אומר  כי כל המטל' והמעות והפרקטי' שלו, שלא זכה לבנו אלא מקצת קרקעות אבל השאר שלו. והשיב הרב וז"ל: 

אם היו שם אונות ושטרות יוצאות ע"ש אותו שנפטר, הריהן שלו, אע"פ שהיה נו"ן בתוך הבית, דאימור מפירות קרקע שנתן לו אביו קמץ, כדתנן בפרק חזקת הבתים, א' מן האחים שהיה נו"ן בתוך הבית, והיו אונות ושטרות יוצאות ע"ש, ואמר שלי הם שנפלו לי מבית אמי, עליו להביא ראיה. ואמ"ר חסדא, ל"ש אלא שאין חלוקין בעיסתן, אבל חלוקין בעיסתן, אימור מעיסתו קמץ, אבל כל שאר נכסים שהם תוך הבית הרי הם בחזקת האב שהבית שלו והם סמוכים על שולחנו, וכל מה שיש בבית, בחזקת בע"ה, עד שיביא ראיה בעדים שהם שלהם, ואם רצתה האלמנה להחרים חרם הרשות בידה, עכ"ל. והביאה רבינו בצלאל ז"ל בתשו' סי' ל"ח, וס' דרכי נועם ז"ל בתשו' סי' ז' להלכה. 

וכ' עלה ה' דרכי נועם ז"ל, וז"ל, וליכא למימר שאומרו מטלטלין ומעות שבתוך הבית,  דוקא אותם שבבית ממש, אבל הנכסים שהם חוץ לבית, אינם בחזקת האב, דאומרם בתוך הבית הוי דומיא דנו"ן תוך הבית, שאין דרך לישא וליתן בתוך הבית ממש, אלא פעם בחוץ פעם ברחובות בשוק בתוך התגרים והסוחרים, אלא נו"ן בתוך הבית, ר"ל מממון הבית, כלומר מממון חזקת בעל הבית, כך אומרו 'ממעות שבתוך הבית' הכי פירושה, על דרך מה שאמרנו, ע"ש.

עוד כ' שם בתשו' הנז', וז"ל, וליכא למימר שמה ששנינו בפ' חזקת אין לאב חזקה בנכסי הבן וכו', הוא בדוקא כששניהם מסתחרין, אבל אם היה א' נו"ן והאחר יושב בבית בטל, שכל הנכסים יהיו בחזקת אותו שהוא נו"ן, שהרי בגמ' לא מהדר אלא לאפלוגי בין חלקו ללא חלקו וכו', וכן משמע מהך תשו' שכתבנו, דהתם ע"כ לא היה האב נו"ן עם בנו, שכך טוענת האלמנה שרוצה השליש, ששלשה אחים היו, ואם איתא שהאב ג"כ היה מסתחר לא היה לשאול אלא רביע. ע"ש.

הרי שבנדון הרשב"א היו הבנים הם הנו"ן והאב היה יושב ובטל, וחלוקים על הנכסים, כי האב אומר כי כל המטל' והמעות והפרקמטיא שלו, ואשת הבן הנפטר אומרת שהכל הוא של הבנים שהם הנו"ן, ופי' הרשב"א דבאונות ושטרות כיון שנכתבו ע"ש, אמרינן מפירות קרקע שנתן לו אביו קמץ, אבל שאר הנכסים שהם תוך הבית, הרי הם בחזקת האב, כיון שהבית שלו והם סמוכים על שולחנו, ואין לבנים בהם חזקה. ולא חייש הרשב"א ז"ל גבי מטל' וכו' לומר דילמא מפירות השכי' קמץ, דדוקא בשטרות הכתובה ע"ש הוא דאמרינן כן, דמוכחא מילתא דשלו הן, כיון שנכתבו ע"ש, אבל לא במטלטלין דלא מוכחא מילתא. ואע"ג דאשתכח השתא לפי פסק הרשב"א דמלבד שכירות הקרקע הרי יש לו ממון לעצמו, שהרי השטרות הנכתבים ע"ש הם שלו, אפ"ה לא חייש הרשב"א ז"ל לומר דדילמא באותו ממון עשה והרויח וקנה מטלט' ועשה שטרות. 

נמצינו למידין, דאע"ג דידעינן דאית ליה ממון מיוחד, אפ"ה לגבי מטלט' וכו', הם בחזקת האב, כיון שהם סמוכים ע"ש, ואין לבנים חזקה בהם.

ומינה להנדון דידן בסחורות הנמצאות בעלית קיר קטנה דאע"ג דיהיה ברור להם דהבן הוא הנכנס שם ואביו לא נכנס לה כלל מעת שקבע בה בנו מסחרו, אפ"ה כיון שהבית שלו והם סמוכים על שולחנו, הלא הוא בחזקת האב, זולת בראייה בעדים וכמ"ש הרשב"א ז"ל. ואפי' יהיה ידוע שהבן יש לו ממון מיוחד לעצמו, וכמ"ש. 

ויש לעיין בענין זה בספרי הפוס' ובש"ע סי' ס"ב והחונים עליו, ואין להאריך כעת כי אין הזמן-מסכים, ועוד בה כי בא מועד ערבי פסחים, ולכן על חו"ר עירם היודעים ברמיזותיהם ובטענותיהם לחקור ולעמוד על אמת לאמתו כדי שלא יפסיד הבן הגדול.

קנצי למילין, כי כל א' וא' מהיורשים הוא מוחזק ע"כ חלק ירושתו אליבא דכ"ע, ואין לשום א' מהם להוציא ולגרוע מחלק אחיו בירושתו כלל בטענה מה, אם לא בראיה ברורה. וכל מה שנסתפק ה' זכ"ל ז"ל שהביא הרב הפוסק הי"ו, מחמת שלא היה לו פנאי לעיין לחקור דבר בספרן ש"צ, כאשר כתב איהו גופיה ז"ל, ומעתה במאי דקמן, דאף דתפס הבן הגדול אכתי הוא מחוסר גוביינא, והוא רוצה להוציא מהם ולגרוע מחלקם, הא ודאי דמנכין לו, וכמש"ל. 

ומאי דאייתי ראיה הרב הפוסק לפשוט ספיקו של הזכ"ל ושרטט וכתב, וז"ל, ונראה שיש להביא ראיה מההיא דאה"ע סי' צ"ג סכ"ג, שכ' וז"ל, אלמנה שתפסה מטלטלין וכו', אין מוציאין מידה, ע"כ. הרי דאפי' אלמנה שיש לה לחלוק עם יורשי הבעל מתק' טוליטולה המבוארת בסי' קי"ח, עכ"ז אם תפסה מטלטלין לצורך מזונות, תפיסתה תפיסה, ולא מצו היורשים לומר לה דמה שתפסה הוא מחלקה בנכסי המוריש, דאין לומר דאיירי באלמנה שתפסה כתו', שהרי אם תבעה כתו' איבדה מזונותיה, כמ"ש בסי' צ"ג ס"ה. 

לא שמה מתיא, דקי"ל כאנשי הגליל שהדבר תלוי בה להיות ניזונית כ"ז שלא תרצה לגבות כתובתה כמ"ש בטוש"ע סי' הנז'. 

ועיי' בטור סי' קי"ח שכ' שתקנת הקהל אינה יכולה להפסיד לאלמנה מזונותיה וכו', וכ"ז שלא תתבע כתו' יש לה מזונות, ע"כ, עי"ש, ולא אמרן דמנכין אלא היכא דבידו לפרוע, אבל התם ניזונית בעל כרחם כ"ז שלא תתבע כתו', והדבר תלוי בה, שכן תנאי הכתו'. 

ולענין תפיסת השטרות, לא הויא תפיסה. וכיון שאין החוב ברור, צריך להחזיר אף הנייר, וכמש"ל משם בעה"ת. 

וכל החפצים והמטל' הנמצאים בביתו המיוחדת לו בחנם, הרי הם בחזקת אביו, זולתי הידועים לבן כמש"ל מההיא דהריב"ש. 

והסחו' הנמצאים בעלית קיר קטנה הם בחזקת האב, מאחר שהיא ביתו והבן סמוך על שולחנו, מההיא דהרשב"א ז"ל. 

ואולם על הבד"ץ לחקור ולברר אמת לאמתו שלא יהיה הפסד גם להרי"ץ הי"ו. 

זהו הנלע"ד, ומקום יש בראש להאריך על כל פרט ופרט, אלא שהזמן גרמא. וצויי"מ וימ"ן. 

הכ"ד החו"פ פאס יע"א, 

בניסן דהאי שתא, ולראו"ת טוב"ה בכל עמלו לפר"ק,

הצעיר שלמה אבן דנאן

1. וכדמשמע מל' הרמב"ן שיש החולקים עליו, ודעתם דמיגו כזה מהני