בני אהובה/הלכות אישות/ד
הלכה א
עריכהאבל האיש שאנסוהו וכו'. כתב הראב"ד והוא שיאמר רוצה אני עכ"ל עיין בלח"מ שהאריך ותמצית דבריו כי כאן ובהלכות מכירה לא כתב הרמב"ם שיאמר רוצה אני ובהלכות גירושין וגבי קרבן כתב שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני ועיי"ש שהאריך ובאמת יש לחלק דודאי ס"ל לרמב"ם כמ"ש התוס' בב"ב דף מ"ח ע"א בד"ה אילימא מהא וכו' דהאי דגטין וקרבן הוי כתלוהו ויהיב רק ס"ל להרמב"ם כמו שכתב בפ"ב מהלכות גירושין בסופו וז"ל ולמה לא בטל גט זה שהרי הוא אנוס וכו' שאין אומרים אנוס אלא למי שנלחץ לעשות דבר שאינו מחויב מהתורה וכו' אבל מי שתקפו יצרו לבטל מצוה וכו' והוכה עד שעשה הדבר שחייב לעשותו אין זה אנוס וכו' לפיכך זה שאינו רוצה לגרש וכו' יצרו תקפו וכיון שהוכה עד שתשש יצרו ואמר רוצה אני כבר גירש לרצונו עכ"ל ודבריו אלו נוטים לתירוץ התוס' ולפי"ז כיון דכל הענין דאמר באנסו חזר לטובתו לציית לדת אמת א"כ צריך שיאמר רוצה אני כי אולי עדיין הוא בכל אונס יצרו ולבו בל עמו עד שיאמר רוצה אני ואז אנו מאמינים לקול דבריו שסר מדרכו הרעה וטרם שמענו מפיו הרי הוא בחזקת הולך שובב בדרך לבו ולכך בגיטין ובקרבן הצריך הרמב"ם שיאמר רוצה אני אבל בקידושין ומכירה דתרווייהו מכירה נינהו וכמ"ש התוס' שם דקידושין הוא כמכירה דהיא נקנית לו כשפחה והוא מתחייב לה בשאר כסות ועונה ובמכירה אין צריך לזה דאמרינן אגב אונסיה גמר ומקני וא"כ אין צריך לאמירתו רוצה אני כלל כיון דהוא כזביני זה מה שיש לומר לכאורה.
אבל באמת זה הכל ליתא דהא במסכת ערכין דף כ"א ע"ב מפרשינן עד שיאמר רוצה אני עד שיבטל מודעא והרמב"ם לא העתיק רק לשון המשנה כדרכו בכל מקום וכן בגיטין ובקרבן לא העתיק רק לשון המשנה כי היא משנה מפורשת וכונתו כמו כונת המשנה לבטל המודעא ומה שהזכיר פה שיאמר רוצה אני ולא באינך הדבר מבואר ממילא דבמקום שבי"ד כופין א"כ חובה על בי"ד להוציא דבר מתוקן מידם ולא יהיה אח"כ מעשה ב"ד לבטלה וזילותיה דבי דינא ולכך מה יועיל מעשיהם שכפו אותו לגט ואח"כ יבטל ויהיה כל יגיעתם לריק ולכן כופין אותו שיאמר רוצה אני דהיינו שיבטל מודעא ויהיה קיום למעשיהם וכן בקרבן שב"ד כופין חובה עליהם להשגיח שבל יצא תקלה מידם שיבטל ולכך צריך לבטל מודעא ולכך הצריך הרמב"ם שיאמר רוצה אני והכונה מבוארת כאשר פירשו בו חכמי התלמוד שיבטל מודעא. משא"כ בקידושין ומכירה ובכל אינך שנעשים שלא על פי בי"ד רק שבא ע"י כפייה למכור או לקדש מה לנו להשגיח בו לבטל מודעא כל כמה דלא ביטל הקידושין והמכירה טובים המה ואם ביטל ביטל מה איכפת לן בו ולכך השמיט שיאמר רוצה אני כי אין זה מההכרח רק במקום שבי"ד כופין וזה פשוט ולכך בפרק ב' ובפרק ד' מהלכות יבום וחליצה גבי דין כפייה לא כתב הרמב"ם שצריך שיאמר רוצה אני והלח"מ דחק בזה ולמש"כ ניחא דהא כתב שם פרק ד' הלכה כ"ה לפיכך ראוי לדיינין לומר לו לבטל המודעא כדרך שעושין בגט והוא המובן מהמאמר רוצה אני ולא זכר פה לשון זה כי הוא שמר לשון המשנה ולא נזכר במשנה גבי חליצה כזאת מ"מ המכוון העתיק בפירש ולחנם טרח והאריך הלח"מ.
אמנם להראב"ד ז"ל קשה דהוא מצריך פה בקידושי אונס לומר רוצה אני ולא סגי בנתינת קידושין לה ואמר הרי את מקודשת לי דא"כ מה פריך בערכין דף כ"א ע"ב בגיטי נשים עד שיאמר רוצה אני ליתני עד שיתן מאי עד שיאמר עד דמבטל ליה למודעא הא להראב"ד בנתינה לחוד לא סגי עד שיאמר בפה מלא רוצה אני ונראה דהוה קשיא ליה להראב"ד למה פריך מסיפא תקשי ליה מרישא דבקרבנות אמרינן ג"כ במתניתין עד שיאמר רוצה אני עד שיפריש סגי אלא ודאי דבעלמא פשיטא ליה לגמרא דבעינן לומר בפה רוצה אני דאע"ג דעביד מעשה ומפריש קרבן וכדומה מ"מ גליא דעתה דמחמת אונס עושה כן ומה מהני מעשיו ולכך צריך לומר בפה שרוצה הוא להוציא מלב טענת אונס משא"כ בגט שפיר פריך כיון דקי"ל הלכתא כאביי ביע"ל קג"ם והג' הוא גילוי דעת בגיטין לאו מילתא הוא ופסקינן כוותיה במסכת גיטין דף ל"ד ע"א וא"כ כיון שנתן גט מה צורך עוד לומר רוצה אני ואף דיש כאן גלוי דעת שעשה כן מחמת אונס, גילוי דעת לא מהני אלא ה"ק דיבטל מודעא מה שאמר בפירש ולא דברים שבלב.
הלכה ו
עריכההמקדש בעד אחד וכו'. כתב הלח"מ בשם תרומת הדשן דאם עד אחד אמר נתקדשה בפני ובפני עוד אחד חיישינן לכו"ע והקשה דא"כ לישני שם במסכת קידושין דף ס"ה ע"ב אמה שהקשה מברייתא דזה אומר זאת אשתי וכו' דמיירי דאיכא עד אחד ומעיד שהיה בשעת קידושין עוד אחד ואין צריך לתירוץ הדחוק דצריך שני גיטין לגבות כתובה דכל זה דוחק בפירוש הברייתא. ונראה לי דלק"מ דהך דינא יליף התרומת הדשן מדברי התוס' במסכת כתובות דף כ"ג ע"א בד"ה תרווייהו בפנויה קמסהדי וכו' דכתבו לא הוי צריך להא דאפילו ליכא אלא האי דאמר נתקדשה לא תצא דאין דבר שבערוה פחות משנים ועל כרחך כונתם למאן דאמר דהמקדש בעד אחד אין חוששין דאי למ"ד חוששין ודאי תצא וא"כ איך כתבו לא תצא הוי להו להקשות מברייתא זאת למ"ד אין חוששין האיך קתני לא תצא הא מותרת לכתחילה אלא על כרחך דדעת התוס' דברייתא מצי איירי דהעד אומר נתקדשה בפני ועוד עד אחד וס"ל להתוס' דבכגון זה חוששין רק לכתחילה אבל לא תצא דמ"מ אין דבר שבערוה פחות משנים וזה פשוט בכונת התוס' ומזה יצא לו דינו של תרוה"ד.
ולפי"ז לק"מ מהך דקדושין דשם על כרחך מה דקאמר בברייתא צריכה גט משניהם היינו לפסול בדעבד דאם נשאת בלא גט תצא מדאמר מילת צריכה וזה מוכח מדפריך בגמרא שם עד אחד בהכחשה מי מהימן פירש רש"י דאיכא חד סהדא דמכחיש ליה. וקשה הא ברייתא מפורשת היא בכתובות עד אחד אומר נתקדשה ועד אחד אומר לא נתקדשה הרי זו לא תנשא וליכא למימר דמשום דהתם מיירי כמו שפירשו התוס' שם שזרק קידושין ספק קרוב לו או לה או שהיו נרות דולקים וכו' ולכך לא אוקמינן לה בחזקת פנויה אבל כאן הרי חזקת פנויה לפניך דאף כאן ליכא חזקת פנויה דלדברי שניהם הרי היא אשת איש רק זה אומר לזה וזה אומר לזה וליכא כאן חזקת פנויה וממקומו הוא מוכרע דפריך היכי דמי אי דאית להאי סהדא ולהאי סהדא מי מצי אמרה אלו שני עבדי וקשה מה פריך לימא אוקי תרי להדי תרי ואוקי אשה בחזקת פנויה כקושיות התוס' במסכת כתובות שם בד"ה מאי שנא רישא וכו' ואפילו לחד תירוץ דשם דהוי ספיקא דרבנן מ"מ אין זו קושיא על ברייתא דהא גופא קמ"ל דאף דמותר מן התורה מ"מ מדרבנן אסורה וטובא קמ"ל ועל כרחך צ"ל דכאן ליכא חזקת פנויה כנ"ל וא"כ הא דפריך עד אחד בהכחשה מי מהימן על כרחך צריך להיות דס"ל להגמרא דמדתני בברייתא מילת צריכה גט פירושו דתצא ושפיר פריך דקי"ל אם נשאת לא תצא ולפי"ז אי אפשר לתרץ בגוונא דבעל תרומת הדשן דכו"ע מודין בזה דאם נשאת לא תצא כנ"ל וצריכה גט משמע דאם נשאת תצא ולק"מ.
הקשה הרב בעל משנה למלך על תשובת הריב"ש סימן רס"ו דהיה האחד פסול מחמת שהוזם וצידד הריב"ש על עדות השני אם עד אחד בקידושין מהני והקשה הרב דהא בטלה עדות כולו דנמצא אחד פסול עכ"ל ואין מקום ליישבו על פי מה שכתב הבית שמואל בסימן מ"ב ס"ק ח' לתרץ קושיא כזאת על דברי רמ"א שם בנמצא אחד מהן קרוב דלשיטת הרא"ש בעי הגדה בבי"ד א"כ אף דאין הבי"ד יכולים לפסוק על פיו מ"מ בשעת קידושין עדיין לא נתבטל עדותן א"כ הקידושין היו כשרים וא"כ אם קידש לפני שנים והאחד קרוב מ"מ בשעת קידושין היו הקידושין לפני עד אחד עכ"ל דהא בנדון הריב"ש הכחישה האשה כל המעשה והב"ד אין להאמין לקול העדים כיון שנמצא אחד מהם קרוב או פסול. ונ"ל דס"ל להריב"ש כיון דפסקינן הא דבטלה עדות כולו דוקא באמר שנתכון להעיד וכאן שהוזם נחשד להעיד שקר לא מהימן לומר דהיה שם במעמד ונתכון להעיד לפסול הנטפל עמו רק אמרינן להחמיר דלא נתכון להעיד ויתקיים עדות השני ובגמרא דמכות דף ו' דאמרינן כן אפילו בעדות שהוזמו איירי בדיני נפשות ומספיקא לא קטלינן גברא אבל לעניין איסור אמרינן אולי לא נתכון להעיד ואמירתו דנתכון אין בו ממש ואף דבמעשה דריב"ש הנ"ל העיד הכשר דהיה הוא והפסול נחבא לראות הקידושין מ"מ אטו יתיב בתבנא דלבו לדעת אם למחזי או לאסהודי נתכון מיהו כל זה בפסול מחמת עבירה דחשוד לשקר אבל מחמת קורבא דלא נחשד לשקר וגזירת מלך הוא אפשר לומר דבטל כל העדות ותשובת הריב"ש בסימן י"ד יש ליישב על פי שיטת הבית שמואל הנ"ל (א).
(א) אמר המגיה אל יקשה להקורא בדברי הרב האיך כתב דבגמרא דמכות מיירי בדיני נפשות הא כתבו התוס' התם דגיטין הוי נמי כדיני נפשות דבאיסור אשת איש יש בו סקילה זה יתורץ לדעת המחבר לפי מה שכתב בחו"מ סימן ל"ו בתומים דהתוס' לא כתבו כן רק בגט דפסול בעד אחד משא"כ בקידושין למ"ד חוששין לקידושין ולשיטת רש"י דוקא בדיני נפשות ממש דכתיב והצילו העדה עיי"ש.
הלכה ז
עריכהקטן שקידש וכו'. הרב משנה למלך הביא כאן ספק עצום במחלוקת רש"י ותוס' אם קטן יכול לקדש אשה שתחול עליה כשיגדיל עיי"ש ודבריו ברורים והרב המגיה שם הביא דברי נימוק"י ורשב"א דהמקדש קטנה שיחולו לאחר שתגדל דהוי קידושין וכתב לחלק בין קטן לקטנה וכו' ובאמת יש לחלק חילוק גדול מלבד מה שכתב מהרש"א ביבמות פרק בית שמאי גבי המקדש את הקטנה קידושיו תלויין דלכך הקידושין מיתלו תלו דהא יש עליה שיעבוד מחמת כסף הקידושין וא"כ זה הטעם לא שייך בקטן המקדש כלל אף גם בלא"ה יש לחלק דהא בעינן בקידושין נתינה ואמירה הרי את מקודשת לי ונתינת קטן לאו שמיה נתינה ואמירתו לאו שמיה אמירה כלל וא"כ במה תהא מקודשת כשיגדיל הלא לא היה לה ממנו נתינה ואמירה כלל בקידושין דמה שנתן ואמר בעודו קטן ללא נחשב ומעתה אזדא דמיון הרב בעל משנה למלך שנסתפק אם בעינן שיהיו המעות בעין בשעת חלות הקידושין ובא לדמותו להא דבכורות דף מ"ט בפודה בנו תוך ל' יום ונתאכלו קודם ל' דלרב בנו פדוי לאחר ל' אף דאין בידו לפדות תוך ל' ואינו דומה לכאן דהתם נתינתו ואמירתו בשעת פדיון אית בהו ממש וגם בפדיון אין צריך נתינה ואמירה דסוף סוף בנו פדוי משא"כ כאן בקידושין דבעינן נתינה ואמירה ממש אפילו נתן הוא ואמרה היא לא מהני א"כ מה נתינה ואמירה יש בקטן שנתינתו ואמירתו אינו כלום.
אמנם מה שמדייק הרב מהרי"ט מדברי רש"י ביבמות בהאי דמוקי ליה בשופעת דרש"י מודה דאין קידושין אלא בעומד במשלם שנת קטנות בשנת י"ג בסופו ותמה המשנה למלך עליו דמאי שנא סוף סוף קטן הוא ותירץ הוא ז"ל דברי רש"י דרש"י אזיל בשיטת ר"ת והטור דבמשלם היום היו לו ב' שערות אלא שחסר לו הערב שמש וכו' עיי"ש וכבר כתבתי לעיל דשגגה היא דאין גדלות תלוי בשנים רק בסימנים אמנם בתוך זמן אמרינן שומא היא אבל בו ביום כיון דלאו שומא היא הרי הוא גדול לכל הלכותיו לפירוש ר"ת וכמו שכתבנו לעיל.
על כן נראה בדברי רש"י דתליא במחלוקת הרמב"ם ותוס' במקדש עובר משהוכר עוברה דהרמב"ם ס"ל דהוי קידושין כסתם מתניתין במסכת קידושין דף ס"ב ע"א וס"ל דהא דר' אליעזר בן יעקב בתרומה כהך לישנא דמוקי ליה שם בגמ' דוקא בשחת ולהך לישנא מתניתין דברי הכל היא וצ"ל הטעם משום דהואיל ולא תליא במעשה רק בזמן דסוף השחת לגדול בשחת דבי כיבשי וסוף העובר להיות נולד יכול לקדש וצריכין אנו לומר לשיטתו הא דלא אמרינן כן אף בלא הוכר העובר או באגם נמי היינו משום דמ"מ בעינן דבר ממש שיהיה ניכר וראוי לחול עליו משא"כ בלא זה אף דיבוא ודאי בזמן מ"מ הוי כדבר שלא בא לעולם וזה פשוט. והוא הדבר שבכונת רש"י דמיירי במשלם שנת י"ג היה להן שערות ולא כמ"ש המשנה למלך דהיו השערות כשיעור רק היו קטנים ולא היה בהן אז כדי לכוף ראשן לעיקרן וכדומה אך בהגיע תחילת שנת י"ד נתגדלו כשיעור ואף דבעת קידושין היו קטנים מכל מקום כיון דכבר צמחו השערות ועתידים לבוא בזמן הוי כשחת בתרומה והכרת העובר בקידושין דחלו אח"כ וזה פשוט וברור. והוצרך רש"י לומר בסוף י"ג שנה דמקודם לזמן הזה כל השערות שומא נינהו והוי כאלו אין להם שערות כלל ולא מהני מה שיביאו אח"כ בזמן כמו דלא מהני אגם בתרומה ועובר בלי הכרה בקידושין אף שעכ"פ ודאי יבוא.
ואפשר לומר דאפילו למ"ד תוך הפרק כלפני הפרק מ"מ מודה דאם התחילו השערות להיות צומחים במשלם שנת י"ג אך לא הגדילו כשיעור עד אחר הפרק דלאו שומא נינהו ואם גדלו כשיעור בתחילת שנת י"ד דהוי סימנים דכיון דשנת י"ד גורם לו להיות הסימנים כשיעור בגדלותן וכי אפשר לשערות לצאת ברגע אחת בצמיחה וגדלות כדי לכוף ראשן ועל כרחך צריך זמן מה איזה רגעים מקודם שיהיו צומחים כדי כאשר תחול שנת י"ד שיהיו כשיעור וזה ברור לענ"ד לא יכחיש אותו המציאות וא"כ דברי רש"י אתיא ככו"ע והוי כשחת הנ"ל דחל. אך התוס' והרשב"א אזלו לשיטתן דס"ל דלא כהרמב"ם דאף בהכרת העובר לא מהני רק למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם עיי"ש ושפיר הקשו על רש"י דהך אוקימתא דשופעת לית לן לאוקמי כר' מאיר דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמ"ש הרשב"א בחידושיו.
ומה שתמה הרב בעל הגהה למשנה למלך שם על המצאתי כתוב שהביא הב"י דאין אשה עושה שליח לקבל קידושיה מיד שליח בעלה מהא דאמרינן ביבמות בשמעתין הנ"ל דשויא תרווייהו שליח ופגע שליח בשליח וכו' נראה דלק"מ דבמסכת גיטין דף כ"ד ע"א איכא חד מ"ד דאין אשה עושה שליח לקבל מיד שליח בעלה משום בזיונא וחד אמר משום חצירה הבא לאחר מכאן א"כ כשבעל והאשה שניהם אמרו לשלוחן הוא אמר לשלוחו שיתן לשליח האשה והיא אמרה לשלוחה שיקבל מיד שליח בעלה אזלא בזיונו כמבואר בגמרא שם ולמ"ד משום חצירה הבא לאחר מכאן לא מבעי למ"ד בגיטין דף ס"ג ע"ב דהיכא דקדמה היא ושויא שליח דלא גזרינן א"כ לק"מ דהאי דיבמות מיירי בכה"ג אלא אפילו דס"ל דמ"מ גזרינן משום חצרה לאחר מכאן מ"מ לק"מ דזה הוי רק גזירה מדרבנן ומן התורה מקודשת ואם כן הרי כאן חיוב חטאת כיון דקידושין חלין מן התורה ולק"מ.
ואם היתה בת עשר וכו'. הקשה הלח"מ דכאן מפליג בין עשר ליותר מעשר ובהלכות מכירה פרק כ"ט הלכה ו' כלל בחד כללא מבן שש עד שיגדיל צריך שיהיה בקי בטיב משא ומתן ויפה הקשה ואולי יש לומר דמספקא ליה בכוונת הגמרא בגיטין דף כ"ט ע"א דחד אמר כבר שית וכבר שבע וחד אמר כבר שבע ובר שמונה וחד אמר כבר תשע ובר עשר ולא פליגי כל חד לפום חורפיה ולא קאמרו יותר מזה דהיינו כבר עשר ובר אחד עשר ש"מ דעד כאן בעינן חורפא אבל מכאן ואילך לא נפק"מ בחורפא כלל או י"ל דלעולם בעינן חורפא ובעי בדיקה אי בקי הוא בטיב מו"מ דהא יש לדקדק כיון דלא פליגי דבדקינן בכל זמנים הללו אמאי נקטו הני תרי אמוראי והברייתא כל אחד שיעורי אחריני בשנים אלא על כרחך דדברו כל אחד במקומם ובזמנם בהוה דכל אחד בזמנו ובמקומו היו רוב קטנים בקיאים דוקא באותן שנים ועל כן נקיט בברייתא כבר תשע דבזמנם לא היו בקיאים רוב קטנים בפחות מזה ודברו במצוי ומעשר ולמעלה נמי לא דברו דזה פסיקי להו דבכל זמנים ובכל המקומות רוב קטנים בקיאים אז אבל לעולם תמיד צריכין בדיקה וכל זמן שאינן בקיאים אינו כלום וכמו כן הך דאמר בן ז' ובן שמונה אע"פ שלא אמר בן תשע ובן עשר מודה דצריך בדיקה כדאמר בגמ' וכיון דמספקא ליה להרמב"ם בפשט השמועה על כן במכירה הואיל והדבר תקנה בעלמא כל היכא דאיכא לספוקי העמידו על דין תורה שאין מעשה קטן כלום אבל בקידושין חשש להחמיר באיסורין ומצריך מיאון אולי הפירש כמ"ש לעיל זה מה שיש לומר לדעת הרמב"ם והדבר דחוק.
ויותר נראה לומר דהרמב"ם לא היה מסופק כלל בפירוש הגמרא רק פסיקי ליה פירוש השני רק ס"ל דבמקח וממכר שבו דברו בגמרא אף דרוב קטנים כשהגיעו לכלל עשר עדיין הם סכלים מ"מ יודעים בטיב מו"מ ולשמור קידושין על כן במקח וממכר דלא אזלינן בממון בתר רוב ומיעט קטנים איכא שאינם יודעים בשום הבחנה על כן פסק דצריכן בדיקה עד שיגדיל כפשטיה דגמרא בפירש השני אבל בקידושין ס"ל דאף דהמה סכלים כיון דרוב קטנים יותר מעשר יודעים לשמור קידושין אזלינן בתר רובא ואין צריכן אז בדיקה.
הלכה יג
עריכהחרש וכו'. והראב"ד כתב טעה בזה וכו'. ועיין במ"מ במש"כ בזה ודברי טעם הם אלא שבעל משנה למלך תמה על המ"מ למה לא סייע להרמב"ם מירושלמי דפרק חרש באשר שהמ"מ בעצמו הביאו פרק י"א מהלכות גירושין וז"ל אשתו של חרש אפילו אשם תלוי אין בה בא אחר וקידשה תפסו בה קידושין גרש מותרת לחזור לראשון (והראב"ד) [ועל הראב"ד] ז"ל כתב אין ספק שנעלם ממנו הירושלמי עכ"ל משנה למלך. ואדרבה אני תמה עליו דהא במ"מ שם הביא הירושלמי דאמר על הא גירש מותרת לחזור לראשון הדא היא דתני ר' חייא אשתו של חרש שגירשה חרש והלכה ונישאת לחרש או לפקח קורא אני עליו לא יוכל בעלה הראשון לקחתה אשתו של פקח שגירשה והלכה ונישאת לחרש או לפקח קורא אני עליו לא יוכל בעלה הראשון לקחתה וכו' וגריס המ"מ לדעת הרמב"ם בסיפא אין אני קורא עליו וחילק בין רישא לסיפא דברישא כיון דחכמים תקנו נשואין לחרש לא יפה כחו מן הפקח שאם גירש אינו יכול להחזירה אבל בסיפא לא תקנו נשואין לחרש להורעת כחו של פקח וכו' עיי"ש. ונראה דלא הוי גריס נמי בסיפא או לפקח דזה לדעתו על כרחך נמי טעות סופר הוא דהא הוי מחזיר גרושתו מפקח לפקח וכתב המ"מ על גירסא זאת וכן נראה עיקר וזה שאמרו גירש מותרת להנשא לראשון ואילו הוי הפירוש בירושלמי כסברת המשנה למלך דגירש קאי אפקח שגירש אשת החרש שקידש לעצמו א"כ היכא מייתי ראיה לדין זה מהדא דתני ר' חייא בסיפא אשתו של פקח שנשאת לחרש שמותרת לחזור לבעלה הראשון הפקח הא אינו דומה אשת פקח לאשת חרש כמו שכתב המ"מ. וכן מביא הירושלמי אח"כ להחמיר באשת חרש שהלך בעלה למדינת הים ונשאת לפקח בחזקת שמת יותר מפקח שהלך למדינת הים ונשאת לחרש דהוי סברין למימר יוציא חרש ויקיים פקח וכמו שכתב המ"מ להדיא ועל כרחך צ"ל לדעת המ"מ דהאי גירש דתני גבי אשת חרש עניין בפני עצמו הוא ולא קאי אהך בא אחר וקידשה רק הוא עניין נפרד על חרש שגירש אשת הפקח שנתקדשה לו מותרת לחזור לראשון כיון שאין מעשיו כלום לא שייך ביה מחזיר גרושתו ועל זה מייתא סייעתא מהא דתני ר' חייא בסיפא וזה פשוט.
ונראה דבעל משנה למלך העתיק גירשה בהא הידועה דזה מורה דאדלעיל קאי אבל בנוסחאות הירושלמי הוא גירש ושפיר הוא ענין נפרד והנה חס ושלום שנעלם הדבר מעיני הראב"ד שלא ראה הירושלמי דהא הוא גופיה מייתי ליה בהלכות גירושין ובודאי ראה גם תחילת דבריו רק גירסתו היה כאשר היא כתובה בכל הספרים אני קורא בין ברישא ובין בסיפא אבל בכל זאת יהיה איך שיהיה תקשה להראב"ד האיך מייתי סייעתא להא דגירש מותרת לחזור לראשון דהא לגירסתו תני בין ברישא ובין בסיפא אסורה לחזור לראשון ונראה לי דהראב"ד מפרש בלשון שאלה ואבעיא כאלו אומר גירש מהו אם מותרת לחזור לראשון וכהנה רבות בלשון הירושלמי שהוא לשון קלילא וקצרה נקט וע"ז פשוט ליה מהך דר' חייא דאסורה לחזור לראשון זהו מה שיש לומר בדברי הראב"ד.
הלכה טו
עריכההמקדש בהנאת מלוה וכו' מפני שהוא כרבית. הבית שמואל סימן הנ"ל ס"ק כ"ו הביא דעת הריטב"א וכן כפי הנראה מדברי רש"י במסכת קידושין דף ו' ע"ב דאם קיבל ממנה רבית וקידשה בו דמקודשת ומזה הוכיח דאע"ג דקי"ל דאם קידשה בגזל דידה ושותקת דיכולה לומר דידי שקלית מ"מ אם גזל ממנה מעות ומקדש אותה בהן ולא אמר לה שהוא מחזיר גזל שלה שהיא מקודשת וכו' ואין דבריו מוכרחים בדברי רש"י די"ל דמצית אמרה כיון שהרבית והגזל שלי בידך הוא ואתה נתת לי אף שלא אמרת לי בשעת נתינה שהן של גזל או רבית שלי מ"מ אני שלקחתי את שלי לקחתי רק דברי רש"י הן אהא דפרכינן שם בגמרא הא רבית גמור הוא דייק רש"י מזה דמקודשת בו וזהו מיירי באמרה הן דבגמרא לא אתא לאשמעינן דין זה של קדשה בגזל שלה רק מיירי אי קידשה במלוה מקודשת וא"כ י"ל דמיירי דאמרה הן ולכך פירש רש"י דקושיית הגמרא הוא האיך קאמרת הערמת רבית וכו' אבל באמת בשותקת יכולה לומר דידי שקלית.
אמנם בריטב"א למסכת קידושין לא משמע כן דכתב שם אם קידשה מקודשת דמעות דרביתא שפרעם לוה למלוה קנינהו לגמרי וממון גמור הוא לו אלא שיש עליו חובה להחזירם וכו' ומזה מוכח דלא מיירי באמרה הן דאי אמרה הן מה נפק"מ אי לא הוי המעות שלו הא אחוליה כנ"ל. אמנם מ"מ מוכח דס"ל לחלק בין רבית לגזל מדכתב ברבית הטעם דקנינהו לגמרי ש"מ דס"ל דבגזל דלא קנינהו כלל דאינה מקודשת וזה דלא כהבית שמואל דמשוה דין גזל לרבית. ובאמת לדברי ריטב"א האלו נלמוד ג"כ מה שכתבתי לעיל לתרץ קושיית הבית שמואל על שיטת הרמב"ם דהא לדידיה אף ביאוש ושינוי רשות צריך הלוקח לשלם הדמים לנגזל ולק"מ דדמים אלו הם דין אחד עם מעות של רבית דקנוי לו לגמרי רק שיש חובה עליו להחזיר הרבית ואם מת בניו פטורים ולכך יכול לקדש בהם וה"ה בגזל באופן הנ"ל ודברי שכתבתי לעיל מבוארים היטב בדברי הריטב"א הלזו אך עדיין יש לחלק בין הך דלעיל ובין הך דכתב הריטב"א (ד). אמנם זה מוכח מתוך דבריו דדוקא היכא דאינו קנוי לו" בזו תוכל לומר אין שקלית מדידי שקלית אבל בדבר דקנוי לו לגמרי ואין עליו אלא דמים אינה יכולה לטעון אין שקלית וכו' דהך טענה דידי שקלית הוא רק לשלול דלא תאמר אף שאינו קנוי לו מ"מ היא בקבלתה אחלתיה ועל זה אמרינן דתוכל לומר דידי שקלית אבל במקום דקנוי לו והיא קיבלתו ודאי לשם קידושין קיבלה וזהו מבואר בדבריו החילוק בין גזל לריבית ופשוט הוא.
ומעתה מה שנתחבטו דלהרא"ש דס"ל דבקידושין אמרינן יאוש כדי קני דמה נפק"מ דהא מ"מ תוכל לומר אין שקלית ודידי שקלית ועיין בבית שמואל ס"ק ו' ולדעת הריטב"א לק"מ דהיכא דקנוי לו אינה יכולה לומר דידי שקלית ואם באנו לחוש למ"ד יאוש כדי קנוי א"כ קנוי לו לגמרי ואינה יכולה לומר דידי שקלית והא דקאמר בגמרא דיכולה לומר בשותקת דידי שקלית מיירי להרא"ש קודם יאוש ופשוט וברור הוא והבית שמואל לא עיין בריטב"א ובתשובת מהר"י וייל סימן קל"ח משמע דבריבית דאורייתא אפילו קיבל מאחרים אינה מקודשת בו וצ"ל דמדמה אותו לגזל לפני יאוש ולא הבנתי דבריו דהא גוף המעות נקנה לו ואפשר דמיירי בדבר המסוים וצ"ע.
(ד) אמר המגיה כונת הרב בזה דיש לחלק בין הך דריטב"א להך דלעיל דלריטב"א מהני סברת דקנוי ליה רק לעניין זה דהיכא דקנוי ליה אינה יכולה לומר דידי שקלית וכמו שכתב הרב לקמן אמנם וכו' אבל עדיין בהא דלעיל דהקושיא הוי דהא עכ"פ צריך הלוקח להחזיר הדמים לנגזל ולא יהיב לה מידי מנא לן דמהני סברא זאת דקנוי ליה.
הלכה טז
עריכההמקדש אשה שחציה שפחה וחציה בת חורין וכו'. הראב"ד והר"ן והמ"מ תמהו על הרמב"ם הואיל ופסק כיון דנשתחררה גמרו הקידושין וכו' ואין צריך לקדשה קידושין אחרים למה פסק אח"כ דהוי קידושי ספק ואם לאחר שנשתחררה נתקדשה לאחר צריכה גט משניהם ונראה לומר דס"ל להרמב"ם הא דנסתפק בגמרא בגיטין דף מ"ג ע"ב בקדושיה עד שאמרו אי קידושי דראובן קדושין קידושי דשמעון לאו קידושין ואי קידושי שמעון וכו' אין הספק כמ"ש התוס' אי שחרור מפקיע קידושין או גומר קידושין דא"כ הו"ל למימר הך בתר פלוגתא דרב יוסף ורבי זירא דפליגי בהכי כיון דעליה קאי ומזה הטעם נראה דלא פירש רש"י כפירש התוס' ובפירש רש"י נמי מיאן הרמב"ם דהספק הוא משום פלוגתא דאמוראי לעיל ומספקא ליה הי מנייהו הוי קדושין דתקשי קושיית התוס' דקשיא רב חסדא ארב חסדא.
ולכן ס"ל להרמב"ם ספק אחר יש בזה והוא דהמקדש חציה שפחה וחציה בת חורין על צד שפחה לא חלו קידושין כלל ולא אמרינן מגו דחל על צד בת חורין חל נמי אצד שפחה וא"כ הרי זה כמקדש חצי אשה ואין אשה נקנית לחצאין רק אמרינן דלכך מקודשת הואיל ולא שייר בקנינו והכונה בזה דזה מקדש האשה כולה רק דעכשיו חל רק אצד בת חורין אמנם כשתהא משוחררת יחול נמי אצד השני ואין זה מקדש חצי אשה דהא לא שייר בקנינו והרי הוא כאלו אומר חצי הצד אני מקדש עכשיו וחצי צד כשתהא משוחררת ואין זה מקדש דבר שלא בא לעולם דהא צד חירות אית בה כבר והוי כהוכר העובר לשיטת הרמב"ם והואיל ואיכא קצת בעולם חלו קידושין ומכ"ש בזה ובפרט למשנה אחרונה דכופין לשחרר וא"כ עכ"פ תהא משוחררת ואין צריך לספק ביה כלל וזה כוונת הגמרא לא שייר בקנינו דאינו מקדש חצי אשה לבד כי אם כולה צד חירות תיכף וצד שפחה כשתהא משוחררת ומ"מ נחית לקדש כולה וזהו כוונת אמרם נשתחררה גמרו קידושי ראשון דמעיקרא חלו רק אחצי בת חורין ובשעת שחרור אחצי השני ולפי זה הרי כאן ספק מבואר דהוי כאומר חצי היום וחצי למחר דהיא מקודשת בספק ובעיא דלא אפשטיה הוא והוא נמי בנדון דידן דאומר חצי היום וחצי לאחר שתשתחררי וזהו הספק שנסתפק רב חסדא. והוא נמי כוונת הרמב"ם שכתב המקדש שפחה חציה שפחה וחציה בת חורין אינה מקודשת קידושין גמורין עד שתשתחרר רצונו באמרו קידושין גמורין אין פירושו קידושי החלט שלא יפול בו ספק רק הרצון קידושין שלמים ולישנא דגמרא גמרו קידושין נקט רצונו לומר דעד עכשיו היתה רק חציה מקודשת ולאחר שחרור נשלמו הקידושין שכל גופה מקודשת ולזה אמר כמו קטנה וכו' וכן הדבר כשקידש הקידושין מצד בת חורין היו תלוין כהנ"ל לזה אמר ואין צריך לקדש וכו' דלא תאמר כי אצד שפחה לא חלו אז קידושין כלל ולא חלו רק אצד בת חורין וא"כ אף שנשתחררה על צד שפחה אין כאן קידושין והרי היא חציה אשה וחציה פנויה ולזה אמר דאין צריך לקדשה דהוי כאומר הרי את מקודשת לי עכשיו ולאחר שתשתחררי וא"כ אצד בת חורין חלו תיכף ואצד שפחה כשנשתחררה חלו תיכף אבל מ"מ ספיקא היא דהוי כחציה היום וחציה למחר ולכך פסק דהוי ספק קידושין בקבלה מאחר ולק"מ דאף דגמרו קידושין מ"מ הספק הוא משם אחר.
ובהכי ניחא דברי הטור דכתב בסימן מ"ד דלהרמב"ם קודם שחרור אין לה קידושין גמורים ולהרא"ש קידושין גמורים והקשה הבית שמואל די"ל דגם הרמב"ם סובר כהרא"ש רק לעניין מיתה לא גמרו ורמב"ם לישנא דגמרא נקט נשתחררה רב נחמן אמר גמרו קידושין וכו' עיי"ש ולפי מ"ש ניחא כיון דספק של רמב"ם הוא מחציך היום וחציך למחר א"כ תיכף בשעת קבלת קידושין הרי הוא בגדר הספק אמנם להרא"ש דהספק הוא אי שיחרור מפקיע או גומר כדעת התוס' א"כ קודם שיחרור פשיטא דהוי קידושין גמורין ויש כאן מחלוקת.
הלכה יז
עריכההיה לו חוב ביד אחרים וכו' במעמד שלשתן הרי זו מקודשת. עיין במ"מ שהוכיח מזה דס"ל להרמב"ם דבמעמד שלשתן אינו יכול למחול דאל"כ לא סמכה דעתה כמו במוכר שט"ח עיי"ש והש"ך בחו"מ סימן ס"ו ס"ק צ"ז כתב דנראים דברי הרמב"ם כסותרים אהדדי דכתב בהלכות מכירה סתם המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ולא חילק בין מכירה בכתיבה ומסירה ובין קניין דמעמד שלשתן ש"מ דס"ל דכל עניין יכול למחול עיי"ש ונראה לי לומר דס"ל להרמב"ם דבכל עניין יכול למחול כראיות הרמב"ן מכמה דוכתי רק דקשיא ליה קושיית התוס' בקידושין דף מ"ח ע"א ד"ה כי קאמר וכו' דא"כ לוקמי דקמפלגי במלוה על פה ג"כ בדשמואל ותירוצם דחוק כמו שכתב הש"ך וס"ל להרמב"ם הכי דודאי סברת הגמרא דאף דיכול למחול מ"מ סמכה דעתה משום דאמרה לא שביק לדידי ומחול לאחריני והוא סברא טובה וגם רבנן סברו כן רק הא דאמרינן לרבנן אשה נמי לא סמכה דעתה הוא מטעם אחר היינו משום דחששה אולי פרע מקודם וכתב שובר או דיפרע לו השתא ויאמר דנפרע מקדם ובשלמא אי ליתא דשמואל אינו נאמן לומר דפרע משא"כ כיון דאיתא דשמואל א"כ נאמן במגו דמחל כמבואר בחו"מ סימן הנ"ל ועיי"ש בש"ך ס"ק ל"ה ולכך לא סמכה דעתה דבזה לא שייך לא שביק לדידי דודאי במתנה לא יתן אבל יעשה קנוניא ויקח המעות לעצמו ולפי זה במעמד שלשתן אי אפשר לומר דפרע דהא עמד שם במעמד כשממחה ואין אומר ואין דבר ומהיכי תיתי יוכל לטעון דפרע וא"כ אין כאן חשש רק טענת מחילה ובזה סמכה דעתה לא שביק לדידי ומחל לאחריני ואתי שפיר.
עוד שם במ"מ משמע דוקא משכון אבל שטר לא וכן הן הדברים בשו"ע סימן כ"ח סעיף י"ג והנה אם הנייר שוה פרוטה אם מקודשת דבר זה תליא באשלי רברבי עיין בש"ך בחו"מ סימן ס"ו ס"ק ע"ו מש"כ שם ויש לעיין בר"ן דכתב בפרק ב' דקידושין דצריך הלוקח להחזיר הנייר אם ימחול המלוה החוב כיון דהנייר משל לוה הוא ובקידשה בשט"ח דידה כתב דאם יש בנייר שוה פרוטה מקודשת דהוי כאלו הלוה לה על משכון והחזיר לה משכון הרי דס"ל דאף דגוף הנייר שלה הוא מ"מ תורת משכון איכא עליו ולפי זה יקשה האיך יכול למחול ללוה מה שנגד דמי הנייר הלא נגד דמי הנייר הוי כמלוה על משכון ובמלוה על משכון אינו יכול למחול דאל"כ אינה מקודשת דלא סמכה דעתה וכמבואר בחו"מ דבמלוה על המשכון אינו יכול למחול ונלמוד מהך דקידשה במשכון וצ"ל לדעת הר"ן דלעניין דיהיה כמלוה על המשכון ולא יהיה יכול למחול בזו לא הוי גוף השטר תורת משכון כיון דלא נחית בידו בתורת משכון כי אם בתורת ראיה והוי דומיא דאומן בכלי דלא הוי משכון כמו שכתב הר"ן שם להדיא משא"כ בקידשה בשט"ח דידה דלכך אינה מקודשת במלוה שלה דאין כאן נתינה וכמ"ש הרמב"ם ואין כאן שום דבר קיים שתהנה בו ולפי"ז בהחזיר לה השטר אף דאין עליו תורת משכון מ"מ הרי יש דבר קיים שמקבלת הנאה בנתינתו.
אך הרשב"א והביאו הר"ן גופיה בפרק הכותב חולק וס"ל דגם החזרת הנייר הוי כמו משכון גם במלוה שיש לו ביד אחרים ושמין הנייר אם יש בו שוה פרוטה מקודשת וראייתו מדאמרינן בהך דתניא קידשה בשט"ח ר' מאיר אומר אינה מקודשת ור' אלעזר אומר מקודשת וחכמים אומרים שמין את הנייר האי שט"ח הכי דמי אילימא שט"ח דאחרים קשיא דר"מ אדר"מ וקשה הא דרבנן נמי קשיין אהדדי דס"ל בברייתא דלעיל אינה מקודשת משום דקי"ל כשמואל דיכול למחול ולא סמכה דעתה וכאן אמרו שמין את הנייר ועל כרחך צ"ל דלעניין חזרת הנייר לא מהני מחילה זהו ראייתו.
והש"ך בחו"מ סימן ס"ו ס"ק ע"ו דחה ראייתו דלכך לא רמי דרבנן אדרבנן דנוכל לומר כאידך אוקימתא דפליגי במסר ולא כתב או בדרב פפא ולכו"ע אינו יכול למחול וסמכה דעתה וכו' ולכך רמו רק דר' מאיר אדר' מאיר עיי"ש ובאמת לפי דברי הרשב"א בחידושיו לקידושין דהקשה מה מקשה דר"מ אדר"מ דילמא לעיל פליגי בדשמואל או בסמכה דעתה לא שביק לדידי וכו' וברייתא שנייה מיירי במסר ולא כתב ור"מ כחכמים ור' אלעזר כרבי ותירץ דניחא ליה לאוקמיה אליביה דכולי פירוקי דלעיל ולפי זה קושיית הרשב"א בממה נפשך אם לכך לא הקשה דרבנן אדרבנן משום דלחד אוקימתא ניחא כדברי הש"ך א"כ אמאי מקשה דוקא דר"מ אדר"מ הא יש לומר כאידך אוקימתא כקושיית הרשב"א ולא תקשי אר"מ ואי דניחא ליה לאוקמי אליבא דכולא אוקימתא כתירוץ הרשב"א א"כ תקשי ליה רבנן אדרבנן לאידך אוקימתיה דסברי כשמואל דיכול למחול וליכא למימר דלמא חדא מתורץ מכח חברתה דרבנן אדרבנן לא מצי לאקשויי די"ל כתירץ הש"ך דכו"ע דסמכה דעתה רק פליגי במסר ולא כתב ולכך פריך קשיא דר"מ אדר"מ ומה תאמר כתירץ הרשב"א דלעיל מיירי בכתב ומסר ופליגי אליבא דשמואל או בסמכה דעתה וברייתא שנייה מיירי במסר ולא כתב א"כ קשיא דרבנן אדרבנן דמלבד דזה דוחק דא"כ למה נקט בלישניה קשיא דר"מ אדר"מ יותר מן קשיא דרבנן אדרבנן אך גם דעדיין יש מקום לומר דכו"ע ס"ל דסמכה דעתה רק לעיל פליגי בכתב ומסר רק לא כתב קני לך איהו וכל שעבודיה ופליגי בדרב פפא כהנ"ל ור"מ לא ס"ל כרב פפא ולכך מקודשת וברייתא שנייה איירי דלא כתב לה כלל ולכך לר"מ אינה מקודשת ולר"א מקודשת דס"ל כרבי ודברי הרשב"א לשיטתו מוכרחים. אמנם הש"ך נמשך אחר דברי התוס' קידושין דף מ"ח ע"א דתירצו על קושיית הרשב"א על מה דמקשה בגמרא דר"מ אדר"מ דס"ל להגמרא דמסתמא הני תרי ברייתות בחדא גוונא מתוקמי עיי"ש ולפי זה קושיית הש"ך על הרשב"א לכאורה נכונה.
אמנם בתר העיון לא הבנתי דברי הש"ך כלל דמאחר דבאנו למדה זו במוכר שט"ח בכתיבה ומסירה ומחל החוב דחייב הלוקח להחזיר השטר א"כ איך אפשר לומר דרבנן אדרבנן לא קשיא משום דאיכא למימר דכו"ע סברי סמכה דעתה רק בברייתא דלעיל פליגי במסר ולא כתב או בדרב פפא דממה נפשך הברייתא דקתני בה שמין את הנייר במה מתוקמת אי מיירי דכתב ומסר כדינו ולא תקשי דרבנן אדרבנן א"כ אמאי מקשי דוקא דר' מאיר אדר' מאיר הא לר"מ י"ל איפכא דלעיל מיירי בכתב ומסר וברייתא שנייה מיירי בלא כתב ולא נעשה כדין מכירת שטרות ועל כרחך צ"ל כתירץ התוס' הנ"ל דניחא ליה לאוקמי שני הברייתות בחד גוונא א"כ על כרחך מיירי דמסר ולא כתב או לא כתב קני לך וכו' כדרב פפא ולפי זה כיון דחכמים ס"ל דלא קנה שט"ח איך יהיו שמין הנייר הא לא סמכה דעתה דהלוה מוכרח ע"כ לשלם לבעל ולא לאשה דהא לא קנתה השטר וכשישלם הלוה לבעל אף היא שלא בטובתה תצטרך להחזיר ללוה ובמה תסמוך דעתה וכי עדיף מסירה בלא כתיבה דלא קנתה כלל מכתיבה ומסירה והתם הקניין הוא עכ"פ קניין מעליא וי"ל דסמכה דעתה לא שבק לדידי ומחל לאחריני משא"כ בלא כתיבה דלא קנתה החוב א"כ הלוה יפרע לבעל והוא יוציא שטרו מתחת ידה ומה סמיכת דעת יש כאן בשום אופן. והנה הש"ך נסמך בזה על דברי הריטב"א והב"ח דכתבו דבמסר לחוד נקנה הנייר ואשה מתקדשת בו ובאמת הם סברו כהרשב"א וס"ל דלעניין גוף הנייר אין חילוק בין מסר וכתב או לא כתב משא"כ אי אמרינן דאף בכתיבה ומסירה אי פרע או מחל מהדר גוף השטר כדעת הש"ך מכ"ש במסר לחוד וא"כ מה סמיכות דעת יש כאן כיון דהלוה יפרע לבעל והיא תחזור שטרו.
והנה הש"ך כתב שם בחו"מ דלדעת הרשב"א וסייעתו אף שאין הנייר שוה פרוטה היא מקודשת בספק דשמא שוה פרוטה במדי כמו שכתבו הפוסקים בשטר דידה ולא כשו"ע סעיף י"ג עיי"ש ולפענ"ד נראה דדברי השו"ע נכונים דכאן לא שייך שמא שוה פרוטה במדי דהא גוף הנייר של לוה הוא וא"כ אם ימחול צריכה להחזיר גוף הנייר ללוה רק דפסקינן דיכולה לתפוס עד כדי דמי נייר וא"כ אם הנייר שוה במקומו רק חצי פרוטה כשיחזור לה הלוה חצי פרוטה מחוייבת להחזיר לו שטרו וכי תוכל לומר שמא שוה פרוטה במדי ולא אחזיר לך עד שתתן לי פרוטה נשתקע הדבר ולא נאמר דלגבי מלוה ולוה אין לך אלא מקומו ושעתו ופשיטא דכי יתן לה הלוה דמי הנייר כפי שומת בי"ד דצריכה להחזיר לו וא"כ אין לה אלא חצי פרוטה על הנייר ומה נפק"מ לה במה דשוה פרוטה במדי כיון דתפיסתה אינו רק על חצי פרוטה. ולא מבעיא לדעת השו"ע בחו"מ סימן ע"ב סעיף כ' דאם המלוה אומר לדידי שוה המשכון יותר מכדי שומת בי"ד דאין טענתו טענה ומחזיר לו המשכון והוא נותן לו כפי שומא פשיטא כאן דתחזור לו הנייר אלא אפילו לדעת החולקים שם מודים כאן דבשלמא התם נחית ליה בתורת משכון ויכול לומר אדעתיה דהכי לויתי כי לדידי שוה יותר וגם התם נשאר הלוה חייב יותר משא"כ כאן דלא נחתא בתורת משכון וגם כיון דהמלוה מחל החוב סתם א"כ פקע שעבודו ולא נשאר חייב כי אם כפי הנייר דתפס למשכון פשיטא דלא חייב הלוה יותר רק כפי שומת בי"ד במקומו דאין לך בדיני ממונות אלא מקומו ושעתו ואין לאשה בו רק חצי פרוטה.
ולכך לא כתבו הטור והפוסקים דין זה רק בשט"ח דידה דהא באמת חייב לה כל החוב רק דמחוסר נתינה אמנם נגד דמי הנייר הוי נתינה מעליא וחוששין שמא שוה פרוטה במדי דלא מצי הבעל למימר אני אתן לך דמי הנייר מה ששוה כאן כיון שהוא חייב לה יותר ויותר וכי יכול הלוה לומר למלוה החייב על השטר ולא נמחל לו החוב אני אתן לך דמי הנייר והחזיר לי שטרי דבר זה אינו עולה על הדעת ולכך שפיר חוששין שמא שוה פרוטה במדי והוי נתינה דכאן עיקר תליא בנתינה בשעת קידושין וכמו שכתבתי לעיל בשם הר"ן ודוק. וכן מוכח ברשב"א שכתב דלכך לא רמינן דרבנן אדרבנן משום דאף דיכול למחול מ"מ הנייר שלו הוא והא דלא אמרו חכמים בברייתא דלעיל שמין את הנייר דמיירי שאינו שוה פרוטה ועדיין קשה הא מ"מ אמאי אמרו אינה מקודשת משמע אפילו ספיקא נמי לא הוי הא יש לחוש שמא שוה פרוטה במדי ואינה מקודשת משמע לגמרי כמ"ש התוס' אלא ודאי כמ"ש ופשוט הוא.
ועדיין צריך ישוב בהא דמסקינן דפליגי בברייתא ר' מאיר ור' אלעזר וחכמים בקדשה בשטר אירוסין בלי עדים ואמרי שם דחכמים ספוקי מספקא להו אי כר"מ ואי כר"א ועיין בתוס' ובמהרש"א שפירשו דלכך אמרינן ספוקי מספקא להו ולא אמרינן דס"ל כר"מ דעידי חתימה כרתי משום דא"כ הוי להו למימר ואם לאו אינה מקודשת ש"מ דס"ל דאם יש בו שוה פרוטה מקודשת ודאי ואם לאו עדיין היא ספק מקודשת דשמא עידי מסירה כרתי כר"א וקשה מנא ליה להגמרא דספיקא דרבנן הוי הטעם שמא כר"א דלמא ס"ל כר"מ ואין להם ספק בזה רק דהספק הוי שמא שוה פרוטה במדי על כרחך אם הוא שוה פרוטה מקודשת ודאי ואם לאו עדיין היא מקודשת בספק שמא שוה פרוטה במדי דהא הנייר שלו הוא. וצ"ל דודאי בקדשה בתורת כסף בזה שפיר יש לומר אם הנייר שוה פרוטה כאן מקודשת ודאי ואם לאו בספק שמא שוה פרוטה במדי משא"כ בקדשה בתורת שטר מהיכי תיתי נימא דדעתו לקדשה בכסף שהרי הוא קידשה בשטר רק באם שוה פרוטה אמרינן מסתמא גם אדעתא דכסף קידשה כדאמרינן בירושלמי בשטר שאינו שוה פרוטה דאי שוה פרוטה לית כאן שטר איכא כאן כסף. וצ"ל דאף דאמר דמקדשה בשטר מ"מ אי איכא כאן שוה פרוטה גם דעתו אכסף משא"כ באינו שוה פרוטה משום דשוה פרוטה במדי ודאי אין דעתו אכסף דהא שטר אינו שוה מידי וכי יהיה דעתו אמדי אנן הוא דמחמרינן אבל דעתו של מקדש ודאי לא לכך היה וא"כ דכל כונתו ברור שהיה רק לקדושי שטר ולא לקדושי כסף אינה מקודשת דאף דשוה פרוטה במדי דעתו אינו כי אם לפי שעתו ומקומו וזמנו ואין כאן קידושין כלל ומכ"ש לפי דעת התוס' דאנן לא אמרינן אם הוא שוה פרוטה במדי דיהיה לו דין כסף רק משום מראית עין וזה לא שייך כאן זהו הנראה לענ"ד ברור זולת כי הרב בבית שמואל סימן ל"ב ס"ק ה' לא כתב כן ולפענ"ד כמו שכתבתי כי לדבריו צ"ל הא אמר בגמ' דמספקא להו לרבנן אי כר"מ ואי כר"א ולא קאמר דלמא שוה פרוטה במדי משום דביקש לתרץ אף אליבא דהנך אמוראי דפליגי אשמואל וס"ל דלא חיישינן שמא שוה פרוטה במדי וזה דוחק דסתמא דתלמודא דקאמר הכי ודאי אליבא דהלכתא נקט.
ולעניין מעמד שלשתן אי הוי קידושין דאורייתא או דרבנן נחלקו הפוסקים עיין בבית שמואל ס"ק ו' וס"ק ל"ה ונראה דתליא בפלוגתא אי מכירות שטרות דאורייתא או דרבנן דהא בברייתא בחדא קתני קידשה בשטר או שהיה לו מלוה והרשה והיינו במעמד שלשתן וע"ז קאמר ר' מאיר דמקודשת וכי נחלק בעניין לומר דהך הוי קידושין דאורייתא והך הוי רק קידושי דרבנן לא הוי ליה לר"מ לכלול אותו בחד עניין כי אין זיווגם עולה יפה דבהך אם בא אחר וקידשה אין חוששין לקידושיו ובהך חוששין וצ"ל או דגם מכירות שטרות דרבנן וא"כ אם נתן לה השטר בכתיבה ומסירה עדיין מקודשת רק מדרבנן או אם מכירות שטרות דאורייתא ומקודשת מן התורה אף דמעמד שלשתן הוא רק קניין דרבנן מ"מ הוי קידושין דאורייתא כמ"ש הב"י ועיין בש"ך בחו"מ סימן ס"ו בתחילתו שכתב דדעת המחבר דמכירות שטרות דאורייתא ולזה נוטה דעת הר"ן בכמה דוכתי ודעת רבינו ירוחם דס"ל דהיכא דהקניין מדרבנן מקודשת רק מדרבנן אף דבמשרים נתיב י"ד העתיק דברי רי"ף או ר"ת דמכירות שטרות דאורייתא מ"מ אין ספק דס"ל כרבו הרא"ש דס"ל בדוכתי טובא דמכירות שטרות דרבנן וא"כ אזלי כל אחד לשיטתו.
הלכה יט
עריכההמקדש בפחות משוה פרוטה וכו'. הרב בבית שמואל סימן ל"א ס"ק ו' הקשה אמה שכתב הרא"ש דאין למקדש לעניין קידושי ודאי אלא מקומו ושעתו ומה שאמרו שמא שוה פרוטה במדי הוא רק חששא בעלמא דהא התוס' במסכת קידושין דף נ"ג ע"ב הוכיחו כפירוש השני של רש"י דהקדושין חלין מיד במקדש במעשר שני בגבולין אע"ג דבאותו מקום אינו שוה פרוטה כיון ששוה פרוטה בירושלים כדמוכ בבכורות ושם מוכח דמקודשת מדאורייתא שהרי הקשה שם בגמ' והרי מעשר דהקפידה תורה לפדות בכסף צורה וקאמר ר' יהודה במזיד קידש ש"מ קידושי דאורייתא נינהו עכ"ל.
ונראה לתרץ דמעשר שני כיון דהוא מצות עשה להעלותו לירושלים א"כ ודאי מעליהו לשם לאכלו כמצותו והרי כאן שוה פרוטה משא"כ בדברים אחרים אין לך אלא מקומו ועוד נראה לי לחלק אם הדבר בעצמו אינו שוה פרוטה או שבעצמותו שוה פרוטה רק איסורא הוא דרביע עליה דאל"כ כל איסורי הנאה דקחשיב במתניתין דקידושין המקדש בערלה וכו' למה ליה למתנייהו הא אינו שוה פרוטה אלא ודאי כיון דבעצמו שוה רק איסורא דרביע עליה הו"א דאקרי כסף לולי דהוא איסורי הנאה והמקדש באיסורי הנאה אינה מקודשת וא"כ במעשר שני כיון דיש היתר לאיסורו ובעצמותו שוה פרוטה מקודשת וצ"ע בסברא זאת כי בתוס' במסכת עבודה זרה דף ס"ב ע"א בד"ה קידש בדמיהן וכו' לא משמע כן עיי"ש.
יראה לי שאם קידש בתבשיל או בירק וכו'. לכאורה יש להרמב"ם ראיה מגמרא דכתובות דף ע"ד המקדש בפחות משוה פרוטה ובעל צריכה הימנה גט דמה איריא ובעל אפילו לא בעל נמי דשמא שוה פרוטה במדי ואין לחלק בין קידושי ודאי לספק כדמשני במסכת קידושין לשמואל אמתניתין קמא דתני בפרוטה ובשוה פרוטה זה אינו בכלל דבריו צריכה ממנו גט דגט בעי מ"מ רק הו"ל למימר צריכה ממנו גט מן התורה להורות על קידושי תורה אבל מאמרו צריכה ממנו גט סתם מוכח דלולי דבעל אינה צריכה ממנו גט ועל כרחך צ"ל דמיירי בגוונא דכתב הרמב"ם שקידשה בירק דליכא למימר ביה שמא שוה פרוטה במדי ולדברי הרמ"ה י"ל דמיירי דקידש בכספא ועיין בלח"מ ובמה שכתבתי לקמן. ולדברי החולקין גם על הרמ"ה יש להמציא דמקדש בפחות משוה פרוטה שאין שייך ביה למימר שמא שוה פרוטה במדי ולא תצריך גט דהיינו כגון שיש לו אצלה מלוה ואמר לה תתקדש לי בהנאת מחילת מלוה דמקודשת ואם אמר לה תתקדש לי בהנאת מחילת מלוה שיש לי אצלך פחות משוה פרוטה והנשאר אין אני מוחל לך כלל א"כ בזה לא שייך שמא שוה פרוטה במדי דאפילו שוה כהנה וכהנה הוא אינו מוחל לה דבר מסוים רק מוחל לה פחות משוה פרוטה ובזה לכו"ע אינה מקודשת כלל ובזה אמרינן דאם בעל אח"כ דצריכה ממנו גט דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.
אך בין לפי זה ובין להרמב"ם קשה מה פריך בקידושין דף י"ב ע"א לשמואל ממתניתין דתני בפרוטה ובשוה פרוטה הא מתניתין עיקר קידושי כסף קמ"ל דשיעור הכסף שמתקדשת בו הוא פרוטה ואם הוא שוה פשוטה במדי מ"מ כוונת המשנה היא להודיע שיעור הכסף שמתקדשת בו אשה ולולי הנ"ל היינו אומרים מה נפק"מ הא נפל שיעור קידושי אשה בבירא דלעולם היא מקודשת יהיה שוה מה שיהיה דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי אבל לפי הנ"ל הא יש מציאות לזה שיעור האמור במתניתין. והלח"מ וכן הרשב"א בחידושיו תירצו על התרצן דניחא ליה לאוקמיה מתניתין בכל מילי אבל עדיין קשה על המקשן מה פריך וצ"ל דקשיא ליה מהא דקתני בפרוטה ובשוה פרוטה וקשיא ליה קושית התוס' דף ב' ד"ה בפרוטה דפרוטה למה לי למתני וצ"ל דקמ"ל דאפילו פרוטה צ"ל אחד משמונה באיסר ולא כסלקא דעתא דרב יוסף דבמטבע אפילו כל דהו ולפי זה אי חיישינן שמא שוה פרוטה במדי א"כ פרוטה שהיא חתיכה קטנה של נחושת דל צורתא מהכא הרי הוא חתיכת נחושת אולי שוה פרוטה במדי או באיי הים ושפיר פריך. ואף דכתב הלח"מ דבפרוטה גופיה כתב הרמ"ה דלא חיישינן שמא שוה פרוטה במדי לא עיין בבדק הבית שכתב דדוקא פחות מחצי שעורה כסף עיי"ש אבל פרוטה דתני במתניתין הוא של נחושת כידוע וזה ודאי חוששין שמא שוה פרוטה במדי דמי גרע נחושת משאר דברים כמו שכתב בבדק הבית ונכון הוא.
אך לפי זה אי אפשר ליישב דברי הרמ"ה במה שכתב אי קידש במילי וכו' אפילו יצא קול שיש עדים שהיה שוה פרוטה חיישינן להו דהא בלאו הכי קי"ל כשמואל דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי וליכא למימר כמ"ש הלח"מ דמיירי דקידש בכספא כמ"ש הרמ"ה אמתניתין אע"פ ששלח סבלונות לאחר מכאן קידושין דף נ' דהא לפי פירוש הבדק הבית איירי רמ"ה בקידש בפחות מחצי שעורה דאין בו לקידושין מציאות אע"פ ששוה הרבה עיי"ש. אבל בדברי הרמ"ה שהביא הטור כאן אי אפשר לומר דמיירי בקידש בפחות מחצי שעורה דהא התחיל אי קידש במילי דלא ידעינן אי הוי שוה פרוטה בעת קידושין אי לא אזלינן בתר השתא ואם קידש בפחות מחצי שעורה אין הדבר תלוי ביוקרא וזולא שישתנה בזמן מהזמנים רק הדבר תלוי בכמות ושיעור הכסף אם גדול או קטן בכמותו ואין זה דבר משתנה מהיום למחר וכן קשה מה טיבן של עדים אי היה שוה בשעת קידושין הא אין הדבר תלוי בשוה כלל רק בכמות הדבר וליכא לתרץ דברי רמ"ה דס"ל כהרמב"ם ומיירי בקדשה בירק דהא הב"י סימן ל"א הוכיח מדכתב הרמ"ה דהולד מהשני ולא גירש ראשון כשר א"כ על כרחך ס"ל כר"י דשמא שוה פרוטה במדי הוא רק גזירה דרבנן שמא יבוא אחד ממדי לכאן וא"כ אף דירק אינו מתקיים להוליכה למדי יש לגזור עיי"ש.
ומלבד זאת ג"כ יקשה אי ס"ל כהרמב"ם א"כ בהא דלקמן בקידש ושלח סבלונות מה דחקו להרמ"ה לומר דקידש בכספא לוקמי בקידש בדבר שאינו מתקיים וכו' אלא ש"מ דלית ליה סברת הרמב"ם. ולתרץ קושיא זאת נראה דלדעת ר"י דס"ל דאף בודאי שוה פרוטה במדי מ"מ אין לקידושין מציאות כלל מהדין דאין למקדש אלא מקומו ושעתו רק חכמים אסרוהו מפני מראית עין כמו שכתב הר"ן ולפי"ז אם חזר אחר וקידשה ג"כ בפחות משוה פרוטה אף שהוא מין אחר אין כאן קידושין דאף דיש לומר דאותו מין שוה פרוטה במדי ואולי המין הראשון אינו שוה פרוטה במדי דמה בכך אף ששוה אינו כלום דאין בקידושין אלא מקומו ומה תאמר משום גזירת חכמים מפני מראית עין זהו שייך בראשון ג"כ ומה אולמא האי מהאי וברור דלא חלו קידושין מהשני.
והרב בבית שמואל סימן ל"א ס"ק ח' דכתב דחלו קידושי שני מספק וצריכה ממנו גט חשש לדעת הרמב"ם דס"ל דבאמת חוששין שמא שוה פרוטה במדי וא"כ שפיר י"ל דלמא השני שוה והראשון אינו שוה משא"כ לדעת ר"י לית כאן למיחש למידי. ולפי"ז י"ל דהרמ"ה מיירי כאן בקידשה שני בפחות משוה פרוטה ויש קול בעדים שהיה שוה פרוטה בעת קידושין וא"כ ודאי חוששין לקידושי שני דהמה קידושין דאורייתא ועל זה סובבים והולכים כל דברי רמ"ה בזה במה שכתב אי קידש במילי דלא ידעינן וכו' ומיירי הכל בקידושי שני ודבריו מיוסדים על האי גברא דקידש בכוחלא המוזכר שם בגמרא ושם היה ג"כ עובדא בקידש ראשון ושני רק בעובדא דגמרא מיירי דקידש ראשון בפחות משוה פרוטה ועל זה היו עדיו בצד אסתן והרמ"ה לפי מה דקי"ל כשמואל היפך העניין דקידשה שני בפחות משוה פרוטה ועל קידושין אלו יש עדים בצד אסתן שהיה שוה פרוטה בשעת קידושין ואתי שפיר ולא קשה מידי (ב).
(ב) אמר המגיה אין לתמוה לפירש הרב בדברי הרמ"ה הא לא הוזכר בדברי רמ"ה כלום שקידשה שני אין זה דוחק די"ל דהרמ"ה קאי אדין שכתב לעיל מיניה דאם קידשה ראשון בפחות משוה פרוטה ובא אחר וקידשה אף דלא נתן לה הראשון גט הולד מהשני כשר וע"ז מסיים ואם קידשה השני במילי וכו' ואם יש קול שיש עדים וכו'.
הלכה כא
עריכההמקדש וכו' או לתוך חצרה או לתוך שדה שלה מקודשת. הב"י סימן ל' נסתפק אי ס"ל להרמב"ם דלעניין קידושין לא בעינן חצר המשתמרת או סמך על מה שכתב בהלכות זכיה עיי"ש ועיין בלח"מ שכתב דסתם חצר ושדה מיירי באינם משתמרים אבל לפי מש"כ הרמב"ם לעיל הלכה ד' הניחוהו על גבי הסלע אם היה הסלע שלה מקודשת משמע דוקא דאמרה לו הניחהו על גבי הסלע הוא דמקודשת הא בלא"ה לא ואי לא בעינן בקידושין חצר המשתמרת הא מקודשת היא מתורת חצר עכ"פ אלא ודאי דבעינן משתמר וסלע אינו משתמר ולכך בעינן שתאמר לו הניחהו על גבי סלע ופשוט (ג).
(ג) אמר המגיה לכאורה דברי הרב תמוהים דבקידושין דף ח' ע"ב פירש רש"י דסלע משום תורת חצר הוא אבל התוס' שם בד"ה אם היה וכו' כתבו דבסלע לאו משום תורת חצר נגעו ביה רק בסלע שלה סמכה דעתה וכו' א"כ צריכה לומר הניחהו על גבי סלע דבלא זה לא ידעינן דסמכה דעתה אבל בתר העיון בדברי הטור סימן ל' דברי הרב הגאון אמתיים דשם כתב הטור בשם התוס' באמרה הניחהו על גבי סלע והיה הסלע שלה גם שם אינה מקודשת עד שיזרוק אח"כ לתוך חיקה דאז מוכח שהיתה חפצה בקידושין וכתב הב"י אף דלא מצינו כן בתוס' בהדיא דבר זה נכלל במה שכתבו התוס' משום כשהסלע שלה סמכה דעתה וא"כ הרמב"ם שלא כתב שצריך לזרוק לה אח"כ בתוך חיקה על כרחך לא ס"ל כהתוס' דהטעם משום שסמכה דעתה רק כרש"י דסלע שלה משום חצירה ושפיר הוכיח הרב הגאון.
והנה הרב בית יוסף נתקשה בדברי הטור שכתב בקידושין דבעינן חצר המשתמרת לדעתה ואילו במתנה פסק הרא"ש דדעת אחרת מקנה אותו לא בעי חצר המשתמרת כלל. ונראה לתרץ לפי מה שכתב בספר שיטה מקובצת על מסכת בבא מציעא בשם הראב"ד על הא דאמרינן חצר משום ידה איתרבי ולא גרע משליחות דסתם חצר הוי משום שליחות ובזה יש חילוק בין חבין לאדם או זכין לאדם וכו' אבל בחצר המשתמר איכא ידה ולא בעינן שליחות רק כיון דמשתמר לדעתה הוי ידה עיי"ש ולפי"ז יש לומר כיון דאין אדם יכול להיות שליח לקבל קידושי אשה שלא מדעתה א"כ איך אפשר לומר דיהיה החצר בתורת שליחות וזכין לאדם שלא בפניו כמו במתנה הא אינו יכול להיות שליח כי אם בממנה אותו על פי שני עדים ולכך בעי חצר המשתמרת לדעתה ודל מהכא שליחותו הרי הוא כמו ידה וכמו חצר דקטנה דליכא בשליחות רק ביד משא"כ במתנה דיכול אדם לזכות בשביל חבירו ותן כזכי כידוע א"כ אף חצר נעשה שליח שלא מדעת ולא מתורת יד רק מתורת שליחות וא"כ הרי זוכה לו דזכין לאדם שלא בפניו ולק"מ על הטור ודלכך בעינן בקידושין משתמר דלא שייך שליחות בקידושין רק תורת יד וזה לא הוי רק במשתמר כמו ידה ממש וכמ"ש הראב"ד.
הלכה כב
עריכההיו עומדין וכו' או שהיה ספק קרוב לו ספק קרוב לה וכו'. הבית שמואל סימן ל' ס"ק ט' כתב דהיינו שנחלקו שני כתי עדים כת אחת אומרת קרוב לו וכת אחת אומרת קרוב לה אבל עד אחד אומר קרוב לו ועד אחד אומר קרוב לה הוי ספיקא דרבנן עכ"ל ומתוך דבריו משמע דשני כתי עדים הוי ספיקא דאורייתא ולא משמע כן בסוגיא דיבמות דף ל"א ע"א דאמרינן שם דתרי ותרי הוי ספיקא דרבנן דאוקמינן לה לאשה אחזקתה וכן הרי"ף והרא"ש והתוס' ורוב הפוסקים הרמב"ן במלחמות והר"ן בפרק ב' בכתובות כתבו דתרי ותרי הוי ספיקא דרבנן ואם עד אחד אומר קרוב לו ועד אחד אומר קרוב לה אפילו ספיקא דרבנן ליכא רק דלכתחילה לא תנשא ואם נשאת לא תצא כמבואר במסכת כתובות דף כ"ג ע"א והטעם דלא תנשא לכתחילה כמו שכתבו התוס' שם בד"ה תרווייהו וכו' שאנו יודעין שזרק לה וכו' או שהיו נרות דולקות וכו' עיי"ש.