בני אהובה/הלכות אישות/ג
הלכה א
עריכהבכסף ושוה כסף. הר"ן בריש קידושין במתניתין צידד לומר אם האשה נקנית בקרקע ולענ"ד נראה להביא ראיה ממה דאמרינן פרק קמא דבבא מציעא דאין נשבעין על השטרות דהוי שעבוד קרקעות אף דהתורה לא מיעטה משבועה רק הקרקע מ"מ גם שטרות בכלל כיון דיש בו שעבוד קרקע הוי כקרקע גופיה וכן כתב רש"י להדיא בבבא מציעא ועיין בבבא בתרא דף ע"ו בתוס' דתמהו למה יכול למחול במוכר שטר חוב לחבירו דהא מכר לו שעבוד קרקע בחובו ולפי"ז ברור אלו אין אשה נקנית בקרקע אף בשט"ח שיש בו שעבוד קרקע אינה נקנית דחד דינא אית להו בכל דוכתא ובקידושין דף מ"ז אמרינן דאם קדשה בשט"ח שיש לו על אחרים דלולי חשש דלא סמכה דעתה אולי ימחול היתה מקודשת בו ואי אין יכול לקדשה בקרקע תיפק ליה דאינו יכול לקדש בשט"ח דהוי כקרקע משום שעבוד קרקע אלא על כרחך דיכול לקדש בקרקע.
הלכה ג
עריכהואם קידש בשטר וכו'. כתב הרב המגיד בשם המפרשים דאף במחובר פסול כמו בגט וכן מוכח בגיטין דף י' ע"א ורבינו לא ביאר דבריו בקידושין עכ"ל והרב רמ"א באה"ע סימן ל"ב סעיף ד' הביא דעת הרשב"א להכשיר ובאמת קשה מסוגיא פרק קמא דגיטין וכן הר"ן בריש קידושין הביא מסוגיא זאת דפסול בקידושין במחובר דאמרינן שם בגמ' וליתני מחובר ומשני מידי דאיתא בקידושין לא קתני הרי מבואר דמחובר בשטר קידושין פוסל עכ"פ והרשב"א בתשובה סימן ת"ר אשר שמה צידד להכשיר כתב דיש לפרשה בענין אחר ודרכו נעלם מאתנו ולא ידענו ליה לכאורה פירש כלל.
ונראה לומר דודאי מחובר דגט הוא בתרי גוונא אחד שכתב במחובר ולא תלשו וזה פסול דלא מקרי נתינה כלל כמ"ש הרשב"א בגיטין דאף דנתן לה הקרקע מ"מ לא שמיה נתינה ואופן השני דכתבו במחובר ותלשו ונותנו דזה ודאי נתינה מעליא היא רק דפסול בגט משום דכתיב ביה וכתב ונתן יצא זה שמחוסר תלישה ונתינה כדאמרינן בגמ' עיין ברשב"א. והנה האופן הראשון ודאי דבקידושין פסול דבעינן נתינה כמ"ש הר"ר יוסף מטראני בקידושין ובכל דוכתא והרי לא נתן לה השטר ואם נתן לה גם הקרקע ודאי דבקידושין מקודשת דדל שטרא מהכא הרי נקנית בכסף כמבואר בירושלמי והביאו הרי"ף בשטר שאין בו שוה פרוטה דאי יש בו שוה פרוטה הרי הוא כסף. אמנם אופן השני היכא דכתבו במחובר ותלשו ונותנו לה דפסול בגט מגזירת הכתוב בזו יש להכשיר בקידושין דיותר טוב להקיש הויות להדדי מלהקיש כניסה ליציאה ואף דלענין לשמה אמרינן במסכת קידושין דף ט' ע"ב להיפך דמקשינן שם יותר הויה ליציאה מלהקיש הויות להדדי התם לא שייך בכסף לשמה דדל טבעא מהכא ולשוא צרף הצורף מטבע בצורתה דבשוה כסף ג"כ ראוי לקדשה וא"כ מציאות לשמה בקידושין של כסף הוא מהנמנע משא"כ בשטר ולכך ילפינן מיציאה משא"כ במחובר דשייך ג"כ בקידושי שוה כסף יותר טוב למילף מן הויות אהדדי עד שנילף מן יציאה ובזה אתי שפיר הך דגיטין דאמרינן דמחובר איתא בקידושין היינו מחובר לגמרי ולא תלשו וזה שייך בקידושין ג"כ וכיון דצד מן מחובר שייך בקידושין לא תנא להו כלל אף דאיכא צד מחובר דלא שייך בקידושין דהיינו כתבו ותלשו וכן אמרינן התם בהס"ד דלא תנא מחובר משום שהוא פסול דאורייתא והקשו התוס' שם הא איכא מחובר דרבנן דאין כותבין טופס שמא יכתוב תורף ותירצו דכיון דאיכא מחובר דאורייתא לא תנא להו וה"ה במסקנא כיון דאיכא מחובר דפוסל בקידושין לא תנא להו אבל באמת כתב במחובר ותלשו כשר ובמחובר כזה מכשיר הרשב"א אבל במחובר לגמרי לית מאן דמכשיר לפענ"ד.
הלכה ה
עריכהוהמקדש בביאה מסתמא וכו'. וכתב המגיד משנה נראה שנתכון לדעת בעל ההלכות וכו' דאם פירש ואמר בתחילת ביאה הוה מקודשת בתחילת ביאה ע"כ. והקשה הלחם משנה א"כ מנא ליה לרמב"ם מה שכתב פרק י' דהעראה גומרת לאחר קידושין והוי חופה דזה כתב הרי"ף לתרץ קושיית התוס' דביבמות ילפינן קיחה קיחה מעריות דהעראה מהני בבעל ועל זה תירץ דשם מיירי לאחר קידושין והוי כחופה ולדברי בעל ההלכות לא קשה מידי מהא דיבמות דשם מיירי שפירש דליקני בהעראה עיי"ש שתירץ בדוחק.
ונ"ל דודאי הרמב"ם ס"ל דתירוץ הרי"ף ביבמות הוא דוחק מחמת קושיית התוס' בקידושין דף י' ע"א בד"ה כל הבועל וכו' שהקשו שם על תירוץ זה דהא קיחה קיחה בקידושין כתיב ולהרמב"ם תירוץ בעל ההלכות הוא עיקר אמנם מסוגיית הגמרא במקומו יהא מוכרע דינו של הרי"ף דלאחר קידושין הוי העראה כמו חופה דהא אמרינן תחילת ביאה או סוף ביאה קונה ונפק"מ כהן גדול דקני בביאה ופירש רש"י דאי סוף ביאה קונה א"כ בהעראה נעשית בעולה ואסור לכנסה דבעולת עצמו אסורה. והקשה הרשב"א דאף אי תחילת ביאה קונה מ"מ כיון דבתר נשואין אזלינן כדאמרינן ביבמות דף נ"ט ע"א א"כ אף דהיא ארוסתו ע"י העראה מ"מ בעולת עצמו קרינן ביה ואסורה ותירץ דאתיא אליבא דמ"ד ביאה נשואין עושה ולפ"ז קשה למה ליה דנקט נפק"מ כגון דקני בביאה וא"כ עביד כהן גדול איסורא דרבנן דקידש בביאה ורב מנגיד עליה לימא הכי כגון דקידשה בכסף ובעלה לשם נשואין דזה מותר כמו שכתב הר"ן והשתא אי תחילת ביאה קונה היא מותרת לו משנעשית בעולה אשתו היא משא"כ אי סוף ביאה קונה ואז נעשית נשואה אסורה לו דבתחילת ביאה נעשית בעולת עצמו דקודם נשואין ואסורה אח"כ עליו אלא על כרחך צריך להיות דפשיטא ליה אי קדשה בכסף והדר הערה בה דודאי גומר כמו חופה ולא נעשית בעולת עצמו רק אבעיא ליה בקדשה בביאה ואתי שפיר ודברי הרמב"ם מוכרחים. אך לפי"ז קשה קושיית משנה למלך פרק י"ז מהלכות איסורי ביאה דלמה לא הביא הרמב"ם שם דין זה דכהן גדול אסור לקדש בתולה בביאה עיי"ש שהאריך.
ולולי מה שכתבתי כאן הייתי אומר דס"ל לרמב"ם כנראה מהתוס' ביבמות דף נ"ט ע"א בד"ה הא לא אשתני וכו' דבעולה אחר אירוסין לא חשובה אשתני גופא כלל וא"כ האף כל מאן דמקדש מסתמא דעתיה אסוף ביאה היינו בשאר כל אדם משא"כ בכהן גדול אי דעתו אסוף ביאה נפסלה בהעראה לו ודאי דדעתו סתמא כפירושו אתחילת ביאה וכדאמרינן בעלמא חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר לשם קידושין וכן הדין בכהן גדול דהעראה פוסלת בו ודאי גמר ובעל בתחילה לשם קידושין. אמנם לפי מ"ש דהרמב"ם ס"ל כהרשב"א דבבעולה נקרא אשתני גופא קשה שפיר דאף דדעתו אתחילת ביאה מה בכך כיון דקי"ל דביאה אירוסין עושה. ונראה לומר דהואיל דבלאו הכי אסור לקדש בביאה מדרבנן ורב מנגיד למאן דמקדש בביאה לכך השמיטוהו הרמב"ם ולא תקשי לן דמ"מ הוי ליה לרמב"ם להביאו לאשמעינן דיש בו איסור דאורייתא משום בעולת עצמו בזה יש לומר דהנה התוס' בכתובות דף ל' ע"א בד"ה איכא בינייהו בעולה וכו' נסתפקו אי בעולת עצמו בכהן גדול הוא איסור דאורייתא או רק איסור דרבנן ולהרמב"ם הוי פשיטא ליה דהוא רק איסור דרבנן וכיון דיש בלא"ה איסור דרבנן משום הכי לא הביאו.
הלכה יא
עריכההאב מקדש וכו'. הבעל משנה למלך הביא בכאן מחלוקת רש"י ותוס' אי חופת בת פחותה מג' שנים ויום אחד שמיה חופה או לא כיון דלית בה ביאה עיי"ש ודבריו ברורים אך מה שהקשה דהתוס' פרק הערל דף ע"ב ע"א בד"ה מבחוץ כתבו וא"ת טומטום אכתי האיך מאכיל דכיון דאין ביאתו ביאה אין חופתו חופה כמו פחותה מבת ג' לעיל בפרק הבא על יבמתו וכו' ומזה נראה דהתוס' ס"ל כרש"י דחופה שאינו ראוי לביאה לא הוי חופה ואלו לעיל דף נ"ז ע"ב בד"ה נישאת לכהן כתבו דלכך בנשאת פחות מבת ג' אינה אוכלת בתרומה דכיון דלאו בת ביאה היא לא בדיק לה וכו' וזהו דלא כרש"י רק כרשב"א דהוי חופה רק דמ"מ אינה אוכלת בתרומה. ונראה דבזה ודאי יש מקום לומר דגם התוס' סברי כפירוש רש"י מדלא השיגו עליו בפירוש כדרכם בכל מקום לומר כך פירש בקונטרס וקשה עליו או ולא נראה ומדשתקו ש"מ אודו ליה רק דהוי קשיא להו להתוס' דבגמרא הביא ראיה דבתינוקת פחותה מבת ג' שנים ויום אחד אין חופה לפסולות מדתנן בת ג' שנים וכו' בא עליה אחד מכל הפסולים פסלה בת שלש שנים ויום אחד הוא דמפסיל בביאה מפסיל בחופה וכו'. וקשה למה ליה להביא ראיה מהך דאין ביאתו פוסל וה"ה לחופה כמ"ש רש"י מרישא הוי ליה להוכיח דקתני נשאת לכהן אוכלת בתרומה הא נשאת בפחות מג' אינה אוכלת וש"מ דלא שמיה חופה דאל"כ למה אינה אוכלת וכמ"ש רש"י להדיא ולזה תירצו התוס' דמזה ליכא למידק דיש לומר דלעולם שמיה חופה רק דלכך אינה אוכלת דלא בדיק לה ואיכא למיחש לסמפון וכו' ולכך מוכיח מסיפא וכו' אבל השתא דאסיקנא דאין חופה לפסולות פחות מבת ג' שנים י"ל דמודים התוס' לרש"י דלכל מילי לא שמיה חופה דבעינן חופה הראוי לביאה וא"כ דברי התוס' בפרק הערל נכונים דכתבו במקום דליכא ביאה ליכא חופה.
איברא מ"מ נכון הדבר ואמת יורה דרכו דס"ל להתוס' כשיטת הרשב"א דפחות מבת ג' שנים יש לה חופה והא דהקשו בפרק הערל גבי טומטום לענין אכילת תרומה היינו דס"ל דכל כמה דלא חזיא לביאה לא בדיק לה דחושב בלבו עדיין זמן לבדוק טרם יגיע זמן לבעול אותה וגם חוזר ומשלחה לבית אביה דבביתו לא צריך לה כיון דאינו ראוי לביאה וא"כ איכא למיחש לשגירת כוס ולסמפון וזה כוונתם שכתבו כיון דאין ביאתו ביאה אין חופתו חופה הרצון לענין זה לאכול בתרומה אין חופתו חופה הואיל ואין כאן ביאה ואיכא למיחש לסמפון וכו' זהו מה שנראה בפירוש התוס' והמעיין יבחר.
אמנם לפי מה שהוחלט להרמב"ם וסייעתו דאין חופה בנדה לכאורה יש לומר דלדידהו אף בבת פחות מג' שנים לא שייך חופה כיון שאינה ראויה לביאה אך באמת בזה יש לפקפק ולומר דהא קשיא לשיטת הרמב"ם מאי שנא חופת נדה מחופה לפסולים דג"כ אינו ראוי לביאה כמו שכתב הר"ן בריש כתובות וצ"ל דטעם הרמב"ם דלכך אין חופה בנדה משום דס"ל דעיקר חופה יחוד ובנדה היחוד אסור כמ"ש המ"מ והר"ן ובפסולות לא מצינו דאסרו חכמים יחוד ודלא כדעת הר"ן בריש כתובות ולכך מהני ביה חופה ומכ"ש בפחות מבת ג' דיחוד מותר בה לכו"ע מהני ביה חופה גם להרמב"ם כמו דיש חופה לפסולות וכן פסק הרמב"ם דיש חופה לפסולות.
ובזה יש ליישב קושיית הר"ן בריש כתובות שהקשה לאותן הסוברים דעיקר חופה הוא יחוד מהא דתנן בתולה אלמנה מן הנשואין אין לה טענת בתולים דעל כרחך מיירי בלא נתייחדה עמו דאל"כ פשיטא ואי חופה דוקא ביחוד מאין באו לה נשואין כיון דלא נתייחדה ולפי מש"כ ניחא דמיירי שקדשה פחות מבת ג' שנים ע"י אביה ונכנס לחופה עמה ונתייחד עמה והרי היא נשואה ולאחר שהגיע לה ג' שנים שוב לא נתיחד עמה והרי היא בתולה ולולי שכנסה בחזקת נשואה יש לה טענת בתולים ולק"מ.
ולפי מה שכתבתי לעיל בהך מתניתין שנים שקדשו ב' נשים וכו' ובשעת כניסתן לחופה וכו' נראה דלדברי הרמב"ם מוכח דבפחות מג' שנים מהני חופה דלרמב"ם ליכא למימר כגירסת רש"י דהיו שופעת מתוך י"ג לאחר י"ג וכפירש רש"י דקדשו אותן לאחר שיגדלו דא"כ הא דתנן בשעת כניסתן לחופה אימת היה להן חופה אי קודם שנת י"ג עדיין לא חלו קידושין וחופה קודם לקידושין מה טיבה וכי יכולים לעשות חופה היום שתחול למחר נשתקע הדבר ואי לאחר י"ג הא כבר שופעת ולא נטהרו עדיין מטומאתן דאל"כ כבר פקע איסור נדה ואי אפשר לחול על איסור אשת איש ועריות וחופת נדה אינו חופה וא"כ כניסתן לחופה איך היה ואיך קתני לה במתניתין ועל כרחך צריך להיות דגירסת הרמב"ם כגירסת התוס' בשופעת מתוך ג' לאחר ג' וכו' ועדיין קשה הא משנת ג' עד זמן בעילה לא נטהרו מטומאתן כמ"ש התוס' שם דאל"כ פקע איסור נדה ואין איסור חל על איסור כמ"ש לעיל וא"כ חופה אימת היה להן וצ"ל דהיה להן חופה תיכף בשעת קידושין טרם הגיע שנת ג' וטרם ששופעת נדה ואח"כ היו שופעת וכו' ומזה מוכח דס"ל להרמב"ם דחופה בבת פחות מג' שנים שמיה חופה דאל"כ הוי תנא דמתני' נקט מילי דכדי ודבר שאין בו מועיל וממש.
הלכה יד
עריכההיתה הבת ספק בוגרת וכו'. עיין בלח"מ שפירש הספק שהיה לה סימן אחד עיי"ש ועוד יש לומר כגון שכת אחת אמרה נראה בה סימני גדלות וכת אחת אמרה לא נראה בה וביבמות דף ל"א ע"א מבואר דאיכא למ"ד תרי ותרי ספיקא דאורייתא היא אף במקום חזקה ואיכא למ"ד שהוא ספיקא דרבנן אבל מ"מ מידי ספיקא לא נפקא ודברי רבינו פה סתומים או הספק תורה או של דבריהם. וכתב המ"מ כי בפרק עשרה יוחסין בקידושין נחלקו רב ושמואל בקדשה אביה וקידשה עצמה והרי היא בוגרת דרב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חוששין לקידושי שניהם וקי"ל כרב ורבינו לא הזכיר דין זה וגם הסוגיא אינה מתחוורת אצלי כלל לדעת רבינו שלא הזכיר סימני בגרות כלל פרק ב' מהלכות אישות עכ"ל. והכ"מ העיד דרבינו ישמעאל ב"ר אברהם פירש הסוגיא לשיטת רבינו עיי"ש ולא זכינו לאורו והנה גם ר"ת דרך בדרך הרמב"ם לפרש כל סימנים הנשנים במסכת נדה דף מ"ז ע"א הכל לסימני נערות ולא לבוגרת כלל עיי"ש בתוס' בד"ה איזהו סימניה וכו'.
ולהבין סוגיא הנ"ל לשיטתם נראה לי דודאי מן זמן נערות עד זמן בגרות ששה חדשים תמימים מעת לעת והנה נערה זו בהגיע לה יום ראשון מן שנת שלוש עשרה בפנות היום ראו עדים לה ב' שערות וא"כ הדבר ספק אם שערות הללו היו לה בתחילת היום ומאז נערה היא או השתא דנולדו לה וספק זה מגיע לה לימי בגרות ג"כ אי אמרינן דהיו לה הסימנים בתחילת י"ג א"כ ביומא דמשלים ששה חדשים הרי היא בוגרת בצפרא ואם נאמר השתא הוא דבאו לה הסימנים בפנות היום א"כ ביומא דמשלים ששה חדשים בצפרא עדיין נערה ולא בוגרת היא והוא הדבר שנחלקו בו רב ושמואל קדשה אביה בדרך ביומא דמשלים שית בצפרא והיא קדשה עצמה בערב והרי היא בוגרת לפנינו הרצון בזה דעל זה עדים מעידים דבפנות היום של יום תחילת י"ג ראו בה ב' שערות א"כ על כרחך הרי היא בוגרת לפנינו עתה בלי ספק רק דהספק על צפרא דאם נאמר דהסימנים באו תחילת שנת י"ג הרי היא בוגרת מצפרא אבל אם נאמר דלא באו הסימנים רק בשעת ראיה עדיין א"כ הרי היא נערה עד עכשיו והשתא דבגרה וס"ל לרב מדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת הויא הרצון שאנו אומרים השערות באו תיכף בתחילת שנת י"ג והרי היא בוגרת בצפרא וא"כ עיקר מחלוקותם בהתחלת ימי נערות.
ועיין בחידושי הרשב"א ביבמות בהך דהיתה שופעת מתוך י"ג לאחר י"ג וכו' דכתב להדיא דאם נמצאו בה סימנים אח"כ אנו מחזיקין למפרע דהיו לה סימנים תיכף בשעת הכנסת שנת י"ג לרב דאמר הרי היא בוגרת לפנינו ומחייבינן על חזקה זו חטאת ודאי עיי"ש וכן הביא ב"י באה"ע סימן ל"ז בשם רשב"ץ דאם יש עדים שראו סימנים אפילו אחר כמה חדשים אנו מחזיקין למפרע דהיה להם סימנים בתחילת שנת י"ג והיינו כרב. ואי קשה למה נקטו פלוגתתייהו בבוגרת כיון דכל קוטר מחלוקתן הוא בהתחלת ימי נערות ליפלגו בנערה יתומה שנתקדשה בהתחלת שנת י"ג ואח"כ נמצאו לה סימנים אם קידושין ראשונים קידושי ודאי וליכא למימר דלא מצי לאפלוגי הכי משום דחזקת פנויה משוויא ליה עכ"פ ספק כמו שכתבו התוס' בקידושין דף ע"ט ע"א בד"ה בקדשה אביה וכו' זה אינו דמ"מ משכחת ליה פלוגתייהו בכזה היינו דפשטה ידה אח"כ וקיבלה קידושין מאחר אי ניחש לקידושי שני אף גם דחזקת השתא היא נערה לפנינו מנגד לחזקת פנויה אזדא ליה חזקת פנויה ועיין בבית שמואל סימן ל"ז. ויש לתרץ קושיא זאת בתרי גוונא אופן האחד הוא דבנתקדשה נערה כיון דבעת קידושין היה מקום להתברר ולבדוק אם יש לה ב' שערות לא סמכינן אחזקה והך ריעותא דלא בדקה אז משויא ליה ספק דבמקום דאיכא לברורי לא סמכינן אחזקה משא"כ השתא בנתקדשה בבוגרת דהשתא ליכא לברורי מה שעבר ששה חדשים ולזה סמכינן לרב אחזקה ולומר בתחילת שנת י"ג היה לה סימנים. אופן השני הוא דהא אמרינן שם בגמרא דשמואל לא פליג במכחישתו ולפ"ז נערה יתומה שנתקדשה אין לך ראיה גדולה מזו שיודעת בעצמה שהיא גדולה כיון שמקבלת כסף קידושין ושמואל מודה ובטלה המחלוקת ולכך פלוגתתם בבוגרת.
ובזה מיושב ג"כ קושיית מהרש"א שם שהקשה אמאי לא הוי קשיא להו להתוס' דלפלגו בקדשה עצמה בצפרא ותירץ הוא ז"ל דבקדשה היא עצמה ליכא נפק"מ דבין לרב ובין לשמואל בעי גט אבל בקדשה אביה גרידא דלרב לא בעי גט ולשמואל בעי גט מספק עכ"ל ותירוצו דחוק דהא ודאי יש חילוק בין קידושי ודאי לקידושי ספק אבל לפי מ"ש ניחא דבקדשה היא עצמה לחוד הוי כמכחישתו כיון דקבלה קידושין היא קים לה ביותר שהיו לה אז סימנים ואולי קושיית מהרש"א לשיטת הרמ"ה הביאו הטור סימן ל"ז דרב ושמואל פליגי במכחישתו ולשיטתו הוצרך מהרש"א לתירוצו אבל לפי שיטת שאר כל הפוסקים תירוצו יותר נכון. ואי דקשיא א"כ למה נקטו פלוגתתייהו בזמן קצר צפרא ורמשא הא לפי הנ"ל יפול מחלוקותם אף בחודש אחד או שתים אם נראו בה סימנים ב' חדשים אחר היות לה י"ב שנים אימת נחזיק אותה לבוגרת אם ששה חדשים לזמן הראיה שהוא שמונה חדשים אחר הגיעה לשנת י"ב או די בששה חדשים מיום היות לה תחילת שנת י"ג. בזה יש לומר דודאי לשמואל קשיא מעשה דבני ברק בבבא בתרא דף קנ"ה וערערו בני משפחה ואמרו קטנים היו ושאלו מה לבודקו ואם יבדקו מה מהני נטעון עדיין סמוך למיתתו היו לו סימנים וקשיא לשמואל לפי הסלקא דעתא דנכסים בחזקת בני משפחה הוי קיימא דהא הכא על כרחך מחזקינן בסימנים למפרע ועל כרחך צריך להיות במה שדרך מציאות לבוא מודה שמואל דמחזקינן למפרע רק בו ביום ס"ל לשמואל כיון דסימנים שהיו לה מקודם שומא נינהו רק בו ביום צריכן אנו לומר דגדלו והצמיחו ונעשו גדולים כדי לכוף ראשן לעיקרן דבר זה לא נעשה ברגע אחת וצריך זמן ולכך נסתפק שמואל בו ביום אם נאמר בו חזקה דהיה לה תיכף בצפרא אבל מכאן ולהבא מודה שמואל דמחזקינן. ועיין בנדה דף ב' ע"ב בתוס' בד"ה השתא הוא דחזאי דהקשו אמאי אמר רב דמצפרא בגרה ולא אמר ג"כ השתא הוא דבגרה ותירצו דרגילי שערות לבוא מצפרא וע"ז חולק שמואל וס"ל בו ביום אין רגילות אבל מכאן ואילך פשיטא דרגילין לבוא הואיל דאיכא חזקה דרבא קטנה שהגיעה וכו' מודה שמואל דמחזקינן בחזקת גדולה ולכך לא פליג רק ביומא דמשלם.
ובדברים הנ"ל יש להבין דברי התוס' בנדה שכתבו דרגילי שערות לבוא מצפרא ולכאורה אין מובן לזה דמה טיבן של שערות לסימני בגרות ועכשיו עסקינן בסימני בגרות ועל כרחך צ"ל דכונתם למה שכתבתי דנמשכו אחר שיטת ר"ת דס"ל דלית לבוגרת סימנים ועל כרחך צ"ל דפליגי רב ושמואל אימת יתחילו ימי נערות ואז הסימנים בשערות ואתי שפיר דכתבו דרגילי שערות לבוא זהו מה שברור לדעת הרמב"ם ור"ת בפירש השמועה אך מה שלא הביא הרמב"ם הך דרב אין לו פתרון ולולי דמסתפינא הייתי אומר דלא היה בגירסת הרמב"ם והלכתא כרב (א).
ולהיות דהוא פסק בהלכות תרומות בחביות שהחמיץ שהוא ספק תרומה הרי דלא אמרינן הואיל דהחמיץ לפנינו לומר דנתחמץ למפרע וה"ה לבוגרת הואיל דמדמינן להו בגמ' להדדי וכן הבית יוסף הביא בסוף סימן מ"ג בשם רבו מהר"י בי רב שהר"ר דוראן והרשב"א חולקין וס"ל דאם ראו סימנים אח"כ לא מחזקינן למפרע אפילו בת ט"ו שנים. ואני לא ראיתי ספרו אם כתב טעמם ונימוקם דקשיא שיטת הגמרא לפסק הלכה שהחליטו כרב ולפי דבריו יהיו דברי הרשב"א סותרים זה את זה דהרשב"א גופיה כתב ביבמות בהאי דשופעת בחילוף כמ"ש לעיל בשמו. ולכן נראה לומר דאולי דלא פסקו כותיה דרב וחששו להחמיר כשמואל ומה שכתב הרשב"א ביבמות גבי שופעת דמחזקינן למפרע כתב כן לרב דהתם רב דמוקי ליה בשופעת ולרב לשיטתיה דאמר הרי היא בוגרת לפנינו שפיר מחזקינן לה למפרע והרמב"ם דכתב היתה הבת ספק בוגרת כיון על ספק זה בכלל אך לא שמענו להמחברים שיסתפקו בגירסא ולכן צ"ע וגם למה שכתבתי לעיל שמואל גופיה ס"ל דמחזקינן למפרע אם נראה בה סימנים אחר יומא דמשלם זמנה שוב עיינתי ברשב"א דיבמות וראיתי בדקדוק לשונו דדוקא בנמצאו בה סימנים בו ביום אמרינן למפרע דהיו בתחילת היום כהאי דבוגרת דמחזקינן מרמשא לצפרא אבל לא בזמן אח"כ ולא קשה עלייהו מהך דבוגרת דשם הספק ביום אחד וכן בהך דיבמות אבל מזמן לזמן דהיינו אם נמצאו אחרי ימים רבים להחזיק למפרע על ימים טובא נראה מדבריו דלא מחזקינן והוא הדבר שהעיד ר"י בי רב משמם ומהך דבני ברק לפי הס"ד לא קשה להו דהואיל וחזקה אין העדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה בגדול מסייע מודין דמחזקינן למפרע אפילו לזמן מרובה ולשיטתם ניחא אפילו לשיטת הרמב"ם ור"ת הא דנקט פלוגתייהו בצפרא ורמשא ולא בחודש או שני חדשים דבזה רב מודה ואפשר דחיילהון דידהו מכח קושיא זאת.
(א) אמר המגיה ולא תקשי לך לדברי הרב המחבר דאף דלא גרסו בהדיא בגמרא והלכתא כרב מ"מ הא קי"ל דרב ושמואל הלכתא כרב באיסורא זה אינו דהא הקשו התוס' שם בד"ה והלכתא כרב למה פסק הלכתא הא בלא"ה קי"ל הלכתא כרב באיסורי דהכא איצטרך למימר הלכתא כיון דאיכא אמוראי דפסקו כשמואל א"כ שפיר כתב המחבר אי לא גרס הרמב"ם בפירש הלכתא כרב עדיין הוא מסופק כאיזה מהאמוראי פסקינן.
וכתב הטור בשם הרמ"ה דאף רב לא אמר אלא במכחישתו אבל בשותקת מודה רב דבעי גט ועיין בלח"מ ובית יוסף סימן ל"ז ונראה דקושיית התוס' הכריחו להרמ"ה לזה דבנדה דף ב' ע"ב הקשו התוס' דלמה אמרינן בנדה השתא דחזאי ולא אמרינן כן בבוגרת לרב ותירוץ התוס' נראה לרמ"ה לדוחק כמ"ש לעיל דיש לפקפק דרחוק מציאות להוציא שערות כאחד תיכף כשיעור הראוי כדי לכוף וכו' ולכך ס"ל דגם רב לא אמר רק במכחישתו והשתא ניחא דבשלמא התם לא אמרינן הרי דם לפניך דעל למפרע ליכא כאן ברי על כן הוי ספק משא"כ כאן דהיא טוענת ברי בזו ס"ל לרב דמהני חזקת בוגרת לפנינו להחזיקה למפרע ומתורצים כל קושיות התוס'.
ועוד יש לומר ליישב דברי הרמב"ם ואם הוא בדרך רחוק והוא דס"ל להרמב"ם דודאי אם הספק על הבאת שערות לא יפול בו המחלוקת דכיון דאז בשעת הספק היה אפשר לברורי ואף דהשתא בעת בגרות חלף והלך לו הבירור מ"מ אנו דנין למפרע על זמן הוצאת השערות ואז היה אפשר לברורי בבדיקה ולא סמכינן אחזקה ומה גם דאין דרך השערות להיות צומחות ויגדלו בשיעור הראוי ברגע אחת פתאום וצריך לזה זמן לאט לאט וא"כ לא יסבור רב שנאמר למפרע בהגיע הנערה לשנת י"ג תיכף היו לה הסימנים כשיעור הראוי וכמו שכתבתי לעיל במילתיה דשמואל רק ס"ל דהך סוגיא אזלא למ"ד דקטנה אינה מתעברת כלל וגרסינן שמא תתעבר ותמות ביבמות דף י"ב וכה"ג פרכינן מיניה דהך בכתובות דף ל"ט ע"א לרבא דבעי יש בגר בקבר ומי מעברה בקטנותה דהיינו משום שתמות ודאי כמ"ש לעיל ולפי"ז ההריון ג"כ סימן גדלות ונערה זו קבלה הריון ביום ראשון של שנת י"ג בסופו דהיינו שלא בעל אותה עוד ומזה ידעינן שקבלה הריון בעת ההיא והולידה בימי בגרות והרי למפרע מעת קבלת הריון גדולה היא וששה חדשים לאח"כ בוגרת היא לאין ספק רק בזה הוא הספק כיון דאין לה שערות רק קבלת הריון לאות שהיא גדולה א"כ הוחזקה כל היום להיות גדולה ומתחילת היום מנינן או נימא באותו רגע שקבלה הריון באותו זמן נעשית גדולה ולא מקדם כאלו הוציאה עכשיו סימנים ובזה נחלקו רב ושמואל דרב סבירא ליה כיון דבאותו היום הוחזקה מטבעה שקבלה הריון כשאר גדולה אמרינן מסתמא היא גדולה מעת שבאה לכלל שנותיה ואלו בא עליה בתחילת היום היתה אז מקבלת גם כן הריון של קיימא ושמואל סבירא ליה גם בהריון דלא מחזקינן למפרע וע"ז אמרינן בגמ' דדוקא אם היא מודה דנתעברה בסוף היום בזה פליג שמואל אבל במכחישתו ואומרת דנתעברה בתחילת היום נאמנת כהנ"ל ולכך המחלוקת דוקא בצפרא ורמשא ולא קשה כל הנ"ל דכאן ודאי כל הספק ביום אחד אי סוף היום מעיד על תחילתו ולפי"ז להרמב"ם דס"ל דקטנה יכולה להתעבר כשהיא סמוכה ונראה לשנת גדלות כמ"ש לעיל באריכות וכמ"ד שמא תתעבר ושמא תמות א"כ אזדא כל הנ"ל ולכך לא הביא הא דרב דמחזקינן למפרע וכל זה מהדוחק וצ"ע.
הלכה טו
עריכהאין צריכין עדים כמו שליח הגט. תמה הרמ"ך וכן הלח"מ דהא הרמב"ם גופיה פסק בהלכות גירושין פרק ט' הלכה ל"ב דבגט יש חילוק דדוקא כשהוא בחתימת ידי עדים אבל אם הוא בלי חתימה ואין לשליח עדים היא ספק מגורשת וש"מ דכל נאמנות של שליח הוא שהכתב מוכיח כמו שכתב הראב"ד עכ"ל ובפרק י"ב מהלכות גירושין הלכה י"ב כתב ג"כ כזה דאם הבעל והאשה והשליח כולם מודין רק שנאבד הגט מגורשת מספק וא"כ כאן בקידושי כסף דליכא כתב המוכיח איך נאמין לשליח ונראה דס"ל להרמב"ם החילוק שכתב הרא"ש בפרק האיש מקדש בקידושין דיש חילוק בין לאוסרה או להתירה לעלמא רק אם הא דשליח הגט צריך עדים מן התורה להיותו נכלל בדבר שבערוה שצריך שני עדים ודאי דלעניין כללא דאורייתא אין לחלק בכך ובפרט דעיקר שליחות ילפינן משליחות הגט ודי להיות כנדון משא"כ אי מדין תורה אף בגט אין צריך עדים בשליחות דמינוי שליח אינו בכלל דבר שבערוה רק מדברי סופרים לחוש אולי משקר וכדומה בזה ודאי יש לחלק כהרא"ש בין קידושין לגירושין דבגירושין הוא להתירה ובקידושין הוא לאוסרה לעלמא והרמב"ם דכתב בהלכות גירושין פרק ט' בגט בלי חתימה היוצא מיד השליח שלא בעדים דמגורשת מספק ש"מ דאינו בכלל דבר שבערוה דאל"כ היה הגט בטל כמו מגרש בפני עד אחד רק דמדרבנן החמירו לאסור במקום שאין כתב מוכיח וא"כ בקידושין הדבר מותר זה מה שנראה לי בדבריו וצ"ע (ב).
(ב) אמר המגיה ואי תקשי לך הא עדיין לא יתורץ לדברי הרב המחבר האיך כתב הרמב"ם כמו בגט הא אינם דומין לגמרי קושיא זאת כבר יישב אותה הלח"מ עיי"ש.
הלכה טז
עריכההשליח נעשה עד וכו'. הר"ן וכן הרשב"א תמהו דלמה בתר תקנה דרב נחמן דמשביעין אותו היסת יהיה העד נאמן דהא הוי עד המשתבע ונראה לתרץ לפי מש"כ רש"י במסכת קידושין דף מ"ג ע"ב וז"ל בד"ה והשתא דתקינו רבנן וכו' ונח הוא להם להפסיד ממון למלוה מלשבע בשקר דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא האריכות בזה הוא לכאורה ללא צורך ומיותר אמנם כונת רש"י לתרץ דודאי הא דאמרינן דנוגע בעדות וחייב לשבע לתקנת רב נחמן היסת משום דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא והיינו דממון קיל להו משבועה כדאמרינן ממון איתא בחזרה שבועה ליתא בחזרה וזהו בממון גרידא אבל כאן בכסף קידושין שיעיד שקדשה ועל ידו היא מקודשת לגמרי ואם פשטה ידה וקבלה קידושין מאחר אין קדושיה קידושין וכן הוא כשיקדש אחותה מותרת בלא גט וכי יעיד על זה שקר וזה ליתא בחזרה כלל ואם חשוד על זה להיות המכשלה דאשת איש בכל שעה ורגע תחת ידו ברור הוא דחשוד אשבועתא ולא אמרינן בזה חשיד אממונא לא חשיד אשבועתא וא"כ אם נחשד משום ממון דיעיד בקידושין לשקר גם נחשד הוא לישבע לשקר דמאי שנא והו"ל מגו דאמר אהדרתיה למשלח דמה אכפת ליה בשבועה ולכך נאמן השליח וזהו שדייק רש"י בלשונו הלכך בממון לא אמרינן הן הן עדיו וברור ונכון הוא.
והנה בבית שמואל בסימן ל"ה ס"ק ה' ביקש לומר דאם הלך השליח עם עד אחד ונתן לה דהשתא יש לו עד המסייע לפוטרו משבועה מ"מ להרשב"א דחולק ארמב"ם אינו כשר לעד וטעמו דהואיל ואין עדותו כי אם על פי עד המסייע הוי כמו עד המשתבע עיי"ש וסברא זאת שקולה היא ויש פנים לכאן ולכאן ואין לה הכרע אמנם מעיקרא דדינא פירכא דזה דאמר דנתן לה הקידושין נוגע הוא דאמרינן דלעצמו נוטלן ואמר שנתנם לה רק קודם תקנת רב נחמן אמרינן מה לו לשקר דאי בעי הוי אמר אהדרינהו למשלח אבל אחר תקנת ר"נ אינו יכול לומר אהדרינהו דהיה צריך לישבע וכי תימא השתא נמי ישבע דמסרינהו לאשה עד המשתבע אינו מעיד ולפי זה מה בכך דעד אחד מעיד שנתן לה מ"מ אמרינן עדותו שהוא נתן לה לאו עדות הוא כיון דהוא נוגע בדבר דלעצמו נוטלן ואין כאן אלא עד אחד מה תאמר דהוי ליה מגו דאהדריה למשלח הא צריך לישבע ועל זה ליה ליה עד המסייע וא"כ איך תאמר מגו דטען דאהדריה למשלח הא אין כאן עד מסייע וצריך לישבע וברצון טוען נתתי לאשה לפטור משבועה בעד המסייע ועל כרחך שתאמר שגם עכשיו ישבע א"כ הדר הוי עד המשתבע וזה פשוט ועיין בחושן משפט סימן פ"ז סעיף ו' בהגה ואף שהש"ך ס"ק כ"א הניח הדבר בצ"ע מ"מ מודה לזה דהוי העד נוגע דטוען כזאת לפטור משבועה ולעניין עדות אמרינן דאפילו נוגע בדרך רחוקה ונפלאה לא יעיד ופשוט הוא.
הלכה יח
עריכהשליח האיש וכו' ואם קידש בשטר אינו כותבו אלא מדעת האב או השליח וכו'. כתב המ"מ ונחלק עליו הרמב"ן וכו' עיי"ש ונראה לי דהרמב"ן אזיל בזה לטעמיה דחושש באומר אמרו בגט לפסול מדאורייתא משום דכתיב וכתב לה ועיין באה"ע סימן ק"כ ובבית שמואל שם ס"ק ז' ולכך כיון דילפינן קידושין מגירושין אף כאן דעת מקנה בעינן ולא מהני באומר אמרו לסופר משא"כ להרמב"ם דפסק בהלכות גירושין פרק ב' הלכה ו' והלכה ז' באומר אמרו לסופר דהוא פסול רק מדרבנן אין להקיש גזירת חכמים זה לזה ולא על זה נכרת ברית ההיקש במילתא דרבנן ופשוט הוא.
הלכה כג
עריכהכל המקדש אשה וכו' צריך לברך וכו'. מש"כ הרא"ש לתרץ דלא מברכינן אשר קדשנו במצוותיו וציונו לקדש אשה משום דאפשר בפלגש עיי"ש תירוץ זה אינו עולה לדעת הרמב"ם דס"ל לעיל פרק א' דלוקין עליו וצ"ל דהרמב"ם ס"ל כתירוץ הר"ן דאין המצוה נגמרת אלא בכניסת החופה ובעילה עיי"ש ומעתה יפה דן הריב"ש דאם לא בירך עובר לעשייתו דיברך אח"כ כמו בהמ"ז דהא עיקר הברכה היא על הבעילה ונשואין כאמרו שאסר לנו הארוסות והתיר לנו הנשואות וא"כ כל זמן שלא נכנסה לחופה ועדיין היא באיסור ארוסה עליו חלה הברכה שאסר לנו הארוסות דאיסורה בכל יומי אירוסין איתא לכן כל מטבע הברכה עדיין שייך קודם נשואין וברור הוא (ג).
(ג) אמר המגיה הרב המחבר קיצר כאן ועיקר כונתו דיפה דן הריב"ש כיון דהרמב"ם צריך לתירוץ הר"ן א"כ יש למצוה זו משך זמן שלא נגמר עדיין והרמב"ם גופיה פסק פי"א מהלכות ברכות העושה מצוה ולא בירך אם היא מצוה שעדיין עשייתה קיימת כגון ציצית תפילין סוכה מברך אחר שנתעטף וכו' א"כ הו"ל לפסוק גם הכא דאם לא בירך קודם קידושין דיכול לברך אח"כ (ועיין באו"ח במג"א סימן רי"ד וסימן תל"ב ובא הרב המחבר לתרץ בזה קושיית משנה למלך על הריב"ש).