בנין ציון/קלו
ב"ה אלטאנא, יום ו' שושן פורים תרי"ג לפ"ק. להרב וכו' מ"ה מאיר ליב לעבוואהל נ"י בק"ק קראקא יע"א.
מר נ"י כתב אלי וז"ל בספרו ערוך לנר יבמות דף י' ע"ד ד"ה שם ברש"י הביא מעכ"ת נ"י ספק אם בת אשתו שנולדה מאיש אחר לאחר שגירשה אסורה לו משום בת אשתו כיון שכשהיתה אשתו לא היתה בתה ומשנעשה בתה לא נקראת עוד אשתו ונ"ל לפשוט ספק זה ממה דאמרינן במכות (דף ט"ז) דבאונס שגירש לא משכחת בטלו ע"ש ואי ס"ד דאין בזה משום בת אשתו שפיר משכחת בטלו כגון שגירש אנוסתו וזנתה לאחר גירושין וילדה בת וקדש הוא את הבת הרי ביטל שלא יכול להחזיר שוב אנוסתו משום חמותו אע"כ דנקראת בת אשתו גם הנולדת לאחר גירושין וא"כ אין קידושין תופסין לו בה. ומזה נ"ל להשיב ג"כ על מה שחקר בספרו הנ"ל ביבמות (דף מ"ד ע"ג) בעדים שהעידו על כהן אחד שאמר בפניהם שבן גרושה הוא ונגמר דינו להיות בן גרושה ואח"כ הוזמו אם נעשים בן גרושה תחתיו כיון דלא שייך בזה הטעם דאמרינן מכו' (דף ב') דאין אומרים יעשה בן גרושה משום לו ולא לזרעו שהרי בזה לא היו באים לפסול לזרעו דאין נאמן רק על עצמו ולא על זרעו כדאמרינן יבמות (דף מ"ז) ואי אתה נאמן לפסול בניך וגם לא שייך מה שכתבו התוספ' במכות לענין מצרי שני מלו ולא לאשתו דבזה גם אשתו לא באו לפסול כמש"כ התוספ' ביבמות (שם) דאם בא על בת כהן לא פסלה ע"ש ולפי דעתי יש לפשוט חקירה זאת ג"כ מסוגיא דמכות (דף ט"ו) הנ"ל דאם איתא דבזה נעשה בן גרושה משכחת בטלו באונס שגירש כגון לאחר קידושין העיד עם אחר על אדם אחד שהוא אמר על עצמו שהוא ממזר ונגמר דינו להיות ממזר ואח"כ הוזמו ונעשה הוא ממזר תחתיו והרי ביטל ע"י עדותו שלא יכול להחזיר אנוסתו כיון שנעשה ממזר אע"כ דלא אמרינן גם בכה"ג שיעשה ממזר תחתיו עכ"ד מעכ"ת נ"י.
ועל זה אשיב: הנה ראי' שניי' על חקירתי לענין בן גרושה פשיטא שאינה ראי' שהרי בשעה שהעיד עדיין לא ביטל עד שהוזם ונגמר דינו להיות ממזר ואז הביטול ממילא קאתי אבל הראי' הראשונה לענין ספקי בבת אשתו שנולד' לאחר גירושין לכאור' ראי' שכלית היא ולא אאריך במה שהי' נלענ"ד להשיב עליו אבל יצאתי לדון בדבר חדש דרך כלל על הב' ראיות שבענינים הללו לא נקרא ביטל דאחר שעבר על הל"ת שניתק לע' והתורה נתנה לו תקנה שיקיים העשה לתקן הלאו אזי לא נענש על בטול העשה אלא אם ביטל העשה באותו דבר עצמו שעליו מצו' לקיימה בו אבל אם באותו דבר עצמו לא עשה שום דבר רק בדבר אחר עשה מעשה או ענין ועי"ז נתבטל שלא יכול לקיים העשה עוד זה לא נקרא בטלו. והנה כל עניני בטלו שהוזכרו במכות שם הם בהדברים עצמם שהתורה הטילה עליו לקיים העשה כגון בשלוח הקן שהתורה צותה שלח תשלח האם והוא הרגה או שבר כנפי' או באונס שהתורה צו' לו תהי' לאשה והוא הרגה או קדשה לאחר או הדירה על עצמו וכן במשכון או בגזילה ששרף ולא יכול להחזיר וכן בפיאה שהתורה צו' לעני תעזוב והוא אכלה או בנותר שהתורה צוה באש תשרפנו והוא השליכו לנהר דזה ג"כ מקרי בטלו לדעת הרמב"ן בספר הזכות ובכל הני הבטול הוא בהדבר שעליו נאמרה העשה אבל אם בטל העשה דלו תהי' לאשה ע"י שקדש את בתה או ע"י שעשה עצמו ממזר ע"י עדותו זה לא נקרא בטלו כיון שאין המעשה של הבטול באנוסה עצמה שעלי' נאמרה העשה רק בדבר אחר והבטול נעשה ממילא.
ובזה מיושב ג"כ הקושיא ששמעתי דלמה לא משכחת בטלו באונס שגרש בשעשה עצמו כרות שפכה שאסור להחזירה או שסירס עצמו שלא יכול שוב להחזירה ועי"ז ביטל העשה. ואף שבספרי ערוך לנר למסכת מכות כתבתי יישוב לקושיא זו אמנם ע"פ כלל זה בלא"ה אתי שפיר טפי דזה לא מקרי בטלו כיון שלא נעשה מעשה הבטול בהאנוסה שעלי' נאמרה העשה.
ולפ"ז יצא לנו בנטל האם מעל הבנים והמית הבנים או השליך הקן לנהר שאע"פ שעי"ז ביטל העשה דשלח תשלח שלא יכול לקיימה לעולם מכ"מ למ"ד בטלו אינו לוקה כיון שלא עשה מעשה הבטול בהאם שעלי' נאמרה שלח תשלח ועשה ממילא נתבטלה. והגם שלא מצאתי כלל זה מפורש לא בראשונים ולא באחרונים מכ"מ הוא ברור לפענ"ד.
והנה בהספק שנסתפקתי אם הבת שנולדה מאשתו אחר שגרשה מקרי בת אשתו כבר כתבתי בספרי ע"ל ביבמות (דף ט' ע"ב) כנ"ל שמרש"י נראה שדעתו דאינה ערו' או עכ"פ שרש"י מסופק בזה. ולכאורה הי' אפשר לומר דתלי בשני גרסות ביבמות (דף נ"ה ע"ב) במה דאמרינן דסד"א הואיל לאחר מיתה נמי אקרי שארו וכו' שרש"י גרס כן ולפ"ז מסיק דלאחר מיתה נקרא עדיין שארו והיינו ע"כ מפני שהיתה שארו וא"כ ה"ה ג"כ דנקראה אשתו לאחר גירושין אבל מהתוספ' נראה שלא גרסו הואיל לאחר מיתה וכו' אלא לאחר מיתה וכו' ולכן כתבו דשמעינן מדרשה דממעט מתה דלא חייב עלי' על אשת איש דה"ה ג"כ דלא נקרא שארו לענין שאר ענינים וכמו שכתבתי בספרי ע"ל שם וכמו דלאחר מיתה לא נקראה שארו ואשתו י"ל דה"ה ג"כ לענין גירושין וא"כ לא נחשבה הבת שנולדה לאחר גירושין מאיש אחר בת אשתו להיות לו ערו' וכמו שכתבתי שהיא דעת רש"י ולפ"ז יהי' סתירה בדברי רש"י ולכן כתבתי לעיל דאפשר דרש"י מסופק בזה ועכ"פ יהי' לפי דברינו ספק קידושין במי שקדש בת אשתו שנולדה לאחר גירושין אבל י"ל דאע"ג דבמתניתן נקראה הערו' דאשה ובתה בת אשתו מכ"מ בלשון הכתוב נקראה ערות אשה ובתה לא תגלה וא"כ אין חילוק מתי נולדה הבת כיון דעכ"פ מגלה ערות אשה ובתה זו אחר זו שהרי גם כשאינה בת אשתו הרי היא בת אשה שגלה ערותה ולכן ודאי ערו' היא וקידושין לא תפסי בה ודברי רש"י ביבמות דף ט' צ"ע כנלענ"ד, הקטן יעקב.