ש"ך על חושן משפט ס
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א עריכה
(א) הרי זה טורף כו' אע"פ שלא כ' לו אחריות דאחריות ט"ס הוא כדלעיל ר"ס ל"ט ולענין דאקני אי אחריות ט"ס עמ"ש לקמן ר"ס קי"ב בזה ועיקר דיני טריפה נתבארו לקמן מסי' קי"א עד סוף סימן קי"ד וע"ש:
(ב) ודעתיד אנא למקני כו'. בסמ"ע ס"ק ב' הביא מחלוקת הרשב"א עם הרמב"ן דבשעבוד. דאקני יכול לחזור בו ולקמן ר"ס קי"ב העליתי כהרמב"ן דא"י לחזור בו ומ"ש:
(ג) לשעתו כתב בסמ"ע דר"ל בעת שהי' חייב לו עדיין א"נ ר"ל בעת שהי' צריך לו למכור או ליתנו לזה עכ"ל והוא דוחק גם קשה א"כ איזה צורך כתב כלל לשעתו אלא נראה משום דהרמב"ם שם אח"כ מיד גבי אפותיקי מחלק בין מכר לשעתה למכרה ממכר עולם והעתיקו המחבר ל' ר"ס קי"ז כתב כאן דאפי' מכרן לשעתו ולא ממכר עולם אינו טורף מהם וכ"כ הטור ל' סי' קי"א סעיף י"ט דאם נתן מתנה לזמן ידוע אין הב"ח יכול לטרוף עד שיגיע זמנה וע"ש:
(ד) זהו דין הש"ס ועכשיו אין טורפין מטלטלים וקשה שהרי בהרמב"ם וכל הפוסקים ראשונים ואחרונים לא נזכר מנהג זה ואדרבא הרשב"א והריב"ש ושאר אחרונים כתבו כמה פעמים בתשובותיהם הלכה למעשה לטרוף ממטלטלים ולא הזכירו שום מנהג (וגם מדברי התוס' והגהת אשר"י פ' ח"ה מבואר דאף בזמנם היו טורפים ממטלטלים והבאתי דבריהם לעיל סי' ל"ז סעיף ט"ז ס"ק כ"ד) וגם הרא"ש בפסקיו לא הזכירוהו רק בתשובתו כ' שבארץ ההוא נהגו כך וגם באותו תשו' הי' מסופק אם נהגו כך וכ' שיש לעמוד על המנהג ואם אי אפשר לברר המנהג יעמיד הדבר על דין התורה ויטרוף הבעל חוב מטלטלים והביאו הטור. ועוד נ"ל דהרא"ש לא קאמר אלא דוקא בארץ ההוא שהיו נוהגים לכתוב שעבוד מטלטלים אגב קרקע בכל השטרות וכן משמע להדיא מדבריו שכ' וז"ל ודאי מדינא דש"ס יש לטרוף ממטלטלי אמנם מיום בואי לארץ הזאת תמהתי על כי ראיתי הכותבים בשטרות שעבוד מטלטלי אג"ק שא"כ אין לך אדם שקונה חפץ מחבירו ורציתי לבטלו ואמרו לי אע"פ שכותבים כן בשטרות כבר נהגו בכל הארץ הזאת שאין מגבין לב"ח ממטלטלי שמכר או נתן הלוה מפני תקנת השוק. ומביאו הטור משמע להדיא דר"ל בשלמא לדינא דש"ס שלא היו כותבים כן בכל השטרות לא הי' שייך תקנת השוק דלא שכיח לכתוב שעבוד מטלטלי אג"ק ומי שקונה אינו חש למלת' דלא שכיח אבל כיון שבארץ הזאת המנהג לכתוב שעבוד מטלטלי אג"ק בכל השטרות א"כ מלת' דשכיח הוא ואין לך אדם שקונה חפץ מחבירו דשמא לוה המוכר משום אדם בשטר ות"כ מטלטלי' אלו משועבדים הן וא"כ מוכח מדברי הרא"ש וטור דדוקא היכא שנהגו לכתוב בכל השטרות שעבוד מטלטלים אג"ק הוא דאין נוהגין לטרוף ממטלטלים הא לאו הכי טורפים ממטלטלי ונראה דגם המחבר מיירי דוק' במקומות שלו שהי' המנהג פשוט כן שלא לטרוף ממטלטלי' והיינו נמי משום שהיו נוהגים לכתוב שעבוד מטלטלי אג"ק בכל השטרות חבל בשאר מקומות שאין ידוע המנהג בבירור אין לזוז מדין תורה וגם היכח שאין נוהגין כן לכתוב שעבוד מטלטלים אג"ק בכל השטרות פשיטא דטורפים ממטלטלים וא"צ לחקור כלל על המנהג דכיון שאין כותבים שעבוד מטלטלי חג"ק רק במקצת שטרות כששעבד לו בפירוש וצוה לכתוב כן א"כ לא שייך תקנת השוק ודאי דלא נהגו בהיפך מדין תורה:
(ה) נהגו שאינו טורף כו'. עיין בתשו' מהרשד"ם סי' קפ"ט דבאשה שלותה ונשאת גובה מבעלה ממה שהכניסה לו ולא שייך בזה תקנת השוק ע"ש:
(ו) שמכר או נתן כו' עמ"ש לקמן ס"ס קנ"ו דאפי' בא אחד המכירה ליד זה הב"ח ששיעבד לו מטלטלי אג"ק צריך להחזירם לו להלוקח או להמקבל מתנה כיון שכבר קנהו אותם לפי קנינם וע"ש:
(ז) או נתן כו'. כתב ב"י וד"מ משמע דס"ל להרא"ש דבמתנה נמי איכא משום תקנת השוק ואין כן דעת הרשב"א כמ"ש בסי' שנ"ו כו' ולקמן סי' שנ"ו השגתי על הב"י וד"מ בזה והוכחתי דהרשב"א והרא"ש לא פליגי. וכתב עוד בד"מ דבתשו' הרא"ש כלל ע"ט סי' ה' משמע כדברי הרשב"א ע"כ ונ"ל דלא כיון יפה דז"ל הרא"ש שם בתשו' וטעמא שאין גובים ממטלטלי שמכר היינו משום תקנת השוק כו' אבל בנתינת שט"ח לא שייך תקנת השוק דמלתא דלא שכיחא היא כו' והבין הד"מ דר"ל דמתנה מילתא דלא שכיח' היא וזה אינו שהרי כ' לעיל מיניה בסמוך דגם בנתן מטלטלים אין מוציאין ממנו משום תקנת השוק וכמ"ש הטור כאן ס"ד בשמו אלא רצה לומר דנתינת ש"ח מילת' דלא שכיחח היא וכ"כ הטור להדיא בס"ס קי"א שחלה לא"א הרא"ש ז"ל כו' אע"ג דשאר מטלטלים שנתן ראובן לא הוי גבי מיניה היינו משום תקנת השוק אבל בנתינת ש"ח לא שייך תקנת השוק דמלתא דלא שכיחא היא כו' וכן משמע להדי' בטור כאן סעיף ז' בשם תשובת הרא"ש ואם כן אפי' במוכר שט"ח דינא הכי וכ"כ הטור וכן המחבר:
(ח) מפני תקנת השוק. שאין לך אדם שקונה חפץ מחבירו. ועיין בתשובת ן' לב ספר ב' סי' נ"ה ובתשובת מבי"ט ח"א סימן רי"ח וח"ב סימן קע"ז וסימן ר"ל:
וכתב ב"י דדוקא מטלטלי שמכר או נתן אבל לענין בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מאי תקנת השוק איכא הלכך דיינינן ליה כדיניה שנתבאר בסי' ק"ד כו'. והיצרכתי לכתוב כן לאפוקי מדיין א' שטעה כו' גם בסמ"ע ס"ק ז' כתב שנ"ל כדברי הב"י ולא כמהר"ש די מדינה ז"ל בתשובותיו (סי' ע"א) וסי' ק"ח (וסי' ר"י) בחלק ג' שחלק על הב"י בדין זה וס"ל דגם בשני מלוין שקדם המאוחר וגבה מטלטלי אין מוציאין מידו ע"כ ואמת ראיתי בתשו' מהר"י ן' לב ספר א' ס"ס נ"ז דף פ"ד ע"ד ובתשו' מהר"א ן' חיים סי' נ"ד כתבו ג"כ כדברי הב"י גם בתשו' מה"ר שלמה כהן ספר ג'. סי' פ"ג כתב וזה לשונו דמילת' דפשיטא היא מה שכתב הב"י בסי' ס' דלענין ב"ח מאוחר דיינינן ליה כדיניה דאם איתא דשעבוד מטלטלי אג"ק לא מהני מידי אם כן אמאי כותבים אותו דבשלמא אי מהני לב"ח מאוחר ניחא אלא אי אמרת דלא מהני לב"ח מאוחר למאי אהני ליה כיון דלענין מכירה ומתנה לא מהני עכ"ל ודבריו תמוהין אצלי דהא שפיר מהני לענין אם הם ביד הלו' גיבה המוקדם וגם יש לומר דמהני לענין שטרות וכהאי גונא. אמנם הדיין ההוא שחשב הב"י לטוע' לאו קטיל קני באגמ' הוה כי ראיתי והנה הוא הבעל תשובת מבי"ט בח"א סי' ה' שפסק כן וכ"כ בתשו' מהר"ר יוסף טראני סי' קכ"ד שהוא מחלוקת גדולי הדור וע"ש עוד בר"ס קכ"ח שדעתו ג"כ כהמבי"ט ואחר שראה המבי"ט דברי ב"י השיג על הב"י וכתב דב"ח מאוחר לא גרע ממתנה ואף שהר"ב ב"י בספרו בדק הבית חזר והשיג על המבי"ט בזה וכתב עליו דשאני מתנה דאי לאו דה"ל הנאה מיניה לא הוי יהיב ליה מתנה וה"ל כמכר מ"מ זה דוחק ועוד דהכא נמי ה"ל הנאה מיניה שהלו' לו תחלה תדע דאל"כ מנ"ל להרא"ש דעשו תקנת השוק בכה"ג ובפרט לפי מה שהוכחתי לק' סי' שנ"ו דהרא"ש מודה דבמתנ' לא שייך תקנת השוק דלא עדיף מגנב ופרע בחובו ועוד דהכא משמע מהרא"ש דעשו תקנת השוק במכר ומתנ' דהלוקח והמקבל מתנה א"צ להחזיר גוף החפץ כלל אף כשיתן לו הב"ח הדמים והא בהך תקנת השוק דלקמן סי' שנ"ו צריך הלוקח עכ"פ להחזיר גוף החפץ אלא ודאי הרא"ש קאמר כיון דאין מוציאים המטלטלים שמכר א"כ ע"כ נהגו לעשות תקנת השוק במטלטלי ונהגו דאף בשטר שעבוד מטלטלי אג"ק לא יועיל לענין טריפה רק לענין אם הם ביד הלו' שאז גובה המוקדם וא"כ כיון דכמאן דלא כתיב דמי לענין טריפ' א"כ ה"ה נתן במתנה אין טורפין וא"כ ה"ה בב"ח מאוחר שגבה כיון דלענין טריפ' הוי כמאן דלא כתיב שעבוד מטלטלים אג"ק א"כ אין מוציאין מידו. וראי' ברורה לזה ממה שכתבתי לקמן סי' שנ"ו בשם ראבי"ה ובית חדש בי"ד ושאר פוסקים דלמדו דגבי גנב ונתן במתנ' לא עשו תקנת השוק דגרע מגנב ופרע בחובו והוכחתי שם שגם הרא"ש מודה לזה א"כ טפי מסתבר לומר דלא עשו תקנת השוק במתנ' מפרע בחובו וא"כ כיון דבכאן כ' הרא"ש דבמתנ' עשו תקנת השוק כ"ש בפרע חובו ולא מסתבר לחלק בין פרע בחובו לגבה ב"ח עצמו בחובו אלא נרא' כיון דהכא במתנה איכא תקנת השוק מטעמא דלענין טריפה כמאן דלא כתב שעבוד מטלטלים אג"ק דמי כל שכן לענין ב"ח מאוחר שקדם וגבה כך נ"ל וכך ראוי להורות:
(ט) שטר חוב כו' ומכרו כו'. מוכח מכאן מדברי הרא"ש והטור והמחבר ושאר אחרונים דשטרות משתעבדי באגב ותימא שלא הביא בב"י מחלוקת בזה שהרי הרשב"א בתשובה סי' תתקי"ד חולק וס"ל דשטרות אינם משתעבדי באגב כלל ומביאו ב"י לקמן סי' ק"ד מחודש ד' בקצרה א"כ לפי דעת הרשב"א פשיטא דאין הב"ח יכול לגבות מן הש"ח שמכר אף לפי דינא דש"ס ולקמן סי' ס"ו ס"ק כ"ה כתבתי שנ"ל כדברי הרשב"א ומ"מ צ"ע כיון דהאחרונים לא כתבו רק דברי הרא"ש וטור בסתם. ומיהו אף להרשב"א נ"מ בזה שכתב הרא"ש דבשטרות לא שייך תקנת השוק לענין אם מכר מתחלה השט"ח במכירת אג"ק או בשאר קנין המועיל כדלקמן סי' ס"ו וחזר ומכרו לאחר הלוקח הראשון מוציא מיד הלוקח השני בחנם דלא שייך בשטרות תקנת השוק כיון דלא שכיח:
סעיף ב עריכה
(י) ה' שנים ולפי פירש"י בהניזקין דף נ"א ע"א מזונות וכסות ה' שנים הוי דבר שיש לו קצבה כיון שיש קצבה לשנים והרמב"ן בתשובה שהביא הבעה"ת שער ס"ד חולק עליו מדאמרי' בכתובות פ' אע"פ (ריש ד' נ"ט) דמזונות לא קיצי ומביאו ב"י מחודש ו' וכ"כ הרשב"א בחדושיו פ' הניזקין ולפע"ד ל"ק מידי דלא קאמרי' התם אלא דתקנו מזונות תחת מותר ולא תחת מעשה ידיה אלא מעה כסף תחת מעשה ידיה דמעשה ידיה קיצי דהיינו משקל ה' סלעים ומעה כסף קיץ אבל מ"מ כיון שהשנים קצובות מיקרי דבר שיש לו קצבה לענין חיוב. ועוד נ"ל דהתם גבי אשתו לא חשיבי קצבה משום רפואה שאין לו קצבה דבכלל מזונות של אשתו היא (דדילמא תהי' חולה ביותר ויצטרך הרבה לרפואת') וכדאיתא בתו' פרק נערה שנתפתתה דף נ' ע"ב ובהרא"ש פ' מציאת האשה גבי עישור נכסי (וז"ל הרא"ש ונ"י נ"ל דמזונות אין להם קצבה בשביל רפואה ולא תקשי מההיא דהנושא שפסק לזונה חמש שנים דהא דאמרינן דרפואה שאין לה קצבה בכלל מזונות היינו בבתו דניזונית בתנאי כתובה מידי דהוי אאשה אבל אם אדם קבל עליו לזון איש נכרי לא מסתבר כלל שיתחייב ברפואתו ע"כ) אבל רש"י מיירי התם להדיא בפסק לזון את בת אשתו דאינו חייב לרפאותה וכדאיתא בירושלמי וכמ"ש לקמן ס"ק י"ד א"כ ה"ל דבר שיש לו קצבה כן נ"ל ברור ליישב פירש"י. גם שאר הקושיות שהקשה הרשב"א שם על פירש"י אינם כלום לפע"ד למעיין שם. ואדרבה לפי מ"ש הרשב"א שם דאכולה פריך קשה דא"כ מה מותיב הכא ה"ל לאקשויי בלאו הכי אגופ' דמתני' דפרק הנושא רישא אסיפא אהדדי מ"ש רישא ומ"ש סיפא (ויותר הי' נרא' לפרש אם באנו לומר דה' שנים הוי דבר שאין לו קצבה דהוה משמע ליה למקשה דמתני' דהנושא בכתב לה מיירי וכדס"ל להמקש' בפרק הנושא (דף ק"ב ע"ב) וכדפירש"י התם להדיא וא"כ פריך שפיר לר' חנינא דהא בכתיבה לחוד מהני ומשני שקנו מידו או דקנין אלים טפי מכתיב' כמו שפירשו התוס' והרשב"א או דקנין בהדי כתיבה מהני וכמ"ש לקמן ס"ק י"ב לדעת הריטב"א ואין להקשות היכא הוה ס"ד דמקשה דמתני' מיירי בדכת' לה א"כ לדידיה נמי תקשי אי הכי בנות נמי ומאי נפקא מינה הא לאו מלתא היא דהא בהדיא קתני במתני' הנושא את האשה ופסק לזון את בתה והיינו משום דמסתמא כותב לה לראייה לזון את בתה אבל בנותיו בסתמא אינו כותב אבל קנין לא אדכר במתני' כלל ומלתא יתירתא היא ומאי פסק' וזה ברור ובעל כרחך צ"ל כן להמקשה דפ' הנושא לפי פירש"י שם:
וכן מפרש בירושלמי ר"פ הנושא הלכה ב' מתני' דהנושא מפני שהיא כבעלת חוב כיון שכתב לה שטר ע"ש. כן היה נ"ל לפרש הסוגיא דפ' הנזקין ג"כ ואדרבה קשה לי על רש"י דפרק הניזקין למה לא פי' כמו בפ' הנושא וצל"ע) וכן מבואר להדיא בתוס' פ' הנושא דף ק"א ע"ב ד"ה והיא ניזוני' כו' שכתבו למ"ד בהנזקין קצובים לחוד טרפה ל"ק מידי דהכא משום קצבה כו' וכן בדף ק"ב ע"ב ד"ה הב"ע כו' כתבו וז"ל ולפי מאי דמשמע בגיטין דלמאן דלא בעי אלא קצובים אתי שפיר הך דהיא נזוני' מנכסים משועבדים אפי' דלא קנו מידו מצינו לאוקמא ההיא דחמשה גובים מן המחוררין כשאין שם קצבה עכ"ל הרי להדיא דס"ל כפירש"י דמזונות ה' שנים הוי קצובים. וכ"כ עוד התוס' להדי' בפ' נערה שנתפתתה דף נ' ע"ב וכן הרא"ש פ' מציאת האשה גבי אי אזלי' בתר אימדנא דאב להוסיף על עישור נכסי דחשיב קצבה בפ' הנזקין ובפ' הנושא כשפסק לזונה חמש שנים דקתני נזוני' מנכסים משועבדים כו' עכ"ל. וגם הבעה"ת ריש שער ס"ד כתב דאיכא דבעי מימר דה' שנים נקרא דבר קצוב וכפירש"י כו' ע"ש וע"כ צ"ע לדינא:
(יא) או שלא נתן קצבה לשנים. צ"ע מנ"ל להרב הא והרי בתשו' הרשב"א שהביא ב"י מחודש א' איתא להדיא איפכא דמי שנתחייב עצמו בקנין לתת לחבירו מנה כל ימי היותו סופר או חזן אע"פ שאין השנים קצובות מיקרי קצוב אף להרמב"ם וכן היא בר' ירוחם נתיב ט"ו ח"ג ע"ש:
(יב) וחלקו עליו כו'. והכי נקטינן. עיין בתשובת ן' לב ספר או סוף כלל י"ב שכתב דמצי המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם. וכה"ג כתב בתשובת מהרשד"ם סי' פ"ב ובסי' קכ"א וקכ"ד וקע"ז וכן משמע בתשובת מהרש"ך ע"ש בתשובת השייכים לספר א' סי' כ' ובספרי ג' סס"ז וסי' ל"ד וכ"כ בספר גדולי תרומה שער ס"ד סוף ח"מ ריש ד' שמ"ח וז"ל ולענין פסק הלכה בזה כבר הסכימו האחרונים מהר"י ן' לב ז"ל בח"א ומהרש"ך במקומות הרבה שלא להוציא מיד המוחזק כנגד סברת הרמב"ם ורבותיו ז"ל עכ"ל ואין דבריהם נראין לי דכבר ידוע שאין לומר קים לי כהיחיד היכא שכל חכמי ישראל חלוקים עליו וכמ"ש בספרי תקפו כהן סי' קכ"ג והרי כאן חולקים הראב"ד והרמב"ן והרשב"א ובעל התרומות וטור כאן וכן הרא"ש וטור לקמן ס"ס ר"ז ורבותיו של הריטב"א והריטב"א עמהם וכן דעת הר"ן פ' עשרה יוחסין וכן מסקנת ה' המגיד וכן נראה דעת הריב"ש סי' שמ"ה ור' ירוחם נט"ו ח"ג וכתבו הרמב"ם ובעה"ת שם שכן היו נוהגים כל בני דורם להתחייב כל אחד במזונות לחבירו ובדבר שאין לו קצבה וכ"כ הרשב"א והריטב"א שכן עושים מעשים בכל יום שלא כהרמב"ם. וכן בש"ס משמע בכמה דוכתי דלא כהרמב"ם (ובפרט בגטין פ' הנזיקין דף נ' ונ"א גבי הא דאמרי' התם דאין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות מנכסים משועבדים לפי שאין קצובים וכן בפ' שנים אוחזין דף ט"ו ע"א גבי הא דאמרינן התם והא א"ל שמואל לרב חיננא בר שילת אמליך וכתוב שבחא ופירי ע"ש וכן בכמה דוכתי בש"ס) ועיין בבעל התרומות ריש שער ס"ד תשובות הרמב"ן שהאריך בראיות לסתו' דברי הרמב"ם ומה שהעתיק ב"י סוף סעיף י"א מבעה"ת שער מ"ג ח"ד תשובת הרמב"ן שכתב בסוף אלא שיש. לחוש לדעת האומרים שאין אדם מחייב עצמו בדבר שאינו קצוב ע"כ לא הועתק יפה כי בבעה"ת שער מ"ג שם איתא בזה"ל אלא שיש לחוש לדבר לדעת האומר שאין אדם מחייב עצמו בדבר שאינו קצוב ויפטור לדעתם שהרי אינו ידוע מה שיקנה אבל אנו אין דעתינו שוה עמהם ע"כ ובשער ס"ד איתא תשובות הרמב"ן באריכות שסתר דברי הרמב"ם בכמה ראיות ומביא באותה תשובה בסוף דבריו השגת הראב"ד וכתב אלו דבריו ועליו אנו סומכין בזה וע"ש:
גם מ"ש בב"י וכ"מ ראיה לדברי הרמב"ם מפ' הנושא (דף ק"ב ע"ב) מדלא אוקמה בילדה כו' אינה ראיה כלל דהא צריך לאשכוחי שהקנין מועיל לאשה ולא לבת והיינו ע"כ שקנו בבת א' בשעת נישואין ואדרבה המדקדק שם בסוגיא יראה דמשמע דלא כהרמב"ם:
גם מ"ש בספר גידולי תרומה ריש דף שמ"ח ראיה להרמב"ם מריש פרק הנושא כי פריך אמתניתין דהנושא את האשה ופסקה עמו כו' ל"ל לתרוצי בשטרי פסיקתא לימא כי היכי דר' יוחנן מוקמא לה בכה"ג דאמר חייב אני לך ק' בשטר ה"נ לר"ל מיירי שנתחייב באופן מספיק לדידיה דהיינו באתם עידי אלא דהתרצן לא בעי לשנויי הכי משום דידע האמת דלקושטא דמלתא בין לר' יוחנן בין לר"ל קשי' מתני' משום דבר שאינו קצוב הלכך צריך לאוקמה לכ"ע בשטרי פסיקת' וממילא מיתרצא בהכי לריש לקיש עכ"ל לאו מילתא היא דבשלמא לרבי יוחנן אשמעינן רבותא לאפוקי מר"ל אבל באתם עדי מאי קמ"ל דה"נ ליכא למימר דמיירי בשחייב בשטר דא"כ מאי קמ"ל וכמ"ש רש"י ותוספות. ואדרבה בש"ס התם משמע דלא כהרמב"ם דהא משמע דלר' יוחנן ניחא אפילו בלא רב גידל בשטרי פסיקתא. ומ"ש הרב המגיד דהמ"ל ולטעמיך הוא דוחק גדול:
גם מ"ש הבית חדש באבן עזר ריש סימן קי"ד לתרץ דברי הרמב"ם דלר' יוחנן מתני' דמזונות בת אשתו מיירי דמוסר לה שטר בפני עדים ולא מיירי בשטרי פסיקתא לר' יוחנן אלא מיירי דוקא שלא בשעת קידושין ושלא בשעת נישואין ואפ"ה חייב בדבר שאינו קצוב היינו טעמא דבבת אשתו סגי בקנו מידו או בשטר בההיא הנאה דמיתחתני כו' עכ"ל לא נהירא לי דהא הרמב"ם כתב בפי"א מה' מכירה ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהא זן את בתה חייב לזינה מפני שפסק בשעת נישואין והדבר דומה לדברי' הנקנין באמיר' עכ"ל אלמא דאי לאו הכי אפי' בבת אשתו לא סגי בקנו מידו ואם כן הדר' קושיא לדוכתא דהא לרבי יוחנן מהני שטר אלא העיקר בש"ס כהראב"ד וסייעתו והכי מוכח נמי בש"ס פרק הניזקין סוף דף נ' ונ"א ע"ש. גם מדברי הרמב"ם ס"פ כ"ג מה' אישות מוכח כן דיכול אדם לחייב עצמו אף בדבר שאין לו קצבה אלא שבב"י בא"ע סי' קי"ד ובכ"מ שם דחק ליישב דבריו דהלכות אישות דלא סתרי לדבריו שבכאן וע"ש שדבריו דחוקים. וכן נראה דעת המחבר כאן ולקמן סוף סי' קל"א סעיף י"ג דלא קי"ל בהא כהרמב"ם כלל וכ"פ בדרכי משה ובעיר שושן וכן פסק הב"ח כאן ואע"פ שמ"ש הב"ח שמ"ש הר"ן פרק י' יוחסין שכן פסק הרב בתשובה הוא הרי"ף ליתא דכשתדקדק בהר"ן ובעה"ת שער ס"ד תרא' שר"ל הרב הרמב"ן בתשובה מ"מ הדין דין אמת וכן המנהג פשוט:
מיהו היינו לענין בני חורין אבל לטרוף ממשועבדים צ"ע דאע"ג דכ' הטור סעיף ט' וז"ל הרי זה כשאר חוב לפיכך אם לא קנו מידו ולא חייב עצמו בשטר גובה מבני חורין אבל אם קנו מידו או שחייב עצמו בשטר גובה ממשועבדים עכ"ל נראה דהטור ס"ל כמ"ש הרי"ף והרא"ש פ' הנזקין כעולא משמי' דריש לקיש וכר' יוחנן דטעמא דמתני' שאין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות מנכסים משועבדים משום שאין כתובים וכן פסק הרשב"א בחדושיו שם אבל הרמב"ם בפי' המשנה כ' הטעם כר' חנינא לפי שאין קצובין וכן פסק עוד בחבורו ריש פ' כ"א מה' מלוה וז"ל אבל השבח אינו גובה אלא מבני חורין שתקנת עולם היא שלא יגבה השבח ולא הפירות ולא מזון האשה והבנות מנכסים משועבדים שאלו דברים שאין להם קצבה עכ"ל וכן כ' הסמ"ג עשין צ"ד דף קע"ה ע"א וכן פסק הבעל התרומות ריש שער ס"ד וכן כ' הברטנור' ריש פרק הנזקין וכן כ' רש"י פ"ק דבבא מציע' דף י"ד ע"ב הרי שכל הפוסקי' אלו ס"ל הלכה כר' חנינא דטעמ' הוא לפי שאין קצובין וכתובין בדבר שאין לו קצבה פשיטא דלא מהני לרבי חנינא לטרוף ממשעבדי וכדמוכח בש"ס וכן כ' הרשב"א בחדושיו להדי' ע"ש. וכן נראה דעת הרמב"ן בתשו' שהביא הבע"ת שער מ"ג חלק ד' ומביאו ב"י סי' זה סעיף י"א (ע"ש דמוכח מדבריו דאף בשטר לא טריף ממשעבדי אלא בקנו מידו ולפ"ז צ"ל דמ"ש הטור לפיכך כו' הוא ל' עצמו ולא ל' הרמב"ן או אפשר הטור היה מפרש דלהרמב"ן שטר הוי כמו קנין או שהי' לו נוסח אחר בדברי הרמב"ן):
והתוס' י"ט ר"פ הניזקין תמה על הרב ברטנור' שכ' טעמ' שאין להם קצבה שהרי לפני זה כ' הר"ב שגובה דמי הקרקע מנכסים משועבדים שהרי מכרו לו באחריות וכ' לו שטר מכירה והרי היא מלוה בשטר ואת הפירות מנכסים בני חורין ולא ממשועבדים ע"כ והיינו כדברי ר"ל עכ"ד ול"ק מידי דהא קמבעי' לי' בש"ס לר' חנינא אי כתובים וקצובים בעי ולא איפשיטא וא"כ יפה כ' הר"ב בתחלה שהקרקע הוא מלוה בשטר דדלמאלא מהני קצבה לחוד ואת הפירות מנכסי' בני חורין אע"פ שהם כתובים כיון שאין קצובים אבל קשיא לי דל"ל להרב ברטנורה לטעמא שכ' לו שטר הא אמרינן בפ' ח"ה ריש דף מ"ב המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים אפי' בלא שטר דמאן דזבין בפרהסי' זבין ומוסכם מכל הפוסקים וכדלקמן ריש סי' רכ"ה ואפשר כ' כן לרבותא דפירות דאפי' כתובים אין גובים מנכסים משועבדים וכמ"ש וצל"ע:
ונראה טעם לדברי הרמב"ם ופוסקים אלו שפסקו כר' חנינא משום דמסתמא דש"ס שקיל וטרי אליבי' דבעי אי ר' חנינא קצובים וכתובים בעי או דלמא קצובים ואע"פ שאין כתובים כו' ושקיל וטרי טובא בסוגי' התם אליבי' ע"ש אלמא דהלכת' כותי'. ועוד דבירושלמי פ' הניזקין קאמר אין מוציאים כו' מנכסים משועבדים אמר רבי חנינא מפני שאין להן קצבה ע"כ הרי דר' יוחנן גופי' שחבר הירושלמי לא כ' רק דברי ר' חנינא. ועוד יש טעם לפסוק כר' חנינא דרש"י פרק הניזקין והתוס' סוף דף נ' כתבו מטעמא שאין כתובים דאע"ג דבפרק קמא דבבא מציע' (דף ט"ו ע"א) אמרי' שכותב ללוקח אלא אוקים ואשפי זבינא אלין אינון ועמליהון ושבחיהון ופירי דידהו מ"מ כיון דבשעת כתיבה לא היה עדיין שום שבח אין קול לאותה כתיבה כו' ע"ש שדחקו בזה בכמה דחוקים ולהפוסקים כר' חנינ' ניחא די"ל דלעולא ס"ל דבאמת טעמא דמתני' הוא כשאין כתובים ולא נהגו לכתוב כן ובפ' קמא דמציע' רבא הוא דקאמר הכי תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא אוקים כו' ורבא פליג אעולא וס"ל כרבי חנינ' וא"כ קי"ל כרבא דבתרא הוא וגם סוגי' דפ"ק דמציע' הכי אזלא. אך קשה דהא כ' הרמב"ם סוף פ' כ"ג מה' אישות וז"ל מתו אלו שפסקו לזון אותם (בת נשותיהן ה' שנים) אם קנו מידן או שחייב עצמו בשטר הרי זו כבעל החוב בשטר וטורפת מזונותיה מנכסיהן המשועבדי' עד סוף הזמן שפסקו ואם פסקו בשעת הקדושין ולא היה שם קנין הרי הם דברים שלא ניתנו לכתוב ואינה טורפת במזונותי' עכ"ל ואמאי כשחייב עצמו בשטר טורפת ממשעבדי הא מזונות שלה' שנים אינם קצובים (ולהרמב"ם לא טריף ממשעבדי לפי מאי דפסק כר' חנינא וכמ"ש לעיל וכמ"ש ג"כ ה"ה פ' כ"א מה' מלוה לדעתו ע"ש) ואי אפשר לדחוק ולומר דפסק לבת אשתו בשעת נישואין שאני דא"כ מאי מותיב רב הונא בר מנוח בפ' הנזקין דף נ"א ע"א ע"ש. מיהו מ"ש הרמב"ם קנו מידו ניחא וכמ"ש התוס' והרשב"א בחדושיו שם דהא דמשני התם הב"ע בשקנו מידו היינו דקנין אלים טפי מכתיבה ונראה שאיזה תלמיד הוסיף בדברי הרמב"ם שטר ואינו מדברי הרמב"ם וכן משמע להדי' ממ"ש ה"ה שם וז"ל מתו אלו כו' במשנה מתו בנותיהן ניזונות מנכסים בני חורין והיא ניזונית מנכסים משועבדי' מפני שהיא כבעלת חוב ע"כ והעמידוה בש"ס דוקא בשקנו מידו וכמ"ש רבינו אבל אם לא קנו מידו אפי' כתב לה אינו גובה מן המשועבדים עכ"ל. והכי מוכח מל' הרמב"ם גופי' מדנקט בסיפא ולא הי' שם קנין ולא נקט שטר ודלא ככ"מ שם שגורס בהרמב"ם או שחייב עצמו בשטר וכך פסק בפשיטות בש"ע בא"ע סימן קי"ד סעיף ד' ואלו ראה דברי הרמב"ם דלעיל וכל הנך פוסקים שהבאתי לא הוה פוסק כן. וגם בקנו מידו צ"ע לדינא דבע"כ צ"ל דהרמב"ם ס"ל כפי' התוס' וסייעתם דלעיל סק"י דקנין אלים מכתיבה אבל לפרש"י התם קנין לא אלים מכתיבה אלא דפריך לעולא ומשני כשקנו מידו דסתם קנין לכתיבה עומד והוי ככתיבה אבל עכ"פ לא עדיף מכתיבה א"כ הא דקנין מהני התם היינו דוקא בה' שנים לפרש"י דחשיבי דבר של קצבה א"כ להפוסקים כר' חנינא דאין טורפים משועבדים בשטר בדבר שאין לו קצבה ה"ה בקנין אין טורפים. וכן הבעה"ת ריש שער ס"ד הביא פרש"י וכ' שלפי פי' זה יהיה דין זה ברור שלא יועיל קנין לדבר שאינו קצוב כו' וע"ש. ומה שהקשו התוס' והרשב"א בחדושיו שם על פרש"י דא"כ מאי פריך א"ה בנות נמי הא אינו מיעיל כתיבה דבנות כדאמר עולא לעיל דכתובים הן אצל בני חורין ואין כתובים אצל משועבדים אלמא לאו משום דלא כתיבי אלא משום דעיקר תקנתא הכי הוה עכ"ל לפע"ד לק"מ דעד כאן לא קאמר עולא לעיל הכי אלא במזונות דהוה ככתובים משום תנאי ב"ד שתקנו חכמים כך דאמרינן תקנת' הכי הוה אבל הכא דהוי טעמ' משום סתם קנין לכתיבה עומד וככתוב דמי היכי נימא דהוה ככתוב לענין בני חרי ולא לענין משעבדי וכיון דהוי ככתוב בדבר שיש לו קצבה אף לענין משעבדי ה"ה באין לו קצבה דאין טעם כלל לחלק בזה כיון דקנין הוי ככתיבה מטעם דסתם קנין לכתיבה עומד כנ"ל ברור. וכן מוכח להדי' דעת הריטב"א בתשו' דקנין לא מהני שכתב וז"ל כך דעתי ודעת רבותי שכל המחייב עצמו בקנין לזון את חבירו זמן ידוע חייב לזונו ואע"פ שלא נתן קצבה למזונות ואם החיוב הזה בשטר גובה מנכסים משועבדים כו' עכ"ל ומביאו ב"י מחודש ו' ולכאורה קשה על דבריו דהא משני בש"ס הב"ע שקנו מידו. ונראה דהריטב"א ס"ל כפי' רשב"ם בפ' ח"ה ויש פוסקים ומביאם ב"י לעיל ריש סימן ל"ט דקנין אפי' בעלמ' אינו טורף וא"כ הא דמשני בשקנו מידו היינו קנין בהדי כתיבה דאלים טפי כיון שכ' שטר ושעבד נפשיה בקנין ג"כ אז מועיל אף לר"ח אלא דהוה פריך לרבי חנינא דאמר כתובים לא טרף בדבר שאין לו קצבה וכדפי' לעיל סק"י ומשני הב"ע שקנו מידו ג"כ והיינו דוקא לר' חנינ' והריטב"א ס"ל דקי"ל כעולא וא"כ לדידי' כתובים אפי' בדבר שאין לו קצבה טריף אף בלא קנין ובקנין לא טריף משום דבעלמ' נמי לא טריף ועוד י"ל בדעת הריטב"א דאפי' נימא דס"ל בעלמ' דקנין טורף היינו משום דסתם קנין לכתיבה עומד והוי כשטר מ"מ הכא לא הוי קנין כשטר וכדמוכח בש"ס פ"ק דמציע' (דף ט"ו ע"א) גבי הא דא"ל שמואל לרב חיננא בר שילת אמליך וכתוב שבח' ופירי ומשני דהיינו כשקנו מידו וכ"כ התוס' שם וז"ל כשקנו מידו וא"ת א"כ אמאי אמליך הלא סתם קנין לכתיבה עומד וי"ל ה"מ כגון שקנה לו דבר שהוא בעין עכ"ל אלא שקשה לי בדברי התוס' למה המציאו סבר' חדשה לחלק בדבר שאינו בעין הל"ל סברת הש"ס ה"מ בדבר שיש לו קצבה ונראה דה"נ קאמרינן ה"מ בדבר שהוא בעין שיש לו קצבה ועכ"פ משמע בש"ס פ"ק דמציע' דקנין בדבר שאין לו קצבה לא הוי כשטר א"כ הריטב"א מפרש דפריך בפרק הניזקין לרב חנינ' דאמר כתובים לא טריף בדבר שאין לו קצבה וכדפי' לעיל סק"י וא"כ הא דמשני שקנו מידו לא בעי לשנויי דקנין אלים טפי מכתיבה דהא מוכח בפ"ק דמציע' דבדבר שאין לו קצבה לא הוי קנין כשטר אלא ודאי משני שקנו מידו ג"כ וכמ"ש. כנ"ל לדעת הריטב"א ודוק. ועכ"פ מוכח מדבריו דקנין הכא לא טריף. וע"כ צ"ע לדינא לטרוף ממשעבדי בשטר ובקנין כיון דבלאו הכי הרבה אחרונים ס"ל דיכול המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם דאין אדם יכול לחייב עצמו בדבר שאין לו קצבה וכמו שהבאתי לעיל. ואף שכתבתי שם שאין דבריהם נראין היינו לענין בני חרי מטעם שהרבה פוסקים חולקים על הרמב"ם ודבריהם נראין עיקר בש"ס אבל לענין משעבדי לא מצינו הרבה פוסקים חולקים עליו ואדרבה נראה כן ג"כ דעת שאר פוסקי' וגם משמע לכאורה כן בש"ס וכמו שכתבתי למעלה:
סעיף ג עריכה
(יג) אלא מכח המתחייב כו'. כ' הב"ח נרא' דהיינו כשאינו רוצה לזונו וה"ה עכבה אחרת כגון זו דהעיכוב הוא מבני ביתו דמחרחרים עמו ריב ומדון ואצ"ל אם המתחייב עצמו מרא' לו שנא' או מרגיל עמו קטטה דכל זה בכלל עכבה שהוא בא מהמתחייב וחייב לתת לו כל דמי מזונות ואע"פ שאומר בפיו שרוצה לזונו על שלחנו מכל מקום לבו בל עמו וזה תלוי לפי ראות עיני הדיין וכן נרא' מדברי הרב בהגה עכ"ל ומ"ש כגון דבני ביתו מחרחרים עמו ריב ומדון נרא' דהינו דוק' שנרא' שהוא ברצון המתחייב או שיש בידו למתית בבני ביתו ואינו מוחה וכיוצ' בזה הא לאו הכי אין בדין שיתחייבי מכח גרם בני ביתו וע' בח"ע סימן קי"ד. עיין בתשו' מהרשד"ם סימן כ"ח:
(יד) אינו חייב ברפואתו כו'. ומדברי התוס' פרק נערה שנתפתתה דף נ' ע"ב סוף ד"ה ומאי עלייה כו' נרא' דחייב לרפאותו ודברי הריטב"א עיקר כדמוכח בירושלמי ריש פרק הנוש' גבי פסק לזון את בת אשתו והביאוהו הריטב"א והרא"ש שם וכתב הרא"ש גבי פסק לזון את בת אשתו דאם חלתה אינה חייב לרפאותה ואע"ג דאמרינן במזון האשה דרפואה שאין לה קצבה הרי הן כמזונות הני מילי באוכנת בתנאי ב"ד שהוא מחוייב להספיק כל צרכיה אבל המקבל עליו לפרנס אין הרפיא' בכלל עכ"ל וכ"ב הטור. בא"ע ס"ס קי"ד ע"ש וכן המנהג:
(טו) כל ימי חייו או כל זמן שצריך כו'. אפשר דה"ק אם נדר לו כן בשעה שצריך מסתמ' הי' דעתו כל זמן שצריך ואם נדר לו בשעה שאינו צריך אז דעתו הי' אבל ימי חייו וצ"ע ע"כ לשין סמ"ע:
(טז) וי"א דאם קיבל עליו כו'. י"ח אלו פליגי אסבר' ראשונ' וכן מוכח בתשובת הרא"ש שם ובדרכי משה ודלא כע"ש והא דכאן חייב שנה אחד ולקמן סימן רי"ב ס"א בהג"ה נפטר בשעה אחד היינו משום דכאן גילה בדעתו שנה אחר משא"כ התם דלא אמר רק ידור סתם ולקמן ס"ס קס"ג דנפטר ממס שנה אחת מיירי ממם פרטי א"נ במקום שגובין מס דכל השנה בפעם אח'. כל זה כתב הסמ"ע וע"ש שהאריך:
(יז) פטור כו'. אפילו הכי פטור מחלקה. דברי הרב והע"ש כאן סתומים דלכאור' משמע מדבוי הר"ב דבקצב סך נמי פטור לגמרי מחלק' מטעמא שלא נתחייב אלא לזונה כל זמן שתהא צריכ' למזונות וכ"מ יותר בע"ש ע"ש ואי אפשר לומר כן דבתשובת הרשב"א סימן תתק"ע שמשם מקור דין זה מבואר להדיא דאינו פטור אלא מבעל' מטעם דאין הבעל יורש מלו' של אשתו דאין הבעל נוטל בראוי ומלוה ראוי' הוא אצלו (וכמו שנתבאר בא"ע ר"ס צ') וכ"כ הרב בהגה בא"ע ס"ס קי"ד אם כתב לו ולאשתו אינו יורש חלק אשתו וכן מסיים בלבוש בא"ע שם דאינו יורש חלק אשתו שהוא ראוי. וע"כ צריך לפרש גם דברי הרב והע"ש כאן כן ולפ"ז קבל עליו לזונם לזמן וקצב להן סך אין דינם שוה דבמזונו' סתם לזמן פטור לגמרי אפי' מיורשיה ובקצב לה סך חייב לשלם ליורשיה אלא שפטור מבעלה. זה נ"ל ברור:
סעיף ו עריכה
(יח) בדשלב"ל או שאינו מצוי כו'. עיין מזה לקמן סי' ר"ט ס"ד ה' ועיין בתשובת מבי"ט ח"א סימן ר"ח:
(יט) ה"מ כשהקנה כו'. עיין בתשובת מהר"ש כהן ס"ב סימן קס"ג:
(כ) ואפילו כתב לו שעבוד כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' שע"ג:
(כא) או קבל אחריות כי' בס' גי' תרומה שער מ"ג ח"ד סוף דף קצ"ד הקשה שהרי מדברי תשובת הרמב"ן שהביא הבעה"ת שם בשער מ"ג ומביאו ב"י עצמו בסמוך תכף ומיד מבואר שחולק וס"ל דאם קבל עליו אחריות חייב להעמיד' בידו. ולי נרא' דהרמב"ן מיירי שחייב עצמו בכך וקבל אחריות להעמידה בידו והלכך נהי דהקנין אינו כלום מ"מ החיוב חל על גופו לענין שחייב להעמיד' בידו וזה מוכרח בדברי בעה"ת שם דאל"כ היאך הי' מביא שם מיד דברי הרמב"ם שהם סותרים דבריו שכתב מתחל' דמסתבר' דלא מהני כו' וכ"כ עוד הבעה"ת בסת' בשער ס"ד ח"ב ושכ"כ הרי"ף בתשו' ולא הביא שם דברי הרמב"ן כלל אלא ודאי כמ"ש. כן נ"ל:
(כב) ואפי' נתן לו משכון אינו כלום וכ"כ במרדכי ריש פ"ק דקדושין אמנם כתב שם דהרב' גאונים חולקים וס"ל דלא יתן המשבון עד שיתן לו המתנ' וכן הוא בתשובת מיי' לספר משפטים סי' ס"ז עכ"ל ד"מ וכן הוא באמת שם ותמי' לי על מה שסתם הרב כאן כדברי הטור ולא הגי' דיש חולקין. וע"ל סי' ר"ז סעיף י"א וסי' של"ג ס"א ומ"ש שם:
(כג) אבל בלשון חיוב כו'. עיין בתשובת מהר"א ן' ששון סי' כ"ג:
(כד) שאני מתחייב כו'. כלומר שחייב נפשו ואפינו לדעת האומרים לקמן סימן רמ"ה ס"א בהג"ה דאם קנו מידו ליתן או אתן לא קנה דה"ל קנין דברים מודים כאן שחייב נפשו כ"כ הסמ"ע ס"ק י"ח:
(כה) חייב. מיהו היינו דוקא לגבות מבני חרי אבל לגבות ממשעבדי אף שכתב לו שטר ע"ז לא מהני אפילו הוא דבר קצוב כגון שכתב לו בית זה או סך זה שאירש מאבא אני מחייב עצמי ליתנו לך דכיון שלא הי' בעולם בשעת כתיבה אין קול יוצא לאותו כתיבה כן מתבאר מדברי רש"י והתוס' פרק הנזקין סוף דף נ' להפוסקים דפסקו כמ"ד שאין כתובין והבאתי דבריהם לעיל ס"ק י"ב אכן הרמב"ם וסייעתו שהבאתי שם משמע דטורף בדבר קצוב כשמתחייב עצמו בשטר אף שלא היה בעולם וע"ש ודו"ק:
(כו) והוא שקנו מידו. נרא' שהמחבר הוציא כן מבעה"ת שער ס"ד וכן נרשם בסמ"ע אבל לפענ"ד נרא' דבעה"ת לטעמיה אזיל דס"ל שם בסוף שער ההוא מביאו ב"י לעיל ס"ס א' דאיאפשר לאדם להתחייב בדבר שאינו חייב אלא בקנין ולא מהני אתם עידי אבל להרמב"ם דפסק דבאומר אתם עידי חייב א"כ ה"ה הכא דכיון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב כו' חייב אף בלא קנין וא"כ קשה על המחבר דלעיל ריש סי' מ' פסק כהרמב"ם וכאן כתב והוא שקנו מידו ואפשר ס"ל להמחבר דבדבר שאינו בעולם או שאינו ברשותו לא מהני הוו עלי עדים לכ"ע אבל לא מסתבר לי לחלק בכך ודעת המחבר צל"ע:
(כז) מחמת שנתתי כו'. עיין בתשו' מהר"ש כהן ס"ב סימן ט' ובתשו' מהרשד"ם סימן ש"ט:
(כח) על התובע להבי' ראיה בסמ"ע ס"ק כ' הקשה מלקמן ס"ס ר"ן ודחק בזה ולי נראה דשאני התם כיון דהמטלטלים הם בעין אמרי' כיון שעתה כאן נמצאו כאן היו משא"כ הכא שהמטבע אינה בעין. מיהו קשה בהך דס"ס ר"ן מהך דלקמן סי' קי"ב ס"ג. ומה שמחלק בסמ"ע בין מטלטלי לקרקע לא נהירא גם מנ"ל להמחבר לחלק בכך והעיקר לדינא דלקמן הוא מתשו' הרשב"א משמן של גאונים והם דברי הגאונים שהביא הטור לקמן סי' קי"ב וא"כ נפי מאי דקי"ל לקמן סי' קי"ב דלא כהגאונים שם ה"ה דלא קי"ל כהך דלקמן ס"ס ר"ן וכ"כ הב"ח ס"ס זה דהפוסקים סותרים זא"ז ולעולם על המקבל להביא ראיה וכן עיקר:
(כט) לסברת הרי"ף וקצת רבוותא. בב"י כ' שגם דעת הרמב"ם פכ"ב מה' מכירה כהרי"ף ועוד כתב בב"י וכיון שהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן ולזה לא הביא כאן בש"ע רק דברי הרי"ף אבל באמת אין מהרמב"ם ראי' כלל דלא קאמר התם אלא לענין שצריך שיהא ברשותו אבל יכול להיות דמודה דלשון נתתי הוא באופן המועיל גם מ"ש הב"י והרשב"א בתשובה הסכים לדברי הרי"ף דאם לא הי' לו באותו שעה לא עשה כלום כו' לא ידענא מאי קאמר דפשיטא דגם הראב"ד אינו חולק בזה על הרי"ף דאם ידוע שלא הי' לו באותו שעה לא עשה כלום אלא דאלשון נתתי פליג. גם הרב בתשוב' סי' צ"ב רשיגעל דברי ב"י בזה. וע"ש עוד בתשו' הרב מדינים אלו. ועיין בתשו' מהר"מ מלובלין סי' ק"ח:
(ל) דודאי נתן באופן המועיל. כיון שהודה על עצמו וכתב נתתי אבל לקמן סי' קי"ב ס"ג בהג"ה שכ' אני נותן צריך המקבל להביא ראיה שהנכסים היו בידו באותו שעה וכן פי' הב"ח וע"ש:
סעיף ז עריכה
(לא) שטר בקנין כו'. קנין הוא לאו דוקא דאפי' לא עשה לו קנין בפני עצמו דינא הכי סמ"ע. ועיין בתשובת מהר"ש כהן ספר ב' סי' מ"ט:
סעיף ח עריכה
(לב) ראובן הוצי' כו'. דין זה צ"ע דמסתבר' כהחולקים בבעה"ת ונהי דמ"ש החולקים דהך איסור גיור' מיירי דוקא בש"מ ולא בברי' ליתא וכל הפוסקי' חולקים ע"ז מ"מ כאן יכול להיות דהדין עמהם דכיון שנכתב כבר השטר על שם לוי א"כ ממונו של לוי היה ואע"פ שלוי שלוחו של ראובן הי' מ"מ כיון דמעות להוצאה נתנו נעשה שמעון לוה של לוי ולוי לוה של ראובן וההוא שטר' דלוי הוא ולא מהני הודא' דיליה עד שיקנהו לו בכתיבה ומסירה ועוד דאפי' אומר ששלוחו הי' בענין שלא יצאו המעות מרשותו כלל וכגון הך דלקמן סימן ס"ו סעיף ה' ס"ק י"ז מאן לימא לן דלוי נאמן בכה"ג כיון שהשטר כבר נכתב על שמו והיינו שלא מצינו בשום מקום בפוסקים הקנאה לשטר רק בכתיבה ומסירה ולא הוזכר שיודה לו שהמעות שלו הי' ואע"פ שי"ל דהם מדברים בכ"מ כשידוע שהמעות מתחלה של בעל השטר הי' מ"מ לא ה"ל לסתום בכל המקומות וצל"ע ועי' בתשו' מהרשד"ם סי' ס"ד וסי' קצ"ב ובתשו' מהר"א ן' ששון סי' קי"ב:
(לג) אם אינו חב לאחרים דלעיל סי' מ"ו ע"ש:
סעיף ט עריכה
(לד) ואם תבע כו' אין כופין כו' ומהרש"ל כ' בפ' הגוזל קמא סי' ל"ג שצריך ליתן טעם לדבריו שאל"כ כופין אותו על מדת סדום וע"ש וע"ל סי' קכ"ד ס"ב. ועיין בתשובת מהרש"ך ס"ב סי' קע"ד:
(לו) שטר שהי' כתוב ע"ש ראובן כו'. שמנהג הקהל הי' לכתוב על היחיד ולכך הדין עם הקהל כן כתב הסמ"ע ס"ק כ"ח דמוכח מתשו' הרא"ש שם והשיג על הע"ש ע"ש ול"נ עיקר בזה כהע"ש והסמ"ע לא העתיק ל' תשו' הרא"ש כהוייתו והמעיין בהרא"ש שסיראה דעיקר טעמו כיון שכתוב בסוף ואלו המעות הם מחכירות הקהל ומ"ש הרא"ש שם שמנהג הקהל כך י"ל דלרווחא דמלתא כתב כן וכן נראה נהדיא דעת המחבר שלא העתיק זה בב"י ולא כאן בש"ע וכן נראה בדין דכיון דכתב הרא"ש דאינו נאמן כיון שאין לו כתיבה ומסירה א"כ כיון דכתוב שאלו המעות הם מחכירות הקהל הרי מוכח שהשטר של הקהל הוא והיאך יוכל זה לטעון ששלו הוא בלא כתיבה ומסירה ומה שהקשו הע"ש והסמ"ע דאמאי אינו יכול לטעון שלא להשביע את עצמו כתבתי וכדלקמן סי' ס"ה סעיף כ"ב נ"ל דשאני הכא כיון שכתוב כן בשטר עצמו קודם חתימת העדים דזה ודאי נכתב בתחלה בשעת עשיית השטר וכולי האי לא עבדי שלא להשביע מה שאין כן לקמן סי' ס"ה דמיירי שכ' בכתב ידו בעצמו לאחר חיתום השטר כן נ"ל:
(לו) וכתוב בסופו קודם חתימת העדים ואלו כו' גרסי'. כ"כ הסמ"ע וכן הוא בתשו' הרא"ש להדי' ואף חי לא גרסינן בדברי המחבר כך משמעו כך וק"ל:
סעיף י עריכה
(לז) הדין עם שמעון. מיירי כשהחוב עדיין של ראובן רק שכתב השטר על שם לוי לאיזה טעם וכן מוכח להדי' בתשו' רשב"א שם ופשוט הוא דאם הי' מקנה המעות ללוי שוב אין ראובן יכול למחול ובע"ש וסמ"ע ס"ק ל' פירשו שהשטר לא בא ליד לוי עדיין ולא היו צריכים לזה אלא אפי' בא ליד לוי אם הוא בענין שלא הקנה לו מעות דק שכתבו על שמו לא זכר בו לוי כדלעיל סעיף א' וק"ל. ועי' בתשו' מהרשד"ם סי' נ':
סעיף יא עריכה
(לח) אין בדבריו כלום וצריך הוא לפרוע לראובן שהלוה לו המעות בשם בנו כי נמצא שהיה אפטרופס של בנו בשעת ההלואה לכך גם עתה נמי הוא אפטרופס שלו וצריך לפרוע לו ועוד ביד האב תלוי למנות אפוטרופס לבנו כדתנן מנהו אבי יתומים ישבע כ"ש שמינה את עצמו אפטרופס ועוד לא גרע מיתומים שסמכו אצל בעל הבית שיש לו דין אפטרופס כדאי' בפ' הניזקין כ"ש הסמוך על שלחנו של אביו שהאב הוא אפטרופס שלו עכ"ל הרא"ש שם ועיין עוד בתשו' הרא"ש שם כלל צ"ו סי' ג' ובריב"ש סי' ר"ן:
סעיף יב עריכה
(לט) הדין עם האשה היינו באינה נושאת ונותנת בתוך הבית וכמ"ש בסי' ס"ב ס"א שם חזר וכתבו מור"ם ע"ש עכ"ל סמ"ע אמנם במקור דין זה בתשו' הרא"ש כלל צ"ו סי' ד' משמע אפי' בנושאת ונותנת תוך הבית כשהבעל עצמו כתב השטרות וכמ"ש לקמן סי' ס"ב ס"ק ז' וכ"כ בסמ"ע גופי' שם ס"ק ו' לדעת הטור א"ע ס"ס פ"ו ובע"כ שהטור הוציא דבריו מתשו' הרא"ש זו וכמ"ש שם. מיהו לענין דינ' כתבתי שם שהעיקר כתשו' הרשב"א סי' תתקנ"ז שחולק ע"ש: